rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-06
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 210/09
KIO/UZP 210/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Sp. Jawna, M. Ganczarski,
J. Wianeczki, W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Będzin reprezentowaną przez Prezydenta Miasta,
ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Techniczno-Handlowo-Usługowe
„INTERPROMEX” Sp. z o.o., ul. Paryska 11, 42-500 Będzin zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Sp. Jawna, M. Ganczarski,
J. Wianeczki, W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Będzin reprezentowaną przez Prezydenta Miasta,
ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin protestu z dnia 3 lutego 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Techniczno-Handlowo-Usługowe
„INTERPROMEX” Sp. z o.o., ul. Paryska 11, 42-500 Będzin zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD”
Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki, W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD”, Sp. Jawna M. Ganczarski, J. Wianeczki,
W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD” Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki,
W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Uporządkowanie terenu inwestycyjnego w dzielnicy Warpie
planowanego do uzbrojenia w ramach projektu „Gospodarcza Brania Śląska" - Etap 1:
Uruchomienie Zagłębiowskiej Strefy Gospodarczej - Projekt współfinansowany ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Śląskiego", zostało wszczęte przez GminęBędzin - Prezydenta
Miasta Będzina, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 311167-2008 z dnia 13.11.2008 r.
Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego
o wyborze najkorzystniejszej oferty pismem z dnia 21.01.2009 r. - firmy: Przedsiębiorstwo
Techniczno - Handlowo - Usługowe „INTERPROMEX” Sp. z o.o., ul. Paryska 11, 42-500
Będzin zwanej dalej: „INTERPROMEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Ponadto,
poinformował o wykluczeniu lub odrzuceniu 18 z 19 Wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U z 2007 r. Nr 223
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty firmy: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki, W. Marzec,
ul. Kotlarskiego 1, 41-947 PiekaryŚląskie zwanej dalej: „EKOBUD Sp. Jawna” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Powyższy Wykonawca otrzymał stosownąinformację
w dniu 27.01.2009 r. Wskazał, iżjak podkreśla sięw doktrynie oraz orzecznictwie
arbitrażowym określenie błędnej stawki podatku VAT w ofercie należy zakwalifikowaćjako
błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje koniecznościąodrzuceniu oferty na postawie art. 89 ust
1 pkt 6 Pzp. (tak; G. Wicik, P. Wiśniewski. Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
Wydawnictwo C. H. Beck 2007 r. str. 459, A. Szyszkowski. Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz dla praktyków. ODDK Gdańsk 2009 str. 169, red. T. Czajkowski. Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz. Wyd. III UZP 2007 r.).
Stwierdził,że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą o PTU” albo
„ustawą o VAT” opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów
i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o PTU,
przezświadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie siękażdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej, lub jednostki organizacyjnej
mniemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy w rozumieniu art. 7 (...).
Jednocześnie dla szczegółowego określenia zakresu przedmiotowego stosowania
przepisów ustawy PTU, w tym stawek podatkowych dlaświadczonych usług, ustawodawca
posłużył sięodesłaniem do klasyfikacji statystycznych, poprzez zapis w art. 8 ust. 3 ustawy
o PTU, zgodnie z którym usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane za pomocątych klasyfikacji z wyjątkiem
usług elektronicznych i usług turystyki, o których mowa w art. 119.
Przepis art. 41 ust. 1 ustawy o PTU stanowi, jak wskazał Zamawiający,że stawka
podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3,
art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast zgodnie z treściąart. 41 ust. 2 ustawy o PTU dla towarów
i usług, wymienionych w załączniku nr 3 PTU, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem
ust. 12 i art. 114 ust. 1. Z objaśnieńdo załącznika nr 3 ustawy o PTU wynika,że wykaz nie
ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów iświadczenia usług zwolnionych od
podatku VAT lub opodatkowanych stawką0% i 3%.
W myśl art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o PTU w okresie od dnia przystąpienia
Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 30.04.2008 r. stosuje sięstawkę
wysokości 3% w odniesieniu do czynności, o których mowa w art. 5, których przedmiotem są
towary i usługi wymienione w załączniku nr 6 ustawy o PTU, z wyłączeniem wewnątrz
wspólnotowej dostawy towarów i eksportu towarów. W załączniku nr 6 pod poz. 64 zostały
wymienione „Usługi związane z rolnictwem oraz chowem i hodowlą zwierząt, z wyjątkiem
usług weterynaryjnych, podkuwania koni i schronisk dla zwierząt” PKWiU ex 01.4 (ex -
dotyczy tylko danego wyrobu/usługi z danego grupowania).
W celu prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT należy ustalićprawidłowy symbol
PKWiU dla każdej zeświadczonych usług. Wświetle zasad metodycznych Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług zwanej dalej: „PKWiU” zaliczenie danego towaru lub usługi do
odpowiedniego grupowania klasyfikacji należy do obowiązków usługodawcy. Wynika to
z faktu,że to właśnie usługodawca posiada wszelkie informacje niezbędne do właściwego
zaliczenia usługi do grupowania PKWiU. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego
grupowania, usługodawca może zwrócićsiędo Ośrodka Interpretacji Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi. Wświetle powyższego dla usług związanych z wycinką
drzew zaliczanych do usług w zakresie rolnictwa zaklasyfikowanych do symbolu PKWiU
01.41.12-00.00 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych w okresie od
dnia 01.05.2004 r. do dnia 30.04.2008 r. na podstawie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1
pkt 1 ustawy o VAT, stosowało sięstawkępodatku VAT w wysokości 3%, natomiast od
01.05. 2008 r. zastosowanie ma stawka 7% wynikająca z załącznika nr 3.
Natomiast w poz. 153 załącznika nr 3: „wykaz towarów i usług, opodatkowanych
stawką podatku w wysokości 7%, wymieniono usługi o symbolu PKWiU 90.0 - usługi
w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne
i pokrewne. W grupowaniu tym zawiera się pod symbolem PKWiU 90.00.2 Usługi w zakresie
wywozu i zagospodarowania śmieci i odpadków oraz 90.00.23 Usługi w zakresie wywozu
i zagospodarowania odpadów, pozostałe”.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o PTU oraz pozycjąnr 153
załącznika nr 3 winny byćopodatkowane stawkąpodatku od towarów i usług w wysokości
7%.
Reasumując, właściwymi stawkami podatku VAT dla niniejszego zadania są:
- w zakresie wycinki drzew - 7%, - w zakresie wywozu i zagospodarowaniaśmieci
i odpadków oraz wywozu i zagospodarowania odpadów - 7%, - pozostały zakres (m.in.
wyburzenia) - 22%.
W dniu 03.02.2009 r. (faexm) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma:
EKOBUD Sp. Jawna wniosła protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego
2. dokonaniu wyboru oferty INTERPROMEX Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W wyniku powyższych czynności Zamawiającego doszło do naruszenia:
•
art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w
szczególności
poprzez
błędne
sformułowanie
formularza
ofertowego,
stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”, a w konsekwencji doprowadzenie do sytuacji, w której oferty
poszczególnych wykonawców były w rzeczywistości nieporównywalne;
•
art. 41 ust. 1 ustawy o VAT poprzez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania
stawki podstawowej w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie
złożone.
W oparciu o wyżej wymienione zarzuty Protestujący wniósł, w pierwszej kolejności
o unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Z ostrożności, w razie nieuwzględnieniażądania unieważnienia postępowania, wniósł
o:
1. uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem faktu,że treśćoferty Protestującego
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny;
3. wybór oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp
W odniesieniu dożądania protestu o charakterze ewentualnym, Protestujący
wskazał,że w przypadku uwzględnieniażądania jego oferta Protestującego będzie ofertą
najkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iżzdaniem Zamawiającego oferta sporządzona przez niego
zawierała błędy w obliczaniu ceny wynikające z określenia błędnej stawki podatku VAT.
