rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 185/09
KIO/UZP 185/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
3 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul.
Dąbrowszczaków 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Olsztyn, 10-
101 Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1 protestu /protestów
z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Grontmij Polska sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., 60-
164 Poznań, ul. Ziębicka 35 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
3 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul.
Dąbrowszczaków 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Olsztyn, 10-
101 Olsztyn, ul. Jana Pawła II 1 protestu /protestów
z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Grontmij Polska sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., 60-
164 Poznań, ul. Ziębicka 35 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-
542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na „dokończenie pełnienia funkcji Inżyniera dla umów
na roboty budowlane dla kontraktów nr 02A/1, 02A/2, 03A/1, 03A/2, 03A/3, 04A/1, 04A/2,
04A/3, 04B oraz 05/2 wchodzących w skład projektu ISPA2000/PL/16/P/PE/014 Gospodarka
wodno-ściekowa w Olsztynie” wg zasad określonych w warunkach kontraktowych dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w
języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez MiędzynarodowąFederację
Inżynierów Konsultantów (…) oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264167.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp i wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenie z postępowania wskazanego Konsorcjum oraz
odrzucenie jego oferty, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3
lit. f Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby wykonawca
dysponował jednąosobąna stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec), posiadającąminimum 5 letnie doświadczenie zawodowe na
samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie budowy lub
remontów dróg. Ponadtożądał posiadania przez tąosobęuprawnieńbudowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydanych na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub innych ważnych uprawnień.
Wybrany Wykonawca wykazał w złożonej ofercie - w załączniku nr 10 do IDW, a także w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień,że dysponuje inspektorem
nadzoru w specjalności drogowej w osobie p. Barbary P., legitymującej sięuprawnieniami
budowlanymi Nr WAM/00511/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej równieżdrogi i mosty.
Dodatkowo wykonawca dołączył do oferty kopiędecyzji Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego nadającej p. Barbarze P. ww. uprawnienia. Ponadto, Wykonawca oświadczył
w dalszej części wspomnianego jużzałącznika nr 10 do IDW, iżp. Barbara P. posiada
wymagane minimum 5 letnie doświadczenie. Jednakże na załączonej kopii decyzji Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego nadającej przedmiotowe uprawnienia widnieje data
17.02.2004 r. jako dzieńjej wydania. Tak więc 5 letnie doświadczenie p. Barbara Pieczyńska
nabędzie dopiero 17.02.2009 r., gdyżzgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późno zm.) podstawędo
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze
decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa wart. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a oraz -zgodnie z
odrębnymi przepisami -wpis na listęczłonków właściwej izby samorządu zawodowego,
potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tęizbę, z określonym w nim terminem
ważności. Oznacza to, iżsamodzielne funkcje techniczne w budownictwie można
wykonywaćdopiero po dokonaniu wpisu w drodze decyzji do Centralnego Rejestru Osób
Posiadających Uprawnienia Budowlane prowadzonego zgodnie z art. 88a ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo budowlane przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co w tym przypadku
nastąpiło w dniu 17.02.2004 r. Dokumenty wydane przez inne podmioty, jak chociażby
decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Olsztynie, nie uprawnia do wykonywania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie przed dokonaniem wpisu, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy
Prawo budowlane. Konsekwencjątakiego stanu rzeczy jest złożenie nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu wykonawcy o dysponowaniu przez p. BarbaręP. minimum 5
letnim doświadczeniem zawodowym na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji
technicznych w zakresie budowy lub remontów dróg, kiedy faktycznie doświadczenie takie
nabędzie dopiero w dniu 17.02.2009 r., co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
W Rozdziale VI pkt 2 Części I SIWZ Zamawiający wskazał, iżw przypadku
wykonawcy mającego siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych w pkt 1.1), 1.3), 1.4) i 1.5) specyfikacji,
zobowiązany jest on złożyćdokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające między innymi,że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Wynika to z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.). Dokument taki powinien byćwystawiony nie wcześniej niżmiesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeden z podmiotów wchodzących w skład
wybranego konsorcjum, tj. Grontmij Nederland B.V. dołączył do oferty zaświadczenie Sądu
Okręgowego w Utrechcie o niepozostawaniu w stanie upadłości z art. 45 ust. 2 i 3 dyrektywy
2004118/WE (w sprawie zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi) z
dnia 09.06.2008 r. Mając na uwadze termin składania ofert wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień22.12.2008 r., wymagany okres ważności przedmiotowego
dokumentu, tj. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, nie został zachowany. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
,
a zatem na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy winien byćprzez Zamawiającego z postępowania wykluczony.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucićofertę, która
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Tęzaniżonącenę
odnieśćnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości, gdyżsamo porównanie zaniżonej ceny oferty najkorzystniejszej z cenami
pozostałych ofert nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty. W postępowaniu
wpłynęło 5 ofert, spośród których dwie przedstawiały zaniżone ceny wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. oferta konsorcjum: DHV POLSKA Spółki z o.o. i DHV B.V. z ceną
2.135.000,00 złotych brutto (oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny) oraz
oferta konsorcjum: Grontmij Polska Spółki z o.o. i Grontmij Nederland B.V. z ceną
2.049.600,00 złotych brutto. Pozostałe trzy oferty byłyśrednio około 350% wyższe od
wymienionych ofert z cenami zaniżonymi. Zgodnie z treściąpkt 2 protokołu postępowania
(Druk ZP-12), Zamawiający w miesiącu lipcu 2008 r. ustalił łącznąwartośćprzedmiotowego
zamówienia na kwotę19.672.131,15 zł, przy czym wartośćzamówienia podstawowego
wyniosła 13.114.754,10 zł. Z kolei kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podstawowego wyniosła 16.000.000,00 zł. Oferta wybranego
Wykonawcy uznana za najkorzystniejsząopiewa na kwotę2.049.600,00 zł brutto, stanowi
zatem niecałe 13% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Należy podkreślić,że przepisy ustawy Pzp nie definiująpojęcia "rażąco niska cena".
W Słowniku Języka Polskiego PWN opisany został przymiotnik "rażący" jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób,
zaniżoną. Zamawiający, aby to ustalić, wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wybranego Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 wymienionej ustawy, chodziło przede
wszystkim o obiektywne czynniki uzasadniające niższącenęoferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
Należy stwierdzić,że wskazane przez Wykonawcęw udzielonej odpowiedzi
okoliczności, które w jego ocenie uzasadniająskalkulowanie ceny wykonania przedmiotu
zamówienia na znacznie niższym poziomie niżprzyjęty przez Zamawiającego w
szacunkowej wartości zamówienia, w szczególności odnoszące siędo doświadczenia w
realizacji podobnych zamówień, lokalizacji wykonania przedmiotu zamówienia, czy też
posiadania w Olsztynie biura, nie stanowiąobiektywnych czynników, które z logicznego
punktu widzenia mogąmiećistotny wpływ na tak znaczne obniżenie wysokości ceny oferty.
Racjonalnie rzecz biorąc, wymienione czynniki zostały uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu (np. biuro Odwołującego sięrównież
znajduje sięw Olsztynie). Trudno bowiem wyobrazićsobie, aby tak duże i kosztowne
przedsięwzięcie, jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było
realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem logistycznym lub doświadczeniem
w realizowaniu podobnych zadań(zresztądoświadczenie było jednym z warunków udziału w
postępowaniu). Równieżdysponowanie biurem na terenie miasta Olsztyna nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąćna tak znaczne obniżenie
wartości oferty.
W tej sytuacji należy stwierdzić,że nie ma uzasadnienia cena oferty wybranego
Wykonawcy, która jest o ponad 600% niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Dodatkowo na podstawie analizy innych zrealizowanych dotychczas (w tym również
podanych w ofercie Wykonawcy), podobnych zadańOdwołujący sięustalił,że wartośćceny
usługi nadzoru kształtuje sięw granicach 2,5% - 12 % wartości nadzorowanych robót,
podczas gdy według kalkulacji wybranego konsorcjum wartośćusługi nadzoru stanowi 0,7%
wartości tych robót. Analiza ta ma odniesienie dośrednich cen rynkowych, a zatem kryteriów
obiektywnych. Uwzględniając powyższe, złożone przez wybranego Wykonawcęwyjaśnienia
jedynie potwierdzają,że jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 30 stycznia 2009 r. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku protestu wybrany Wykonawca, zżądaniem oddalenia protestu. Przystępujący
zauważa,że w treści oferty złożonej przez Przystępującego zawarte zostały niezbędne
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Przyjmując nawet, iżPrzystępujący w sposób niedostateczny wykazał sięspełnieniem,
któregokolwiek warunku udziału w postępowaniu lub nie przedłożył wymaganych SIWZ
dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, Zamawiający przed podjęciem czynności
wykluczenia z postępowania obowiązany jest wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przystępujący w tym miejscu podnosi, iż
zarzut postawiony Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynnośćwykluczenia z
postępowania Przystępującego i uznania oferty za odrzuconąjest przedwczesny.
