rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 194/09
KIO/UZP 194/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85 - 095
Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1 protestu z dnia 10.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z
o.o., 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85 - 095
Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1 protestu z dnia 10.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z
o.o., 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz,
ul. M. C. Skłodowskiej 14 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul.
Jezuicka 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA
inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7014 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz,
ul. Jezuicka 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż.
Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej
14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Bydgoszcz prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sali gimnastycznej wraz złą
cznikiem przy Zespole Szkół Mechanicznych nr 1 zlokalizowanym przy ul.Św. Trójcy 37 w
Bydgoszczy.
Pismem z dnia 5.02.2009r. (przesłanym faksem) zamawiający powiadomił o wynikach
postępowania: o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA
inż. Tomasz Woźniak z siedzibąw Bydgoszczy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz
1655, ze zm. – dalej zwanąrównieżPzp) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez firmęPW EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy. Jako przyczynę
wykluczenia zamawiający wskazał brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej, iż
zabezpiecza ofertęrównieżw przypadku zaistnienia przesłanki zawartej w art. 46 ust. 4a
Pzp.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak wniosło protest w dniu
10.02.2009 roku. Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i wskazał,że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Skorzystanie z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie na etapie oceny wniosków oraz
złożonych z nim oświadczeńi dokumentów. Wadium jest wnoszone na drugim etapie
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, gdyżma zabezpieczać
ofertę, zatem nie znajdujązastosowania przepisy art. 25, 26 oraz 46 ust.4a Pzp.
Protestujący przywołał równieżkatalog okoliczności pozwalających na uznanie,że oferta
pozostaje niezabezpieczona wadium i wskazał na koniecznośćliteralnego interpretowania
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy. Stwierdził ponadto,że przyjęcie na
podstawie art. 53 Pzp, iżbrak stosownego zapisu o możliwości zatrzymania wadium, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie uzupełni dokumentów lub oświadczeńz przyczyn
leżących po jego stronie, stanowi o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
„kłóci sięze zdrowym rozsądkiem”, bo po zakwalifikowaniu wykonawcy jako spełniającego
warunki udziału taka okolicznośćnie zachodzi. Protestujący wskazał na ustalone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania zamawiającego co do
wadium, w szczególności na brak sprecyzowania przypadków: zwrotu wadium z urzędu, na
wniosek, zatrzymania wadium oraz na brak w siwz wymagańco do treści wadium
wnoszonego w formie dokumentu. Protestujący przywołał równieżorzecznictwo Izby i
Zespołów Arbitrów oraz wywiódł,że złożona przez niego oferta z uwagi na zaoferowanie
najniższej ceny powinna byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto złożył pismo
wyjaśniające gwaranta oraz aneks do umowy gwarancyjnej.
Zamawiający pismem z dnia 13.02.2009 roku oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie protestującemu za pośrednictwem faksu. Zamawiający wskazał,że również
na etapie badania i oceny ofert mogła wystąpićkoniecznośćskorzystania z art. 26 ust. 3
Pzp, „choćby w przypadku, kiedy oferta zostałaby podpisana przez osobędo tego
nieuprawnioną”. W przypadku braku uzupełnienia pełnomocnictwa wadium podlegałoby
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zamawiający wskazał również,że przepisy
ustawy nie określająwymagań, co do postanowieńdokumentu wadialnego, jednak dokument
taki winien stanowićbezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty kwoty
wynikającej z gwarancji, na pierwszeżądanie zamawiającego. Z powołaniem na
orzecznictwo Zespołów Arbitrów zamawiający wywiódł,że złożenie dokumentu
niespełniajacego wymagańrealizacji ustawowych przesłanek zatrzymania wadium nie może
byćkonwalidowane i skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zamawiający nie uznał aneksu do
gwarancji, traktując go jako dowód na brak prawidłowego wniesienia wadium, gdyżwadium
winno byćwniesione najpóźniej „w chwili upływu terminu składania ofert” a dopuszczenie
późniejszego wniesienia wadium naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. W konkluzji zamawiający
stwierdził,że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa musi obejmowaćwszystkie sytuacje
wypłaty wadium, zaśprzesłanka wskazana w art. 46 ust. 4a winna znaleźćsięw treści
dokumentu gwarancji, by daćzamawiającemu możliwośćrealizacji jego ustawowego
obowiązku.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak w dniu 17.02.2009 roku za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Ponawiając stanowisko
wyrażone w proteście odwołujący sięwskazał na postanowienia siwz dotyczące:
podpisywania oświadczeńo spełnianiu warunków w przetargu przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, podpisywania formularza ofertowego, formy