Zauważył, iżZamawiający w pkt VI. 1 SIWZ jako załącznik nr 1 wprowadził pismo oznaczone
jako: „Formularz Ofertowy". Jednocześnie Zamawiający wskazał, jako jeden z elementów
oferty: „wypełniony czytelnie, podpisany przez Wykonawcą formularz ofertowy na druku lub
według druku stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ". W treści formularza Zamawiający
umieścił jedno miejsce na wskazanie oferowanej ceny netto, jedno miejsce na wskazanie
należnej stawki podatku VAT, jedno miejsce na wskazanie kwoty podatku oraz jedno miejsce
na wskazanie oferowanej ceny brutto.
Przed upływem terminu do złożenia ofert Zamawiający dwukrotnie, dnia 28.11.2008 r.
oraz 11.12.2008 r., zmienił treśćSIWZ (w tym załączników). W ostatnim ze wskazanych
przypadków Zamawiający zmodyfikował równieżtreśćzałącznika nr 1 do SIWZ. Protestujący
zauważył,że zmiana ta nie została wżaden sposób uzasadniona, nie wynikała ona również
z pytańczy zastrzeżeńwykonawców, przynajmniej zaśz tych, które ujawniono w informacji
z dnia 11.12.2008 r. W treści zmodyfikowanego formularza Zamawiający „podzielił"świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia na dwie części, a mianowicie ,prace
związane z wycinką drzew" oraz ,pozostałe prace". Dla obu ze wskazanych pozycji
przewidział odrębne pola na wskazanie zaoferowanej ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz ceny brutto, a nadto łącznej ceny brutto dla obu pozycji. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający podzielił z koleiświadczenie stanowiące
przedmiot zamówienia na trzy części, a mianowicie na: „wycinkę drzew'", „wywóz
i zagospodarowanie śmieci i odpadków oraz wywóz i zagospodarowanie odpadów"
i „pozostały zakres (m.in. wyburzenia)". Dla dwóch pierwszych pozycji jako rzekomo
właściwąZamawiający wskazał obniżonąstawkępodatku od towarów i usług w wysokości
7%, a dla ostatniej pozycji stawkępodstawową22%. Nie trzeba dogłębnej analizy, by
stwierdzić
zdaniem
Protestującego,że
pomiędzy
stanowiskiem
Zamawiającego
w uzasadnieniach odrzucenia oferty Protestującego a treściązmodyfikowanego formularza
zachodzi ewidentna sprzeczność. Poza wszelkim sporem powinna pozostawaćokoliczność,że
przygotowanie
prawidłowej
dokumentacji
przetargowej
stanowi
obowiązek
zamawiającego. Wynika to nie tylko z zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp) oraz szeregu innych postanowieńPzp (jak choćby z art. 29 ust. 2, czy art. 37),
ale równieżz ugruntowanej linii orzeczniczej wpierw Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
ZamówieńPublicznych, a następnie Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”. Jak
wskazano w wyroku KIO z dnia 10.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 509/08: „Wzory formularzy
oświadczeń są dlatego załączane do specyfikacji przez zamawiających, aby wykonawcy
mieli pewność co do minimalnego zakresu danych koniecznych do podania w ofercie, aby ta
oferta nie mogła być odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji. Wszystkie miejsca wymagane w takim wzorze do uzupełnienia powinny być
wypełnione z należytą starannością a przynajmniej informacje tam wymagane powinny się
znaleźć w treści oferty.". Z treści powołanego postanowienia SIWZ wynika, zdaniem
Protestującego,że Zamawiający jako prawidłowe dopuszczał bądźto uzupełnienie
formularza w takiej formie, w jakiej został sporządzony, bądźteżsporządzenie oferty według
treści formularza. Niewątpliwie w tym pierwszym wypadku nie istniała możliwość
zastosowania stawek podatku VAT w sposób, który Zamawiający określił jako prawidłowy
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Protestującego. Jak wynika z szeregu orzeczeń, nie jest
dopuszczalne ponoszenie przez wykonawców skutków błędów popełnionych przez
Zamawiającego. Wystarczy w tym zakresie wskazaćna jednąz tez zawartych w wyroku KIO
z dnia 31.07.2008 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO/UZP 724/08, KIO/UZP 725/08,
KIO/UZP 726/08, KIO/UZP 733/08 oraz KIO/UZP 740/08: „Niejasności i braki w opisie
wymagań zamawiającego nie mogą ujemnie wpływać na ocenę treści złożonych przez
wykonawców ofert". W niniejszej sprawie zachodzi, zdaniem Protestującego, podstawa do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Niniejsze postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia dotknięte jest bowiem wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący wyjaśnił, iżprzygotowując formularz ofertowy Zamawiający wpierw
w ogóle nie rozdzieliłświadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, następnie zaś
rozdzielił go w sposób odmienny niż, jak sięnastępnie okazało, uważa za prawidłowy.
Doprowadził tym samym do złożenia przez wykonawców ofert zawierających różne stawki
podatku VAT, co z kolei powoduje,że złożone oferty były ze sobąnieporównywalne
i jużz tego powodu uznaćnależy,że postępowanie nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 7
ust. 1 Pzp. Pomimo tego Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą, przez co w sposób rażący naruszył powołany wyżej przepis. Powyższe
stanowisko Protestującego znajduje silne oparcie w orzecznictwie arbitrażowym. Najbardziej
miarodajne w sprawie, z uwagi na całkowicie analogiczny z niniejsząsprawąstan faktyczny,
będzie sięgnięcie do tezy i uzasadnienia postanowienia Zespołu Arbitrów z dnia 26.06.2007
r., sygn. akt: UZP/ZO/0-733/07: „Jeżeli przygotowując formularz ofertowy Zamawiający nie
rozdzielił usług objętych różnymi stawkami podatku VAT oraz zwolnionymi z podatku, co
dałoby
możliwość
wykonawcom
zastosowania
prawidłowych
stawek
VAT
dla
poszczególnych klasyfikacji usług, bądź nie wskazał, która z czynności (usług) ma charakter
zasadniczy i przez to determinuje jedną należną stawkę podatku VAT, co doprowadziło do
złożenia przez wykonawców ofert zawierających różne stawki podatku VAT i powodowało ich
nieporównywalność, to zaistniała wada postępowania uniemożliwiająca podpisanie ważnej
umowy". Niewątpliwie zatem w niniejszej sprawie uzasadnione i całkowicie konieczne jest
unieważnienie postępowania.
Jedynie z ostrożności Protestujący wskazał, na wypadek uznania przez
Zamawiającego,że nie zachodzi przypadek powodujący koniecznośćunieważnienia
postępowania,że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Protestującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, postąpił w sposób nieprawidłowy, naruszając w szczególności
powołany na wstępie w zarzucie przepis art. 41 ust. 1 ustawy VAT. Stwierdzićnależy,że
przedmiot
zamówienia
stanowił
niewątpliwie
swoisty
konglomeratświadczeń
o zróżnicowanym przedmiocie i zakresie. W takim wypadku z kolei może pojawićsię
sytuacja, w której poszczególne elementyświadczenia będąpodlegały różnym stawkom
podatku VAT, co zresztąpodnosi Zamawiający. Pojawia sięw takim wypadku zagadnienie
tzw.świadczenia złożonego. W takiej sytuacji nie istnieje jednolity sposób rozwiązywania
problemu zastosowania różnych stawek. W szczególności dopuszczalne jest zarówno
wydzielenie
w
treściświadczeń
elementów
podlegających
różnym
stawkom,
jak i wyodrębnienie w przedmiocieświadczenia elementu o charakterze podstawowym,
a tym samym przesądzającym o zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla całego
przedmiotuświadczenia. Niejednokrotnie w tej kwestii wypowiadał sięEuropejski Trybunał
Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan
Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs & Excise) Trybunał stwierdził,że: „z art. 2 pkt 1 VI
Dyrektywy wynika, że każde oświadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne
i niezależne oraz że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie
powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku
VAT”. W podobnym duchu wypowiadał sięrównieżpolski Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
21.05.2002 r. (III RN 66/01): „Podział jednorodnej, kompleksowej usługi na dwa odrębne
rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej
za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT." Warto również
zwrócićw tym miejscu uwagęna przywołane powyżej postanowienie Zespołu Arbitrów, który
wskazał na dwa możliwe sposoby postępowania, a mianowicie bądźwyraźny podziałświadczenia, bądźteżjednoznaczne wskazanie jednego zeświadczeńjako podstawowego.