Przystępujący nie zgadza sięz postawionym zarzutem, iżzaoferowana cena za
realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna. Wycena oferty Konsorcjum oparta jest na
wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówieńo podobnym charakterze. Doświadczenie
Przystępującego obejmuje 18 zamówieńna usługi Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej, wśród których sązamówienia już
ukończone. Pozwala to Przystępującemu na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych
nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym (skład i kwalifikacje ekspertów, czas
zaangażowania w trakcie realizacji zamówienia,środki materialne, itp.), jak i finansowym
(stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Cena oferty obejmuje wszystkie
koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcęw celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, a w szczególności koszty te obejmują: koszty zatrudnienia
(wynagrodzenie z pochodnymi) zespołu ekspertów kluczowych o kwalifikacjach zgodnych z
wymaganiami SIWZ w całym okresie realizacji zamówienia, koszty zatrudnienia personelu
administracyjnego i pomocniczego, koniecznego do realizacji obowiązków wynikających z
przedmiotu zamówienia, koszty wyposażenia i eksploatacji w trakcie realizacji zamówienia
wyposażenia biurowego i administracyjnego, koszty materiałów biurowych i pozostałe koszty
materialne związane z realizacjązamówienia, koszty przejazdów i wykorzystania
samochodów dla celów realizacji zamówienia. Kalkulacja tych kosztów oparta jest o
doświadczenia z realizacji podobnych projektów, które pozwalająna zastosowanie
sprawdzonych w praktyce wielkości nakładów na poszczególne kategorie kosztów oraz
stawek jednostkowych. Dane do kalkulacji kosztów przyjęte zostały na podstawie
rzeczywistych kosztów ponoszonych przez Przystępującego w trakcie realizacji projektów.
Zatem kalkulacja i oszacowanie ceny zostało wykonane w oparciu o duże doświadczenie z
zachowaniem należytej staranności. W ocenie, czy dana oferta zawiera rażąco niskącenę
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma obowiązek wziąćpod uwagętakie
obiektywne czynniki jak oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zmówienia dostępne dla Wykonawcy. Czynnikiem umożliwiającym
Przystępującemu zaoferowanie ceny za realizacjęprzedmiotowej usługi na podanym
poziomie jest lokalizacja wykonania przedmiotu zamówienia. Kluczowąokolicznością
pozwalającąna optymalizacjęceny usług w przedmiotowym zamówieniu jest fakt,że na
terenie miasta Olsztyn działa biuro Grontmij Polska. Stawka za miesiąc pracy przyjęta dla
wskazanego w ofercie personelu, wynika m.in. z zatrudnienia pracowników na stałąumowę
o pracę. Ponadto Grontmij Polska wykonała kilka podobnych zamówieńpublicznych w
porównywalnych cenach, a obecnie jako Inżynier Kontraktu nadzoruje 5 inwestycji na terenie
miasta Gdańska. W marcu 2008 roku Grontmij Polska w konsorcjum z Grontmij Nederland
B.V. został wybrany na Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia "Modernizacja gospodarki
odpadami komunalnymi w Gdańsku". Wartośćrobót budowlanych netto na przedmiotowym
zadaniu wynosi 299.001.006,00 zł, wartośćusługi Inżyniera Kontraktu netto 1.850.000,00 zł,
kontrakt na Inżyniera stanowi 0,61 % wartości nadzorowanych robót. Wartośćpozostałych
złożonych w przetargu ofert wynosiła netto: 2.492.005,00 zł, 4.193.581,00 zł, 2.912.000,00
zł.
Dodatkowo Przystępujący w celu udokumentowania, iżwświetle art. 22 ustawy Pzp
spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego, przedstawił nową
kandydaturęna stanowisko inżyniera drogowca.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie nie spełnienia przez Przystępującego warunku
dysponowania jednąosobąna stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej oraz
nie złożenia aktualnego dokumentu, potwierdzającego,że w stosunku do Grontmij
Nederland B.V. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Zaś, w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający podaje,że w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco
niskącenęzwrócił sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia. Zamawiający
przeanalizował przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdził,że zaoferowana cena obejmuje cały
zakres zamówienia, a biorąc pod uwagęaktualnąsytuacjęna rynku oraz spadek cen za
realizacjęinwestycji będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nie powoduje ryzyka
niewywiązania sięz zamówienia ani teżwadliwego wykonania przedsięwzięcia.
śądanie wykluczenia z Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, Zamawiający uznał za przedwczesne, gdyż
prowadziłoby do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub dokumenty zwierające błędy, do ich uzupełnienia.
Wobec
powyższego
Zamawiający
unieważnił
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz poinformował,że czynności powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem dokumentów dołączonych przez Przystępującego w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający dokona po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 13 lutego
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodnosi, iżzarzut wykluczenia Przystępującego z postępowania nie
jest przedwczesny. Przystępujący - wskazując p. BarbaręP. na stanowisko inżyniera
drogowca w przedmiotowym postępowaniu - wskazało osobęniespełniającąwymogów
Zamawiającego, jednocześnie wyraźnie oświadczając,że warunki te spełnia. Przystępujący
wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie o posiadaniu
wymaganego doświadczenia zawodowego przez p. BarbaręP., a tym samym o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Nieprawdziwe oświadczenie odnoszące siędo
doświadczenia zawodowego p. Barbary P. miało ewidentny wpływ na wynik postępowania,
albowiem spowodowało u Zamawiającego przeświadczenie, iżPrzystępujący spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający, w przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeńzawierających nieprawdziwe informacje, nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń.
Odwołujący siępodkreśla ponadto,że wświetle art. 90 ustawy Pzp nie da sięwżaden sposób przyjąć,że obowiązki Zamawiającego mające na celu ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, sprowadzająsię
wyłącznie do uzyskania takich wyjaśnieńod wykonawcy.
Odwołujący sięzwraca uwagęna okoliczność,że w przypadku wezwania do
wyjaśnieńprzez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, obowiązek udowodnienia braku
zastosowania rażąco niskiej ceny aktualizuje sięi ciąży po stronie wykonawcy wzywanego
do wyjaśnień. Udowodnienie to musi sięprzy tym opieraćna obiektywnych kryteriach, stąd
za niezrozumiałe i niedopuszczalne należy uznaćbezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska Przystępującego, pomimo iżwskazane tam okoliczności
stanowiły zupełnie subiektywne i wżaden sposób nieweryfikowalne czynniki kształtujące
poziom ceny.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, iżspecyfika przedmiotowa zamówienia nie polega
wcale na tym,że wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie na terenie miasta
Olsztyna, tj. będzie prowadził tam biuro oraz zapewni stały pobyt kluczowych specjalistów
(CzęśćIII SIWZ, str. 9 i 10), ale przede wszystkim na tym,że w ramach przedmiotowego
zamówienia wykonawca obejmie nadzór inwestorski (w rozumieniu polskich przepisów) i
pełnićbędzie wszystkie czynności wymagane dla Inżyniera w rozumieniu FIDIC nad
robotami na dziesięciu odrębnych kontraktach budowlanych (Kontraktach). Oznacza to,że
większośćobowiązków wynikających zarówno z postanowieńWarunków Kontraktowych
FIDIC, jak i umowy o wykonanie zamówienia, będzie musiała byćwykonana nie
jednokrotnie, ale nawet jednocześnie dziesięciokrotnie, tj. dla każdego z Kontraktów objętych
nadzorem. Odwołujący sięwskazuje również,że Zamawiający - poza 8 osobami
stanowiącymi personel kluczowy Inżyniera (wymienionymi w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 Części
I SIWZ) - wymaga równieżpozostawienia do dyspozycji przy realizacji zamówienia
szerokiego zakresu ekspertów z personelu pomocniczego (Rozdział III pkt 5 Części I SIWZ).
Wśród wskazanego personelu pomocniczego znajdująsięrównieżosoby, których
zaangażowanie - ze względu na konieczne wykształcenie/umiejętności - może być
szczególnie kosztowne, np. inspektor w branży telekomunikacyjnej, radca prawny, hydrolog,
specjalista w zakresie rozliczeńśrodków UE, specjalista w zakresie zamówieńpublicznych.
Wyliczenie osób, których pomoc dla kluczowego personelu musi zapewnićwykonawca przy
wykonaniu niniejszego zamówienia, zawiera następujących ekspertów: dodatkowi
inspektorzy w innych branżach, m.in.: inspektorzy konieczni dla zapewnianie odpowiedniego
nadzoru na terenach zamkniętych (np. PKP): inspektor nadzoru w specjalności linie, węzły i
stacje kolejowe, inspektor nadzoru w specjalności drogowo-mostowej, inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacji przewodowej, inspektor nadzoru w specjalności sterowanie i
zabezpieczenie ruchu kolejowego oraz pozostały personel pomocniczy, tj. inspektor nadzoru
robót teletechnicznych, radca prawny, hydrogeolog, ekspert ppoż., inżynier materiałowy,
specjalista w zakresie rozliczeńprojektów współfinansowanych ześrodków UE, specjalista w
zakresie zamówieńpublicznych, asystenci, informatyk, sekretariat.
W wyjaśnieniach i oświadczeniach złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
Przystępującego nie ma jakichkolwiek informacji na temat uwzględnienia kosztów obsługi
zamówienia przez personel pomocniczy.
Niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia po cenie wskazanej w ofercie
dowodzi także proste obliczenie - na podstawie oferowanej ceny -średniego miesięcznego
kosztu obsługi dla jednego Kontraktu. Biorąc pod uwagę,że w trakcie realizacji nadzoru nad
robotami budowlanymi (pierwsze 24 miesiące Kontraktu), Inżynier może otrzymać
maksymalnie 80% przewidzianego wynagrodzenia (jak wskazuje § 8 ust. 2 wzoru umowy -
Części II SIWZ), za 2 lata pracy Konsorcjum otrzyma łączne wynagrodzenie w wysokości
maksymalnie 1.344.000,00 zł netto. W ujęciu miesięcznym oznacza to prowadzenie nadzoru
(pełnienie funkcji Inżyniera) za kwotę56.000,00 zł netto, co biorąc pod uwagępowołaną
specyfikęzamówienia, tj. jednoczesny nadzór nad dziesięcioma kontraktami budowlanymi w
fazie realizacji, oznacza de facto wynagrodzenie w wysokości 5.600,00 zł netto za usługę
dotyczącąjednej inwestycji budowlanej.