pełnomocnictwa. Podniósł również,że skoro zarówno wniosek, jak i oferta zostały złożone
bezpośrednio przez odwołującego sięt.j. właściciela ujawnionego we wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, to nie zachodzi możliwośćwystąpienia przesłanki z art. 46 ust. 4a
Pzp, gdyżwniosek, jak i oferta odwołującego sięnie wymagałyżadnej sanacji. Odwołujący
sięwywiódł ponadto,że wadium nie jest elementem treści oferty, stanowi jedynie jej
zabezpieczenie a Izba w wyroku z dnia 12.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/167/08 uznała
wyjaśnienia gwaranta złożone zamawiającemu. Podniósł równieżbrak w przepisach ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego, możliwości rozszerzania zakresu
odpowiedzialności w okresie ochrony wadialnej. Odwołujący sięwniósł o: uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie
dokonanie ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego sięoraz
przyznanie kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o. o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uprzednio zgłaszając przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, zachowując przesłanki co do
terminu zgłoszeńoraz obowiązku przekazania kopii przystąpień. W uzasadnieniu
przystępujący wskazał,że zawarte w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisy
dotyczące wadium mającharakter szczególny i podlegająścisłej literalnej interpretacji. W
postępowaniach, w których wniesienie wadium jest obowiązkowe należy przestrzegać
wszystkich przepisów odnoszących siędo tej instytucji. Podniósł,że oferta pozostaje
niezabezpieczona wadium równieżw przypadku nieprawidłowego wniesienia wadium, w
szczególności w zakresie określenia zobowiązańwobec zamawiającego. Zdaniem
przystępującego przesłankom zatrzymania wadium musi odpowiadaćuprawnienie określone
w gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 53 Pzp nakazuje stosowanie w przetargu ograniczonym
przepisów o wadium wprost. Przystępujący wskazał,że na etapie oceny ofert art. 26 ust. 3
Pzp znajdzie zastosowanie, gdyżdotyczy on równieżwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp
dokumentów o charakterze przedmiotowym, potwierdzających przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagańzamawiającego. Ocenił,że o treści gwarancji
decydująnajpierw przepisy ustawy a dopiero następnie wymagania zamawiającego a skoro
odwołujący sięnie kwestionował, ani nie wyjaśniał treści siwz, to zarzut co do sformułowania
wymagańdotyczących wadium jest nieuprawniony. Przystępujący podniósł również,że
wadliwie wniesione wadium nie podlega uzupełnieniu a powoływane przez odwołującego się
orzecznictwo nie odnosi siędo okoliczności faktycznych i prawnych sporu.
Pismem z dnia 2.03.2009 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponowił wcześniejsząargumentacjęoraz przywołał uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), co do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4 a Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
14.11.2008 r. pod numerem 313831.
Zgodnie z poz. 2 protokołu postępowania (ZP-2) szacunkowa wartośćzamówienia z
uwzględnieniem zamówieńuzupełniających wynosi 8.497.227,63 zł (2.191.645, 20 euro) i
jest niższa od kwot, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Pkt. 5 ust 1 a ogłoszenia o zamówieniu głosił,że oświadczenie/a wykonawcy/ów o
spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust 1 Pzp (przy czym oświadczenie to może w
imieniu każdego z wykonawców złożyćpełnomocnik, jeżeli został do tego umocowany, ale
jeżeli przedstawi wraz z ofertąoświadczenie/a wykonawcy/ów. złożone zgodnie z
obowiązującymi go zasadami reprezentacji, obie formy spełniająwymagania określone przez
Pzp).
Odwołujący sięw odpowiedzi na ogłoszenie działając samodzielnie ( Inie ustanawiając
pełnomocnika) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wymaganymi dokumentami.
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2008 r. zaprosił odwołującego siędo złożenia oferty
przekazując mu siwz.
W Rozdziale 8 siwz „Opis sposobu przygotowania ofert”, zamawiający w pkt 8.2. wymagał,
aby formularz ofertowy (wg do siwz wzoru) powinien byćpodpisany przez osobę(osoby)
upoważnioną/e do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formąreprezentacji określonąw
rejestrze sądowym lub innym dokumencie, w pkt 8.4. zaśwskazał,że pełnomocnictwo może
byćzłożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
notariusza.
W rozdziale 6 siwz „Wymagania dotyczące wadium” zamawiający podał kwotęwadium,
formy wnoszenia wadium, nr rachunku Zamawiającego dla wadium wnoszonego w pieniądzu
oraz wskazał,że oferta nie zabezpieczona akceptowalnąformąwadium zostanie odrzucona.
Podał również,że zwrot wadium nastąpi z chwiląupływu terminu związania ofertąiw
pozostałych przypadkach wymienionych wart. 46 ust 1 i 2 Pzp.
Postanowienia siwz nie zawierająwymogu złożenia wraz z ofertąoświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego.
Oferta odwołującego sięzostała złożona podobnie jak wniosek, przez właściciela firmy
ujawnionego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej działającego samodzielnie.
Składając ofertęodwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
23/09-08/2007/BY wystawionej w dniu 27.01.2009 r. przez TUZ – Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w której w pkt 2 gwarant zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na pierwsze pisemneżądanie każdej kwoty do wysokości sumy gwarancyjnej.
