rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-09
rok: 2009

Powiązane tematy:

• oferta - termin związania ofertą
• polisa
• wadium

sygnatury akt.:

KIO/UZP 201/09
KIO/UZP 213/09
KIO/UZP 214/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa (KIO/UZP 201/09)
B. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (KIO/UZP 213/09)
C. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa(KIO/UZP 214/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski
Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa
protestów:

A. Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa z dnia 06.02.2009 r.

B. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa z dnia 06.02.2009 r.
C. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa z dnia 05.02.2009 r.

przy udziale
- Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa
(dot. sprawy sygn. akt KIO/UZP 213/09 i KIO/UZP 214/09)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołania Konsorcjum:BUD – INVENT Sp. z o.o.,PBM śAK Zakład
Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak (KIO/UZP 201/09) oraz Konsorcjum:ECM Group
Polska Sp. z o.o.,BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.(KIO/UZP 214/09), a oddala
odwołanie Konsorcjum:ECM Group Polska Sp. z o.o. ,BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.(KIO/UZP 213/09) i nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Bureau
Veritas Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty oraz ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty wyłącznie w zakresie oferty Konsorcjum: BUD – INVENT Sp. z
o.o.,PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa (dotyczy
sprawy sygn. akt KIO/UZP 201/09 i 214/09) i Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o.,
BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (dotyczy
sprawy o sygn. akt KIO/UZP 213/09)
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-
Budowlany Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa,

B
koszty w wysokości 1524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,

C
koszty w wysokości 1524 zł 66 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 848 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
czterdzieści osiem złotych trzydzieści trzy grosze)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 5123 zł 67 gr (słownie: pięćtysięcy sto dwadzieścia trzy złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa-
Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat
26, 00-429 Warszawa na rzecz Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud.
D lok. 111, 02-055 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika
B
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne
Warszawa-Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul.
Rozbrat 26, 00-429 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
C
kwoty 5124 zł 66 gr (słownie: pięćtysięcy sto dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześćgroszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski
Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG
Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
C
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX


4)
dokonaćzwrotu kwoty 40 426 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: BUD-INVENT Sp.
z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak; ul.
Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa,
B
kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: ECM Group
Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa,
C
kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: ECM Group
Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 21 maja 2008 r., poz. S-97-130785 oraz na stronie internetowej: www.wosir.waw.pl

Przedmiot zamówienia: usługi -"Inżynier dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa stadionu
piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", Numer ref. postępowania:
SU/ZP/4/08

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa -Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul.
Rozbrat 26, 00-429 Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym rozpoznano na podstawie art. 187 ust.1
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655, zm. Dz. U. 2008r. Nr 171, poz.1058) zwanej dalej “ustawąpzp”
trzy odwołania połączone do łącznego rozpoznania o Sygn. akt :
1. KIO/UZP/201/09;
2. KIO/UZP/213/09;
3. KIO/UZP/214/09.

1. Odwołanie o Sygn.akt KIO/UZP/201/09.

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23.02.2009 r. na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy
pzp, w imieniu i na rzecz wykonawców występujących wspólnie tj. Konsorcjum w składzie:
Lider - “Bud-Invent'' Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111 oraz Członek-PBMśAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemarśak z
siedzibąw Warszawie zwany dalej “Bud-Invent” (“Odwołujący”) od oddalenia protestu w
części objętej punktami 1,2,3,4 oraz 7,8.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wnioskował o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od czynności wykluczenia Odwołującego
(Bud-Invent) z prowadzonego postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy -
”Bureau Veritas Polska" Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa zwanego dalej
Bureau Veritas Polska oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcęza
odrzuconą;
5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęBureau
Veritas Polska;
6. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
7. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego oferty.

W uzasadnieniu przedstawił następującąargumentacjęformalno- prawną.
Zamawiający, pismem datowanym na 27 stycznia 2009 r. (L. dz. SU/376/2009) zawiadomił o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę-Bureau Veritas Polska.

Pismo zawierało równieżinformacjęo wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego
postępowania, a także o wykluczeniu innych wykonawców, w tym, m. in., wykonawców
występujących wspólnie -Konsorcjum w składzie: "ECM Group Polska" Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa i "BEG Ingenierie Polska" Sp. z o.o. ul. Targowa 72, 03-
734 Warszawa zwane dalej “ECM Group Polska”. W uzasadnieniu obu wykluczeńzostało
podniesione, iżzgoda na przedłużenie terminu związania ofertąze wskazanąkonkretnądatą
nie uczyniła zadośćżądaniu Zamawiającego (przedłużenie terminu związania ofertąo 30
dni), opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy pzp.

Wobec:
1)czynności powtórnego badania i oceny ofert;
2)czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania;
3)zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy -Bureau Veritas Polska
oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcęza odrzuconą;
4)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Bureau Veritas Polska;
5)czynności wykluczenia z postępowania ECM Group Polska, w zakresie podstawy
faktycznej dokonania tej czynności;
6)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez ECM Group Polska;
7)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł protest do Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób,że go uwzględnił co do punktu 5 (tj. zmiany
podstawy faktycznej wykluczenia z prowadzonego postępowania ECM Group Polska, zaś
oddalił w pozostałym zakresie.

Odwołujący podtrzymał argumenty podniesione w proteście, a ponadto stwierdził,że:

1.
Zamawiający, uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia z postępowania, pominął zagadnienia związane ześcisłym związkiem
przedłużenia terminu związania ofertąz przedłużeniem ważności wadium. Jest bowiem
niemożliwe, tj. prawnie nieskuteczne przedłużenie terminu związania ofertąbez
jednoczesnego przedłużenia terminu ważności wadium. Skoro zatem wybór formy wadium
(w granicach przewidzianych przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych) należy do
wykonawcy, a nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, która
by nie zawierała końcowego terminu obowiązywania, za dopuszczalne należy uznać

przedłużenie terminu związania ofertąze wskazanąkonkretnądatą. Należy przy tym
zauważyć, iżw przedmiotowym przypadku nie było przesądzone,że końcowa data
przedłużonego terminu nie okaże sięwystarczająca z punktu widzenia zabezpieczenia
związaniem ofertącałego okresu trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma różnicy pomiędzy sytuacjąprawnąpodmiotu,
który wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo określonego dnia
(określonej daty), a sytuacjąprawnąpodmiotu, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertąo określonąliczbędni.

2.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska, Zamawiający przyznaje,że pierwsze oświadczenie złożone przez
wzmiankowanego Wykonawcęw tej sprawie było obarczone wadą. Następnie zaśusiłuje
wywodzić, iżz okoliczności wynika,że Wykonawca uzyskał zgodęZamawiającego na
zmodyfikowanie pierwotnego wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., kolejnym
oświadczeniem (z 12 grudnia 2008 r.), które wywołało skutek w postaci bezwarunkowego
przedłużenia terminu związania ofertąo 30 dni.
Odwołujący podnosi,że nie istniejeżaden dokument, który zawierałby oświadczenie
Zamawiającego o udzieleniu takiej zgody.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie prowadzi sięz zachowaniem formy pisemnej. Doktryna
(Stachowiak M., Jerzykowski J., Dzierżanowski W.: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz., Zakamycze 2005, s. 81) wyraźnie podkreśla,że przy rozpatrywaniu skutków
dochowania formy pisemnej należy odróżnićczynności prawne od czynności nie mających
takiego charakteru, przy czym dla czynności prawnych wymagane jest zachowanie zwykłej
formy pisemnej, która w większości przypadków, jest zastrzeżona dla celów dowodowych.

W orzecznictwie podkreśla sięfakt,że funkcjąoświadczenia woli, będącego koniecznym
składnikiem każdej czynności prawnej, jest wywołanie skutku prawnego w postaci
ustanowienia, zmiany lub zniesienie stosunku prawnego; O wykreowaniu tego stosunku, jego
zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot prawa dokonujący czynności prawnej (por.
uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1995 r., III CRN 40/95
OSNC 3/96, poz. 43). Zatem przedmiotową(rzekomą) zgodęZamawiającego należy uznać
za czynnośćprawną(oświadczenie woli), jako iżzmienia i to w sposób istotny sytuację
prawnąjednego z Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 78 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy pzp, dla zachowania
formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treśćoświadczenia woli. Skoro zatem zgoda, na którąpowołuje sięZamawiający nie została
wyrażona w formie pisemnej, a co więcej nie została wyrażona wprost, lecz jedynie w
sposób dorozumiany ("wynika z okoliczności"), to nawet, gdyby naprawdęzostała wyrażona,
trzeba by uznaćjąza wyrażonąz ewidentnym pogwałceniem zasady pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3.
Co najmniej dziwny jest brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Mianowicie,
Zamawiający dopuszcza "stan niepewności prawnej" w odniesieniu do dalszego udziału w
postępowaniu Wykonawcy Bureau Veritas Polska (nie było przecieżoczywiste,że
wzmiankowany Wykonawca, po wadliwym oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2008 r., złoży
jakiekolwiek kolejne oświadczenie, a jeżeli nawet złoży, to kiedy takie oświadczenie miałoby
zostaćzłożone Zamawiającemu).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający jest obowiązany
przygotowaćprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
4.
Odrębnąkwestiąjest możliwośćzmiany treści oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zmiana treści takiego oświadczenia poprzez jego odwołanie mogłaby mieć
miejsce jedynie w przypadku przewidzianym wart. 61 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilągdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią, zaśodwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli
doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Pismo Bureau Veritas Polska z
dnia 4 grudnia 2008 r., Zamawiający otrzymał z całąpewnościąprzed 12 grudnia 2008 r.
Jednocześnie, zaśw treści pisma z dnia 4 grudnia 2008 r., Wykonawca Bureau Veritas
Polska Sp. z o.o. odwołuje sięnie tylko do pisma Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r.,
L. dz. SU/6272/2008, ale także do kolejnego pisma Zamawiającego, tj. pisma z dnia 4
grudnia 2008 r., L. dz. SU/6477/2008, co wskazuje, iżw momencie podpisania oba pisma
zostały jużzłożone wzmiankowanemu Wykonawcy. Ponadto nie ma wśród załączników do
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznegożadnego dokumentu, z
którego by wynikało,że treśćoświadczenia woli złożonego Zamawiającemu pismem z dnia 4
grudnia 2008 r. została odwołana. Reasumując, nie sposób przyjąć, iżwadliwe oświadczenie
z dnia 4 grudnia 2008 r. nie zostało skutecznie odwołane, a następnie zastąpione

oświadczeniem złożonym pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. W piśmie z dnia 12 grudnia
2008 r., znajduje sięzresztąodwołanie do wcześniejszej korespondencji, z którego wynika,
iżBurea Veritas Polska nie wycofuje sięz jej treści, lecz do niej nawiązuje wyjaśniając swoje
rzekome intencje.
Po złożeniu oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., Zamawiający uzyskał "pewnośćprawną",
co do dalszego udziału wzmiankowanego Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Mianowicie, wobec wadliwości oświadczenia winien uznać, iżBureau Veritas Polska nie
uczyniło zadośćwezwaniu i wykluczyćwzmiankowanego Wykonawcęz prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Wświetle obowiązujących
przepisów, w tym, w szczególności wświetle przepisów powołanej ustawy, brak bowiem
podstaw prawnych do zmiany oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcęw
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Takiej możliwości
nie przewidział równieżZamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
WykonawcęBureau Veritas Polska Odwołujący równieżpodnosi, iżnależy odróżnić
faktyczne wniesienie wadium od przeprowadzenia dowodu na jego wniesienie w treści oferty,
czego wymagał Zamawiający. W przedmiotowym przypadku złożenie samego polecenia
przelewu nie stanowi wystarczającego dowodu na wniesienie wadium, jako iżnie potwierdza
wykonania operacji bankowej, lecz jedynie złożenie w banku dyspozycji jej wykonania.