W niniejszej sprawie Zamawiający obrał, do tego niekonsekwentnie, drogępośrednią.
Podzielił bowiemświadczenie w sposób, jaki następnie sam uznałby za nieprawidłowy.
W takiej sytuacji, o ile nie przyjąć, ze postępowanie powinno zostaćz przyczyn wskazanych
powyżej unieważnione, po stronie wykonawców powstało prawo wyboru sposobu
opodatkowania zaoferowanych usług. W takiej sytuacji zaśobowiązkiem Zamawiającego
było bądźto przyjęcie za prawidłowy dokonanego przez poszczególnych wykonawców
wyboru, bądźteżuznane za prawidłowe wyłącznie ofertęodpowiadającąw swej treści regule
określonej w art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, czyli ofertęProtestującego. Powołany przepis
statuuje ogólnązasadę, w myśl której do czynności objętych podatkiem od towarów i usług
znajduje zastosowanie stawka podstawowa, chybaże przepis szczególny stanowi inaczej.
W niniejszej sprawie brak był tego rodzaju przepisów szczególnych, w związku z czym
zastosowanie stawki podstawowej dla całego przedmiotu zamówienia było całkowicie
uprawnione, a oferta w ten sposób sporządzona nie mogła podlegaćodrzuceniu.
Zamawiający jest zatem zobowiązany do przeprowadzenia ponownej czynności oceny ofert
i, w konsekwencji, wybranie jako najkorzystniejszej, oferty Protestującego. Na poparcie
niniejszej tezy, Protestujący wskazał, ze aż18 spośród 19 wykonawców, bez wyjątku
podmiotów dysponujących znacznym doświadczeniem w zakresieświadczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia, obrało interpretacjęwskazanąprzez Protestującego.
W dniu 04.02.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Dnia 06.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu przystąpiła firma INTERPROMEX Sp. z o.o. Wskazał, iżma interes
prawny, ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wnosimy o odrzucenie
protestu i podtrzymanie dotychczasowej decyzji Zamawiającego w sprawie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził,że zarzuty podniesione w proteście sąbezzasadne i wnosił o ich
oddalenie.
Podniósł, iżprzepisy Pzp, odwołując siędo pojęcia ceny w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.) zwanej dalej:
„ustawą o cenach”, przesądzają, iżuczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego musząuwzględnićw swoich ofertach także podatek należny od danego towaru
lub usługi będących przedmiotem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z przywołanymi
przepisami cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, która kupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę, przy czym w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). Z dalszych przepisów Pzp nie
wynika jednak, na jakich zasadach winno nastąpićokreślenie odpowiedniej stawki podatku
VAT, a w szczególności, czy obowiązek w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym, czy też
wyłącznie na Wykonawcy. Z Pzp nie sposób wywieśćwniosku,że to zamawiający ma
wskazaćw SIWZ wiążącąwykonawcęstawkępodatku VAT. Wprawdzie SIWZ winna
zawieraćopis kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, a kryterium tym w praktyce najczęściej jest cena, jednakże nie oznacza
to, iżto do Zamawiającego należy określenie wszystkich elementów cenotwórczych. Celem
części SIWZ obejmującej opis sposobów obliczania ceny jest bowiem zapewnienie, aby
zamawiający otrzymał pełna informacjęo strukturze kosztów i powodach takiego, a nie
innego ustalenia ceny oraz rzetelne rozliczenie w przyszłości umowy. Z drugiej strony Pzp
nie nakłada równieżwprost na Wykonawcęobowiązku sporządzenia oferty z obowiązującą
stawkąVAT.
Wątpliwości istniejące w tym zakresie zostały częściowo rozstrzygnięte przez
sądownictwo arbitrażowe, które od kilku jużlat stoi na stanowisku, iżto wyłącznie po stronie
Wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku na dostarczane
produkty lub wykonywane usługi. Zgodnie z tym stanowiskiem przyjmuje się, iżstawka
podatku VAT jest elementem cenotwórczym, a co za tym idzie, Zamawiający nie ma
obowiązku ani tym bardziej prawa do narzucania wykonawcom stawki VAT. Zamawiający
w formularzu ofertowym pierwotnym jak formularzu ofertowym po modyfikacji pozostawił
dowolnośćw określeniu przez Wykonawcęstawki podatku VAT. W konsekwencji wykonawcy
samodzielnie winni określićstawkęVAT i uwzględnićjąw swojej ofercie (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt: II ca 1063/05 i wyrok KIO
z dnia 02.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 234/08). Stanowisko to z jednej strony opiera sięna
założeniu, iżto wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący sięwykonywaniem usług
lub sprzedażątowarów objętych przedmiotem zamówienia, jest najlepiej przygotowany
merytorycznie do ustalania odpowiedniej stawki podatku VAT. Dysponuje on bowiem,
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, doświadczeniem i wiedząniezbędnądo realizacji
zamówienia, w tym wiedząz zakresu prowadzenia ewidencji podatkowo-księgowej
dokumentującej realizowane przez niego uprzednio podobne zamówienia. Zamawiający zaś
nie zawsze będzie posiadał wystarczającąwiedzęw zakresie niezbędnym do prawidłowego
ustalenia stawki opodatkowania. Z drugiej zaśstrony jest to konsekwencja przepisów ustawy
o VAT, które wykonawcęobciążająskutkami prawnymi zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT. Jednak fakt, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar ustalenia odpowiedniej
stawki podatku VAT, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby wykonawca mógł prawidłowo określićstawkęVAT, którą
winno zostaćobjęte dane zamówienie publiczne. Z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp wynika
wprost, iżprzedmiot zamówienia winien zostaćopisany przez Zamawiającego w sposób
jednoznaczny i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Właściwa stawka podatku VAT jest z pewnościąjednąz takich
okoliczności, które mająwpływ na cenę, a co za tym idzie, na kształt oferty - Zamawiający
w SIWZ jednoznacznie przedstawił zakres przedmiotu zamówienia, w którym zgodnie
z przedmiarem robót należało wykonać: usunięcie odpadów komunalnych, wycinkędrzew,
inwentaryzacjędrzew, roboty rozbiórkowe pozostałości budynków oraz dokonaćzbiórki
i usunięcia z terenu odpadów tj.: papy, płyt budowlanych i asfaltu, posługując sięprzy tym
klasyfikacjąrobót wg. Wspólnego Słownika Zamówień- CPV. Ponadto we wzorze umowy
Zamawiający określił sposób rozliczenia robót z wykonawcąw formie kosztorysowej,
fakturami częściowymi wystawionymi za zakończone etapy robót.
Mając powyższe na uwadze, wykonawca powinien czytając SIWZ, zwrócićuwagęna
te zapisy, które sąistotne przy ustalaniu stawki podatku VAT.