Podkreślenia wymaga także,że zaoferowana cena odbiega równieżznacznie od
poziomu cen oferowanego w innych postępowaniach przez tego wykonawcę.
Należy przy tym pokreślić, iżtwierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia
2009 r., odnośnie aktualnie wykonywanych usług w Gdańsku nie majążadnego znaczenia
ze względu na fakt,że kontrakty te nie zostały do tej pory ukończone, nie mogąwięc być
oceniane pod względem należytej realizacji obowiązków Inżyniera.
Cena oferty nie ma teżżadnego przełożenia na rzeczywiste rynkowe stawki
wynagrodzenia za usługi nadzoru inwestorskiego lub usługi Inżyniera. W powszechnie
znanym opracowaniu branżowym Sekocenbud w zakresie stawek za usługi Inżyniera
kontraktu wg wymagańFIDIC w roku 2008 wyraźnie wskazuje się,że koszt takich usług w
każdym z czterech kwartałów 2008 r. wynosił pomiędzy 3,5% a 5,5% kosztów
nadzorowanych robót budowlanych.
W niniejszym postępowaniu powołany stosunek zaoferowanej ceny za usługi w
stosunku do wartości robót budowlanych, nad którymi nadzór jest przedmiotem niniejszego
postępowania, wynosi zaledwie 0,7%, a zatem dziesięciokrotnie mniej niżśrednie
wynagrodzenie za usługi Inżyniera na kontraktach wskazywanych w niniejszym
postępowaniu jako doświadczenie tego wykonawcy (w załączniku nr 7 do IDW).
Z
uwagi
na
hipotetyczną
możliwość
niewłaściwego
oszacowania
przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia (na co jednakże brak jakichkolwiek
dowodów) - w orzecznictwie wskazuje siętakże często na koniecznośćuwzględniania innych
kryteriów, jakśrednia cena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, najbardziej
zbliżonych do siebie. W przedmiotowym postępowaniuśrednia cena ofert w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, ustalona z pominięciem cen w ofercie Przystępującego,
wynosi blisko 55% wartości przedmiotu zamówienia podstawowego. W związku z
powyższym należy stwierdzić,że cena spornej oferty, stanowiąca 12,81% wartości
zamówienia podstawowego, odbiega równieżrażąco odśredniej ceny ofert zbliżonych do
siebie, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wartości przedmiotu
zamówienia.
Obowiązek ten zaktualizował siępo stronie Zamawiającego tym bardziej,że Zamawiający na
etapie zawiadomienia o wyniku postępowania odrzucił ofertękonsorcjum: DHV Polska Sp. z
o.o. i DHV B.V. (Holandia), która zawierała cenęwyższąod ceny zaoferowanej przez
Przystępującego o prawie 100.000 zł brutto, właśnie ze względu na rażąco niskącenę.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy, którego oferta winna zostaćodrzucona zgodnie z przepisami, jak teżpoprzez
nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
W dniu 2 marca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, złożonych dowodów oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 5 ppkt 3 na obowiązek dysponowania kluczowymi specjalistami, wśród
których znajduje sięinspektor nadzoru w specjalności drogowej – inżynier drogowiec (lit. f).
Zamawiającyżądał, aby wymieniona osoba posiadała minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie:
budowy lub remontów dróg. Specjalista musi posiadaćuprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydane na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub inne ważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które w zakresie objętym umową
pozwalaćbędąna pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Ponadto wymieniona osoba musi
byćczłonkiem właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do IDW, decyzjęo stwierdzeniu przygotowania zawodowego wraz z aktualnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
oświadczenie o spełnianiu wymagaństawianych przed kluczowymi specjalistami,
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW. Zgodnie zaśz Rozdziałem
VI do oferty należało dołączyćm.in. wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności – według wzoru załącznika nr 5 do IDW (pkt 1.10), dokumenty
stwierdzające,że osoby, o których mowa w pkt 1.10 posiadająwymienione uprawnienia, tj.:
decyzjęo nadaniu uprawnień, aktualne zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
samorządu zawodowego (pkt 11), oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
stawianych przed kluczowymi specjalistami – według wzoru nr 6 do IDW (pkt 12).
W ofercie Przystępującego (str. 67-69) znajduje sięwykaz kluczowych specjalistów,
którzy będąwykonywaćniniejsze zamówienie, oznaczony jako załącznik nr 10 do IDW
(odpowiadający wzorowi załącznika nr 5 do IDW zamieszczonego w SIWZ) i oświadczenie w
wymaganym zakresie. Zgodnie zżądaniem Zamawiającego, Przystępujący określił zespół
kluczowych specjalistów, wskazując na zakres wykonywanych czynności, kwalifikacje
zawodowe i wykształcenie. Na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec) Przystępujący zaproponował p. BarbaręP., posiadającąuprawnienia nr
WAM/0051/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, obejmującej równieżdrogi i mosty w zakresie
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńoraz uprawnienie nr 197/89/OL do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (str. 68 oferty). Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu
wymagaństawianych przez Zamawiającego przed kluczowymi specjalistami (załącznik nr 13
do IDW – str. 102-104 oferty, odpowiadający wzorowi załącznika nr 6 do IDW), stwierdzającże p. Barbara P. spełnia poniższe wymagania stawiane przed inspektorem nadzoru w
specjalności drogowej (inżynier drogowiec): posiada minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie
budowy lub remontów dróg.
W tym stanie rzeczy Odwołujący siępodnosi, iżKonsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dotyczące okresu
posiadanego doświadczenia przez p. BarbaręP. Zdaniem Odwołującego się, skoro decyzja
w przedmiocie wpisania ww. osoby do Centralnego Rejestru Osób Posiadających
Uprawnienia Budowlane została wydana w dniu 17 lutego 2004 r., zaśtermin składania ofert
został wyznaczony na dzień22 grudnia 2008 r., to p. Barbara P. nie może legitymowaćsię5-
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych.
Prawdąjest, iżjak podnosi Odwołujący się, podstawędo wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego (osób posiadających
uprawnienia budowlane) oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listęczłonków
właściwej izby samorządu zawodowego (art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego). W istocie więc,
doświadczenie zawodowe p. Barbary P., w zakresie objętym uprawnieniami budowlanymi nr
WAM/0051/OWOK/03, mogło zostaćnabyte od daty uzyskania przedmiotowych wpisów,
gdyżsame uprawnienia nie upoważniajądo wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Biorąc powyższe pod uwagęoraz fakt,że termin składania
ofert upływał w dniu 22 grudnia 2008 r., p. Barbara P. nie mogła sięwykazaćwymaganym
okresem doświadczenia w przedmiotowym zakresie. Stanowisko powyższe podzielił
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza sięjednak z twierdzeniem Odwołującego się,że w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiotowym zakresie. Otóż, oświadczenia Przystępującego nie można oceniaćw
oderwaniu od faktu, iżPrzystępujący liczy wymagane doświadczenie od daty uzyskania
uprawnieńbudowlanych. Stanowisko powyższe, na gruncie wskazywanego przepisu art. 12
ust. 7 Prawa budowlanego jest błędne, jednakże nieznajomośćstanu prawnego w
powyższym zakresie nie może przesądzaćo złożeniu nieprawdziwych informacji. W istocie
mamy do czynienia z błędem co do prawa. Zatem Przystępujący nie miałświadomości,że
osoba proponowana do sprawowania funkcji inżyniera drogowca nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Przeciwne, działanie Przystępującego byłoby nieracjonalne, biorąc pod
uwagęjego skutki w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga równieżfakt,że gdyby w istocie zamiarem
Przystępującego było złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to Przystępujący z pewnościąnie załączyłby do oferty decyzji
o wpisaniu p. Barbary P. do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia
Budowlane. Istotne znaczenie dla oceny okresu posiadanego doświadczenia ma bowiem
data wydania tej decyzji, przesądza bowiem ona o niemożliwości posiadania wymaganego
doświadczenia przez ww. osobę. Zatem, gdyby intencjąPrzystępującego było złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to ze
względów o których mowa powyżej, nie posługiwałby sięprzedmiotowądecyzją, której
obowiązek dołączenia do oferty nie wynikał z jakichkolwiek postanowieńSIWZ. W tych
okolicznościach nie sposób stwierdzić,że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, ależe w sposób nieprawidłowy dokonał oceny stanu faktycznego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której na podstawie przedłożonych oświadczeńi dokumentów nie można
jednoznacznie stwierdzić,że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ale teżnie sposób przyjąć,że przesądzająone o
spełnianiu spornego warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji konieczne jest
wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe jest
zgodne z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 31
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP119/07, wyrok z dnia 21 sierpnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 814/08). Przeciwny pogląd prowadziłby bowiem do sytuacji, w której wykonawca
niespełniający warunków, który złożył stosowny dokument byłby wykluczony z postępowania,
zaśwykonawca, który na dzieńskładania ofert równieżnie spełnia warunków, ale nie złożył
wymaganego dokumentu byłby wzywany do ich uzupełnienia, a to z kolei wprost
prowadziłoby do nierównej sytuacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
która nie zasługuje na ochronę. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, wobec braku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego oraz nietrafny, gdyżpodany został wadliwie jako ewentualna podstawa
prawna z wykluczenia. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu lub
niezaproszonego do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że
przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć,że ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa
stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconąw trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczy to
przetargu nieograniczonego, zaśw postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się
odrębnie ocenęwniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z postępowania nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w
sytuacji gdyby wykonawca ten, ofertęzłożył.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp równieżnie znalazł potwierdzenia. Jak wynika z protokołu postępowania (DRUK
ZP-1), wartośćzamówienia podstawowego ustalono na kwotę13.114.754,10 zł, zaśceny
brutto ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtująsięna poziomie od 2.049.600,00
zł do 9.686.800,00 zł (DRUK ZP-12). W tej sytuacji Zamawiający, pismem z dnia 30 grudnia
2008 r., zwrócił siędo dwóch wykonawców, których oferty zawierały najniższe ceny (w tym
do Przystępującego), do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi
Przystępujący wskazał, jakie elementy cenotwórcze uwzględniono w celu skalkulowania
ceny oferty oraz określił ich koszt jednostkowy.