Tym samym wymagany dowód nie został przez tegożWykonawcęprzeprowadzony, a tym
samym treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
winno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
6.
Dalej Odwołujący wskazuje,że z zadowoleniem przyjmuje uwzględnienie złożonego protestu
w zakresie punktu V, tj. zmiany podstawy faktycznej wykluczenia z prowadzonego
postępowania ECM Group Polska. Tym samym podstawa faktyczna wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz podstawa faktyczna wykluczenia z postępowania
wzmiankowanego Konsorcjum różniąsięmiędzy sobąw zakresie istotnych okoliczności.
7.
Zamawiający nie odniósł siędożądańzawartych w pkt 7 i 8 złożonego protestu, co
Odwołujący uznał, iżw tym zakresie protest został oddalony.
Interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iżw
przypadku nie wykluczenia Odwołującego z postępowania, a zarazem wykluczenia z

postępowania wykonawcy - Bureau Veritas Polska, złożona przez Bud-Invent oferta
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienia zostałoby
udzielone Odwołującemu.
Mając na uwadze argumenty podniesione w proteście i odwołaniu, przedstawioneżądania
Odwołujący Bud-Invent uważa za w pełni zasadne.

W złożonym proteście w dniu 06.02.2009r. zaskarżono zaniechania i czynności
Zamawiającego jak w odwołaniu oraz w zakresie podstawy faktycznej dokonania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez ECM Group Polska.

Naruszenia przepisów ustawy pzp w proteście były tożsame z przepisami ustawy
wskazanymi w odwołaniu.

śądania zawarte w proteście były tożsame zżądaniami zawartymi w odwołaniu, za
wyjątkiem uwzględnionej przez Zamawiającego podstawy faktycznej wykluczenia z
postępowania ECM Group Polska.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący przedstawił zbieżnąargumentacjęjak w odwołaniu.
Przy czym w następujący sposób uzasadnił uwzględnioneżądanie co do wykluczenia z
postępowania ECM Group Polska.
1.
Oferta wykonawców w ECM Group Polska nie została skutecznie złożona. Co prawda w pkt.
2 Formularza ofertowego jako wykonawców wskazano dwa podmioty występujące wspólnie
(tj. "ECM Group Polska" Sp. z o.o., "BEG Ingenierie Polska" Sp. z o.o.), jednakże w pkt. 5
wzmiankowanego Formularza pn. .Podpisy)" wskazano tylko jednego Wykonawcę, tj. "ECM
Group Polska" Sp. z o.o. Należy zatem przyjąć, iż, niezależnie od zakresu umocowania
osoby podpisującej (Pana Aleksandra Dżoga), oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało
złożone tylko w imieniu i na rachunek jednego podmiotu, tj. "ECM Group Polska" Sp. z o.o.
Znajduje to potwierdzenie w tytule drugiej od lewej kolumny rubryki /"Podpis(y)"/, z którego
wyraźnie wynika,że w przypadku, gdy oferta jest składana przez wykonawców
występujących wspólnie, konieczne jest podanie nazw wszystkich wykonawców, a nie np.
jedynie nazwy wykonawcy, który jest liderem czy pełnomocnikiem Konsorcjum. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu

ograniczonego, jest niedopuszczalna zmiana podmiotowa po stronie wykonawców,
pomiędzy momentem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
momentem złożenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęjeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.

2.
Wykonawcy ECM Group Polska złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający, w związku z bezskutecznym upływem drugiego z wyznaczonych terminów do
zawarcia umowy zwrócił siępismem datowanym na dzień27 listopada 2008 r. (L.dz.
SU/6346/2008), za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego do
wystawcy gwarancji -Polskiego Towarzystwa UbezpieczeńS.A.
o wypłatękwoty 100 000 złotych z tytułu wzmiankowanej gwarancji. Tym samym gwarancja
ubezpieczeniowa, czyli de facto wadium została przez Zamawiającego skonsumowana, zaś
oferta złożona przez konsorcjum ECM Group Polska przestała byćzabezpieczona wadium.
Należy bowiem zauważyć, iżw treści wzmiankowanej gwarancji znajduje sięwyraźne i
jednoznaczne zastrzeżenie, zgodnie z którym gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie
w przypadku, gdy roszczenie zabezpieczone gwarancjązostanie uregulowane w sposób w
sposób całkowicie zaspokajający roszczenia Beneficjenta (Zamawiającego). Zatem po
uzyskaniu wypłaty z gwarancji nie sposób skutecznie przywrócićstanu faktycznego sprzedżądania wypłaty, w którym oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji. Skoro zaś
oferta nie jest zabezpieczona wadium wykonawcy, którzy jązłożyli winni zostaćwykluczeni z
prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy pzp chyba,że wnieśli
nowe wadium w terminie, który zapewniał ciągłośćzabezpieczenia złożonej oferty. W
przedmiotowym przypadku wniesienie nowego wadium przez wzmiankowanych
wykonawców występujących wspólnie, nie miało miejsca.
Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iżZamawiający, po podjęciu czynności
zmierzających do skonsumowania wadium, nie wezwał wzmiankowanych wykonawców
występujących wspólnie do wniesienia nowego wadium, gdyż, jak wynika z poglądów
prezentowanych w orzecznictwie (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 7
kwietnia 2006 r., Sygn. akt I Ca 601/05), to wykonawca, we własnym interesie powinienśledzićtok postępowania przetargowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy postępowanie przedłuża
się, na skutek protestu wniesionego także przez tego wykonawcę.
3.
Niezależnie od wcześniejszych twierdzeńi sposobu oceny ich zasadności, należy zauważyć,
iżzostała przerwana ciągłośćważności wadium mającego zabezpieczaćofertę

złożonąprzez konsorcjum ECM Group Polska. Mianowicie, sam Zamawiający pismem z dnia
19 stycznia 2009 r. (L. dz. SU/284/2009) zażądał udokumentowania przez wzmiankowanych
wykonawców występujących wspólnie, ich twierdzenia,że złożyli Zamawiającemu oryginał

Aneksu Nr 2 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 17 września 2009r. na
które tożądanie nie udzielono dotąd odpowiedzi. Należy zatem uznać, iżwobec nie złożenia
Zamawiającemu we właściwym terminie oryginału dokumentu przedłużającego
wadium złożona oferta była niezabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający jest
obowiązany wykluczyćz prowadzonego postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertąlub nie zgodzili sięna
przedłużenia okresu związania ofertą.

4.
Naruszenie przez. Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy pzp (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania, na
bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy –Bureau Veritas
Polska oraz na przyjęciu błędnej podstawy faktycznej wykluczenia z postępowania
wykonawców występujących wspólnie -Konsorcjum ECM Group Polska. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny byćwiążące dla
wszystkich wykonawców, także tych, którzy złożyli ofertękorzystniejsząz ekonomicznego
punktu widzenia.

Interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na
tym, iżw przypadku nie wykluczenia z postępowania, wykluczenia z postępowania
wykonawcy –Bureau Veritas Polska oraz przyjęcia właściwej podstawy faktycznej
wykluczenia wykonawców występujących wspólnie ECM Group Polska, złożona oferta Bud -
Invent zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienia
zostałoby udzielone Odwołującemu.

Zamawiający w dniu 13 lutego 2009 r. rozstrzygnął protest przez jego:
1) oddalenie w części objętej punktami I-IV protestu
2) uwzględnienie co do punktu V protestu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał następującąargumentację
formalno – prawną.
I.
Dotyczy; zarzutu niezgodnego z prawem wykluczenia Protestującego z postępowania
Protestujący w proteście podważa czynnośćZamawiającego polegającąna wykluczeniu go z
postępowania w powodu złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertądo określonego dnia, nie zaśo określonąliczbędni, tak jakżądał tego
Zamawiający w przesłanym do Protestującego wezwaniu.
PonieważZamawiający wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertądo Wykonawców o
30 dni wezwaniem z 24 listopada 2008 r., oświadczenie Protestującego ze wskazaną,
konkretnądatą(pierwotnie do dnia 4 stycznia 2009 r., a następnie na dalsze okresy) nie
uczyniło zadośćżądaniu Zamawiającego, opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy. Przyjęcie i
uznanie za prawidłowe oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertądo określonego dnia (określonej daty), a nie jak przewiduje to ustawa o określoną
liczbędni powoduje,że sytuacja prawna podmiotu, który złożył takie oświadczenie (czyli
Protestującego) różni sięznacząco od sytuacji prawnej wykonawcy, który zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąo
określonąliczbędni. Wykonawca, który przedłużył termin związania ofertądo określonej
daty, ma bowiem możliwośćwycofania sięz postępowania bezżadnych konsekwencji dla
siebie po upływie wskazanej w oświadczeniu daty. Zamawiający jest w takiej sytuacji
uzależniony od dobrej woli wykonawcy co do chęci dalszego udziału w postępowaniu. tj.
wykonawca, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo określonej
przez siebie daty może bądźprzed tądatąponownie wyrazićzgodęna dalsze przedłużenie
terminu związania oferta, bądźteżnie składając takiego oświadczenia -wycofaćsięz
postępowania, Tymczasem Wykonawca, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertązgodnie z wezwaniem Zamawiającego, jest bezwarunkowo związany ofertą,
ażdo upływu terminu oznaczonego w wezwaniu (w istniejącym stanie faktycznym jest to
dodatkowy 30-dniowy termin związaniu ofertą, który z uwagi na postępowania protestacyjno-
odwoławcze i związane z nimi okresy zawieszenia terminu związania jeszcze nie upłynął).
Taka różna sytuacja prawna dwóch (lub więcej) podmiotów implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia Wykonawcy, który złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertądo określonej daty. W przeciwnym przypadku
doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy pzp.
Złożone przez Protestującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertądo 4 stycznia 2009 r. spowodowało,że Protestujący mógł bezżadnych
ujemnych skutków dla siebie zrezygnowaćz udziału w postępowaniu jużpo 4 stycznia 2009

r. Gdyby zaśProtestujący wyraził zgodęw treści odpowiadającej ustawie i wezwaniu
Zamawiającego, byłby nadal i bezwarunkowo związany ofertąw przedmiotowym
postępowaniu. Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez znaczenia jest fakt,że
Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertąo dalsze okresy. Albowiem jego skuteczne pozostawanie związanym ofertą
w zaistniałym stanie faktycznym zależało jużtylko od woli Wykonawcy. Rodziło to po stronie
Zamawiającego stan niepewności prawnej.
lI.
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Bureau
Veritas Polska.
Jedynąważnąofertąw mniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pozostała oferta złożona przez Bureau Veritas Polska z uwagi na ważne oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwsze oświadczenie Bureau Veritas Polska w tej
sprawie było obarczone wadą, czego Zamawiający od początku byłświadomy. Bureau
Veritas Polska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 listopada 2008 r. do
przedłużenia okresu związania ofertąpismem z 4 grudnia 2008 r. wyraziło zgodęna
przedłużenie terminu związaniu ofertąo 30 dni, licząc od 29 listopada 2008 r., ale złożyło to
oświadczenie woli pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za wystarczające
dokumentów polis ubezpieczeniowych, którymi wówczas dysponował, i wyjaśnieńdo nich.
Bureau Veritas Polska nie uczyniło więc od razu zadośćwezwaniu Zamawiającego.
Bezwarunkowe oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązostało zawarte
dopiero w oświadczeniu z 12 grudnia 2008 r. Pismem z 12 grudnia 2008 r. Wykonawca ten
złożył jużprawidłowe, bo nie zawierające warunku, oświadczenie woli o stanowczym
przedłużeniu terminu związania ofertą.
Dokonując wykładni oświadczenia Bureau Veritas Polska z 12grudnia 2008 r., należy mieć
teżna uwadze treśćprzepisu art. 61 §1 k.c. Zgodnie z nim oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią(teoria doręczenia). Odwołanie takiego oświadczenia jest
skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z kolei zgodnie z
art. 62 oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego,że
zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł łub utracił zdolnośćdo czynności prawnych,
chybaże co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności. Otóżz
okoliczności wynika,że Zamawiający wyraził zgodęna zmodyfikowanie pierwotnego,
wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., przez co oświadczenie z 12 grudniu 2008
r. wywołało zamierzony przez Bureau Veritas Polska Sp. z o. o. skutek bezwarunkowego
przedłużenia terminu związania ofertąo 30 dni. Oświadczenie z 12 grudnia 2008 r. podlegało
ocenie przez Zamawiającego po "odwieszeniu" biegu związania ofertą.