Katalog powstania roszczenia o wypłatę(pkt 4) nie zawierał przesłanki wskazanej w art. 46
ust.4 a Pzp.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz
oświadczeńpełnomocników złożonych na rozprawie. Aneks do umowy gwarancji z dnia
27.01.2009 r. oraz oświadczenie gwaranta załączone do protestu z dnia 9.02.2008 r. nie
zostały zaliczone poczet materiału dowodowego, gdyżodnosi sięon do bezspornego i
stwierdzonego innymi dowodami faktu pominięcia w treści gwarancji przesłanki wskazanej w
art. 46 ust.4 a Pzp (art. 188 ust. 5 zd. 2 oraz art. 188 ust. 6 Pzp). Powoływane przez strony i
uczestnictwa orzecznictwo oraz stanowisko doktryny nie zostało wzięte pod uwagęprzez
Izbęprzy wydawaniu orzeczenia, gdyżjako wydane w innych okolicznościach faktycznych
oraz pod rządami innych przepisów jest nieadekwatne do badanego zarzutu i nie może być
uwzględnione na zasadzie analogii.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
cena niższą, niżoferta wybrana. Wobec ustalenia w rozdziale XI siwz ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu sięmożliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści siwz swoje wymagania dotyczące wadium doprecyzował jedynie w
odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu. Z treści siwz nie wynikajążadne
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia oraz treści wadium wnoszonego w formie
poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp oraz gwarancjach bankowych i
gwarancjach ubezpieczeniowych - art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp. W doktrynie i judykaturze
podnosi się,że brak jednoznacznego sprecyzowania wymogów siwz, których dopuścił się
zamawiający, nie powinien obciążaćwykonawców, którzy działając w zaufaniu do wymagań
określonych w siwz zastosowali siędo jej literalnego brzmienia. Jednak w odniesieniu do
wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z uwagi na jej
abstrakcyjny charakter powszechnie przyjmuje się,że z jej treści wynikaćmusi możliwość
zaspokojenia sięzamawiającego z gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W ustalonym stanie faktycznym, w
granicach zarzutu określonego protestem, kwestiądo rozstrzygnięcia pozostaje, czy de lege
lata wadium wnoszone w innych, niżpieniądze formach, powinno każdorazowo dawać
możliwośćzatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust.4a Pzp oraz czy w
okolicznościach sprawy brak zamieszczenia w treści gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki
umożliwiającej zatrzymanie wadium, w sytuacji wskazanej w przywołanym przpisie, powinien
przynieśćskutek w postaci wykluczenia odwołującego sięz postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert.
Przywołany przepis wskazuje na podstawowąfunkcjęwadium – zabezpieczenie zawarcia
umowy przez wykonawcę, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą. Potwierdzająto
równieżprzepisy kodeksu cywilnego, do których należy sięodwołaćzgodnie z art. 14 Pzp.
Art. 70
4
§ 2 k.c stanowi,że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty,
uchyla sięod zawarcia umowy, której ważnośćzależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobranąsumęzachować
albo dochodzićzaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, czyli z wadium zgodnie z
art. 70
4
§ 1 k.c .
Na ten cel wskazująrównieżprzesłanki zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Pzp
odnoszące siędo wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Cywilistycznie rozumiany zakres ochrony wadialnej został rozszerzony przez wprowadzenie
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp na mocy obowiązującej od dnia 24.10.2008 r. ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Przywołany przepis ustanawia obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, zatem wadium
zabezpiecza równieżzłożenie pełnomocnictw, dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający nie jest zobowiązany każdorazowo dożądania wniesienia wadium oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art.
45 ust. 2 Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium. Art. 26 ust. 2 Pzp stanowi natomiast,że jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćdokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatemżądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane jest uprawnieniem (nie obowiązkiem) zamawiającego niezależnie od
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ,przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert.
Z przywołanych wyżej przepisów wynika,że odmiennie niżw przypadku normy art. 46 ust. 5
Pzp, która aktualizuje sięw każdym postępowaniu zakończonym wyborem najkorzystniejszej
oferty niezależnie od wartości zamówienia i wymagaństawianych wykonawcom, przesłanka
określona w art. 46 ust. 4a Pzp w odniesieniu o oświadczeńi dokumentów może zaistnieć
jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułowałżądanie oświadczeńi dokumentów w
treści siwz.
Podnieśćteżnależy,żeżądanie ustanowienia pełnomocnika, a w konsekwencji również
złożenie dokumentu pełnomocnictwa jest obligatoryjne w przypadku wspólnego ubiegania
sięwykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ubiega sięo udzielenie zamówienia może czynności w postępowaniu
dokonywaćsamodzielnie tzn. osobiście, gdy prowadzi działalnośćjako osoba fizyczna lub
(gdy jest osobąprawnąprzez organ uprawniony do jego reprezentacji) lub teżustanowićw
tym celu pełnomocnika. Zamawiający nie może narzucaćwykonawcy,żadnego ze
wskazanych sposobów, gdyżżądanie takie naruszałoby zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro Zamawiający nie może narzucićwykonawcy
ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia sposobu złożenia oferty, to tym bardziej nie może
wymagać, aby wadium wniesione przez wykonawcędokonującego czynności w
postępowaniu samodzielnie, nie za pośrednictwem pełnomocnika, dawało możliwość,
zatrzymania go w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia pełnomocnictwa (arg. a maiori ad
minus).