Stwierdził także,że skoro Protestujący miał wątpliwości co do odpowiednich stawek
podatku VAT tzn., czy jest to konglomeratświadczeńo zróżnicowanym przedmiocie
i zakresie z różnymi stawkami podatku VAT, czy teżżeświadczenie podstawowe swoją
stawkąVAT rzutuje na cały zakres zamówienia (powołanie sięna wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości i wypowiedźpolskiego Sądu Najwyższego) to te i wszystkie inne
wątpliwości w tym zakresie powinni wyjaśnićw trybie pytańdo Zamawiającego bądź
w drodze oprotestowania zapisów SIWZ. Jest to szczególnie istotne wświetle skutków
ustalenia przez wykonawcęniewłaściwej stawki podatku VAT. Jak wskazuje siębowiem
w orzecznictwie arbitrażowym, oferta wykonawcy zawierająca tego typu błąd winna zostać
odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO z dnia 25.04.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 342/08). Błąd w ustaleniu stawki VAT polegający na ustaleniu jej w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami podatkowymi to, zgodnie z zapatrywaniem doktryny
i orzecznictwa, błąd, który nie może byćuznany za oczywista omyłkęrachunkową
w obliczeniu ceny i jako taki jest to błąd niedający siępoprawićco powinno skutkować
odrzuceniem oferty. Zastosowanie błędnej stawki podatku VAT jest błędem polegającym na
przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, wynikającym np. z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego i w praktyce przeważnie wynika on z wątpliwości powstałych
przy stosowaniu przepisów prawa podatkowego. Warto jednak zauważyć, iżZamawiający
przed ocenąofert i odrzuceniem którejkolwiek z nich sam musiał wcześniej ustalić, jaka
stawka podatku VAT winna zostaćzastosowana przez Wykonawców. Zamawiający takich
ustaleńdokonał i na ich podstawie wykonał czynności związane z ocenąofert, odrzucając
oferty zawierające błędy w obliczeniu ceny z uwagi na nieprawidłowąstawkęVAT i dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty. Za prawidłowe uznając zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT
oraz poz. Nr 153 załącznika nr 3, iżwłaściwymi stawkami VAT dla niniejszego zadania są:
- w zakresie wycinki drzew PKWiU 01.41.12-00.00 - 7 %
- w zakresie zbiórki i usunięcia odpadów PKWiU 90.00.23-00.00 - 7 %
- w zakresie robót rozbiórkowych PKWiU 45.11.11-00.10 - 22%
Przystępujący do protestu podkreśla,że dla podobnych zadań, w których zakresie
znajdowały sięw/w czynności stawki podatku VAT określone zostały przez organ podatkowy,
Urząd Skarbowy w Będzinie (zał. nr 2), w odpowiedzi na pismo zainteresowanego (zał. nr 1).
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 12.02.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zarzuty postawione przez Protestującego Zamawiający uznał za
nieuprawnione. Podniósł, iżstosownie do art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w części III SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki VAT,
nie wskazywał również,że przedmiot zamówienia stanowi tzw.świadczenie złożone.
Wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed składaniem ofert.
Dlatego też, obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT i ewentualne ryzyko
z tym związane - podanie błędnej stawki VAT w ofercie stanowi skutkujący odrzuceniem błąd
w obliczeniu ceny - spoczywa na Wykonawcach (tak: wyrok KIO/UZP/737/08).
Zamawiający nie wskazywał w SIWZ,że w formularzu należy wykazaćjednąstawkę
VAT i nie przesądza o tym ilośćmiejsca na wpisanie właściwej stawki, jak równieżilość
miejsca na kwotępodatku i oferowanącenębrutto.
Zmiana formy formularza ofertowego wynikała z zapisów SIWZ dotyczących
etapizowania realizacji przedmiotu zamówienia. Etap I - wycinka i rozdrobienie drzew
i krzewów. Etap II - pozostałe prace (roboty rozbiórkowe i usunięcie gruzu). Etapy te
wykonywane winny byćwściśle określonych terminach.
Jedynąpodstawa unieważnienia postępowania, o co wnosi Protestujący, mogłoby
byćjednoznaczne przesądzenie w SIWZ przez Zamawiającego o stawce VAT w sposób
niezgodny z przepisami podatkowymi. Sytuacja taka nie miała miejsca.
Wnoszący protest na poparcie swoich argumentów nie przedłożył Zamawiającemużadnych dowodów wskazujących na błędne zastosowanie przepisów prawa w zakresie
odrzucenia jego oferty czy teżwyboru oferty najkorzystniejszej w szczególności interpretacji
przepisów prawa podatkowego w tym zakresie. Tym samym Zamawiający, jak wskazał, nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 17.02.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski oraz argumentacje z protestu. Dodatkowo wskazał, iż
naruszenie art. 7 ust.1 Pzp doprowadziło w konsekwencji także odrzucenie ofert 18 z 19
wykonawców - za wyjątkiem wykonawcy, w którym Zamawiający jest jedynym wspólnikiem.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu Odwołujący stwierdził, iżw treści SIWZ od
samego początku występował zarówno podział przedmiotu zamówienia na etapy, jak
i odrębne wskazanie terminów na ich zakończenie (pkt III oraz IV SIWZ). Dopiero przy okazji
drugiej zmiany SIWZ (i załączników do niej) Zamawiający zmodyfikował brzmienie
„Formularza ofertowego", dzieląc przedmiot zamówienia na dwie części. Jednakże, podział
nie został dokonany ze wskazaniem,że pierwsze pole dotyczy Etapu I, a drugie Etapu II,
lecz w sposób odmienny wskazany w proteście.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wżaden sposób nie uzasadnił również,
dlaczego modyfikacji dokonał dopiero na etapie drugiej zmiany SIWZ, a przede wszystkim,
dlaczego posłużył sięoznaczeniami odmiennymi niżwskazane w treści SIWZ.
Zamawiający nie wskazał wreszcie, czemu miała służyćwspomniana zmiana
„Formularza ofertowego". Rozdzielenie nie miało bowiem najmniejszego wpływu na
kryterium oceny złożonych ofert, a Zmawiający nie dopuszczał złożenia ofert częściowych
(pkt XVII SIWZ). W dodatku wykonawca, który został wybrany w wyniku postępowania
musiał i tak zmodyfikowaćtreść„Formularza ofertowego”, aby wprowadzićstawki VAT
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto, dodając do uzasadnienia tożsamego z uzasadnieniem z protestu, iż
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp uznaćnależy za tym bardziej rażące,że w przedmiotowym
postępowaniu oczekiwańZamawiającego w odniesieniu do „prawidłowych" stawek podatku
od towarów i usług nie spełniło aż18 z 19 wykonawców, a spełnił je tylko i wyłącznie
Przystępujący - wykonawca, którego jedynym wspólnikiem jest Zamawiający. Przypadek,że
akurat ten wykonawca „trafił" w oczekiwania Zamawiającego rodząuzasadnione
przypuszczenia, ze uzyskał on informacje tego dotyczące drogąwykraczającąpoza ramy
postępowania w przedmiocie udzielenie zamówienia publicznego.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 18.02.2009 r. Zamawiający przekazał firmie INTERPROMEX Sp. z o.o.
(faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 02.03.2009 r. (wpływ bezpośredni) INTERPROMEX Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosił o oddalenie odwołania i podtrzymanie dotychczasowej decyzji
Zamawiającego w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznego rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego protestu. Uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu sąbezzasadne
i wnosił o ich oddalenie. Przystępujący podtrzymał całąargumentacje z przystąpienia do
protestu załączył także stosowne załączniki. Dodatkowo załączając Informacje Izby
Skarbowej w Katowicach Nr PPB1-443/768/04.
Przystępujący do odwołania podkreślaże dla podobnych zadań, w których zakresie
znajdowały sięw/w czynności stawki podatku VAT określone zostały przez organ podatkowy,
Urząd Skarbowy w Będzinie (zał. nr 2), w odpowiedzi na pismo zainteresowanego (zał. nr 1).
Kopia
przystąpienia
została
stosownie
przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
W dniu 02.03.2009 r. (pocztexem) do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
wpłynęło od Zamawiającego stanowisko dotyczące odwołania. Zamawiający podtrzymując
stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu i wnosząc o oddalenie odwołania, stwierdził
w nim, iżjak wynika z wyroku z dnia 13.06.2003 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.
akt: V Ca 222/03 Zamawiający nie jest zobowiązany do posiadania szczegółowej informacji
na temat obowiązujących stawek VAT. To na oferentach ciąży obowiązek wyjaśnienia tej
kwestii jeszcze przed złożeniem oferty. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie były
przedmiotem wyjaśnieńZamawiającego. Wykonawcy nie zgłaszaliżadnych wątpliwości
w tym zakresie w formie pytań, wniosków, protestów itp. W niniejszym postępowaniu
złożonych została 19 ofert. Spośród złożonych ofert w jednej Wykonawca przyjął stawki VAT
w wysokości 7 i 7% (oferta nr 9), w jednej stawki VAT w wysokości 7, 7 i 22% (oferta nr 15),
w trzech ofertach stawki 7 i 22% (oferty nr 10,11,17). Pozostałe oferty zawierały stawki VAT
22%.