III
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bureau Veritas
Polska.
Protestujący w pkt. 4 uzasadnienia protestu stwierdził, iżz polecenia przelewu złożonego
przez Bureau Veritas Polska jako dowód wniesienia wadium "nie wynika w sposób
jednoznaczny i ostateczny,że bank wzmiankowanego Wykonawcy zrealizował polecenie i
przelał wymaganąkwotęna rachunek Zamawiającego. Protestujący stwierdził dalej,że
złożony dokument "nie jest w istocie dowodem złożenia wadium ... ". Na tej podstawie
Protestujący wywodzi, iżpowyższe jest jego zdaniem przesłankądo odrzucenia oferty ww.
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający uznaje zarzut
Protestującego za bezpodstawny i nieuzasadniony. Złożona przez Bureau Veritas Polska na
potwierdzenie wniesienia wadium potwierdzona za zgodnośćz oryginałem kopia polecenia
przelewu stanowi wymagany przez SIWZ dowód wniesienia wadium, tudzieżpozostaje w
zgodzie w wymogami ustawy. Ponadto kwota wadium została zaksięgowana na koncie
Zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, co oznacza prawidłowe
zabezpieczenie rozważanej oferty wadium.
IV.
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności odrzucenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Konsorcjum ECM Group Polska.
Zarzut sprecyzowany w pkt 5 uzasadnieniu protestu, był jużprzedmiotem wcześniejszego
protestu Protestującego wniesionego pismem z 23 października 200r. Protest z 23
października 2008 r. w zakresie ww. zarzutu został przez Zamawiającego prawomocnie
oddalony. Zatem w przedmiocie tego zarzutu zastosowanie ma art. 181 ust 7 ustawy,
zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust 3
nie mogąnastępnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same okoliczności
Zamawiający tylko z ostrożności procesowej przedstawia poniższąargumentacjęw tym
przedmiocie (za uzasadnieniem rozstrzygnięcia protestu wniesionego 23 października 2008
r.). Otóż, formularz oferty w rubryce 2 określa, przez kogo i w czyim imieniu złożona jest
dana oferta. Z rubryki 2 Formularza oferty złożonej przez Konsorcjum ECM Group Polska z
kolei wynika,że oferta ta złożona jest przez konsorcjum ECM
Group Polska. Ponadto stosownie do treści art. 23 ust 2 ustawy ECM Group Polska Sp. z o.
o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o. o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia ustanowili ECM Group Polska pełnomocnikiem do
reprezentowania ich w postępowaniu. Oferta Konsorcjum ECM została więc złożona przez
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia (ECM Group
Polska Sp. z o.o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.) i podpisana w ich imieniu przez
Prezesa zarządu ECM Group Polska Sp. z o.o.. Aleksandra D., Powyższe zdaniem

Zamawiającego nie powinno budzićwątpliwości formalno-prawnych. Ponadto Protestujący wżaden sposób nic wykazał, dlaczego miałaby nastąpićzmiana podmiotowa po stronie
Wykonawców. Kto kogo miałby zastąpić? -Analiza formularza oferty i pełnomocnictwa
uzasadnia wniosek,że cały czas mamy do czynienia z Wykonawcami wspólnie ubiegającymi
sięo zamówienie, ECM Group Polska Sp. z o. o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o. o.
V
Dotyczy: zarzutu czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, Konsorcjum ECM Group Polska, w zakresie
podstawy faktycznej dokonania tej czynności.
W pkt 6 uzasadnienia protestu Protestujący przyjął założenie,że w wyniku złożenia przez
Zamawiającego pisma do wystawcy gwarancji, Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego
S.A., zżądaniem wypłaty 100.000 zł tytułem zatrzymania wniesionego przez Konsorcjum
ECM wadium ,-",gwarancja ubezpieczeniowa, czyli de facto wadium została przez
Zamawiającego skonsumowana". W wyniku takiego założenia Protestujący przyjął,że
przedmiotowa gwarancja wygasła, oferta Konsorcjum ECM przestała byćzabezpieczona
wadium i dlatego Zamawiający powinien był wykluczyćKonsorcjum ECM Group Polska z
powodu zaistnienia wskazanej wyżej podstawy faktycznej. Wywód ten Zamawiający
podziela. Złożenie wezwania do wypłaty z gwarancji powoduje skutek wygaśnięcia
dokumentu gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego z gwarancji. Gwarancja
Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. miała charakter bezwarunkowy i
nieodwołalny oraz była płatna na pierwszeżądanie Zamawiającego. Oznacza to,że gwarant
był tu zobowiązany do wypłaty bez możliwości samodzielnego oceniania zasadnościżądania
wypłaty. Pomiędzyżądaniem wypłaty przez Zamawiającego a wypłatąprzez gwaranta
zachodził tu swego rodzaju automatyzm.
Co do twierdzeńProtestującego zawartych w pkt 7 uzasadnienia protestu Zamawiający
informuje.że przerwana ciągłośćważności wadium w wyniku zaniechania złożenia we
właściwym terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej powinna byćjedną
z przyczyn wykluczenia Konsorcjum ECM z przedmiotowego postępowania. Dlatego w tym
zakresie Zamawiający teżuznaje protest.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający postanowił jak na wstępie.

2. Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/213/09

W dniu 23 lutego 2009r. Konsorcjum ECM Group Polska (Odwołujący) złożyło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego w dniu 13 lutego
2009r. protestu wniesionego przez Konsorcjum Bud-Invent w zakresie zarzutu dotyczącego
zmiany podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego.

Odwołujący w swoim przystąpieniu do w/w protestu opowiadał sięza oddaleniem tego
zarzutu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium i przerwania
ciągłości wadium.

W ocenie Odwołującego jego interes prawny został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważprzed dokonaniem powtórnej oceny ofert i
wykluczeniem Odwołującego, oferta Odwołującego była w niniejszym postępowaniu
najkorzystniejszą.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i oddalenie protestu w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.

Odwołujący podał terminy w postępowaniu protestacyjno -odwoławczym:

27 stycznia 2009 r. -informacja o dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
6 lutego 2009 r. -wniesienie protestu przez Konsorcjum Bud-Invent;
9 lutego 2009 r. -przystąpienie Odwołującego do postępowania protestacyjnego;
13 lutego 2009 r. -rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęformalno-prawną.
Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum firm: Bud-Invent w zakresie rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 lutego 2009 r. tj. uznając za podstawęfaktycznąwykluczenia
Odwołującego brak zabezpieczenia oferty wadium oraz przerwanie ciągłości wadium.

I. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie podzielił argumentacjęBud-Invent,że w
wyniku złożenia do Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A.żądania wypłaty
wadium nastąpił "skutek wygaśnięcia gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego
z gwarancji". Zamawiający uznał,że gwarancja wygasła automatycznie wskutek samego

żądania, niezależnie od tego, czy faktycznie nastąpiła wypłata sumy gwarancyjnej, a
uzasadnieniem tego poglądu miał byćbrak możliwości ocenyżądania wypłaty samodzielnie
przez towarzystwo ubezpieczeniowe.
Zarzut ten jest całkowicie niezasadny, ponieważostatecznie, na skutek wniesienia odwołania
do Prezesa UZP nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej, a Odwołujący
cały czas jąprzedłużał, przedkładając stosowne aneksy Zamawiającemu. Na marginesie
należy zauważyć,że nawet wypłata sumy gwarancyjnej nie spowodowałaby wygaśnięcia
("skonsumowania") wadium, ponieważwówczas zmieniłaby siętylko jego forma -z gwarancji
ubezpieczeniowej na wadium pieniężne.

Wobec powyższego brak przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w postaci
nie wniesienia wadium w okresie związania ofertą.

II.
Zamawiający podzielił równieżniezasadne stanowisko Bud -Invent odnośnie
przerwania ciągłości wadium Odwołującego w wyniku zaniechania złożenia we właściwym
terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej.Świadczyćma o tym
wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z dnia 19 stycznia 2009 r. do udokumentowania
złożenia Zamawiającemu Aneksu nr 2, na które zdaniem Bud-Invent nie udzielono
odpowiedzi. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., w
którym wyjaśnił,że Aneks nr 2 został dostarczony Zamawiającemu i przedstawił okoliczności
sprawy oraz przedłożył mu duplikat Aneksu nr 2, uprawniający Zamawiającego do wypłaty
wadium na równi z oryginałem aneksu.
Z decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz z rozstrzygnięcia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 5 lutego 2009 r. wynika zaśwyraźnie,że
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, skoro cały czas twierdził,że zamawiający przedłużył termin związania ofertą, a co za tym idzie wadium (Odwołujący
zawsze robił to jednocześnie) do 28 stycznia 2009 r. Aneks nr 2 stanowił bowiem
przedłużenie wadium do tego dnia. Ponadto, Zamawiający otrzymując odpowiedź
Odwołującego w dniu 21 stycznia 2009 r. wyjaśniającąsprawęoryginału Aneksu nr 2 i
następnie decydując sięna wykluczenie Odwołującego nie powołał jako podstawy
wykluczenia braku ciągłości wadium. Uczynienie z tej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia na
skutek uwzględnienia protestu innego wykonawcy stanowi kuriozum, ponieważ
uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający usiłuje dokonaćzmiany stanu
faktycznego, a zatem przyznaje Protestującemu racjęco do faktów, które nie mogąpodlegać
ocenie osoby trzeciej, gdyżdotyczyły one sytuacji jedynie między Zamawiającym a
Odwołującym. Tylko Zamawiający i Odwołujący mogli miećwiedzęo tym, czy Aneks nr 2 w
oryginale rzeczywiście został złożony, czy teżnie. Kwestia ta została wyjaśniona między

Odwołującym i Zamawiającym, a następnie w wyniku zarzutu innego wykonawcy
Zamawiający dokonał zmiany stanu faktycznego. Takie działanie Zamawiającegoświadczy o
nierzetelnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji zachowaniu Zamawiającego, który
w trakcie postępowania zmienia swoje twierdzenia o fakcie zaistnienia pewnych
obiektywnych wydarzeń.
W oparciu o powyżej przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.