Istotąwadium jest zabezpieczenie oferty konkretnego wykonawcy konkretnym
postępowaniu, zatem jeśli wykonawca wykonuje czynności w postępowaniu samodzielnie a
dokumenty nie były wymagane, to nie znajduje uzasadnienia,żądanie wniesienia wadium
zabezpieczającego równieżmożliwośćzamawiającego zaspokojenia sięz niego w
przypadku braku uzupełnia pełnomocnictwa lub dokumentów. Tak jak zamawiający jest
uprawniony na mocy art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp dożądania dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, tak samożądanie wniesienia wadium a co za tym idzie jego
treści winno zawieraćwymagania adekwatne do zabezpieczenia interesów zamawiającego
w zindywidualizowanych wymaganiach, co do zakresu tych dokumentów.
Przeciwne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp prowadziłoby do narzucenia wykonawcom
wymagań
nadmiernych
oraz
nieuzasadnionych
racjonalną
ochroną
interesów
zamawiającego.
Dla zamawiającego jest bowiem istotne otrzymanie oferty prawidłowo złożonej tak, aby
mogła byćpoddana ocenie merytorycznej.
Stosowanie art. 46 ust. 4a Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie wykonawcy składająjednocześnie ofertę, wymagane oświadczenia
oraz dokumenty, a nadto wnosząwadium przed upływem terminu składania ofert, wydaje
sięnie rodzićinnych ograniczeń.
Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składająwnioski o dopuszczenie do udziału w
przetargu, a oferty mogąskładaćwykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z
art. 50 ust 1 Pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, równieżte
dokumenty, zaśzamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (art. 51 ust. 1 in initio Pzp)
Z powyższego wywieśćnależy,że w odniesieniu do przetargu ograniczonego przesłanka
zatrzymania wadium wskazana w art. 46 ust. 4 a Pzp może zaktualizowaćsięnie tylko w
zależności od wymagańzamawiającego określonych w siwz oraz sposobu występowania
wykonawcy w postępowaniu, ale tez dotyczy, dokumentów, oświadczeńi pełnomocnictw
składanych wraz z ofertą. Skoro wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, to
ochrona wadialna dotyczy okresu od złożenia oferty (arg. z art. 45 ust.3 Pzp) i co do zasady
nie powinna byćrozciągana w przetargu ograniczonym na oświadczenia, pełnomocnictwo i
dokumenty składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie toczy sięw trybie przetargu ograniczonego, zamawiający nie wymagał w siwz
złożenia dokumentów o charakterze przedmiotowym a odwołujący czynności w
postępowaniu wykonywał samodzielnie, w szczególności podpisał ofertęzgodnie z wpisem
do ewidencji.
Mając na względzie powyższe Izba uznała,że wadium zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego sięi w okolicznościach faktycznych sprawy stanowi zabezpieczenie interesów
zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ratio legis art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w ten sposób,że złożona przez nich oferta nie jest zabezpieczona zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutecznośćwniesienia wadium w
odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp winna byćprzy tym oceniana w
kontekście wymagańzamawiającego określonych w ogłoszeniu lub siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
Podnoszony podczas rozprawy formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podważa powyższej oceny zarzutów odwołania. „Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na
intencje ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazaćteżnależy,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego winien byćpostrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest wybór oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Izba podziela natomiast stanowisko wyrażone na rozprawie przez przystępującego,że
niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób,że uznaje sięje za wniesione
skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeńi dokumentów, jednak w czasie
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalił,że wykonawca
złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi koniecznośćich uzupełniania na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (analogiczne stanowisko vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 62/09).
Do innego stanowiska nie skłania równieżodwołanie siędo art. 53 Pzp stanowiącego,że do
przetargu ograniczonego stosuje sięprzepisy art. 45 i 46 Pzp i który pozostał niezmieniony
mimo rozszerzenia w ramach ostatniej nowelizacji przesłanek zatrzymania wadium.
Istotnie stricte językowa wykładania przywołanego przepisu prowadziłaby do wniosku,że
przepisy o wadium, a zatem i art.46 ust. 4a Pzp w przetargu ograniczonym stosuje się
wprost, nie zaśodpowiednio. Jednak przyjęcie tego poglądu prowadziłby do rozstrzygnięcia,
jak Izba wskazała powyżej, nie tylko nie znajdującego umocowania w przepisach ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ale teżnieracjonalnego z punktu widzenia ochrony interesów
zamawiającego i dyskryminującego dla wykonawców. Niezbędne jest zatem odwołanie się
do wykładni celowościowej art. 53 Pzp z powołaniem sięna orzecznictwo Sądu Najwyższego
m. in. uchwałęz dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07). Sąd Najwyższy ocenił,że
„wykładnia językowa nie może prowadzićdo rozstrzygnięcia które wświetle powszechnie
akceptowanych wartości musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
równieżw przywołanym orzeczeniu,że „w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Aktualne brzmienie art. 53 Pzp, nie powinno prowadzićdo wykładni art. 46 ust.4a oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp dającej skutek, w okolicznościach sprawy, wykluczenia wykonawcy,
który złożonąprzez siebie ofertęzabezpieczył wadium w sposób odpowiadający
oczekiwaniom i interesom zamawiającego.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności:
wykluczenia odwołującego sięoraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz,
ul. M. C. Skłodowskiej 14 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul.