Należy zwrócićuwagę,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani
nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąćpod uwagędokonując kwalifikacji ceny do
przedmiotowej kategorii pojęciowej. Ustawodawca wskazuje jedynie,że w celu właściwej
kwalifikacji ceny należy odnieśćjądo przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika,że intencjąustawodawcy było dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Gdyby bowiem woląustawodawcy było
odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy teżkryteriów, biorąc pod
uwagęracjonalnośćustawodawcy, stworzony zostałby
zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenęjako rażąco niską. Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia
pozwala na wyprowadzenie jeszcze jednego wniosku, iżo rażąco niskiej cenie możemy
mówićwtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowanącenę.
Podjęcie decyzji w tym zakresie musi byćdokonywane w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy
dotyczące elementów ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym
rozstrzygnięcie w spornym zakresie w istocie będzie wynikiem oceny złożonych wyjaśnień.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający przeanalizował przedstawione przez
Przystępującego wyjaśnienia, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wskazał,że „cena obejmuje cały zakres zamówienia, a biorąc pod uwagęaktualnąsytuację
na rynku oraz spadek cen za realizacjęinwestycji będących przedmiotem niniejszego
zamówienia nie powoduje ryzyka niewywązania sięz zamówienia ani teżwadliwego
wykonania
przedsięwzięcia”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
podziela
stanowisko
Zamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego siędowodzi jedynie,że
w jego opinii, inny powinien byćsposób kalkulacji ceny oferty. W istocie Odwołujący się
uważa,że skoro przedmiotem zamówienia jest nadzór inwestorski nad robotami
budowlanymi na dziesięciu odrębnych kontraktach, to należy przyjąć,że większość
obowiązków będzie musiała byćwykonana dziesięciokrotnie. Takie założenie jest możliwe,
ale obarczone błędem. Nie sposób bowiem wyceniaćzamówienia dzieląc je na czynności, a
następnie oceniaćilośćwykonywanych czynności. Zamówienie należy wyceniaćjako całość,
uwzględniając warunki jego realizacji, tak aby możliwa była ocena zarówno kosztów
bezpośrednich, jak i pośrednich. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał
bezwzględnego zaangażowania kluczowych specjalistów, których określił w Rozdziale V pkt
5.3 SIWZ. Odnośnie personelu, były to minimalne wymogi Zamawiającego (Rozdział III pkt 5
SIWZ). Zamawiający przewidywał równieżkoniecznośćzatrudnienia specjalistów z innych
dziedzin, jednakże w zakresie, w jakim będzie to niezbędne do właściwego wdrożenia
umowy i wykonania kontraktu na roboty budowlane (Rozdział III pkt 6 SIWZ). Z powyższego
nie wynika więc obowiązek dysponowania personelem pomocniczym przez cały okres
realizacji kontraktu i jedynie dla celów tego kontraktu. Trudno więc czynićPrzystępującemu
zarzut,że w jego wyjaśnieniach nie ma na ten temat informacji. Skład przedmiotowego
personelu pozwala stwierdzić,że udział części specjalistów może nie byćw ogóle konieczny,
a częśćnależy zaliczyćdo administracji firmy. Wycena tych kosztów została uwzględniona w
wyjaśnieniach, Przystępujący skalkulował bowiem roboty nieprzewidziane, jak i koszty
administracji. W kosztach administracji z pewnościąmożna ująćkoszty wynajmu biura, jak i
inne związane z jego funkcjonowaniem. Przy czym istotne znaczenie ma fakt,że
Zamawiający nie wymagał udziału kluczowych specjalistów wyłącznie w ramach danego
zamówienia, jak i okoliczność,że koszty funkcjonowania administracji należądo kosztów
pośrednich funkcjonowania przedsiębiorstwa i u różnych wykonawców, z pewnościąw
różnym zakresie, będąobciążaćdane zamówienie. Im więcej firma realizuje bowiem
zamówieńjednocześnie, tym mniejsze koszty funkcjonowania administracji przypadająna
jeden kontrakt. Niebagatelne znaczenie ma równieżzatrudnienie pracowników na umowęo
pracę, którzy mogąobsługiwaćniejednokrotnie kilka inwestycji.
Powyższe dowodzi,że inny sposób kalkulacji ceny oferty legł u podstaw
występujących różnic. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący siękalkuluje koszty
realizacji nadzoru dla każdego kontraktu, przyjmując,że każda czynnośćw ramach
niniejszego zamówienia musi byćwykonana dziesięciokrotnie, z uwzględnieniem
konieczności zaangażowania całego personelu pomocniczego, mimoże koniecznośćjego
udziału nie wynika z SIWZ, a stanowi hipotetycznąokoliczność. Podobnie ujmowane są
koszty funkcjonowania zaplecza administracyjnego. Przebieg rozprawy pokazuje jak dużą
rolęOdwołujący sięprzywiązuje do wyceny zaplecza terenowego na poszczególnych
budowach, zwracając uwagęna wysokie koszty z tym związane. Tymczasem jak wynika z
Części III pkt 5.3 SIWZ koszty organizacji przedmiotowego zaplecza sprowadzająsięjedynie
do wyposażenia w podstawowy sprzęt biurowy, w szczególności meble.
Przystępujący zaśskalkulował przedmiotowe zamówienie opierając sięna
odmiennych założeniach. Przyjął,że personel zaangażowany w ramach niniejszego
zamówienia będzie wykonywał równieżinne czynności w ramach innych kontraktów, którąto
swobodędaje mu zatrudnienie na umowęo pracę, koszty pośrednie rozłożył na realizowane
równocześnie zamówienia, co powoduje,że nie stanowiąone istotnego obciążenia.
Dodatkowo poziom zysku został skalkulowany na niewielkim poziomie. Zatem przyjęta
strategia budowania ceny oferty zdecydowała o jej konkurencyjności w aspekcie
finansowym, a jednocześnie nie daje podstaw do twierdzenia,że cena oferty została
skalkulowana w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Kalkulacja
poszczególnych elementów cenotwórczych jest indywidualnąsprawąkażdego wykonawcy.
Przedmiot zamówienia i warunki realizacji mająbezpośredni wpływ na cenęoferty, a
w konsekwencji jej ocenęw aspekcie rażąco niskiej. Zatem, powoływanie przez
Odwołującego sięna analizęwartości usług Inżyniera Kontraktu w stosunku do wartości
nadzorowanych robót, czy teżwskaźniki SEKOCENBUDU nie może miećrozstrzygającego
znaczenia dla sprawy. Sąto pewne dane historyczne, które dotycząkontraktów w większości
sprzed kilku lat, a więc realizowanych w innych warunkach makroekonomicznych, przedmiot
ich jest bardzo zróżnicowany, a warunki ich realizacji nie sąznane. Wskazywane różnice
ceny spornej oferty w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT, czy teżdo cen pozostałych ofert, nie stanowiąsamoistnej przesłanki, nawet w
przypadku istotnych odchyleń, do uznania ceny za rażąco niską. Należy bowiem zwrócić
uwagę,że ustawodawca nie zdecydował sięna wskazanie poziomu różnic, nawet w sposób
pośredni, których wystąpienie daje podstawędo uznania ceny za rażąco niskąi w
konsekwencji do odrzucenia oferty, a to oznacza,że cena każdej oferty musi byćoceniana w
warunkach realizacji danego zamówienia.
Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia pokazują,że istotnym kosztem
realizacji zamówienia sąkoszty osobowe (zatrudnienia personelu). Różnice w ich kalkulacji
wynikająz przyjętych założeńco do ich wysokości, nie stwierdzono bowiem i Odwołujący się
tego nie wykazał,że w jakimkolwiek zakresie ich nie uwzględniono. Powyższe nie daje więc
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, a konsekwencji art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Wojewódzkie Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd, Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro
Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-
542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Wojewódzkie
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., Scott Wilson Ltd,
Scott Wilson Sp. z o.o., Biuro Projektów Gospodarki Wodnej i Ściekowej
BIPROWOD - Warszawa Sp. z o.o., 10-542 Olsztyn, ul. Dąbrowszczaków
39.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na „dokończenie pełnienia funkcji Inżyniera dla umów
na roboty budowlane dla kontraktów nr 02A/1, 02A/2, 03A/1, 03A/2, 03A/3, 04A/1, 04A/2,
04A/3, 04B oraz 05/2 wchodzących w skład projektu ISPA2000/PL/16/P/PE/014 Gospodarka
wodno-ściekowa w Olsztynie” wg zasad określonych w warunkach kontraktowych dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w
języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez MiędzynarodowąFederację
Inżynierów Konsultantów (…) oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264167.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp i wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenie z postępowania wskazanego Konsorcjum oraz
odrzucenie jego oferty, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że Zamawiający w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3
lit. f Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał, aby wykonawca
dysponował jednąosobąna stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec), posiadającąminimum 5 letnie doświadczenie zawodowe na
samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie budowy lub
remontów dróg. Ponadtożądał posiadania przez tąosobęuprawnieńbudowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydanych na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub innych ważnych uprawnień.