Zróżnicowanie stawek VAT przyjętych do obliczenia ceny oferty było podstawądla
komisji przetargowej dokonania wnikliwej analizy obowiązujących przepisów podatkowych
w tym zakresie i prawidłowego ustalenia podatku VAT. Przedmiotowa analiza wykazała,że
w niniejszym postępowaniu właściwe stawki VAT to:
- w zakresie wycinki drzew - 7%,
- w zakresie wywozu i zagospodarowaniaśmieci i odpadków oraz wywozu
i zagospodarowania odpadów - 7 %,
- pozostały zakres (m.in. wyburzenia) - 22%.
Uzasadnieniem powyższego ustalenia jest opis przedmiotu zamówienia wraz
z odesłaniem do kodów CPV odpowiadających usługom realizowanym w ramach przedmiotu
zamówienia zawartych w SIWZ i przedmiarze robót tj.:
90100000-8 Usługi gromadzenia i utylizacji odpadów i nieczystości
90000000-7 Usługi usuwania odpadów i nieczystości; usługi higieniczne i dotycząceśrodowiska naturalnego
74210000-4 Techniczne usługi doradcze
77211400-6 Usługi wycinania drzew
45112600-1 Wycinanie i napełnianie
45111000-8 Roboty w zakresie burzenia, roboty ziemne
45110000-1 Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne
45111290-7 Roboty przygotowawcze doświadczenia usług
45111300-1 Roboty rozbiórkowe
45111220-6 Roboty w zakresie usuwania gruzu
z odniesieniem do przepisów ustawy VAT. Szczegółowe uzasadnienie znajduje się
w rozstrzygnięciach Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty i oddalenia protestu.
Potwierdzenie
prawidłowości
rozstrzygnięć
Zamawiającego
znajduje
oparcie
w interpretacjach przepisów praw podatkowego w szczególności interpretacja przepisów
prawa podatkowego Urzędu Skarbowego w Będzinie złożona wraz z przystąpieniem do
postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu oraz orzecznictwa sądowego np.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu I SA/Wr951/08. Zamawiający
wskazał, iżpodkreślenia wymaga fakt,że wnoszący odwołanie na poparcie swoich
argumentów i tez nie przedstawił dowodów wskazujących na błędne zastosowanie
przepisów prawa w zakresie odrzucenia jego oferty w szczególności interpretacji przepisów
prawa podatkowego w tym zakresie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, przedmiarów
robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, treścią oferty Odwołującego
oraz pismem Przystępującego z dnia 17.05.2004 r. (L.dz. GK/15/05/2004) skierowanym
do Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie, informacją udzieloną w odpowiedzi
przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie z dnia 15.07.2004 r. nr US IV
PP/A/34/74/04, czy też uzupełnieniem wskazanej informacji dokonanym przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 03.12.2004 r. nr PPBI-443/768/04, jak
również interpretacją indywidualną z dnia 23.04.2008 r. nr ITPP1/443-163/08/KM
dokonaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, a załączoną do protokołu
postępowania przez Zamawiającego w ramach przesłanej do KIO dokumentacji, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron i uczestników postępowania na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy oferta ta cenowo
była korzystniejsza od oferty wybranej przez Zamawiającego, miał interes prawny w złożeniu
tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych
w odwołaniu, Odwołujący miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jego
oferta jest bowiem korzystniejsza cenowo od oferty Przystępującego, a inni Wykonawcy
zostali skutecznie wykluczeni z udziału w postępowaniu Kub ich oferty zostały odrzucone.
Powyższe
odnosi
się
także
dożądania
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania, gdyżw ocenie Izby, interes prawny posiada także Wykonawca, którego
interes prawny doznał uszczerbku lub może go doznaćw wyniku samego domniemania
naruszenia określonych przepisów Pzp przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunkiem
jest, aby Wykonawca wykazał, iżna skutek nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
nie może uzyskaćzamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut ten sprowadzony przez Odwołującego do prowadzenie postępowania w sposób, który
utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w szczególności poprzez błędne sformułowanie formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik do SIWZ, a w konsekwencji doprowadzenie do sytuacji, w której oferty
poszczególnych wykonawców były w rzeczywistości nieporównywalne. Konsekwencjątego
zarzutu byłożądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp z racji zaistnienia faktycznych podstaw w niniejszej sprawie zastosowania
przywołanego przepisu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartąw piśmie z dnia 25.02.2009 r., została oszacowana na 252.573,77
zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym 3,8771
i obowiązującym na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.12.2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762) stanowi
65.145,00 euro. Zatem wartośćzamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro (wartość
tzw. progu UE do robót budowlanych).
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli dla robót
budowlanych wartośćponiżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego następujących czynności Zamawiającego: wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że od rozstrzygnięcia każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp, nie zawsze można skorzystaćz prawa do odwołania.
Ograniczenie to dotyczy tzw. postępowania poniżej progów unijnych. Protest w tych
postępowaniach można bowiem wnieść, na każdączynnośćw postępowaniu lub konkursie,
jak i na zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na
podstawie Pzp. Zaśwświetle przepisu art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczyściśle określonych czynności
wskazanych w przywołanym przepisie. W katalogu tych czynności nie ujęto natomiast
przypadków czynności lub teżzaniechania czynności unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego, co oznacza,że odwołanie
w powyższych okolicznościach nie przysługuje.
W przedmiotowym stanie faktycznym
Odwołujący domagał sięunieważnienia postępowania uznając, iżmimo zaistniałych
okoliczności Zamawiający zaniechał wskazanej czynności.
Treśćart. 184 ust. 1a Pzp pozwala na stwierdzenie,że ustawodawca objął ochroną
jedynie
najważniejsze
interesy
wykonawcy
wnoszącego
odwołanie,
związane
z pozbawieniem go szans na uzyskanie zamówienia, tj. dotyczące jego wykluczenia
z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego przepisu potwierdza również
uzasadnienie do projektu zmiany Pzp, z którego wynika,że nowelizacja ma zapewnić
ochronęprawnąw zakresie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poniżej progu
5 150 000 euro, jednakże z: „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 1a
Pzp, Izba rozpoznawała odwołanie tylko w odniesieniu do zarzutu związanego
z odrzuceniem oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp.
Izba zwraca także uwagę, iżPzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia
odwołania, z tych teżwzględów ograniczony został tylko zakres rozpoznawanych przez Izbę
zarzutów.
Ponadto, Izba stwierdza,że okolicznościądodatkowąprzemawiająca za nie
rozpoznawaniem powyższego zarzutu był niepodważalny fakt, iżjego przedmiotem były de
facto zarzuty dotyczące SIWZ, a konkretnie „Formularza ofertowego”. Termin na
podnoszenie tych zarzutów bezsprzecznie upłynął.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 41 ust. 1 ustawy o VAT
poprzez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki podstawowej w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie złożone, z uwzględnieniem okoliczności
tego rodzaju, iżtreśćoferty Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, czyli
naruszenia przez Zamawiającego także art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Izba uznał ww. zarzut za
niezasadny.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, skład orzekający Izby na podstawie
postanowieńSIWZ, przedmiarów robót, czy teżspecyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, ustalił, co następuje:
Zamawiający w pkt. III SIWZ określił przedmiot zamówienie tak z nazwy:
„Uporządkowanie terenu inwestycyjnego w dzielnicy Warpie planowanego do uzbrojenia
w ramach projektu „Gospodarcza Brama Śląska” - Etap I: Uruchomienie Zagłębiowskiej
Strefy Gospodarczej – Projekt współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego”, jak i poprzez wskazanie kodów CPV: „45111290-7 Roboty przygotowawcze do świadczenia usług, 45111300-1 Roboty rozbiórkowe, 45111220-6 Roboty w zakresie
usuwania gruzu, 77211400-6 Usługi wycinania drzew”. Dokonując szczegółowego opisu
przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał jego zakres:
„Etap I: Wycinka i rozdrobnienie drzew i krzewów do lat 5 na obszarze będącym własnością
gminy Będzin, która nie wymaga zgody w formie decyzji administracyjnej.