Jezuicka 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA
inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7014 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz,
ul. Jezuicka 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż.
Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej
14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Bydgoszcz prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sali gimnastycznej wraz złą
cznikiem przy Zespole Szkół Mechanicznych nr 1 zlokalizowanym przy ul.Św. Trójcy 37 w
Bydgoszczy.
Pismem z dnia 5.02.2009r. (przesłanym faksem) zamawiający powiadomił o wynikach
postępowania: o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA
inż. Tomasz Woźniak z siedzibąw Bydgoszczy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz
1655, ze zm. – dalej zwanąrównieżPzp) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez firmęPW EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy. Jako przyczynę
wykluczenia zamawiający wskazał brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej, iż
zabezpiecza ofertęrównieżw przypadku zaistnienia przesłanki zawartej w art. 46 ust. 4a
Pzp.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak wniosło protest w dniu
10.02.2009 roku. Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i wskazał,że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Skorzystanie z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie na etapie oceny wniosków oraz
złożonych z nim oświadczeńi dokumentów. Wadium jest wnoszone na drugim etapie
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, gdyżma zabezpieczać
ofertę, zatem nie znajdujązastosowania przepisy art. 25, 26 oraz 46 ust.4a Pzp.
Protestujący przywołał równieżkatalog okoliczności pozwalających na uznanie,że oferta
pozostaje niezabezpieczona wadium i wskazał na koniecznośćliteralnego interpretowania
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy. Stwierdził ponadto,że przyjęcie na
podstawie art. 53 Pzp, iżbrak stosownego zapisu o możliwości zatrzymania wadium, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie uzupełni dokumentów lub oświadczeńz przyczyn
leżących po jego stronie, stanowi o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
„kłóci sięze zdrowym rozsądkiem”, bo po zakwalifikowaniu wykonawcy jako spełniającego
warunki udziału taka okolicznośćnie zachodzi. Protestujący wskazał na ustalone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania zamawiającego co do
wadium, w szczególności na brak sprecyzowania przypadków: zwrotu wadium z urzędu, na
wniosek, zatrzymania wadium oraz na brak w siwz wymagańco do treści wadium
wnoszonego w formie dokumentu. Protestujący przywołał równieżorzecznictwo Izby i
Zespołów Arbitrów oraz wywiódł,że złożona przez niego oferta z uwagi na zaoferowanie
najniższej ceny powinna byćuznana za najkorzystniejszą. Ponadto złożył pismo
wyjaśniające gwaranta oraz aneks do umowy gwarancyjnej.
Zamawiający pismem z dnia 13.02.2009 roku oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie protestującemu za pośrednictwem faksu. Zamawiający wskazał,że również
na etapie badania i oceny ofert mogła wystąpićkoniecznośćskorzystania z art. 26 ust. 3
Pzp, „choćby w przypadku, kiedy oferta zostałaby podpisana przez osobędo tego
nieuprawnioną”. W przypadku braku uzupełnienia pełnomocnictwa wadium podlegałoby
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zamawiający wskazał również,że przepisy
ustawy nie określająwymagań, co do postanowieńdokumentu wadialnego, jednak dokument
taki winien stanowićbezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty kwoty
wynikającej z gwarancji, na pierwszeżądanie zamawiającego. Z powołaniem na
orzecznictwo Zespołów Arbitrów zamawiający wywiódł,że złożenie dokumentu
niespełniajacego wymagańrealizacji ustawowych przesłanek zatrzymania wadium nie może
byćkonwalidowane i skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zamawiający nie uznał aneksu do
gwarancji, traktując go jako dowód na brak prawidłowego wniesienia wadium, gdyżwadium
winno byćwniesione najpóźniej „w chwili upływu terminu składania ofert” a dopuszczenie
późniejszego wniesienia wadium naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. W konkluzji zamawiający
stwierdził,że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa musi obejmowaćwszystkie sytuacje
wypłaty wadium, zaśprzesłanka wskazana w art. 46 ust. 4a winna znaleźćsięw treści
dokumentu gwarancji, by daćzamawiającemu możliwośćrealizacji jego ustawowego
obowiązku.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak w dniu 17.02.2009 roku za pomocąplacówki pocztowej
operatora publicznego wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Ponawiając stanowisko
wyrażone w proteście odwołujący sięwskazał na postanowienia siwz dotyczące:
podpisywania oświadczeńo spełnianiu warunków w przetargu przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, podpisywania formularza ofertowego, formy
pełnomocnictwa. Podniósł również,że skoro zarówno wniosek, jak i oferta zostały złożone
bezpośrednio przez odwołującego sięt.j. właściciela ujawnionego we wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, to nie zachodzi możliwośćwystąpienia przesłanki z art. 46 ust. 4a