Wybrany Wykonawca wykazał w złożonej ofercie - w załączniku nr 10 do IDW, a także w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień,że dysponuje inspektorem
nadzoru w specjalności drogowej w osobie p. Barbary P., legitymującej sięuprawnieniami
budowlanymi Nr WAM/00511/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej równieżdrogi i mosty.
Dodatkowo wykonawca dołączył do oferty kopiędecyzji Głównego Inspektora Nadzoru
Budowlanego nadającej p. Barbarze P. ww. uprawnienia. Ponadto, Wykonawca oświadczył
w dalszej części wspomnianego jużzałącznika nr 10 do IDW, iżp. Barbara P. posiada
wymagane minimum 5 letnie doświadczenie. Jednakże na załączonej kopii decyzji Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego nadającej przedmiotowe uprawnienia widnieje data
17.02.2004 r. jako dzieńjej wydania. Tak więc 5 letnie doświadczenie p. Barbara Pieczyńska
nabędzie dopiero 17.02.2009 r., gdyżzgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późno zm.) podstawędo
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze
decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa wart. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a oraz -zgodnie z
odrębnymi przepisami -wpis na listęczłonków właściwej izby samorządu zawodowego,
potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tęizbę, z określonym w nim terminem
ważności. Oznacza to, iżsamodzielne funkcje techniczne w budownictwie można
wykonywaćdopiero po dokonaniu wpisu w drodze decyzji do Centralnego Rejestru Osób
Posiadających Uprawnienia Budowlane prowadzonego zgodnie z art. 88a ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo budowlane przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, co w tym przypadku
nastąpiło w dniu 17.02.2004 r. Dokumenty wydane przez inne podmioty, jak chociażby
decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa w Olsztynie, nie uprawnia do wykonywania samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie przed dokonaniem wpisu, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy
Prawo budowlane. Konsekwencjątakiego stanu rzeczy jest złożenie nieprawdziwych
informacji w oświadczeniu wykonawcy o dysponowaniu przez p. BarbaręP. minimum 5
letnim doświadczeniem zawodowym na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji
technicznych w zakresie budowy lub remontów dróg, kiedy faktycznie doświadczenie takie
nabędzie dopiero w dniu 17.02.2009 r., co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.
W Rozdziale VI pkt 2 Części I SIWZ Zamawiający wskazał, iżw przypadku
wykonawcy mającego siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów wymienionych w pkt 1.1), 1.3), 1.4) i 1.5) specyfikacji,
zobowiązany jest on złożyćdokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzające między innymi,że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Wynika to z § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.). Dokument taki powinien byćwystawiony nie wcześniej niżmiesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeden z podmiotów wchodzących w skład
wybranego konsorcjum, tj. Grontmij Nederland B.V. dołączył do oferty zaświadczenie Sądu
Okręgowego w Utrechcie o niepozostawaniu w stanie upadłości z art. 45 ust. 2 i 3 dyrektywy
2004118/WE (w sprawie zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi) z
dnia 09.06.2008 r. Mając na uwadze termin składania ofert wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień22.12.2008 r., wymagany okres ważności przedmiotowego
dokumentu, tj. 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, nie został zachowany. W
związku z powyższym należy stwierdzić,że wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
,
a zatem na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 tejże ustawy winien byćprzez Zamawiającego z postępowania wykluczony.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucićofertę, która
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Tęzaniżonącenę
odnieśćnależy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości, gdyżsamo porównanie zaniżonej ceny oferty najkorzystniejszej z cenami
pozostałych ofert nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty. W postępowaniu
wpłynęło 5 ofert, spośród których dwie przedstawiały zaniżone ceny wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. oferta konsorcjum: DHV POLSKA Spółki z o.o. i DHV B.V. z ceną
2.135.000,00 złotych brutto (oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny) oraz
oferta konsorcjum: Grontmij Polska Spółki z o.o. i Grontmij Nederland B.V. z ceną
2.049.600,00 złotych brutto. Pozostałe trzy oferty byłyśrednio około 350% wyższe od
wymienionych ofert z cenami zaniżonymi. Zgodnie z treściąpkt 2 protokołu postępowania
(Druk ZP-12), Zamawiający w miesiącu lipcu 2008 r. ustalił łącznąwartośćprzedmiotowego
zamówienia na kwotę19.672.131,15 zł, przy czym wartośćzamówienia podstawowego
wyniosła 13.114.754,10 zł. Z kolei kwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podstawowego wyniosła 16.000.000,00 zł. Oferta wybranego
Wykonawcy uznana za najkorzystniejsząopiewa na kwotę2.049.600,00 zł brutto, stanowi
zatem niecałe 13% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Należy podkreślić,że przepisy ustawy Pzp nie definiująpojęcia "rażąco niska cena".
W Słowniku Języka Polskiego PWN opisany został przymiotnik "rażący" jako dający sięłatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem Zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób,
zaniżoną. Zamawiający, aby to ustalić, wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wybranego Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 wymienionej ustawy, chodziło przede
wszystkim o obiektywne czynniki uzasadniające niższącenęoferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
Należy stwierdzić,że wskazane przez Wykonawcęw udzielonej odpowiedzi
okoliczności, które w jego ocenie uzasadniająskalkulowanie ceny wykonania przedmiotu
zamówienia na znacznie niższym poziomie niżprzyjęty przez Zamawiającego w
szacunkowej wartości zamówienia, w szczególności odnoszące siędo doświadczenia w
realizacji podobnych zamówień, lokalizacji wykonania przedmiotu zamówienia, czy też
posiadania w Olsztynie biura, nie stanowiąobiektywnych czynników, które z logicznego
punktu widzenia mogąmiećistotny wpływ na tak znaczne obniżenie wysokości ceny oferty.
Racjonalnie rzecz biorąc, wymienione czynniki zostały uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu (np. biuro Odwołującego sięrównież
znajduje sięw Olsztynie). Trudno bowiem wyobrazićsobie, aby tak duże i kosztowne
przedsięwzięcie, jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach było
realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem logistycznym lub doświadczeniem
w realizowaniu podobnych zadań(zresztądoświadczenie było jednym z warunków udziału w
postępowaniu). Równieżdysponowanie biurem na terenie miasta Olsztyna nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąćna tak znaczne obniżenie
wartości oferty.
W tej sytuacji należy stwierdzić,że nie ma uzasadnienia cena oferty wybranego
Wykonawcy, która jest o ponad 600% niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Dodatkowo na podstawie analizy innych zrealizowanych dotychczas (w tym również
podanych w ofercie Wykonawcy), podobnych zadańOdwołujący sięustalił,że wartośćceny
usługi nadzoru kształtuje sięw granicach 2,5% - 12 % wartości nadzorowanych robót,
podczas gdy według kalkulacji wybranego konsorcjum wartośćusługi nadzoru stanowi 0,7%
wartości tych robót. Analiza ta ma odniesienie dośrednich cen rynkowych, a zatem kryteriów
obiektywnych. Uwzględniając powyższe, złożone przez wybranego Wykonawcęwyjaśnienia
jedynie potwierdzają,że jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 30 stycznia 2009 r. zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku protestu wybrany Wykonawca, zżądaniem oddalenia protestu. Przystępujący
zauważa,że w treści oferty złożonej przez Przystępującego zawarte zostały niezbędne
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Przyjmując nawet, iżPrzystępujący w sposób niedostateczny wykazał sięspełnieniem,
któregokolwiek warunku udziału w postępowaniu lub nie przedłożył wymaganych SIWZ
dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, Zamawiający przed podjęciem czynności
wykluczenia z postępowania obowiązany jest wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Przystępujący w tym miejscu podnosi, iż
zarzut postawiony Zamawiającemu zaniechania podjęcia czynnośćwykluczenia z
postępowania Przystępującego i uznania oferty za odrzuconąjest przedwczesny.
Przystępujący nie zgadza sięz postawionym zarzutem, iżzaoferowana cena za
realizacjęprzedmiotu zamówienia jest nierealna. Wycena oferty Konsorcjum oparta jest na
wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówieńo podobnym charakterze. Doświadczenie
Przystępującego obejmuje 18 zamówieńna usługi Inżyniera Kontraktu w ramach projektów
współfinansowanych ześrodków Unii Europejskiej, wśród których sązamówienia już
ukończone. Pozwala to Przystępującemu na bardzo wiarygodne oszacowanie niezbędnych
nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym (skład i kwalifikacje ekspertów, czas
zaangażowania w trakcie realizacji zamówienia,środki materialne, itp.), jak i finansowym
(stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Cena oferty obejmuje wszystkie
koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcęw celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ, a w szczególności koszty te obejmują: koszty zatrudnienia
(wynagrodzenie z pochodnymi) zespołu ekspertów kluczowych o kwalifikacjach zgodnych z
wymaganiami SIWZ w całym okresie realizacji zamówienia, koszty zatrudnienia personelu
administracyjnego i pomocniczego, koniecznego do realizacji obowiązków wynikających z
przedmiotu zamówienia, koszty wyposażenia i eksploatacji w trakcie realizacji zamówienia
wyposażenia biurowego i administracyjnego, koszty materiałów biurowych i pozostałe koszty
materialne związane z realizacjązamówienia, koszty przejazdów i wykorzystania
samochodów dla celów realizacji zamówienia. Kalkulacja tych kosztów oparta jest o
doświadczenia z realizacji podobnych projektów, które pozwalająna zastosowanie
sprawdzonych w praktyce wielkości nakładów na poszczególne kategorie kosztów oraz
stawek jednostkowych. Dane do kalkulacji kosztów przyjęte zostały na podstawie
rzeczywistych kosztów ponoszonych przez Przystępującego w trakcie realizacji projektów.