Etap II:
1.Usunięcie materiałów odpadowych typu: gruz i żelbetonowe elementy budowlane, asfalt
drogowy – zakwalifikowanych do grupy 17 zgodnie z katalogiem odpadów tj. „Odpady
z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej”. (..)
2. Usunięcie odpadów komunalnych zakwalifikowanych do grupy 20 zgodnie z katalogiem
odpadów tj. „Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie”. (…)
3. Prace rozbiórkowe (…)”
Ponadto, Zamawiający wskazał, iższczegółowy zakres prac określa przedmiar robót
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych wraz z dokumentacją
technicznąstanowiące załączniki do SIWZ. W ramach tych dokumentów Zamawiający ustalił
równieżdodatkowe kody CPV odpowiadające usługom realizowanym w ramach przedmiotu
zamówienia: „90100000-8 Usługi gromadzenia i utylizacji odpadów i nieczystości
45112600-1 Wycinanie i napełnianie
74210000-4 Techniczne usługi doradcze
45111000-8 Roboty w zakresie burzenia, roboty ziemne
45110000-1 Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne
90000000-7 Usługi usuwania odpadów i nieczystości; usługi higieniczne i dotyczące środowiska naturalnego”.
Ponadto, ustalone dla obu etapów prac odrębnie ustalono wymagane terminy
realizacji zamówienia (pkt IV SIWZ oraz § 3 załącznika nr 3 do SIWZ).
Poza tym, w pierwotnym formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający określił, iżdany Wykonawca: „na warunkach określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oferuję wykonanie zadania za kwotę kosztorysową” netto,
plus należny podatek VAT (z wymogiem podania stawki, jak i samej kwoty) oraz kwoty
brutto.
W dniu 11.12.2008 r. Zamawiający zmodyfikował treśćformularza ofertowego
określając, iż: „na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oferuję wykonanie zadania za kwotę kosztorysową” oddzielnie „za prace związane
z wycinką drzew” i oddzielnie „za pozostałe prace”, z wymogiem wskazania stawki VAT
i samej jej kwoty.
Odwołujący w ramach formularza ofertowego „za prace związane z wycinką drzew”
podał stawkępodatku VAT 22 %, zaś„za pozostałe prace” podał stawkępodatku VAT także
22 %. Zamawiający pismem z dnia 21.01.2009 r. odrzucił ofertęOdwołującego wskazując
m.in., iżwłaściwymi stawkami podatku były: - w zakresie wycinki drzew - 7%, - w zakresie
wywozu i zagospodarowaniaśmieci i odpadków oraz wywozu i zagospodarowania odpadów
- 7%, - pozostały zakres (m.in. wyburzenia) - 22%. Powyższe stawki zostały podane przez
Przystępującego.
Analizując w/w zapisy SIWZ, przedmiarów robót, czy teżspecyfikacjętechniczną
wykonania i odbioru robót w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest
czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 22% VAT „za prace związane z wycinką drzew”,
jak i „za pozostałe prace”.
Po drugie, Izba zwraca uwagęna konkretny stan faktyczny w niniejszej sprawie.
Mianowicie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku VAT nie została wżaden
sposób określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako wiążąca
dla wykonawców. Nie została także określona przez Zamawiającego w SIWZ okoliczność
tego rodzaju, iżprzedmiot zamówienia stanowi tzw.świadczenie złożone i wobec
powyższego ma do niego w całości zastosowanie stawka podstawowa.
Po trzecie, Izba wskazuje, iżco do zasady towary i usługi opodatkowane sąstawką
podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. Jednakże,
stawka podstawowa ma zastosowanie wówczas, gdy ustawa bezpośrednio (bądźpoprzez
rozporządzenia) oraz w sposób wyraźny nie przewiduje zastosowania dla danej czynności
innej (niższej) stawki podatku.
Po czwarte, należy stwierdzić,że Izba nie jest organem uprawnionym do formalnego
rozstrzygania kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy
wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Tak więc istotne jest równieżjakąstawkępodatku VAT
wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, rozpatrując niniejsze odwołanie,
oparł sięprzede wszystkim na stanowisku Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie oraz
interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy – organach
uprawnionych z mocy prawa do dokonywania wykładni przepisów podatkowych oraz na
przepisach ustawy o VAT.
Z treści obu interpretacji wynika, iżusługi w zakresie wywozu i zagospodarowania
odpadów, pozostałe sklasyfikowane w PKWiU poz. 90.00.23-00.00 – objęte sąstawką
podatku VAT 7%, usługi w zakresie wywożenia odpadów - PKWiU poz. 90.00.21-00.00 –
objęte sąstawkąpodatku VAT 7 %, usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych do dnia 30.04.2008 r. – PKWiU poz. 01.41.12-00.00 – objęte sąstawkąpodatku
VAT 3 %.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 7 %, z zastrzeżeniem ust. 12
i art. 114 ust. 1 tej ustawy. W ramach załącznika nr 3 pod poz. 135 znajdująsię„Usługi
związane z rolnictwem oraz chowem i hodowlą zwierząt, z wyjątkiem usług weterynaryjnych,
podkuwania koni i schronisk dla zwierząt” (PKWIU ex 01.4: ex – dotyczy tylko danego
wyrobu/usługi z danego grupowania). Wynika z powyższego, iżusług związane
z zagospodarowaniem terenów zielonych, które klasyfikuje siępod poz. 01.41.12-00.00
PKWiU, czyli także wycinki drzew, korzystały - w okresie od dnia 01.05.2004 r. do dnia
30.04.2008 r. na podstawie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT- ze
stawki podatku w wysokości 3%. Natomiast od 01.05.2008 r. właściwąstawkądlaświadczonych przez Wnioskodawcęusług będzie stawka 7%, zgodnie z dyspozycjąart. 41
ust. 2 ustawy o VAT (załącznik Nr 3 poz. 135).
Usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów,
usługi sanitarne i pokrewne o symbolu PKWIU 90.0 z kolei znajdująsiępod poz. 153
załącznika nr 3 do ustawy o VAT i bezsprzecznie, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT,
ma zastosowanie do nich, czyli także w zakresie zbiórki i usuwania odpadów, stawka 7 %.
W pozostałym zakresie m.in. robót rozbiórkowych (PKWiU 45.11.11-00.10) ma
zastosowanie stawka podstawowa – 22 %.
Przedłożone interpretacje podatkowe dotycząco prawda konkretnych spraw i w tym
zakresie sąwiążąca, niemniej jednak skład orzekający Izby uznał,że stanowiska w nich
wyrażone sąistotne dla stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, tym bardziej
iżmająoparcie w przepisach ustawy o VAT. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńnie
przedłożyłżadnych dowodów (opinii właściwego organu podatkowego, czy statystycznego),
a to na nim stosownie do art. 6 kc spoczywa ciężar udowodnienia pewnych faktów, z których
wywodzi określone skutki prawne. Co więcej Odwołujący nie wystąpił samodzielnie do
właściwego urzędu skarbowego, czy izby skarbowej o wydanie wiążącej interpretacji w tej
sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał za zasadne przyjęcie jako
dowodu w niniejszym postępowaniu przywoływanych interpretacji.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że w sposób wystarczający potwierdziła się
okolicznośćskutkująca koniecznościąodrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w
obliczeniu ceny.