Pzp, gdyżwniosek, jak i oferta odwołującego sięnie wymagałyżadnej sanacji. Odwołujący
sięwywiódł ponadto,że wadium nie jest elementem treści oferty, stanowi jedynie jej
zabezpieczenie a Izba w wyroku z dnia 12.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/167/08 uznała
wyjaśnienia gwaranta złożone zamawiającemu. Podniósł równieżbrak w przepisach ustawy
Prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego, możliwości rozszerzania zakresu
odpowiedzialności w okresie ochrony wadialnej. Odwołujący sięwniósł o: uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie
dokonanie ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego sięoraz
przyznanie kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o. o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uprzednio zgłaszając przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, zachowując przesłanki co do
terminu zgłoszeńoraz obowiązku przekazania kopii przystąpień. W uzasadnieniu
przystępujący wskazał,że zawarte w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisy
dotyczące wadium mającharakter szczególny i podlegająścisłej literalnej interpretacji. W
postępowaniach, w których wniesienie wadium jest obowiązkowe należy przestrzegać
wszystkich przepisów odnoszących siędo tej instytucji. Podniósł,że oferta pozostaje
niezabezpieczona wadium równieżw przypadku nieprawidłowego wniesienia wadium, w
szczególności w zakresie określenia zobowiązańwobec zamawiającego. Zdaniem
przystępującego przesłankom zatrzymania wadium musi odpowiadaćuprawnienie określone
w gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 53 Pzp nakazuje stosowanie w przetargu ograniczonym
przepisów o wadium wprost. Przystępujący wskazał,że na etapie oceny ofert art. 26 ust. 3
Pzp znajdzie zastosowanie, gdyżdotyczy on równieżwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp
dokumentów o charakterze przedmiotowym, potwierdzających przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagańzamawiającego. Ocenił,że o treści gwarancji
decydująnajpierw przepisy ustawy a dopiero następnie wymagania zamawiającego a skoro
odwołujący sięnie kwestionował, ani nie wyjaśniał treści siwz, to zarzut co do sformułowania
wymagańdotyczących wadium jest nieuprawniony. Przystępujący podniósł również,że
wadliwie wniesione wadium nie podlega uzupełnieniu a powoływane przez odwołującego się
orzecznictwo nie odnosi siędo okoliczności faktycznych i prawnych sporu.
Pismem z dnia 2.03.2009 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponowił wcześniejsząargumentacjęoraz przywołał uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), co do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4 a Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
14.11.2008 r. pod numerem 313831.
Zgodnie z poz. 2 protokołu postępowania (ZP-2) szacunkowa wartośćzamówienia z
uwzględnieniem zamówieńuzupełniających wynosi 8.497.227,63 zł (2.191.645, 20 euro) i
jest niższa od kwot, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Pkt. 5 ust 1 a ogłoszenia o zamówieniu głosił,że oświadczenie/a wykonawcy/ów o
spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust 1 Pzp (przy czym oświadczenie to może w
imieniu każdego z wykonawców złożyćpełnomocnik, jeżeli został do tego umocowany, ale
jeżeli przedstawi wraz z ofertąoświadczenie/a wykonawcy/ów. złożone zgodnie z
obowiązującymi go zasadami reprezentacji, obie formy spełniająwymagania określone przez
Pzp).
Odwołujący sięw odpowiedzi na ogłoszenie działając samodzielnie ( Inie ustanawiając
pełnomocnika) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wymaganymi dokumentami.
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2008 r. zaprosił odwołującego siędo złożenia oferty
przekazując mu siwz.
W Rozdziale 8 siwz „Opis sposobu przygotowania ofert”, zamawiający w pkt 8.2. wymagał,
aby formularz ofertowy (wg do siwz wzoru) powinien byćpodpisany przez osobę(osoby)
upoważnioną/e do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formąreprezentacji określonąw
rejestrze sądowym lub innym dokumencie, w pkt 8.4. zaśwskazał,że pełnomocnictwo może
byćzłożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
notariusza.
W rozdziale 6 siwz „Wymagania dotyczące wadium” zamawiający podał kwotęwadium,
formy wnoszenia wadium, nr rachunku Zamawiającego dla wadium wnoszonego w pieniądzu
oraz wskazał,że oferta nie zabezpieczona akceptowalnąformąwadium zostanie odrzucona.
Podał również,że zwrot wadium nastąpi z chwiląupływu terminu związania ofertąiw
pozostałych przypadkach wymienionych wart. 46 ust 1 i 2 Pzp.
Postanowienia siwz nie zawierająwymogu złożenia wraz z ofertąoświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego.
Oferta odwołującego sięzostała złożona podobnie jak wniosek, przez właściciela firmy
ujawnionego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej działającego samodzielnie.
Składając ofertęodwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
23/09-08/2007/BY wystawionej w dniu 27.01.2009 r. przez TUZ – Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w której w pkt 2 gwarant zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na pierwsze pisemneżądanie każdej kwoty do wysokości sumy gwarancyjnej.