W przystąpieniu do postępowania protestacyjnego w dniu 9 lutego2009r.
Odwołujący ECM Group Polska odnosząc siędo zarzutów protestu wniósł o:

1. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania
oferty przez Przystępującego;
2. oddalenie protestu w zakresie następujących zarzutów iżądań:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
Protestującego;
3) wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu;
4) odrzucenia oferty Przystępującego;
III. Uwzględnienie protestu w zakresie następujących zarzutów iżądań:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej
w dniu 27 stycznia 2009 r.;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy Bureau Veritas Polska i odrzucenia jego
oferty.

Przystępujący w pełni popiera argumentacjęwskazanąprzez Protestującego na poparcie
stanowiska,że wykonawca Bureau Veritas podlega wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący popiera równieżargumentacjęProtestującego na poparcie zarzutu
nieprawidłowego wykluczenia Przystępującego i Protestującego z powodu przedłużenia
terminu związania ofertądo konkretnej daty, a nie o wskazanąilośćdni, jakżyczył sobie
Zamawiający.
Natomiast zarzuty Protestującego, podniesione względem oferty Przystępującego są
całkowicie niezasadne.
1.Zarzut dotyczący składania podpisów na ofercie Przystępującego jest spóźniony z uwagi
na to,że Protestujący miał możliwośćzłożenia protestu na tęokolicznośćjużpo otrzymaniu

zawiadomienia o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 16 października 2008 r.
W tym więc zakresie, Przystępujący wnosi o odrzucenie protestu jako wniesionego po
terminie.

2. Zarzut braku wadium Przystępującego z powodu "skonsumowania" go wezwaniem
zamawiającego do wypłaty kwoty wadium jest całkowicie chybiony. Wadium nie zostało
bowiem wypłacone zamawiającemu przez ubezpieczyciela z uwagi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2009 r. unieważniający czynnośćzatrzymania wadium.

3. Zarzut przerwania ciągłości wadium Przystępującego jest niezasadny z uwagi na to,że
wadium było przez Przystępującego regularnie przedłużane i nie nastąpiłżaden dzień
przerwy w zabezpieczeniu oferty Przystępującego wadium. Przystępujący odpowiedział
zamawiającemu na wezwanie z dnia 19 stycznia 2008 r.

Interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
wyraża sięw możliwości uzyskania przez Konsorcjum ECM Group Polska niniejszego
zamówienia w przypadku rozstrzygnięcia protestu zgodnie zżądaniem Przystępującego.

W dniu 13 lutego 2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób opisany jak przy
odwołaniu o Sygn. akt KIO/UZP/201/09.

3. Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09

W dniu 20 lutego 2009 r. Konsorcjum ECM Group Polska wniosło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty
Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy pozostawała w mocy pierwotnie
dokonana ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.;
II art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego,
podczas gdy Odwołujący wyraził zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą, a

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bureau Veritas Polska , który odmówił zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą;
III.
art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego, polegające na uchylaniu się
Zamawiającego od zawarcia umowy z Odwołującym.

Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważprzed dokonaniem powtórnej oceny ofert i wykluczeniem
Odwołującego, oferta Odwołującego była w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe wnoszęo nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Bureau Veritas
Polska;
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
3. wyznaczenia Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Odwołujący przedstawił terminy w postępowaniu protestacyjno -odwoławczym następująco:
27 stycznia 2009 r. -informacja o dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
5 lutego 2009 r. -wniesienie protestu przez Odwołującego;
13 lutego 2009 r. -rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego.

Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęformalno- prawnąw uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący podtrzymał w pełni zarzuty oraz argumentacjęprzytoczonąna ich poparcie
zawarte w proteście z dnia 4 lutego 2009 r.
I.
Zarzut niezgodnego z prawem dokonania ponownej oceny ofert wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzut protestu dotyczący tego,że po unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego w trybie art. 94 ust. 2 Pzp, postępowanie
wraca do etapu, na którym znajdowało sięprzed tączynnością. Pozostaje w mocy ocena
ofert i wybór oferty Odwołującego dokonane przez Zamawiającego w dniu 16 października
2008 r. Niezgodne z prawem jest więc dokonywanie ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. W trybie art. 94 ust. 2 Pzp zamawiający wybiera bowiem kolejną
ofertębez przeprowadzania ponownej oceny ofert. W wyniku wyboru oferty kolejnego
wykonawcy, w przypadku uchylania sięwykonawcy wybranego, nie zostaje automatycznie, z
mocy prawa, unieważniona dokonana przez zamawiającego ocena ofert. Zamawiający w

trybie art. 94 ust. 2 Pzp dokonuje wyboru następnego wykonawcy w ramach obowiązującej
oceny ofert.
Dokonując zaśw tej sytuacji ponownej oceny ofert Zamawiający naruszył przepis art. 94 ust.
2 Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, które nakazująmu udzielićzamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Poprzednio dokonana ocena ofert pozostawała w mocy.
W wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1484/08), postępowanie
powróciło do etapu, na którym znajdowało sięprzed dokonaniem wadliwych czynności.
OstatniązaśdecyzjąZamawiającego przed zatrzymaniem wadium Odwołującego było
zaproszenie go do zawarcia umowy.
W tej sytuacji, po wyroku KIO Zamawiający ma jedynie możliwośćzawarcia umowy z
Odwołującym lub unieważnienia postępowania, jeżeli zachodząku temu przesłanki. Wżadnym zaśwypadku nie może cofnąćsiędo etapu ponownej oceny ofert.
II. Zarzut niezgodnego z prawem wykluczenia Protestującego.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, pomiędzy datą16
października 2008 r., a 27 stycznia 2009 r. nie zaszłyżadne prawnie doniosłe okoliczności,
które spowodowałyby koniecznośćwykluczenia Odwołującego.
W szczególności nie zaistniała przesłanka wykluczenia Odwołującego z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp tj. brak wniesienia wadium lub odmowa zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą. Ustawa nie uzależnia ważności przedłużenia okresu związania ofertąod tego, czy
następuje ono poprzez wskazanie ilości dni, czy konkretnej daty. Przepis
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczyćwykonawców, którzy "nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą", a zatem przesłankąjest tu jedynie brak zgody na
przedłużenie związania ofertą. Tymczasem Zamawiający nie kwestionuje w rozstrzygnięciu
protestu,że Odwołujący przedłużył ten termin. Sam mówi o złożonym przez Protestującego
oświadczeniu o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 28
grudnia 2008 r.(str. 2 rozstrzygnięcia in fine). Niestety, dla Zamawiającego nie ma znaczenia
ani pierwotne przedłużenie terminu związania ofertą, ani kolejne, o czymświadczy
następujące zdanie z rozstrzygnięcia: "Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez
znaczenia jest fakt,że Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertąo dalsze okresy". To twierdzenie stoi równieżw
sprzeczności z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego, według
którego przedłużanie terminu do konkretnej daty rodziło po stronie Zamawiającego stan
niepewności prawnej co do pozostawania związanym ofertąprzez Odwołującego. Wświetle
okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy nie było po stronie Zamawiającego
stanu niepewności prawnej co do pozostawania związanym swojąofertąprzez

Odwołującego i jego woli zawarcia umowy z Zamawiającym. Odwołujący wzywał
Zamawiającego kilkakrotnie w niniejszym postępowaniu do zawarcia umowy, ostatnio
pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., w którym prosił o jak najszybsze podpisanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jeśli zaśchodzi o okoliczności prawne, to zgodnie z art.
94 ust. 1, a ustawy pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. (gdyż
postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie tej nowelizacji tj. przed 24
października 2008 r.), umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostaćzawarta po
upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo
wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodęna
zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie. Nawet więc mimo upływu
terminu związania ofertąZamawiający może zawrzećumowęz Odwołującym, gdyż
przekazał wykonawcom w dniu 16 października 2008 r. informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty, a Odwołujący niezmiennie wyraża wolęzawarcia umowy na
warunkach określonych w swojej ofercie. W tej sytuacji, wykluczenie Odwołującego w dniu
27 stycznia 2009 r., a więc po poinformowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty i uprawomocnieniu siętej decyzji, a jednocześnie przy braku okolicznościświadczących o odmowie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąjest
nieuprawnione.Świadczy o tym równieżkolejne zdanie z rozstrzygnięcia protestu, iż
"Zamawiający na dzieńpodjęcia decyzji w przedmiocie wyniku postępowania posiadał
jedynie zobowiązanie Protestującego wyrażającego zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertądo dnia 28 stycznia 2009 r." (str. 3, akapit drugi).

Wświetle powyższego zasadnośćwykluczenia budzi wątpliwości nie tylko ze względów
prawnych, ale i celowościowych. Trudno bowiem znaleźćlogikęw działaniach i
twierdzeniach Zamawiającego. Skoro bowiem Zamawiający twierdzi,że wykluczył
Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą, powodujące
po jego stronie niepewnośćprawnąco do możliwości zawarcia umowy z Odwołującym, to
dlaczego nie spróbował go chociażwezwaćdo zawarcia umowy? Jego sytuacja byłaby
nawet wtedy korzystniejsza, ponieważw przypadku odmowy zawarcia umowy, mając ważne
wadium i przedłużenie terminu związania ofertą(na chwilęobecnądo dnia 28 lutego 2009
r.), mógłby ponownie zatrzymaćwadium Odwołującego. Natomiast działanie Zamawiającego
ewidentnie nakierowane jest na usunięcie Odwołującego z niniejszego postępowania, przy
czym podejmując czynności w tym kierunku Zamawiający narusza przepisy ustawy.
O tym,że przedłużenie terminu związania ofertą, dokonane przez Odwołującego pismem z
dnia 25 listopada 2008 r. było prawidłowe,świadczy równieżi to,że pismo to było
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej przy okazji rozpatrywania odwołania w
sprawie KIO/UZP 1484/08. Izba nie dopatrzyła sięnieprawidłowości przedłużenia okresu

związania ofertąprzez Protestującego. W ocenie Izby "Oświadczenie konsorcjum ECM
złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2008 roku o zgodzie na przedłużenie terminu
związania ofertą, oznaczało potwierdzenie gotowości zawarcia umowy o treści określonej w
ofercie".

Jednocześnie z przedłużaniem okresu związania ofertąOdwołujący przedłużał ważność
gwarancji wadialnej. Przez cały czas Odwołujący pozostawał związany swojąofertą, która
nieprzerwanie była zabezpieczona wadium. Dlatego twierdzenie,że Odwołujący nie wyraził
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, na co powołuje sięZamawiający, jako na
przesłankęwykluczenia Odwołującego jest nieuprawnione.