Ponadto, Izba stwierdza, iżuznała twierdzenia Odwołującego,że w przedmiotowym
postępowaniu ma miejsceświadczenie o charakterze złożonym, za chybione. Po pierwsze,
dlatego, iżjak wykazano powyżej ustawa o VAT bezpośrednio oraz w sposób wyraźny
przewiduje zastosowania dla danych czynności objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia innej (niższej) stawki podatku. Po drugie, samoświadczenie nie ma charakteru
jednorodnego, kompleksowegoświadczenia, które zostałoby w sposób sztuczny podzielone
na dwa etapy (części), jak podnosił Sąd Najwyższy w wyroku cytowanym w proteście
i odwołaniu, wskazując naświadczenie o charakterze złożonym. Zgodnie bowiem z SIWZ:
Etap I: to - Wycinka i rozdrobnienie drzew i krzewów do lat 5, a Etap II: 1. Usunięcie
materiałów odpadowych typu: gruz iżelbetonowe elementy budowlane, asfalt drogowy
2. Usunięcie odpadów komunalnych, 3. Prace rozbiórkowe. Przyjęcie takiego logicznego
ujęcia przedmiotu zamówienia sprawia, iżnie można mówićo dokonaniu sztucznego jego
podziału w celach podatkowych.
W tym miejscu Izba stwierdza, iżnie neguje wskazanych przez Odwołującego na
rozprawie wyroków ETS oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznaje jednakże, iżnie
mająone odniesienia do przedmiotowego stanu faktycznego.
Izba także wskazuje, iżco do właściwego określenia stawki podatku VAT istotne
znaczenie ma - Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług. Kod CPV ma na celu wyłącznie opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
dla celów podatkowych co najwyżej mógłby miećznacznie pomocnicze. Przy czym wyraźne
wskazanie tak w SIWZ, jak i w przedmiarach oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót określonych kodów CPV, jak i zakresu przedmiotu zamówienia w pkt III SIWZ,
pozwalało - w ocenie Izby - na jednoznaczne określenie należnych stawek podatku VAT.
Co do stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, iż: „świadczeniem
zasadniczym są roboty budowlane, zaś inne usługi nie mają znaczenia ekonomicznego bez
ś
wiadczenia zasadniczego”, jak również, iż: „usługi te powinny dzielić los podatkowy świadczenia zasadniczego, które winno je determinować”, Izba stwierdza,że niniejsze
stanowisko nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym. Przedstawione na rozprawie
wyliczenia procentowe nie miały charakteru obiektywnego i opierały sięwyłącznie na ofercie
cenowej Odwołującego i jego indywidualnej kalkulacji ceny oferty. W przypadku każdej innej
oferty byłyby one odmienne. Z tych względów Izba uznała,że Odwołujący nie wykazał, iżświadczeniem zasadniczym, determinującym koniecznośćzastosowania jednej stawki
podatku VAT, sąroboty budowlane, tj. m.in. roboty rozbiórkowe. Poza tym, Izba
konsekwentnie uznała, iżtwierdzenie,że inne usługi nie mająznaczenia ekonomicznego bezświadczenia zasadniczego w przedmiotowym stanie faktycznym uznaćnależy za
nadinterpretacje Odwołującego. Tak bowiem z samych etapów, jak i ich zakresów wynika,
zdaniem Izby wręcz, cośodmiennego. Wskazaćbowiem należy, iżwycinka drzew może być
realizowana tak przed, jak i razem, czy teżpo robocie budowlanej wynikającej z przedmiotu
zamówienia, zaśutylizacja odpadów może służyćrównie dobrze do zagospodarowania
terenu.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, poprzez bezpodstawne odstąpienie od
zastosowania stawki podstawowej w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie złożone, z uwzględnieniem okoliczności tego rodzaju, iżtreśćoferty
Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, czyli naruszenia przez Zamawiającego
także art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD”
Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki, W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD”, Sp. Jawna M. Ganczarski, J. Wianeczki,
W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD” Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki,
W. Marzec, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Uporządkowanie terenu inwestycyjnego w dzielnicy Warpie
planowanego do uzbrojenia w ramach projektu „Gospodarcza Brania Śląska" - Etap 1:
Uruchomienie Zagłębiowskiej Strefy Gospodarczej - Projekt współfinansowany ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Śląskiego", zostało wszczęte przez GminęBędzin - Prezydenta
Miasta Będzina, ul. 11 Listopada 20, 42-500 Będzin zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 311167-2008 z dnia 13.11.2008 r.
Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego
o wyborze najkorzystniejszej oferty pismem z dnia 21.01.2009 r. - firmy: Przedsiębiorstwo
Techniczno - Handlowo - Usługowe „INTERPROMEX” Sp. z o.o., ul. Paryska 11, 42-500
Będzin zwanej dalej: „INTERPROMEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Ponadto,
poinformował o wykluczeniu lub odrzuceniu 18 z 19 Wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U z 2007 r. Nr 223
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” oferty firmy: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Sp. Jawna, M. Ganczarski, J. Wianeczki, W. Marzec,
ul. Kotlarskiego 1, 41-947 PiekaryŚląskie zwanej dalej: „EKOBUD Sp. Jawna” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Powyższy Wykonawca otrzymał stosownąinformację
w dniu 27.01.2009 r. Wskazał, iżjak podkreśla sięw doktrynie oraz orzecznictwie
arbitrażowym określenie błędnej stawki podatku VAT w ofercie należy zakwalifikowaćjako
błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje koniecznościąodrzuceniu oferty na postawie art. 89 ust
1 pkt 6 Pzp. (tak; G. Wicik, P. Wiśniewski. Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
Wydawnictwo C. H. Beck 2007 r. str. 459, A. Szyszkowski. Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz dla praktyków. ODDK Gdańsk 2009 str. 169, red. T. Czajkowski. Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz. Wyd. III UZP 2007 r.).
Stwierdził,że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą o PTU” albo
„ustawą o VAT” opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów
i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o PTU,
przezświadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie siękażdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej, lub jednostki organizacyjnej
mniemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy w rozumieniu art. 7 (...).
Jednocześnie dla szczegółowego określenia zakresu przedmiotowego stosowania
przepisów ustawy PTU, w tym stawek podatkowych dlaświadczonych usług, ustawodawca
posłużył sięodesłaniem do klasyfikacji statystycznych, poprzez zapis w art. 8 ust. 3 ustawy
o PTU, zgodnie z którym usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane za pomocątych klasyfikacji z wyjątkiem
usług elektronicznych i usług turystyki, o których mowa w art. 119.
Przepis art. 41 ust. 1 ustawy o PTU stanowi, jak wskazał Zamawiający,że stawka
podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3,
art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast zgodnie z treściąart. 41 ust. 2 ustawy o PTU dla towarów
i usług, wymienionych w załączniku nr 3 PTU, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem
ust. 12 i art. 114 ust. 1. Z objaśnieńdo załącznika nr 3 ustawy o PTU wynika,że wykaz nie
ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów iświadczenia usług zwolnionych od
podatku VAT lub opodatkowanych stawką0% i 3%.
W myśl art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o PTU w okresie od dnia przystąpienia
Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 30.04.2008 r. stosuje sięstawkę
wysokości 3% w odniesieniu do czynności, o których mowa w art. 5, których przedmiotem są
towary i usługi wymienione w załączniku nr 6 ustawy o PTU, z wyłączeniem wewnątrz
wspólnotowej dostawy towarów i eksportu towarów. W załączniku nr 6 pod poz. 64 zostały
wymienione „Usługi związane z rolnictwem oraz chowem i hodowlą zwierząt, z wyjątkiem
usług weterynaryjnych, podkuwania koni i schronisk dla zwierząt” PKWiU ex 01.4 (ex -
dotyczy tylko danego wyrobu/usługi z danego grupowania).
W celu prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT należy ustalićprawidłowy symbol
PKWiU dla każdej zeświadczonych usług. Wświetle zasad metodycznych Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług zwanej dalej: „PKWiU” zaliczenie danego towaru lub usługi do
odpowiedniego grupowania klasyfikacji należy do obowiązków usługodawcy. Wynika to
z faktu,że to właśnie usługodawca posiada wszelkie informacje niezbędne do właściwego
zaliczenia usługi do grupowania PKWiU. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego
grupowania, usługodawca może zwrócićsiędo Ośrodka Interpretacji Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi. Wświetle powyższego dla usług związanych z wycinką
drzew zaliczanych do usług w zakresie rolnictwa zaklasyfikowanych do symbolu PKWiU
01.41.12-00.00 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych w okresie od
dnia 01.05.2004 r. do dnia 30.04.2008 r. na podstawie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1
pkt 1 ustawy o VAT, stosowało sięstawkępodatku VAT w wysokości 3%, natomiast od
01.05. 2008 r. zastosowanie ma stawka 7% wynikająca z załącznika nr 3.