Katalog powstania roszczenia o wypłatę(pkt 4) nie zawierał przesłanki wskazanej w art. 46
ust.4 a Pzp.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz
oświadczeńpełnomocników złożonych na rozprawie. Aneks do umowy gwarancji z dnia
27.01.2009 r. oraz oświadczenie gwaranta załączone do protestu z dnia 9.02.2008 r. nie
zostały zaliczone poczet materiału dowodowego, gdyżodnosi sięon do bezspornego i
stwierdzonego innymi dowodami faktu pominięcia w treści gwarancji przesłanki wskazanej w
art. 46 ust.4 a Pzp (art. 188 ust. 5 zd. 2 oraz art. 188 ust. 6 Pzp). Powoływane przez strony i
uczestnictwa orzecznictwo oraz stanowisko doktryny nie zostało wzięte pod uwagęprzez
Izbęprzy wydawaniu orzeczenia, gdyżjako wydane w innych okolicznościach faktycznych
oraz pod rządami innych przepisów jest nieadekwatne do badanego zarzutu i nie może być
uwzględnione na zasadzie analogii.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertęz
cena niższą, niżoferta wybrana. Wobec ustalenia w rozdziale XI siwz ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu sięmożliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści siwz swoje wymagania dotyczące wadium doprecyzował jedynie w
odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu. Z treści siwz nie wynikajążadne
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia oraz treści wadium wnoszonego w formie
poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp oraz gwarancjach bankowych i
gwarancjach ubezpieczeniowych - art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp. W doktrynie i judykaturze
podnosi się,że brak jednoznacznego sprecyzowania wymogów siwz, których dopuścił się
zamawiający, nie powinien obciążaćwykonawców, którzy działając w zaufaniu do wymagań
określonych w siwz zastosowali siędo jej literalnego brzmienia. Jednak w odniesieniu do
wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z uwagi na jej
abstrakcyjny charakter powszechnie przyjmuje się,że z jej treści wynikaćmusi możliwość
zaspokojenia sięzamawiającego z gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W ustalonym stanie faktycznym, w
granicach zarzutu określonego protestem, kwestiądo rozstrzygnięcia pozostaje, czy de lege
lata wadium wnoszone w innych, niżpieniądze formach, powinno każdorazowo dawać
możliwośćzatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust.4a Pzp oraz czy w
okolicznościach sprawy brak zamieszczenia w treści gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki
umożliwiającej zatrzymanie wadium, w sytuacji wskazanej w przywołanym przpisie, powinien
przynieśćskutek w postaci wykluczenia odwołującego sięz postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert.
Przywołany przepis wskazuje na podstawowąfunkcjęwadium – zabezpieczenie zawarcia
umowy przez wykonawcę, który złożył ofertęuznanąza najkorzystniejszą. Potwierdzająto
równieżprzepisy kodeksu cywilnego, do których należy sięodwołaćzgodnie z art. 14 Pzp.
Art. 70
4
§ 2 k.c stanowi,że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty,
uchyla sięod zawarcia umowy, której ważnośćzależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobranąsumęzachować
albo dochodzićzaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, czyli z wadium zgodnie z
art. 70
4
§ 1 k.c .
Na ten cel wskazująrównieżprzesłanki zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Pzp
odnoszące siędo wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Cywilistycznie rozumiany zakres ochrony wadialnej został rozszerzony przez wprowadzenie
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp na mocy obowiązującej od dnia 24.10.2008 r. ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Przywołany przepis ustanawia obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, zatem wadium
zabezpiecza równieżzłożenie pełnomocnictw, dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający nie jest zobowiązany każdorazowo dożądania wniesienia wadium oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art.
45 ust. 2 Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium. Art. 26 ust. 2 Pzp stanowi natomiast,że jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćdokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatemżądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane jest uprawnieniem (nie obowiązkiem) zamawiającego niezależnie od
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ,przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert.
Z przywołanych wyżej przepisów wynika,że odmiennie niżw przypadku normy art. 46 ust. 5
Pzp, która aktualizuje sięw każdym postępowaniu zakończonym wyborem najkorzystniejszej
oferty niezależnie od wartości zamówienia i wymagaństawianych wykonawcom, przesłanka
określona w art. 46 ust. 4a Pzp w odniesieniu o oświadczeńi dokumentów może zaistnieć
jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułowałżądanie oświadczeńi dokumentów w
treści siwz.
Podnieśćteżnależy,żeżądanie ustanowienia pełnomocnika, a w konsekwencji również
złożenie dokumentu pełnomocnictwa jest obligatoryjne w przypadku wspólnego ubiegania
sięwykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ubiega sięo udzielenie zamówienia może czynności w postępowaniu
dokonywaćsamodzielnie tzn. osobiście, gdy prowadzi działalnośćjako osoba fizyczna lub
(gdy jest osobąprawnąprzez organ uprawniony do jego reprezentacji) lub teżustanowićw
tym celu pełnomocnika. Zamawiający nie może narzucaćwykonawcy,żadnego ze
wskazanych sposobów, gdyżżądanie takie naruszałoby zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro Zamawiający nie może narzucićwykonawcy
ubiegającemu sięo udzielenie zamówienia sposobu złożenia oferty, to tym bardziej nie może
wymagać, aby wadium wniesione przez wykonawcędokonującego czynności w
postępowaniu samodzielnie, nie za pośrednictwem pełnomocnika, dawało możliwość,
zatrzymania go w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia pełnomocnictwa (arg. a maiori ad
minus).