III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Bureau Veritas Polska.
Odwołujący podtrzymuje zarzut dotyczący wyboru oferty wykonawcy Bureau Veritas Polska
i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, ze względu na odmowęzgody na przedłużenie
okresu związania ofertą. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r. Bureau
Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąod uznania przez Zamawiającego,że przedłożone przez Bureau
Veritas dokumenty, wymagane do podpisania umowy, spełniająwymogi SIWZ. Zamawiający
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że oświadczenie Bureau Veritas z dnia 4 grudnia
2008 r. było nieprawidłowe. Stwierdził jednak,że wykonawca ten odwołał skutecznie swoje
wadliwe oświadczenie woli pismem z dnia 12 grudnia 2008 r., kiedy to złożył, zdaniem
Zamawiającego, jużbezwarunkowązgodęna przedłużenie terminu związania ofertą.
Jednakże nie jest to pogląd prawidłowy. Po pierwsze, Bureau Veritas Polska nie odwołało
skutecznie swojego oświadczenia woli z dnia 4 grudnia, ponieważzgodnie z art. 61 ust. 1 zd.
2 kc odwołanie go byłoby skuteczne tylko wtedy, gdyby doszło do Zamawiającego
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Natomiast kolejne pismo od tego
wykonawcy wpłynęło do Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2008 r. Ponadto, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia, czy Zamawiający
wyraził zgodęna odwołanie oświadczenia, czy nie, ponieważwyrażenie takiej zgody byłoby
naruszeniem zasad udzielania zamówieńpublicznych, a jako stanowiące obejście ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, z mocy art. 58 § 1 k.c. nieważne. W przypadku bowiem
nieprawidłowego oświadczenia wykonawcy, zamawiający nie może sanowaćjego uchybienia
zgadzając sięna odwołanie wadliwego oświadczenia i złożenie prawidłowego. Dochodzi
wówczas do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawcy, na którego uchybienia
Zamawiający "przymyka oko" i zezwala mu na poprawienie błędnej decyzji, podczas gdy
pozostali wykonawcy, nieuprzywilejowani, sątraktowani rygorystycznie, a wszelkie ich nawet
wyłącznie hipotetyczne uchybienia sąwykorzystywane do ich eliminacji z postępowania.

Taka właśnie sytuacja nierównego traktowania zachodzi w niniejszym postępowaniu, gdzie
Zamawiający otrzymując wadliwe oświadczenie Bureau Veritas Polska o przedłużeniu
terminu związania ofertą, a
właściwie odmowęprzedłużenia, wezwał ponownie tego wykonawcędo wyrażenia zgody na
przedłużenie, a następnie uznaje jego kolejne oświadczenie za prawidłowe i odwołujące
poprzednie, mimoże wola odwołania z niego nie wynika. Po drugie bowiem Zamawiający
błędnie interpretuje oświadczenie Bureau Veritas Polska z dnia 12 grudnia 2008 r. jako
odwołujące oświadczenie z dnia 4 grudnia 2008 r., gdy tymczasem późniejsze z nich jedynie
potwierdza wcześniejsze, a nie odwołuje go.
Wykonawca, w piśmie z 12 grudnia 2008r. pisze bowiem,że oświadcza zgodnie z
wcześniejsząkorespondencją, iżprzedłuża ważnośćwadium i termin związania ofertąo 30
dni, co było intencjąwcześniejszych pism kierowanych do Zamawiającego.
Oznacza to,że równieżi kolejne przedłużenie terminu związania ofertązostało złożone pod
warunkiem, gdyżbez wątpienia warunek ten nie został odwołany.
Z okoliczności sprawy nie wynika też,żeby Bureau Veritas Polska przedłożyło
Zamawiającemu jakieśinne dokumenty do zawarcia umowy, spełniające wymogi SIWZ, niż
przedłożone pierwotnie. W piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. kierowanym do tego wykonawcy,
Zamawiający ocenił negatywnie dokumenty przedłożone przez Bureau Veritas Polska,
spełnił sięzatem warunek z pisma z dnia 4 grudnia 2008 r. tj. uznania za niewystarczające
dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy, co spowodowało,że w dniu 4 grudnia
2008 r. stało sięskuteczne oświadczenie Bureau Veritas Polska o odmowie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.

3. Uchylanie sięZamawiającego od zawarcia umowy z Protestującym.

Odwołujący podtrzymuje zarzut dotyczący bezzasadnego zaniechania przez Zamawiającego
wyznaczenia kolejnego terminu zawarcia umowy z Odwołującym, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu wyrokiem KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający powinien, po
przeprowadzeniu nakazanego unieważnienia czynności, powrócićdo etapu postępowania, w
którym znajdowało sięono przed dokonaniem unieważnionych czynności. Zgodnie więc z
zaleceniami KIO, wynikającymi z uzasadnienia wyroku z dnia 9 stycznia 2009 r.,
Zamawiający powinien wyznaczyćOdwołującemu termin zawarcia umowy z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na aktualizacjędokumentów wymaganych przed zawarciem umowy.
Mimo takiego obowiązku, wynikającego z faktu prawomocnego wyboru oferty Odwołującego,
Zamawiający zaniechał takiego wezwania.

V.
Odpowiedźna zarzut Przystępującego odnośnie braku zabezpieczenia oferty
wadium.
Przystępujący do postępowania protestacyjnego zarzucił Odwołującemu brak
zabezpieczenia oferty wadium z powodu wygaśnięcia ("skonsumowania") wadium na skutek
skierowania do ubezpieczyciela przez Zamawiającego wezwania do wypłaty wadium w dniu
27 listopada 2008 r. Zarzut ten jest całkowicie niezasadny, ponieważostatecznie, na skutek
wniesienia sprawy do KIO nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej, a
Odwołujący cały czas jąprzedłużał, przedkładając stosowne aneksy Zamawiającemu. Na
marginesie należy zauważyć,że nawet wypłata sumy gwarancyjnej nie spowodowałaby
wygaśnięcie wadium, ponieważwówczas zmieniłaby siętylko jego forma -z gwarancji
ubezpieczeniowej na pieniężną,
W oparciu o powyżej przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2009r. rozstrzygnął protest oddalając go w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalno-prawną.
l.
Dotyczy: zarzutu niezgodnego z prawem dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty (pkt I uzasadnienia protestu) oraz zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia Protestującego (pkt II uzasadnienia protestu).
Co do możliwości powrotu do pierwotnego wyboru Konsorcjum ECM Group Polska i
wyznaczenia kolejnego terminu podpisania z nim urnowy po myśli orzeczenia KlO o Sygn.
akt KIO/UZP/1484/08 Zamawiający ocenił,że nie jest to prawnie dopuszczalne. Protestujący
twierdzi,że z uwagi na wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2009 r., pozostaje w mocy ocena ofert i
wybór oferty Protestującego, które to czynności Zamawiający dokonał w dniu 16
października 2008 r. Protestujący zdaje sięnie zauważaćjednak, iżpomiędzy wyborem
oferty dokonanym 16 października 2008 r. a 27 stycznia 2009 r. zaistniało wiele doniosłych
prawnie okoliczności, które miały wpływ na wynik postępowania i których ze względu na
zasady określone w art. 7 ustawy Zamawiający nie mógł pominąć. Wbrew twierdzeniom
Protestującego, jakoby to Zamawiający naruszył przepis art. 94 ust 2 ustawy, a także art. 7
ust 1 i 3 ustawy, Zamawiający stwierdza,że naruszyłby te zasady wówczas, gdyby zawarł
umowęz Protestującym bez wzięcia pod uwagęokoliczności, jakie miały miejsce pomiędzy
16 października 2008 r. a 27 stycznia 2009 r.
PonieważZamawiający wystąpił o przedłużenie terminu związania. ofertądo Wykonawców o
30 dni wezwaniem z 24 listopada 2008 r..; oświadczenie Protestującego ze wskazaną,

konkretnądatą(pierwotnie do dniu 4 stycznia 2009 r., a następnie na dalsze okresy) nie
uczyniło zadośćżądaniu Zamawiającego, opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy. Przyjęcie i
uznanie za prawidłowe oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertądo określonego dnia (określonej daty), a nie jak przewiduje to ustawa o określoną
liczbędni powoduje,że sytuacja prawna podmiotu, który złożył takie oświadczenie (czyli
Protestującego) różni sięznacząco od sytuacji prawnej wykonawcy, który zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąo
określonąliczbędni. Wykonawca, który przedłużył termin związania ofertądo określonej
daty, ma bowiem możliwośćwycofania sięz postępowania bezżadnych konsekwencji dla
siebie po upływie wskazanej w oświadczeniu daty. Zamawiający jest w takiej sytuacji
uzależniony od dobrej woli wykonawcy co do chęci dalszego udziału w postępowaniu, tj.
wykonawca, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo określonej
przez siebie daty może bądźprzed tądatąponownie wyrazićzgodęna dalsze przedłużenie
terminu związania oferta, bądźteżnie składając takiego oświadczenia wycofaćsięz
postępowania. Tymczasem Wykonawca, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertązgodnie z wezwaniem Zamawiającego, jest bezwarunkowo związany ofertą,
ażdo upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu (w istniejącym stanie taktycznym jest to
dodatkowy 30-dniowy termin związania ofertą, który z uwagi na postępowania protestacyjno-
odwoławcze i związane z nimi okresy zawieszenia terminu związania jeszcze nie upłynął).
Taka różna sytuacja prawna dwóch (lub więcej) podmiotów implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia Wykonawcy, który złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertądo określonej daty. W przeciwnym przypadku
doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy. Sam
Protestujący w swoim proteście stwierdził,że celem przedłużenia terminu związania ofertą
jest "zagwarantowanie zamawiającemuże oferenci uczestniczący w postępowaniu nie
odmówiązawarcia umowy do określonego terminu ". Tymczasem złożone przez
Protestującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
do dnia 28 grudnia 2008 r.. spowodowało,że Protestujący mógł bezżadnych ujemnych
skutków dla siebie zrezygnowaćz udziału w postępowaniu jużpo dniu 28 grudnia 2008 r.
Gdyby zaśProtestujący wyraził zgodęw treści odpowiadającej Ustawie i wezwaniu
Zamawiającego byłby nadal i bezwarunkowo związany ofertąw przedmiotowym
postępowaniu. Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez znaczenia jest fakt,że
Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertąo dalsze okresy. Albowiem jego skuteczne pozostawanie związanym ofertą
w zaistniałym stanie faktycznym zależało jużtylko od woli Wykonawcy. Rodziło to po stronie
Zamawiającego stan niepewności prawnej.