Zatem kalkulacja i oszacowanie ceny zostało wykonane w oparciu o duże doświadczenie z
zachowaniem należytej staranności. W ocenie, czy dana oferta zawiera rażąco niskącenę
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma obowiązek wziąćpod uwagętakie
obiektywne czynniki jak oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zmówienia dostępne dla Wykonawcy. Czynnikiem umożliwiającym
Przystępującemu zaoferowanie ceny za realizacjęprzedmiotowej usługi na podanym
poziomie jest lokalizacja wykonania przedmiotu zamówienia. Kluczowąokolicznością
pozwalającąna optymalizacjęceny usług w przedmiotowym zamówieniu jest fakt,że na
terenie miasta Olsztyn działa biuro Grontmij Polska. Stawka za miesiąc pracy przyjęta dla
wskazanego w ofercie personelu, wynika m.in. z zatrudnienia pracowników na stałąumowę
o pracę. Ponadto Grontmij Polska wykonała kilka podobnych zamówieńpublicznych w
porównywalnych cenach, a obecnie jako Inżynier Kontraktu nadzoruje 5 inwestycji na terenie
miasta Gdańska. W marcu 2008 roku Grontmij Polska w konsorcjum z Grontmij Nederland
B.V. został wybrany na Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia "Modernizacja gospodarki
odpadami komunalnymi w Gdańsku". Wartośćrobót budowlanych netto na przedmiotowym
zadaniu wynosi 299.001.006,00 zł, wartośćusługi Inżyniera Kontraktu netto 1.850.000,00 zł,
kontrakt na Inżyniera stanowi 0,61 % wartości nadzorowanych robót. Wartośćpozostałych
złożonych w przetargu ofert wynosiła netto: 2.492.005,00 zł, 4.193.581,00 zł, 2.912.000,00
zł.
Dodatkowo Przystępujący w celu udokumentowania, iżwświetle art. 22 ustawy Pzp
spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego, przedstawił nową
kandydaturęna stanowisko inżyniera drogowca.
Pismem z dnia 3 lutego 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie nie spełnienia przez Przystępującego warunku
dysponowania jednąosobąna stanowisku inspektora nadzoru w specjalności drogowej oraz
nie złożenia aktualnego dokumentu, potwierdzającego,że w stosunku do Grontmij
Nederland B.V. nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Zaś, w zakresie rażąco
niskiej ceny, Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający podaje,że w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco
niskącenęzwrócił sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia. Zamawiający
przeanalizował przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdził,że zaoferowana cena obejmuje cały
zakres zamówienia, a biorąc pod uwagęaktualnąsytuacjęna rynku oraz spadek cen za
realizacjęinwestycji będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nie powoduje ryzyka
niewywiązania sięz zamówienia ani teżwadliwego wykonania przedsięwzięcia.
śądanie wykluczenia z Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, Zamawiający uznał za przedwczesne, gdyż
prowadziłoby do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub dokumenty zwierające błędy, do ich uzupełnienia.
Wobec
powyższego
Zamawiający
unieważnił
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz poinformował,że czynności powtórnego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem dokumentów dołączonych przez Przystępującego w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający dokona po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 13 lutego
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodnosi, iżzarzut wykluczenia Przystępującego z postępowania nie
jest przedwczesny. Przystępujący - wskazując p. BarbaręP. na stanowisko inżyniera
drogowca w przedmiotowym postępowaniu - wskazało osobęniespełniającąwymogów
Zamawiającego, jednocześnie wyraźnie oświadczając,że warunki te spełnia. Przystępujący
wprowadził zatem Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie o posiadaniu
wymaganego doświadczenia zawodowego przez p. BarbaręP., a tym samym o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Nieprawdziwe oświadczenie odnoszące siędo
doświadczenia zawodowego p. Barbary P. miało ewidentny wpływ na wynik postępowania,
albowiem spowodowało u Zamawiającego przeświadczenie, iżPrzystępujący spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający, w przypadku
stwierdzenia złożenia oświadczeńzawierających nieprawdziwe informacje, nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń.
Odwołujący siępodkreśla ponadto,że wświetle art. 90 ustawy Pzp nie da sięwżaden sposób przyjąć,że obowiązki Zamawiającego mające na celu ustalenie, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, sprowadzająsię
wyłącznie do uzyskania takich wyjaśnieńod wykonawcy.
Odwołujący sięzwraca uwagęna okoliczność,że w przypadku wezwania do
wyjaśnieńprzez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Pzp, obowiązek udowodnienia braku
zastosowania rażąco niskiej ceny aktualizuje sięi ciąży po stronie wykonawcy wzywanego
do wyjaśnień. Udowodnienie to musi sięprzy tym opieraćna obiektywnych kryteriach, stąd
za niezrozumiałe i niedopuszczalne należy uznaćbezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego stanowiska Przystępującego, pomimo iżwskazane tam okoliczności
stanowiły zupełnie subiektywne i wżaden sposób nieweryfikowalne czynniki kształtujące
poziom ceny.
Wymaga wyraźnego podkreślenia, iżspecyfika przedmiotowa zamówienia nie polega
wcale na tym,że wybrany wykonawca będzie realizował zamówienie na terenie miasta
Olsztyna, tj. będzie prowadził tam biuro oraz zapewni stały pobyt kluczowych specjalistów
(CzęśćIII SIWZ, str. 9 i 10), ale przede wszystkim na tym,że w ramach przedmiotowego
zamówienia wykonawca obejmie nadzór inwestorski (w rozumieniu polskich przepisów) i
pełnićbędzie wszystkie czynności wymagane dla Inżyniera w rozumieniu FIDIC nad
robotami na dziesięciu odrębnych kontraktach budowlanych (Kontraktach). Oznacza to,że
większośćobowiązków wynikających zarówno z postanowieńWarunków Kontraktowych
FIDIC, jak i umowy o wykonanie zamówienia, będzie musiała byćwykonana nie
jednokrotnie, ale nawet jednocześnie dziesięciokrotnie, tj. dla każdego z Kontraktów objętych
nadzorem. Odwołujący sięwskazuje również,że Zamawiający - poza 8 osobami
stanowiącymi personel kluczowy Inżyniera (wymienionymi w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 Części
I SIWZ) - wymaga równieżpozostawienia do dyspozycji przy realizacji zamówienia
szerokiego zakresu ekspertów z personelu pomocniczego (Rozdział III pkt 5 Części I SIWZ).
Wśród wskazanego personelu pomocniczego znajdująsięrównieżosoby, których
zaangażowanie - ze względu na konieczne wykształcenie/umiejętności - może być
szczególnie kosztowne, np. inspektor w branży telekomunikacyjnej, radca prawny, hydrolog,
specjalista w zakresie rozliczeńśrodków UE, specjalista w zakresie zamówieńpublicznych.
Wyliczenie osób, których pomoc dla kluczowego personelu musi zapewnićwykonawca przy
wykonaniu niniejszego zamówienia, zawiera następujących ekspertów: dodatkowi
inspektorzy w innych branżach, m.in.: inspektorzy konieczni dla zapewnianie odpowiedniego
nadzoru na terenach zamkniętych (np. PKP): inspektor nadzoru w specjalności linie, węzły i
stacje kolejowe, inspektor nadzoru w specjalności drogowo-mostowej, inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacji przewodowej, inspektor nadzoru w specjalności sterowanie i
zabezpieczenie ruchu kolejowego oraz pozostały personel pomocniczy, tj. inspektor nadzoru
robót teletechnicznych, radca prawny, hydrogeolog, ekspert ppoż., inżynier materiałowy,
specjalista w zakresie rozliczeńprojektów współfinansowanych ześrodków UE, specjalista w
zakresie zamówieńpublicznych, asystenci, informatyk, sekretariat.
W wyjaśnieniach i oświadczeniach złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez
Przystępującego nie ma jakichkolwiek informacji na temat uwzględnienia kosztów obsługi
zamówienia przez personel pomocniczy.
Niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia po cenie wskazanej w ofercie
dowodzi także proste obliczenie - na podstawie oferowanej ceny -średniego miesięcznego
kosztu obsługi dla jednego Kontraktu. Biorąc pod uwagę,że w trakcie realizacji nadzoru nad
robotami budowlanymi (pierwsze 24 miesiące Kontraktu), Inżynier może otrzymać
maksymalnie 80% przewidzianego wynagrodzenia (jak wskazuje § 8 ust. 2 wzoru umowy -
Części II SIWZ), za 2 lata pracy Konsorcjum otrzyma łączne wynagrodzenie w wysokości
maksymalnie 1.344.000,00 zł netto. W ujęciu miesięcznym oznacza to prowadzenie nadzoru
(pełnienie funkcji Inżyniera) za kwotę56.000,00 zł netto, co biorąc pod uwagępowołaną
specyfikęzamówienia, tj. jednoczesny nadzór nad dziesięcioma kontraktami budowlanymi w
fazie realizacji, oznacza de facto wynagrodzenie w wysokości 5.600,00 zł netto za usługę
dotyczącąjednej inwestycji budowlanej.