Istotąwadium jest zabezpieczenie oferty konkretnego wykonawcy konkretnym
postępowaniu, zatem jeśli wykonawca wykonuje czynności w postępowaniu samodzielnie a
dokumenty nie były wymagane, to nie znajduje uzasadnienia,żądanie wniesienia wadium
zabezpieczającego równieżmożliwośćzamawiającego zaspokojenia sięz niego w
przypadku braku uzupełnia pełnomocnictwa lub dokumentów. Tak jak zamawiający jest
uprawniony na mocy art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp dożądania dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, tak samożądanie wniesienia wadium a co za tym idzie jego
treści winno zawieraćwymagania adekwatne do zabezpieczenia interesów zamawiającego
w zindywidualizowanych wymaganiach, co do zakresu tych dokumentów.
Przeciwne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp prowadziłoby do narzucenia wykonawcom
wymagań
nadmiernych
oraz
nieuzasadnionych
racjonalną
ochroną
interesów
zamawiającego.
Dla zamawiającego jest bowiem istotne otrzymanie oferty prawidłowo złożonej tak, aby
mogła byćpoddana ocenie merytorycznej.
Stosowanie art. 46 ust. 4a Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie wykonawcy składająjednocześnie ofertę, wymagane oświadczenia
oraz dokumenty, a nadto wnosząwadium przed upływem terminu składania ofert, wydaje
sięnie rodzićinnych ograniczeń.
Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składająwnioski o dopuszczenie do udziału w
przetargu, a oferty mogąskładaćwykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z
art. 50 ust 1 Pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, równieżte
dokumenty, zaśzamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (art. 51 ust. 1 in initio Pzp)
Z powyższego wywieśćnależy,że w odniesieniu do przetargu ograniczonego przesłanka
zatrzymania wadium wskazana w art. 46 ust. 4 a Pzp może zaktualizowaćsięnie tylko w
zależności od wymagańzamawiającego określonych w siwz oraz sposobu występowania
wykonawcy w postępowaniu, ale tez dotyczy, dokumentów, oświadczeńi pełnomocnictw
składanych wraz z ofertą. Skoro wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert, to
ochrona wadialna dotyczy okresu od złożenia oferty (arg. z art. 45 ust.3 Pzp) i co do zasady
nie powinna byćrozciągana w przetargu ograniczonym na oświadczenia, pełnomocnictwo i
dokumenty składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie toczy sięw trybie przetargu ograniczonego, zamawiający nie wymagał w siwz
złożenia dokumentów o charakterze przedmiotowym a odwołujący czynności w
postępowaniu wykonywał samodzielnie, w szczególności podpisał ofertęzgodnie z wpisem
do ewidencji.
Mając na względzie powyższe Izba uznała,że wadium zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego sięi w okolicznościach faktycznych sprawy stanowi zabezpieczenie interesów
zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ratio legis art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w ten sposób,że złożona przez nich oferta nie jest zabezpieczona zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Skutecznośćwniesienia wadium w
odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp winna byćprzy tym oceniana w
kontekście wymagańzamawiającego określonych w ogłoszeniu lub siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
Podnoszony podczas rozprawy formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podważa powyższej oceny zarzutów odwołania. „Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na
intencje ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazaćteżnależy,że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego winien byćpostrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest wybór oferty z najniższącena, bądźoferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Izba podziela natomiast stanowisko wyrażone na rozprawie przez przystępującego,że
niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób,że uznaje sięje za wniesione
skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeńi dokumentów, jednak w czasie
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalił,że wykonawca
złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi koniecznośćich uzupełniania na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (analogiczne stanowisko vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 62/09).
Do innego stanowiska nie skłania równieżodwołanie siędo art. 53 Pzp stanowiącego,że do
przetargu ograniczonego stosuje sięprzepisy art. 45 i 46 Pzp i który pozostał niezmieniony
mimo rozszerzenia w ramach ostatniej nowelizacji przesłanek zatrzymania wadium.
Istotnie stricte językowa wykładania przywołanego przepisu prowadziłaby do wniosku,że
przepisy o wadium, a zatem i art.46 ust. 4a Pzp w przetargu ograniczonym stosuje się
wprost, nie zaśodpowiednio. Jednak przyjęcie tego poglądu prowadziłby do rozstrzygnięcia,
jak Izba wskazała powyżej, nie tylko nie znajdującego umocowania w przepisach ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, ale teżnieracjonalnego z punktu widzenia ochrony interesów
zamawiającego i dyskryminującego dla wykonawców. Niezbędne jest zatem odwołanie się
do wykładni celowościowej art. 53 Pzp z powołaniem sięna orzecznictwo Sądu Najwyższego
m. in. uchwałęz dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07). Sąd Najwyższy ocenił,że
„wykładnia językowa nie może prowadzićdo rozstrzygnięcia które wświetle powszechnie
akceptowanych wartości musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
równieżw przywołanym orzeczeniu,że „w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Aktualne brzmienie art. 53 Pzp, nie powinno prowadzićdo wykładni art. 46 ust.4a oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp dającej skutek, w okolicznościach sprawy, wykluczenia wykonawcy,
który złożonąprzez siebie ofertęzabezpieczył wadium w sposób odpowiadający
oczekiwaniom i interesom zamawiającego.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności:
wykluczenia odwołującego sięoraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