Ze względu na zawieszenie biegu terminu związania ofertąW wyniku rozpoznawania
dotychczasowych protestów i odwołańwykonawców termin związania ofertązaczął znów
biec 16 stycznia 2009 r. -upływał po dacie 28 stycznia 2009 r., wskazanej przez
Protestującego jako przedłużony termin związania ofertą. Nowe wyznaczenie terminu na
podpisanie umowy dla Konsorcjum ECM Group Polska z uwagi na obowiązek
powiadomienia wykonawców o podjętych czynnościach (w tym zwłaszcza Bureau Veritas
Polska o unieważnieniu czynności jego wyboru) i upływ terminów na wniesienie
ewentualnych protestów mogło nastąpićwyłącznie jużpo dacie 28 stycznia 2009r.
Tymczasem Zamawiający na dzieńpodjęcia decyzji w przedmiocie wyniku postępowania
posiadał jedynie zobowiązanie Protestującego wyrażającego zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertądo dnia 28 stycznia 2009 r. Biorąc pod uwagępowyższe, Zamawiający miał
obowiązek wykluczyćProtestującego z przedmiotowego postępowania.
Ponadto w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.01.2009 r. do udokumentowana
złożenia oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadiurn Protestujący
złożył duplikat tegożAneksu wystawiony 20.01.2008 r., utrzymując,że uprzednio przekazał
jużów oryginał bezpośrednio do Zamawiającego. Jednakże, co charakterystyczne,
Protestujący nie przedstawiłżadnego dowodu na złożenie oryginału (np. w postaci kopii
dokumentu opatrzonego prezentatąlub dowodu nadania listu na poczcie lub kurierem). Za to
Protestujący posunął siędo twierdzenia,że oryginał przedmiotowego aneksu Zamawiający
zagubił, co wszakże nie znalazło potwierdzenia w faktach. Zamawiający zarządził
poszukiwania takiego dokumentu, który wżaden sposób nie został ujawniony. Brakuje teżśladu po jego rzekomym złożeniu w formie adnotacji w dzienniku korespondencji
wpływającej. W efekcie oferta Protestującego nie była przez cały okres związania ofertą
zabezpieczona wadium z powodu zaniechania złożenia do Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego przedłużenie okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres. Biorąc powyższe pod uwagęza nieprawdziwe uznaćnależy
oświadczenie Protestującego zawarte w treści protestu jakoby "Przez cały czas Protestujący
pozostawał związany swojąofertą; która nieprzerwanie była zabezpieczona wadium".
Zamawiający ustalił bowiem,że oferta Protestującego nie była zabezpieczona.
Powyższe potwierdza, iżczynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Protestującego z postępowania i w konsekwencji ponownym wyborze firmy Bureau Veritas
Polska były zgodne z prawem, a zarzuty Protestujące w wyżej wymienionym zakresie są
nieuzasadnione

II. Dotyczy: zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Bureau Veritas Polska(pkt Ill
uzasadnienia protestu).

Jedynąważnąofertąw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pozostała oferta złożona przez Bureau Veritas Polska z uwagi na ważne oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwsze oświadczenie Bureau Veritas Polska w tej
sprawie było obarczone wadą, czego Zamawiający od początku byłświadomy. Bureau
Veritas Polska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 listopada 2008 r. do
przedłużenia okresu związania ofertąpismem z 4 grudnia 2008 r. wyraziło zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertąo 30 dni, licząc od 29 listopada 2008 r., ale złożyło to
oświadczenie woli pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za wystarczające
dokumentów polis ubezpieczeniowych, którymi wówczas dysponował, i wyjaśnieńdo nich.
Bureau Veritas Polska nie uczyniło więc od razu zadośćwezwaniu Zamawiającego.
Bezwarunkowe oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertązostało zawarte
dopiero w oświadczeniu z 12 grudnia 2008 r. Pismem z 12 grudnia 2008 r. Wykonawca ten
złożył jużprawidłowe, bo nie zawierające warunku, oświadczenie woli o stanowczym
przedłużeniu terminu związania ofertą.
Dokonując wykładni oświadczenia Bureau Vcritas Polska z 12 grudnia 2008 r., należy mieć
teżna uwadze treśćprzepisu art. 61 § 1 k. c, Zgodnie z nim oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią(teoria doręczenia). Odwołanie takiego oświadczenia jest
skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z kolei zgodnie z
art. 62 oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, nic traci mocy wskutek tego,że
zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł lub utracił zdolnośćdo czynności prawnych,
chybaże co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności, Otóżz
okoliczności wynika, ze Zamawiający wyraził zgodęna zmodyfikowanie pierwotnego,
wadliwego oświadczenia z dnia. 4 grudnia 2008 r., przez co oświadczenie z 12 grudnia 2008
r. wywołało zamierzony przez Bureau Veritas Polska skutek bezwarunkowego przedłużenia
terminu związania ofertąo 30 dni. Nie polega więc na prawdzie twierdzenie Protestującego
zawarte w treści protestu jakoby Bureau Veritas Polska w ogóle nie wyraziło zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie z 12 grudnia 2008 r. podlegało ocenie
przez Zamawiającego po "odwieszeniu" biegu związania ofertą,
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający postanowił jak na wstępie.

Odwołujący protest złożył w dn. 4 lutego 2009 r. w którym przedstawił zarzuty iżądania
zbieżne z odwołaniem.

3.Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09

O tym,że przedłużenie terminu związania ofertą, dokonane przez Protestującego pismem z
dnia 25 listopada 2008 r. było prawidłowe,świadczy równieżi to,że pismo to było
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej przy okazji rozpatrywania odwołania w
sprawie KIO/UZP 1484/08. Izba nie dopatrzyła sięnieprawidłowości przedłużenia okresu
związania ofertąprzez Protestującego.
W ocenie Izby "Oświadczenie konsorcjum ECM złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada
2008 roku o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą; oznaczało potwierdzenie
gotowości zawarcia umowy o treści określonej w ofercie".
Mimoże nadmierny formalizm i wykorzystywanie pozycji dominującej przez Zamawiającego
zostało mu wytknięte w wyroku KlO z dnia 9 stycznia 2009 r., Zamawiający nadal
wykorzystuje swojąpozycjęi w sposób wypaczający ich sens interpretuje przepisy Prawa
zamówieńpublicznych w celu dyskryminacji Protestującego. Jeśli chodzi o przedłużenie
terminu związania ofertą, Zamawiający zdaje sięnie dostrzegać,że jest to instytucja służąca
wykonawcom do wyrażenia woli bycia związanym swojąofertąwobec zamawiającego. Jej
celem jest zagwarantowanie zamawiającemu,że oferenci uczestniczący w postępowaniu nie
odmówiązawarcia umowy do określonego terminu. Natomiast Zamawiający stosuje
sprzecznie z prawem instytucjęprzedłużenia terminu związania ofertąnaruszając przy tym
zasady wyboru wykonawcy i uznając ofertęBureau Veritas Polska , za najkorzystniejszą,
podczas gdy to Protestujący powinien byćwybrany zgodnie z przepisami ustawy, a jego
oferta jest ofertąnajkorzystniejsząwświetle kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ.
W swoim piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r. Zamawiający mylnie twierdzi również,że termin
związania ofertąProtestującego upłynie w dniu 28 stycznia 2009 r., a więc wcześniej niż
upłynie termin związania ofertą, tj. wg Zamawiającego w dniu 15 lutego 2009 r. Tymczasem
Protestujący pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. ponownie przedłużył termin związania ofertą
i ważnośćwadium do dnia 28 lutego 2009 r. Przedłużanie terminu związania ofertąi
ważności gwarancji wadialnej w przypadku Protestującego wyglądało następująco:
-na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r. Protestujący pismem z dnia 25
listopada 2009 r. przedłużył termin związania ofertądo dnia 28 grudnia 2008 r.;
-pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. Protestujący przedłużył termin związania ofertądo dnia
28 stycznia 2009 r.:
-pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. Protestujący przedłużył termin związania ofertądo dnia
28 lutego 2009 r.
Jednocześnie z przedłużaniem okresu związania ofertąProtestujący przedłużał ważność
gwarancji wadialnej. Przez cały czas Protestujący pozostawał związany swojąofertą, która
nieprzerwanie była zabezpieczona wadium. Dlatego twierdzenie,że Protestujący nie wyraził

zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, na co powołuje sięZamawiający, jako
przesłankęwykluczenia Protestującego jest nieuprawnione.

Zamawiający w rażący sposób złamał zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji wykluczając z postępowania Protestującego z powodu
przedłużenia terminu związania ofertądo konkretnej daty, a nie o wskazanąilośćdni, a nie
wykluczając Bureau Veritas Polska , które w ogóle nie wyraziło skutecznie zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada
2008 r. Bureau Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertąod uznania przez Zamawiającego,że przedłożone
przez Bureau Veritas dokumenty, wymagane do podpisania umowy, spełniająwymogi SIWZ.
Wykonawca ten wprost oświadczył: “W przypadku nie uznania za wystarczające powyżej
opisanych dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy i odrzucenia naszego
wyjaśnienia zawartego w niniejszym piśmie nie wyrażamy zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąw przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni, licząc od dnia 29 listopada
2008 r." . Wykonawca ten uzależnił swojązgodęod warunku zawieszającego w postaci
pozytywnej decyzji Zamawiającego. Do chwili obecnej warunek ten sięnie ziścił i nie ma
możliwości, aby ziścił sięw przyszłości. Zamawiający nie może bowiem uznaćza
wystarczające polisy ubezpieczeniowe przedłożone przez Bureau Veritas, ponieważpo
pierwsze zakres ubezpieczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez
Zamawiającego w klauzuli 19 Warunków Szczególnych Umowy (brak objęcia
ubezpieczeniem innych jeszcze niżpracownicy osób, którymi wykonawca będzie posługiwał
sięprzy realizacji umowy), a po drugie suma ubezpieczenia podana przez wykonawcę-3 mln
zł, jest zbyt niska wobec wymaganych przez Zamawiającego 4 mln zł. Brak możliwości
uznania powyższych dokumentów potwierdza pismo Zamawiającego do Bureau Veritas z
dnia 4 grudnia 2008 r. (znak: L. dz. SU /6477/2008); zawierające wyszczególnienie braków w
ubezpieczeniu.

IV Uchylanie sięZamawiającego od zawarcia umowy z Protestującym.
Po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu wyrokiem KIO z dnia 9 stycznia 2009 r.
Zamawiający powinien, po przeprowadzeniu nakazanego unieważnienia czynności powrócić
do etapu postępowania, w którym znajdowało sięono przed dokonaniem unieważnionych
czynności. Zgodnie więc z zaleceniami KIO wynikającymi z uzasadnienia wyroku z dnia 9
stycznia 2009 r., Zamawiający powinien wyznaczyćProtestującemu termin zawarcia umowy
z uwzględnieniem czasu niezbędnego na aktualizacjędokumentów wymaganych przed

zawarciem umowy. Mimo takiego obowiązku, wynikającego z faktu prawomocnego wyboru
oferty Protestującego, Zamawiający zaniechał takiego wezwania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/201/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważw przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący Konsorcjum Bud-Invent Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wnioskował o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od czynności wykluczenia Odwołującego
(Bud-Invent) z prowadzonego postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy -
”Bureau Veritas Polska" Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa zwanego dalej
Bureau Veritas Polska oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcęza
odrzuconą;
5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęBureau
Veritas Polska;
6. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
7. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego oferty.

W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu.

1.
Zamawiający, uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia z postępowania, pominął zagadnienia związane ześcisłym związkiem
przedłużenia terminu związania ofertąz przedłużeniem ważności wadium. Jest bowiem
niemożliwe, tj. prawnie nieskuteczne przedłużenie terminu związania ofertąbez
jednoczesnego przedłużenia terminu ważności wadium. Skoro zatem wybór formy wadium
(w granicach przewidzianych przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych) należy do
wykonawcy, a nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, która

by nie zawierała końcowego terminu obowiązywania, za dopuszczalne należy uznać
przedłużenie terminu związania ofertąze wskazanąkonkretnądatą.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma różnicy pomiędzy sytuacjąprawnąpodmiotu,
który wyraził zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo określonego dnia
(określonej daty), a sytuacjąprawnąpodmiotu, który wyraził zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertąo określonąliczbędni.