Podkreślenia wymaga także,że zaoferowana cena odbiega równieżznacznie od
poziomu cen oferowanego w innych postępowaniach przez tego wykonawcę.
Należy przy tym pokreślić, iżtwierdzenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia
2009 r., odnośnie aktualnie wykonywanych usług w Gdańsku nie majążadnego znaczenia
ze względu na fakt,że kontrakty te nie zostały do tej pory ukończone, nie mogąwięc być
oceniane pod względem należytej realizacji obowiązków Inżyniera.
Cena oferty nie ma teżżadnego przełożenia na rzeczywiste rynkowe stawki
wynagrodzenia za usługi nadzoru inwestorskiego lub usługi Inżyniera. W powszechnie
znanym opracowaniu branżowym Sekocenbud w zakresie stawek za usługi Inżyniera
kontraktu wg wymagańFIDIC w roku 2008 wyraźnie wskazuje się,że koszt takich usług w
każdym z czterech kwartałów 2008 r. wynosił pomiędzy 3,5% a 5,5% kosztów
nadzorowanych robót budowlanych.
W niniejszym postępowaniu powołany stosunek zaoferowanej ceny za usługi w
stosunku do wartości robót budowlanych, nad którymi nadzór jest przedmiotem niniejszego
postępowania, wynosi zaledwie 0,7%, a zatem dziesięciokrotnie mniej niżśrednie
wynagrodzenie za usługi Inżyniera na kontraktach wskazywanych w niniejszym
postępowaniu jako doświadczenie tego wykonawcy (w załączniku nr 7 do IDW).
Z
uwagi
na
hipotetyczną
możliwość
niewłaściwego
oszacowania
przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia (na co jednakże brak jakichkolwiek
dowodów) - w orzecznictwie wskazuje siętakże często na koniecznośćuwzględniania innych
kryteriów, jakśrednia cena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, najbardziej
zbliżonych do siebie. W przedmiotowym postępowaniuśrednia cena ofert w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia, ustalona z pominięciem cen w ofercie Przystępującego,
wynosi blisko 55% wartości przedmiotu zamówienia podstawowego. W związku z
powyższym należy stwierdzić,że cena spornej oferty, stanowiąca 12,81% wartości
zamówienia podstawowego, odbiega równieżrażąco odśredniej ceny ofert zbliżonych do
siebie, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do wartości przedmiotu
zamówienia.
Obowiązek ten zaktualizował siępo stronie Zamawiającego tym bardziej,że Zamawiający na
etapie zawiadomienia o wyniku postępowania odrzucił ofertękonsorcjum: DHV Polska Sp. z
o.o. i DHV B.V. (Holandia), która zawierała cenęwyższąod ceny zaoferowanej przez
Przystępującego o prawie 100.000 zł brutto, właśnie ze względu na rażąco niskącenę.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór
wykonawcy, którego oferta winna zostaćodrzucona zgodnie z przepisami, jak teżpoprzez
nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
W dniu 2 marca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, złożonych dowodów oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W Rozdziale V SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu,
wskazując w pkt 5 ppkt 3 na obowiązek dysponowania kluczowymi specjalistami, wśród
których znajduje sięinspektor nadzoru w specjalności drogowej – inżynier drogowiec (lit. f).
Zamawiającyżądał, aby wymieniona osoba posiadała minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie:
budowy lub remontów dróg. Specjalista musi posiadaćuprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, wydane na
podstawie aktualnych przepisów Prawa budowlanego lub inne ważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które w zakresie objętym umową
pozwalaćbędąna pełnienie funkcji inspektora nadzoru. Ponadto wymieniona osoba musi
byćczłonkiem właściwej izby samorządu zawodowego. W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćwykaz osób, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do IDW, decyzjęo stwierdzeniu przygotowania zawodowego wraz z aktualnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
oświadczenie o spełnianiu wymagaństawianych przed kluczowymi specjalistami,
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do IDW. Zgodnie zaśz Rozdziałem
VI do oferty należało dołączyćm.in. wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności – według wzoru załącznika nr 5 do IDW (pkt 1.10), dokumenty
stwierdzające,że osoby, o których mowa w pkt 1.10 posiadająwymienione uprawnienia, tj.:
decyzjęo nadaniu uprawnień, aktualne zaświadczenia o przynależności do właściwej Izby
samorządu zawodowego (pkt 11), oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
stawianych przed kluczowymi specjalistami – według wzoru nr 6 do IDW (pkt 12).
W ofercie Przystępującego (str. 67-69) znajduje sięwykaz kluczowych specjalistów,
którzy będąwykonywaćniniejsze zamówienie, oznaczony jako załącznik nr 10 do IDW
(odpowiadający wzorowi załącznika nr 5 do IDW zamieszczonego w SIWZ) i oświadczenie w
wymaganym zakresie. Zgodnie zżądaniem Zamawiającego, Przystępujący określił zespół
kluczowych specjalistów, wskazując na zakres wykonywanych czynności, kwalifikacje
zawodowe i wykształcenie. Na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności drogowej
(inżynier drogowiec) Przystępujący zaproponował p. BarbaręP., posiadającąuprawnienia nr
WAM/0051/OWOK/03 do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, obejmującej równieżdrogi i mosty w zakresie
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeńoraz uprawnienie nr 197/89/OL do
wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej (str. 68 oferty). Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu
wymagaństawianych przez Zamawiającego przed kluczowymi specjalistami (załącznik nr 13
do IDW – str. 102-104 oferty, odpowiadający wzorowi załącznika nr 6 do IDW), stwierdzającże p. Barbara P. spełnia poniższe wymagania stawiane przed inspektorem nadzoru w
specjalności drogowej (inżynier drogowiec): posiada minimum 5-letnie doświadczenie
zawodowe na samodzielnym stanowisku sprawowania funkcji technicznych w zakresie
budowy lub remontów dróg.
W tym stanie rzeczy Odwołujący siępodnosi, iżKonsorcjum złożyło nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a dotyczące okresu
posiadanego doświadczenia przez p. BarbaręP. Zdaniem Odwołującego się, skoro decyzja
w przedmiocie wpisania ww. osoby do Centralnego Rejestru Osób Posiadających
Uprawnienia Budowlane została wydana w dniu 17 lutego 2004 r., zaśtermin składania ofert
został wyznaczony na dzień22 grudnia 2008 r., to p. Barbara P. nie może legitymowaćsię5-
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych.
Prawdąjest, iżjak podnosi Odwołujący się, podstawędo wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego (osób posiadających
uprawnienia budowlane) oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listęczłonków
właściwej izby samorządu zawodowego (art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego). W istocie więc,
doświadczenie zawodowe p. Barbary P., w zakresie objętym uprawnieniami budowlanymi nr
WAM/0051/OWOK/03, mogło zostaćnabyte od daty uzyskania przedmiotowych wpisów,
gdyżsame uprawnienia nie upoważniajądo wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie. Biorąc powyższe pod uwagęoraz fakt,że termin składania
ofert upływał w dniu 22 grudnia 2008 r., p. Barbara P. nie mogła sięwykazaćwymaganym
okresem doświadczenia w przedmiotowym zakresie. Stanowisko powyższe podzielił
zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza sięjednak z twierdzeniem Odwołującego się,że w niniejszym postępowaniu doszło do złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiotowym zakresie. Otóż, oświadczenia Przystępującego nie można oceniaćw
oderwaniu od faktu, iżPrzystępujący liczy wymagane doświadczenie od daty uzyskania
uprawnieńbudowlanych. Stanowisko powyższe, na gruncie wskazywanego przepisu art. 12
ust. 7 Prawa budowlanego jest błędne, jednakże nieznajomośćstanu prawnego w
powyższym zakresie nie może przesądzaćo złożeniu nieprawdziwych informacji. W istocie
mamy do czynienia z błędem co do prawa. Zatem Przystępujący nie miałświadomości,że
osoba proponowana do sprawowania funkcji inżyniera drogowca nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Przeciwne, działanie Przystępującego byłoby nieracjonalne, biorąc pod
uwagęjego skutki w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga równieżfakt,że gdyby w istocie zamiarem
Przystępującego było złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to Przystępujący z pewnościąnie załączyłby do oferty decyzji
o wpisaniu p. Barbary P. do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia
Budowlane. Istotne znaczenie dla oceny okresu posiadanego doświadczenia ma bowiem
data wydania tej decyzji, przesądza bowiem ona o niemożliwości posiadania wymaganego
doświadczenia przez ww. osobę. Zatem, gdyby intencjąPrzystępującego było złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, to ze
względów o których mowa powyżej, nie posługiwałby sięprzedmiotowądecyzją, której
obowiązek dołączenia do oferty nie wynikał z jakichkolwiek postanowieńSIWZ. W tych
okolicznościach nie sposób stwierdzić,że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, ależe w sposób nieprawidłowy dokonał oceny stanu faktycznego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której na podstawie przedłożonych oświadczeńi dokumentów nie można
jednoznacznie stwierdzić,że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, ale teżnie sposób przyjąć,że przesądzająone o
spełnianiu spornego warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji konieczne jest
wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe jest
zgodne z ugruntowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 31
stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP119/07, wyrok z dnia 21 sierpnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 814/08). Przeciwny pogląd prowadziłby bowiem do sytuacji, w której wykonawca
niespełniający warunków, który złożył stosowny dokument byłby wykluczony z postępowania,
zaśwykonawca, który na dzieńskładania ofert równieżnie spełnia warunków, ale nie złożył
wymaganego dokumentu byłby wzywany do ich uzupełnienia, a to z kolei wprost
prowadziłoby do nierównej sytuacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
która nie zasługuje na ochronę. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, wobec braku stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji przez
Przystępującego oraz nietrafny, gdyżpodany został wadliwie jako ewentualna podstawa
prawna z wykluczenia. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu lub
niezaproszonego do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że
przedmiotowa regulacja nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. Należy bowiem zauważyć,że ustawodawca wyraźnie rozróżnia dwa
stany prawne: odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą. Brak
spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconąw trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczy to
przetargu nieograniczonego, zaśw postępowaniach wieloetapowych, gdzie prowadzi się
odrębnie ocenęwniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z postępowania nakłada na
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w
sytuacji gdyby wykonawca ten, ofertęzłożył.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp równieżnie znalazł potwierdzenia. Jak wynika z protokołu postępowania (DRUK
ZP-1), wartośćzamówienia podstawowego ustalono na kwotę13.114.754,10 zł, zaśceny
brutto ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtująsięna poziomie od 2.049.600,00
zł do 9.686.800,00 zł (DRUK ZP-12). W tej sytuacji Zamawiający, pismem z dnia 30 grudnia
2008 r., zwrócił siędo dwóch wykonawców, których oferty zawierały najniższe ceny (w tym
do Przystępującego), do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi
Przystępujący wskazał, jakie elementy cenotwórcze uwzględniono w celu skalkulowania
ceny oferty oraz określił ich koszt jednostkowy.