2
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska, Zamawiający usiłuje między innymi wywodzić, iżz okoliczności
wynika,że Wykonawca uzyskał zgodęZamawiającego na zmodyfikowanie pierwotnego
wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., kolejnym oświadczeniem (z 12 grudnia
2008 r.), które wywołało skutek w postaci bezwarunkowego przedłużenia terminu związania
ofertąo 30 dni.
Odwołujący podnosi,że nie istniejeżaden dokument, który zawierałby oświadczenie
Zamawiającego o udzieleniu takiej zgody.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie prowadzi sięz zachowaniem formy pisemnej.
Skoro zatem zgoda, na którąpowołuje sięZamawiający nie została wyrażona w formie
pisemnej, a co więcej nie została wyrażona wprost, lecz jedynie w sposób dorozumiany
("wynika z okoliczności"), to nawet, gdyby naprawdęzostała wyrażona, trzeba by uznaćjąza
wyrażonąz ewidentnym pogwałceniem zasady pisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3.
Co najmniej dziwny jest brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Mianowicie,
Zamawiający dopuszcza "stan niepewności prawnej" w odniesieniu do dalszego udziału w
postępowaniu Wykonawcy Bureau Veritas Polska (nie było przecieżoczywiste,że
wzmiankowany Wykonawca, po wadliwym oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2008 r., złoży
jakiekolwiek kolejne oświadczenie, a jeżeli nawet złoży, to kiedy takie oświadczenie miałoby
zostaćzłożone Zamawiającemu).

4.
Odrębnąkwestiąjest możliwośćzmiany treści oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zmiana treści takiego oświadczenia poprzez jego odwołanie mogłaby mieć
miejsce jedynie w przypadku przewidzianym wart. 61 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być

złożone innej osobie, jest złożone z chwilągdy doszło do niej w taki sposób,że mogła
zapoznaćsięz jego treścią, zaśodwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli
doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W piśmie z dnia 12 grudnia 2008
r., znajduje sięzresztąodwołanie do wcześniejszej korespondencji, z którego wynika, iż
Burea Veritas Polska nie wycofuje sięz jej treści, lecz do niej nawiązuje wyjaśniając swoje
rzekome intencje.
Mianowicie, wobec wadliwości oświadczenia winien uznać, iżBureau Veritas Polska nie
uczyniło zadośćwezwaniu i wykluczyćwzmiankowanego Wykonawcęz prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Wświetle obowiązujących
przepisów, w tym, w szczególności wświetle przepisów powołanej ustawy, brak bowiem
podstaw prawnych do zmiany oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcęw
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Takiej możliwości
nie przewidział równieżZamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Bureau Veritas Polska Odwołujący równieżpodnosi, iżnależy odróżnić
faktyczne wniesienie wadium od przeprowadzenia dowodu na jego wniesienie w treści oferty,
czego wymagał Zamawiający. W przedmiotowym przypadku złożenie samego polecenia
przelewu nie stanowi wystarczającego dowodu na wniesienie wadium, jako iżnie potwierdza
wykonania operacji bankowej, lecz jedynie złożenie w banku dyspozycji jej wykonania.
6.
Zamawiający nie odniósł siędożądańzawartych w pkt 7 i 8 złożonego protestu, co
Odwołujący uznał, iżw tym zakresie protest został oddalony.

Skład orzekający rozstrzygając odwołanie nr 1ustalił i zważył co następuje:
1. w zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
przedłużenia terminu związania ofertąnie o 30 dni tylko do konkretnie wymienionej
daty, Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2008r. wezwał
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąw
przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni. Jednocześnie Zamawiający w tym
piśmie przywołał art.85 ust.4 ustawy pzp i na jego podstawie wskazał na
dopuszczalnośćprzedłużenia terminu związania ofertąz jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo wniesieniem nowego wadium, na
przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący Bud-Invent w dniu 26 listopada 2008r. za pismem przewodnim złożył
Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, na podstawie którego

niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 29.09.2008r. do 04.01.2009r. w zamian
poprzedniej gwarancji. W piśmie przewodnim wskazującym na załączenie Aneksu nr
1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, Odwołujący oświadczył,że jest
związany ofertąw okresie wskazanym w niniejszym Aneksie nr 1, załączonym do
pisma. W ocenie Izby tak złożone oświadczenie przez Odwołującego co do
przedłużenia terminu związania ofertąnie narusza treści art. 85 ust.4 ustawy pzp,
zgodnie z którym przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Równieżart. 85 ust.2 ustawy pzp mówi, o przedłużeniu terminu związania ofertąo
oznaczony okres, nie dłuższy niż60 dni. Reasumując ustawa pzp mówi o okresie
związania ofertą, wskazując,że okres ten mierzony jest w dniach. W związku z
powyższym z takiej regulacji nie można wyprowadzićwniosku,że termin związania
ofertąnie może byćokreślony przez datępoczątkowąi końcową, a jedynie przez
wskazanie liczby dni terminu związania ofertą. Za wskazaniem początku i końca
terminu związania ofertąprzemawia równieżokoliczność,że cytowane przepisy
wskazująna nieodłączność, przy oświadczeniu o terminie związania ofertą,
przedłużenia ważności wadium. Zarówno ze względów praktycznych jak i pewności
dat ważności wadium, okres ważności wadium określa sięprzez wskazanie jej daty
początkowej i końcowej . Skoro termin związania ofertąwyznacza termin ważności
wadium, to nie można odmówićprawa oznaczenia terminu związania ofertąpoprzez
wskazanie jego początkowego i końcowego terminu. Takie wskazanie terminu
ważności wadium, wbrew nieuzasadnionym obawom Zamawiającego wcale nie
umożliwia wykonawcy uwolnienie sięod związania ofertąw przypadku przekroczenia
końcowego terminu związania ofertą, wskutek wniesienia protestu. Bowiem zgodnie z
art. 181 ust.1 ustawy pzp w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu
składania ofert bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu do czasu
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W ocenie Izby zawieszenie biegu terminu
związania oferta następuje niezależnie od sposobu określenia przez wykonawcę
terminu związania ofertąto jest niezależnie od tego czy wykonawca wskazał liczbę
dni, czy wskazał początkowąi końcowądatęterminu związania ofertą. W każdym
przypadku termin związania oferta ulega przedłużeniu o okres zawieszenia tegoż
terminu w związku z wniesionym protestem do czasu jego ostatecznego
rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Odwołujący wykazał naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy pzp.
2. Co do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska to Izba ustaliła. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24

listopada 2008 r. Bureau Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąod uznania przez
Zamawiającego,że przedłożone przez Bureau Veritas dokumenty, wymagane do
podpisania umowy, spełniająwymogi SIWZ. Wykonawca ten wprost oświadczył: “W
przypadku nie uznania za wystarczające powyżej opisanych dokumentów
wymaganych przed podpisaniem umowy i odrzucenia naszego wyjaśnienia
zawartego w niniejszym piśmie nie wyrażamy zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąw przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni, licząc od dnia 29
listopada 2008 r." . Wykonawca ten uzależnił swojązgodęod warunku
zawieszającego w postaci pozytywnej decyzji Zamawiającego. Do chwili obecnej
warunek ten sięnie ziścił i nie ma możliwości, aby ziścił sięw przyszłości.
Zamawiający nie może bowiem uznaćza wystarczające polisy ubezpieczeniowe
przedłożone przez Bureau Veritas, ponieważpo pierwsze zakres ubezpieczenia nie
odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w klauzuli 19 Warunków
Szczególnych Umowy (brak objęcia ubezpieczeniem innych jeszcze niżpracownicy
osób, którymi wykonawca będzie posługiwał sięprzy realizacji umowy), a po drugie
suma ubezpieczenia podana przez wykonawcę-3 mln zł, jest zbyt niska wobec
wymaganych przez Zamawiającego 4 mln zł. Brak możliwości uznania powyższych
dokumentów potwierdza pismo Zamawiającego do Bureau Veritas Polska z dnia 4
grudnia 2008 r. (znak: L. dz. SU /6477/2008); zawierające wyszczególnienie braków
w ubezpieczeniu. W ocenie Izbyżaden przepis ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego
nie przewiduje skuteczności oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, w
przypadku uzależnienia tegożoświadczenia od warunku zawieszającego. Jeżeli
wykonawca , oczekiwane od zamawiającego oświadczenie składa pod warunkiem
uznania jego racji to znaczy,że nie jest ono złożone do czasu potwierdzenia tego
warunku przez zamawiającego. Można byłoby uznaćzłożenie takiego oświadczenia
za skuteczne w dacie jego złożenia, gdyby co do warunku w nim zawartego, w dacie
złożenia oświadczenia wypowiedział siępozytywnie zamawiający, a co w
przedmiotowej sprawie nie wystąpiło. Z okoliczności sprawy wynika,że tym samym
dniu to jest 04.12.2008r. Zamawiający negatywnie wypowiedział sięco do
dokumentów polisy ubezpieczeniowej Bureau Veritas Polska z uwagi na kwotępolisy
to jest 3 mln zł zamiast oczekiwanych 4 mln zł oraz z uwagi na brak ubezpieczenia
szerszej grupy osób niżtylko pracownicy to jest brak ubezpieczenia pracowników
Konsulanta oraz Klienta lub innych osób za które odpowiada lub przy pomocy których
Konsultant realizuje przedmiot umowy. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego,
Bureau Veritas Polska w dniu 12.12.2008r. L. dz. BV WAWCTC08/621/BN co prawda
podtrzymało swoje oświadczenie co do przedłużenia terminu związania ofertą, ale

nie wycofało swojego zastrzeżenie z pisma z 04.12.2008r. o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertąpod warunkiem uznania prawidłowości jego
dokumentów ubezpieczeniowych do zawarcia umowy. W ocenie Izby, Odwołujący
Bud-Invent słusznie podniósł zarzut,że w opisanych okolicznościach sprawy, Bureau
Veritas Polska nie złożył oświadczenia w dniu 04.12.2008r. o przedłużeniu terminu
związania ofertąo kolejne 30 dni. W związku z powyższym Izba uznaje za wykazany
zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp przez Zamawiającego w stosunku do
konsorcjum Bureau Veritas Polska.
3. Co do zarzutu nie wniesienia wadium przez Bureau Veritas Polska, ponieważsamo
złożenie dowodu polecenia przelewu nie oznacza,że kwota pieniężna jako wadium
wpłynęła na konto Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie potwierdził,że w
wymaganym terminie na jego konto wpłynęła kwota stanowiąca zabezpieczenie
wadium. Odwołujący Konsorcjum Bud –Invent nie przedstawił dowodu, z którego
wynikało by, iżZamawiający potwierdził nieprawdę. Wobec powyższego Izba uznała
za nie wykazany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec wyżej dokonanych ustaleńIzba uznała ,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważstwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które ma w pływ na wynik postępowania,
w którym to w dniu 27stycznia 2009r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Bureau Veritas Polska.

2. Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/213/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważw przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium i przerwania
ciągłości wadium.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i oddalenie protestu w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez
konsorcjum ECM Group Polska.

Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum firm: Bud-Invent w zakresie rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 lutego 2009 r. tj. uznając za podstawęfaktycznąwykluczenia
Odwołującego brak zabezpieczenia oferty wadium oraz przerwanie ciągłości wadium.

I. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie podzielił argumentacjęBud-Invent,że w
wyniku złożenia do Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A.żądania wypłaty
wadium nastąpił "skutek wygaśnięcia gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego
z gwarancji". Zamawiający uznał,że gwarancja wygasła automatycznie wskutek samegożądania, niezależnie od tego, czy faktycznie nastąpiła wypłata sumy gwarancyjnej, a
uzasadnieniem tego poglądu miał byćbrak możliwości ocenyżądania wypłaty samodzielnie
przez towarzystwo ubezpieczeniowe.
Zarzut ten w ocenie Odwołującego jest całkowicie niezasadny, ponieważostatecznie, na
skutek wniesienia odwołania do Prezesa UZP nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji
ubezpieczeniowej. Wobec powyższego brak przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w postaci nie wniesienia wadium w okresie związania ofertą.

II.
Zamawiający podzielił równieżw ocenie Odwołującego niezasadne stanowisko Bud-
Invent odnośnie przerwania ciągłości wadium Odwołującego w wyniku zaniechania złożenia
we właściwym terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej.Świadczyćma
o tym wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z dnia 19 stycznia 2009 r. do
udokumentowania złożenia Zamawiającemu Aneksu nr 2, na które zdaniem Bud-Invent nie
udzielono odpowiedzi. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 21 stycznia
2009 r., w którym wyjaśnił,że Aneks nr 2 został dostarczony Zamawiającemu i przedstawił
okoliczności sprawy oraz przedłożył mu duplikat Aneksu nr 2, uprawniający Zamawiającego
do wypłaty wadium na równi z oryginałem aneksu.
Z decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz z rozstrzygnięcia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 5 lutego 2009 r. wynika zaśwyraźnie,że
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, skoro cały czas twierdził,że zamawiający przedłużył termin związania ofertą, a co za tym idzie wadium (Odwołujący
zawsze robił to jednocześnie) do 28 stycznia 2009 r. Aneks nr 2 stanowił bowiem
przedłużenie wadium do tego dnia. Ponadto, Zamawiający otrzymując odpowiedź
Odwołującego w dniu 21 stycznia 2009 r. wyjaśniającąsprawęoryginału Aneksu nr 2 i
następnie decydując sięna wykluczenie Odwołującego nie powołał jako podstawy
wykluczenia braku ciągłości wadium. Uczynienie z tej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia na
skutek uwzględnienia protestu innego wykonawcy stanowi kuriozum, ponieważ
uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający usiłuje dokonaćzmiany stanu
faktycznego, a zatem przyznaje Protestującemu racjęco do faktów, które nie mogąpodlegać

ocenie osoby trzeciej, gdyżdotyczyły one sytuacji jedynie między Zamawiającym, a
Odwołującym. Tylko Zamawiający i Odwołujący mogli miećwiedzęo tym, czy Aneks nr 2 w
oryginale rzeczywiście został złożony, czy teżnie. Kwestia ta została wyjaśniona między
Odwołującym i Zamawiającym, a następnie w wyniku zarzutu innego wykonawcy
Zamawiający dokonał zmiany stanu faktycznego. Takie działanie Zamawiającegoświadczy o
nierzetelnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji zachowaniu Zamawiającego, który
w trakcie postępowania zmienia swoje twierdzenia o fakcie zaistnienia pewnych
obiektywnych wydarzeń.

W tym zakresie Izba ustaliła i zważyła na podstawie dokumentacji przetargowej oraz
wyjaśnieńprzedstawiciela Odwołującego Konsorcjum ECM Group Polska na rozprawie.

1. Co do zarzutużądania wypłaty gwarancji z powodu nie przystąpienia do zawarcia
umowy, to na podstawie Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 stycznia
2009r. w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08 unieważniono tożądanie
Zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła,żeżądanie zwrotu wypłaty
gwarancji przez ubezpieczyciela nie stanowi podstawy do zarzutu braku wadium w
ofercie odwołującego Konsorcjum ECM Group Polska. W związku z powyższym Izba
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp.
2. Co do zarzutu braku zabezpieczenia oferty wadium od 29 grudnia 2008r. i złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąto Izba ustaliła. Na rozprawie
Odwołujący nie wykazał,że dostarczył Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej
oraz nie wykazał złożenia oświadczenia w dniu 29 grudnia 2008r. o przedłużeniu
terminu związania ofertąwraz z załączaniem do niego Aneksu nr 2 z dnia
24.12.2008r. Równieżz dokumentacji przetargowej nie wynika powyższe. Złożenie
na wezwanie pisemne Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2009r., w dniu 21 stycznia
2009r. Aneksu nr 2 powoduje,że od dnia 29 grudnia 2008r. oferta Odwołującego nie
była zabezpieczona wadium i brak było oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Przedstawiciel Zamawiającego na rozprawie nie potwierdził,
złożenia wyżej wskazanych dokumentów w dniu 29 grudnia 2008r., na co powoływał
sięna rozprawie pełnomocnik Odwołującego. W ocenie Izby złożenie gwarancji
wadialnej na przedłużony okres oraz oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, po upływie terminu ich ważności nie konwaliduje tych czynności. Wykonawca
jest zobowiązany do zabezpieczenia oferty wadium przez cały jej okres ważności.
Nawet gdyby Odwołujący wykazał,że w dniu 29 grudnia 2008r. przedłożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz przedłużonągwarancję
ubezpieczeniowąna wadium, co słusznie podnosił Odwołujący Bud –Invent, to z

uwagi na koniec ważności poprzednio złożonego wadium i oświadczenia, których
ważnośćwygasała w dniu 28 grudnia 2008r. to złożenie w dniu 29 grudnia 2008r.
tychże dokumentów w godzinach urzędowania Zamawiającego powodowałoby brak
zabezpieczenia wadialnego i oświadczenia co najmniej przez 7 godzin ( od godz.
0.0.. do godz. 07.00 dnia 29 stycznia 2008r.), co jest niedopuszczalne wobec
niekwestionowanej konieczności zabezpieczenia oferty przez cały okres jej ważności
w związku z brzmieniem art. 53 w związku z art. 45 ust.3 i art.85ust.2 i 4 ustawy pzp.
Powyższe powoduje,że zarzut Odwołującego konsorcjum ECM Group Polska w tym
zakresie Izba nie uwzględniła.

W związku z powyższym, odwołanie Konsorcjum ECM Group Polska nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na to,że mimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp w Wyroku w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08 co do uznania
utraty wadium przez wezwanie towarzystwa ubezpieczeniowego do jego zwrotu, nie ma to
wpływu na wynik postępowania. Bowiem Konsorcjum ECM Group Polska podlega jednak
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp., z uwagi na to,że nie przedłożyło
Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2008r. oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu
związania ofertąoraz nie przedłożyło gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wadium, przez
co dopuściło do nie przedłużenia terminu związania ofertąoraz nie przedłużenia
zabezpieczenia oferty wadium.

3. Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważw przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

W dniu 20 lutego 2009 r. Konsorcjum ECM Group Polska wniosło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty
Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy pozostawała w mocy pierwotnie
dokonana ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.;
II art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, podczas
gdy Odwołujący wyraził zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą, a zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Bureau Veritas Polska , który odmówił zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą;

III. art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego, polegające na uchylaniu sięZamawiającego
od zawarcia umowy z Odwołującym.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósl o nakazanie Zamawiającemu:
4) unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Bureau Veritas
Polska;
5) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
6) wyznaczenia Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Skład orzekając Izby ustalił i zważył co następuje.

1. Co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2
pkt 2 ustawy pzp polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i wyborze oferty Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy
pozostawała w mocy pierwotnie dokonana ocena ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.; Zarzut dokonania ponownej oceny
ofert przez Zamawiającego Izba nie uwzględniła z uwagi na to,że słusznie
Zamawiający podniósł w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie,że był zobowiązany
przy wyborze najkorzystniejszej oferty uwzględnićstan prawny ofert po wydaniu
Wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009r. w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08.
Niemniej potwierdził sięzarzut naruszenia art.24 ust.4 pkt 2 ustawy pzp co do
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na określenie terminu
związania ofertąprzez wskazanie konkretnych dat terminu związania ofertą
(początkowa i końcowa data terminu związania ofertą), a nie przez liczby dni
związania ofertą( 30 dni). W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentacjęprawną
przedstawionądo rozstrzygnięcia odwołania Bud–Invent ( KIO/UZP/201/09). Z tym,że Izba nie uznaje argumentacji Odwołującego, iżZamawiający nie powinien
dokonywaćoceny prawnej ofert i dokonaćzawarcia umowy na podstawie wyboru
oferty Odwołującego z dnia 16 października 2008r. Odwołujący przywołuje treść
uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009r. w sprawie Sygn. akt
KIO/UZP/1484/08 w zakresie pisma z dnia 25 listopada 2008r. którym przedłużono
termin związania ofertą. W ocenie Izby równieżw przedmiotowej sprawie nie
kwestionuje siętreści kolejnych pism Odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertąco do zasady. Niemniej z uwagi na to,że wykazano ich nie
przedłożenie Zamawiającemu w wymaganym terminie ( 28 grudnia 2008r.), nastąpiło
przerwanie zabezpieczenia oferty wadium i nastąpił brak ciągłości w oświadczeniu o

przedłużeniu terminu związania ofertą. RównieżIzba nie uznaje argumentacji
Odwołującego,że skoro w sprawie obowiązująprzepisy ustawy pzp sprzed 24
października 2008r. to jest nie w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 04.09.2008r. o
zmianie ustawy – prawo zamówieńpublicznych oraz innych ustaw ( Dz. U. 2008r. Nr
171 poz. 1058), to Zamawiający powinien zawrzećumowęna podstawie art.94
ust.1a, czyli równieżpo upływie terminu związania ofertą. Bowiem Zamawiający
skutecznie zwrócił siędo wykonawców przed upływem terminu związania ofertąo
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Skutkiem nie wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania oferty oraz nie wniesienia wadium na
przedłużony okres jest wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art.24
ust.2 pkt 4 ustawy pzp.).

2. Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Izba ustaliła i
zważyła co następuje. Potwierdził sięzarzut nie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Bureau Veritas Polska, z uwagi na nie złożenie prawnie skutecznego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ponieważoświadczenie
zostało złożone pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za prawidłowe
dokumenty ubezpieczeniowe do zawarcia umowy. Izba przyjmuje w tym zakresie
argumentacjęprawnąprzedstawionąprzy odwołaniu konsorcjum Bud–Invent o
Sygn. akt KIO/ UZP/ 201/09. W związku z powyższym zasadny był zarzut
Odwołującego naruszenia art.24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Naruszenie powyższe
miało wpływ na wynik postępowania, ponieważoferta Bureau Veritas Polska została
uznana za najkorzystniejsząw dniu 27 stycznia 2009r.
W tym stanie rzeczy, odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,że naruszenie
przepisu ustawy to jest art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 miało wpływ na wynik postępowania
to jest na wybór oferty Bureau Veritas Polska jako najkorzystniejszej, co spełnia przesłankę
do uwzględnienia odwołania w myśl art.191 ust.1a ustawy pzp.
Niemniej Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego,
polegające na uchylaniu sięZamawiającego od zawarcia umowy z Odwołującym, ponieważ
Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.2 pkt4 ustawy pzp..

O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając
treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznał za uzasadnione koszty Odwołujących poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 599,00 zł (dotyczy sprawy o sygn. KIO/UZP 201/09) oraz w
kwocie do 3 600,00 zł (dotyczy sprawy o sygn. KIO/UZP 214/09), a także kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości do 3 600, 00 zł (dotyczy sprawy
o sygn. KIO/UZP 213/09).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27