Należy zwrócićuwagę,że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, ani
nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąćpod uwagędokonując kwalifikacji ceny do
przedmiotowej kategorii pojęciowej. Ustawodawca wskazuje jedynie,że w celu właściwej
kwalifikacji ceny należy odnieśćjądo przedmiotu zamówienia, wyraźnie więc z tego wynika,że intencjąustawodawcy było dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego
zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Gdyby bowiem woląustawodawcy było
odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy teżkryteriów, biorąc pod
uwagęracjonalnośćustawodawcy, stworzony zostałby
zamknięty katalog cech
kwalifikujących cenęjako rażąco niską. Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia
pozwala na wyprowadzenie jeszcze jednego wniosku, iżo rażąco niskiej cenie możemy
mówićwtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowanącenę.
Podjęcie decyzji w tym zakresie musi byćdokonywane w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy
dotyczące elementów ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym
rozstrzygnięcie w spornym zakresie w istocie będzie wynikiem oceny złożonych wyjaśnień.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający przeanalizował przedstawione przez
Przystępującego wyjaśnienia, czemu dał wyraz w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wskazał,że „cena obejmuje cały zakres zamówienia, a biorąc pod uwagęaktualnąsytuację
na rynku oraz spadek cen za realizacjęinwestycji będących przedmiotem niniejszego
zamówienia nie powoduje ryzyka niewywązania sięz zamówienia ani teżwadliwego
wykonania
przedsięwzięcia”.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
podziela
stanowisko
Zamawiającego. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego siędowodzi jedynie,że
w jego opinii, inny powinien byćsposób kalkulacji ceny oferty. W istocie Odwołujący się
uważa,że skoro przedmiotem zamówienia jest nadzór inwestorski nad robotami
budowlanymi na dziesięciu odrębnych kontraktach, to należy przyjąć,że większość
obowiązków będzie musiała byćwykonana dziesięciokrotnie. Takie założenie jest możliwe,
ale obarczone błędem. Nie sposób bowiem wyceniaćzamówienia dzieląc je na czynności, a
następnie oceniaćilośćwykonywanych czynności. Zamówienie należy wyceniaćjako całość,
uwzględniając warunki jego realizacji, tak aby możliwa była ocena zarówno kosztów
bezpośrednich, jak i pośrednich. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał
bezwzględnego zaangażowania kluczowych specjalistów, których określił w Rozdziale V pkt
5.3 SIWZ. Odnośnie personelu, były to minimalne wymogi Zamawiającego (Rozdział III pkt 5
SIWZ). Zamawiający przewidywał równieżkoniecznośćzatrudnienia specjalistów z innych
dziedzin, jednakże w zakresie, w jakim będzie to niezbędne do właściwego wdrożenia
umowy i wykonania kontraktu na roboty budowlane (Rozdział III pkt 6 SIWZ). Z powyższego
nie wynika więc obowiązek dysponowania personelem pomocniczym przez cały okres
realizacji kontraktu i jedynie dla celów tego kontraktu. Trudno więc czynićPrzystępującemu
zarzut,że w jego wyjaśnieniach nie ma na ten temat informacji. Skład przedmiotowego
personelu pozwala stwierdzić,że udział części specjalistów może nie byćw ogóle konieczny,
a częśćnależy zaliczyćdo administracji firmy. Wycena tych kosztów została uwzględniona w
wyjaśnieniach, Przystępujący skalkulował bowiem roboty nieprzewidziane, jak i koszty
administracji. W kosztach administracji z pewnościąmożna ująćkoszty wynajmu biura, jak i
inne związane z jego funkcjonowaniem. Przy czym istotne znaczenie ma fakt,że
Zamawiający nie wymagał udziału kluczowych specjalistów wyłącznie w ramach danego
zamówienia, jak i okoliczność,że koszty funkcjonowania administracji należądo kosztów
pośrednich funkcjonowania przedsiębiorstwa i u różnych wykonawców, z pewnościąw
różnym zakresie, będąobciążaćdane zamówienie. Im więcej firma realizuje bowiem
zamówieńjednocześnie, tym mniejsze koszty funkcjonowania administracji przypadająna
jeden kontrakt. Niebagatelne znaczenie ma równieżzatrudnienie pracowników na umowęo
pracę, którzy mogąobsługiwaćniejednokrotnie kilka inwestycji.
Powyższe dowodzi,że inny sposób kalkulacji ceny oferty legł u podstaw
występujących różnic. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący siękalkuluje koszty
realizacji nadzoru dla każdego kontraktu, przyjmując,że każda czynnośćw ramach
niniejszego zamówienia musi byćwykonana dziesięciokrotnie, z uwzględnieniem
konieczności zaangażowania całego personelu pomocniczego, mimoże koniecznośćjego
udziału nie wynika z SIWZ, a stanowi hipotetycznąokoliczność. Podobnie ujmowane są
koszty funkcjonowania zaplecza administracyjnego. Przebieg rozprawy pokazuje jak dużą
rolęOdwołujący sięprzywiązuje do wyceny zaplecza terenowego na poszczególnych
budowach, zwracając uwagęna wysokie koszty z tym związane. Tymczasem jak wynika z
Części III pkt 5.3 SIWZ koszty organizacji przedmiotowego zaplecza sprowadzająsięjedynie
do wyposażenia w podstawowy sprzęt biurowy, w szczególności meble.
Przystępujący zaśskalkulował przedmiotowe zamówienie opierając sięna
odmiennych założeniach. Przyjął,że personel zaangażowany w ramach niniejszego
zamówienia będzie wykonywał równieżinne czynności w ramach innych kontraktów, którąto
swobodędaje mu zatrudnienie na umowęo pracę, koszty pośrednie rozłożył na realizowane
równocześnie zamówienia, co powoduje,że nie stanowiąone istotnego obciążenia.
Dodatkowo poziom zysku został skalkulowany na niewielkim poziomie. Zatem przyjęta
strategia budowania ceny oferty zdecydowała o jej konkurencyjności w aspekcie
finansowym, a jednocześnie nie daje podstaw do twierdzenia,że cena oferty została
skalkulowana w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Kalkulacja
poszczególnych elementów cenotwórczych jest indywidualnąsprawąkażdego wykonawcy.
Przedmiot zamówienia i warunki realizacji mająbezpośredni wpływ na cenęoferty, a
w konsekwencji jej ocenęw aspekcie rażąco niskiej. Zatem, powoływanie przez
Odwołującego sięna analizęwartości usług Inżyniera Kontraktu w stosunku do wartości
nadzorowanych robót, czy teżwskaźniki SEKOCENBUDU nie może miećrozstrzygającego
znaczenia dla sprawy. Sąto pewne dane historyczne, które dotycząkontraktów w większości
sprzed kilku lat, a więc realizowanych w innych warunkach makroekonomicznych, przedmiot
ich jest bardzo zróżnicowany, a warunki ich realizacji nie sąznane. Wskazywane różnice
ceny spornej oferty w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT, czy teżdo cen pozostałych ofert, nie stanowiąsamoistnej przesłanki, nawet w
przypadku istotnych odchyleń, do uznania ceny za rażąco niską. Należy bowiem zwrócić
uwagę,że ustawodawca nie zdecydował sięna wskazanie poziomu różnic, nawet w sposób
pośredni, których wystąpienie daje podstawędo uznania ceny za rażąco niskąi w
konsekwencji do odrzucenia oferty, a to oznacza,że cena każdej oferty musi byćoceniana w
warunkach realizacji danego zamówienia.
Przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia pokazują,że istotnym kosztem
realizacji zamówienia sąkoszty osobowe (zatrudnienia personelu). Różnice w ich kalkulacji
wynikająz przyjętych założeńco do ich wysokości, nie stwierdzono bowiem i Odwołujący się
tego nie wykazał,że w jakimkolwiek zakresie ich nie uwzględniono. Powyższe nie daje więc
podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, a konsekwencji art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1165, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