Natomiast w poz. 153 załącznika nr 3: „wykaz towarów i usług, opodatkowanych
stawką podatku w wysokości 7%, wymieniono usługi o symbolu PKWiU 90.0 - usługi
w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne
i pokrewne. W grupowaniu tym zawiera się pod symbolem PKWiU 90.00.2 Usługi w zakresie
wywozu i zagospodarowania śmieci i odpadków oraz 90.00.23 Usługi w zakresie wywozu
i zagospodarowania odpadów, pozostałe”.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o PTU oraz pozycjąnr 153
załącznika nr 3 winny byćopodatkowane stawkąpodatku od towarów i usług w wysokości
7%.
Reasumując, właściwymi stawkami podatku VAT dla niniejszego zadania są:
- w zakresie wycinki drzew - 7%, - w zakresie wywozu i zagospodarowaniaśmieci
i odpadków oraz wywozu i zagospodarowania odpadów - 7%, - pozostały zakres (m.in.
wyburzenia) - 22%.
W dniu 03.02.2009 r. (faexm) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma:
EKOBUD Sp. Jawna wniosła protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Protestującego
2. dokonaniu wyboru oferty INTERPROMEX Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W wyniku powyższych czynności Zamawiającego doszło do naruszenia:
•
art. 7 ust. 1 Pzp. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w
szczególności
poprzez
błędne
sformułowanie
formularza
ofertowego,
stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”, a w konsekwencji doprowadzenie do sytuacji, w której oferty
poszczególnych wykonawców były w rzeczywistości nieporównywalne;
•
art. 41 ust. 1 ustawy o VAT poprzez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania
stawki podstawowej w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie
złożone.
W oparciu o wyżej wymienione zarzuty Protestujący wniósł, w pierwszej kolejności
o unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Z ostrożności, w razie nieuwzględnieniażądania unieważnienia postępowania, wniósł
o:
1. uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
2. dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem faktu,że treśćoferty Protestującego
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny;
3. wybór oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp
W odniesieniu dożądania protestu o charakterze ewentualnym, Protestujący
wskazał,że w przypadku uwzględnieniażądania jego oferta Protestującego będzie ofertą
najkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iżzdaniem Zamawiającego oferta sporządzona przez niego
zawierała błędy w obliczaniu ceny wynikające z określenia błędnej stawki podatku VAT.
Zauważył, iżZamawiający w pkt VI. 1 SIWZ jako załącznik nr 1 wprowadził pismo oznaczone
jako: „Formularz Ofertowy". Jednocześnie Zamawiający wskazał, jako jeden z elementów
oferty: „wypełniony czytelnie, podpisany przez Wykonawcą formularz ofertowy na druku lub
według druku stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ". W treści formularza Zamawiający
umieścił jedno miejsce na wskazanie oferowanej ceny netto, jedno miejsce na wskazanie
należnej stawki podatku VAT, jedno miejsce na wskazanie kwoty podatku oraz jedno miejsce
na wskazanie oferowanej ceny brutto.
Przed upływem terminu do złożenia ofert Zamawiający dwukrotnie, dnia 28.11.2008 r.
oraz 11.12.2008 r., zmienił treśćSIWZ (w tym załączników). W ostatnim ze wskazanych
przypadków Zamawiający zmodyfikował równieżtreśćzałącznika nr 1 do SIWZ. Protestujący
zauważył,że zmiana ta nie została wżaden sposób uzasadniona, nie wynikała ona również
z pytańczy zastrzeżeńwykonawców, przynajmniej zaśz tych, które ujawniono w informacji
z dnia 11.12.2008 r. W treści zmodyfikowanego formularza Zamawiający „podzielił"świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia na dwie części, a mianowicie ,prace
związane z wycinką drzew" oraz ,pozostałe prace". Dla obu ze wskazanych pozycji
przewidział odrębne pola na wskazanie zaoferowanej ceny netto, stawki podatku VAT, kwoty
podatku VAT oraz ceny brutto, a nadto łącznej ceny brutto dla obu pozycji. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający podzielił z koleiświadczenie stanowiące
przedmiot zamówienia na trzy części, a mianowicie na: „wycinkę drzew'", „wywóz
i zagospodarowanie śmieci i odpadków oraz wywóz i zagospodarowanie odpadów"
i „pozostały zakres (m.in. wyburzenia)". Dla dwóch pierwszych pozycji jako rzekomo
właściwąZamawiający wskazał obniżonąstawkępodatku od towarów i usług w wysokości
7%, a dla ostatniej pozycji stawkępodstawową22%. Nie trzeba dogłębnej analizy, by
stwierdzić
zdaniem
Protestującego,że
pomiędzy
stanowiskiem
Zamawiającego
w uzasadnieniach odrzucenia oferty Protestującego a treściązmodyfikowanego formularza
zachodzi ewidentna sprzeczność. Poza wszelkim sporem powinna pozostawaćokoliczność,że
przygotowanie
prawidłowej
dokumentacji
przetargowej
stanowi
obowiązek
zamawiającego. Wynika to nie tylko z zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ust. 1 Pzp) oraz szeregu innych postanowieńPzp (jak choćby z art. 29 ust. 2, czy art. 37),
ale równieżz ugruntowanej linii orzeczniczej wpierw Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
ZamówieńPublicznych, a następnie Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”. Jak
wskazano w wyroku KIO z dnia 10.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 509/08: „Wzory formularzy
oświadczeń są dlatego załączane do specyfikacji przez zamawiających, aby wykonawcy
mieli pewność co do minimalnego zakresu danych koniecznych do podania w ofercie, aby ta
oferta nie mogła być odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji. Wszystkie miejsca wymagane w takim wzorze do uzupełnienia powinny być
wypełnione z należytą starannością a przynajmniej informacje tam wymagane powinny się
znaleźć w treści oferty.". Z treści powołanego postanowienia SIWZ wynika, zdaniem
Protestującego,że Zamawiający jako prawidłowe dopuszczał bądźto uzupełnienie
formularza w takiej formie, w jakiej został sporządzony, bądźteżsporządzenie oferty według
treści formularza. Niewątpliwie w tym pierwszym wypadku nie istniała możliwość
zastosowania stawek podatku VAT w sposób, który Zamawiający określił jako prawidłowy
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Protestującego. Jak wynika z szeregu orzeczeń, nie jest
dopuszczalne ponoszenie przez wykonawców skutków błędów popełnionych przez
Zamawiającego. Wystarczy w tym zakresie wskazaćna jednąz tez zawartych w wyroku KIO
z dnia 31.07.2008 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO/UZP 724/08, KIO/UZP 725/08,
KIO/UZP 726/08, KIO/UZP 733/08 oraz KIO/UZP 740/08: „Niejasności i braki w opisie
wymagań zamawiającego nie mogą ujemnie wpływać na ocenę treści złożonych przez
wykonawców ofert". W niniejszej sprawie zachodzi, zdaniem Protestującego, podstawa do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Niniejsze postępowanie
w przedmiocie udzielenia zamówienia dotknięte jest bowiem wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący wyjaśnił, iżprzygotowując formularz ofertowy Zamawiający wpierw
w ogóle nie rozdzieliłświadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, następnie zaś
rozdzielił go w sposób odmienny niż, jak sięnastępnie okazało, uważa za prawidłowy.
Doprowadził tym samym do złożenia przez wykonawców ofert zawierających różne stawki
podatku VAT, co z kolei powoduje,że złożone oferty były ze sobąnieporównywalne
i jużz tego powodu uznaćnależy,że postępowanie nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 7
ust. 1 Pzp. Pomimo tego Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wybrał ofertę
najkorzystniejszą, przez co w sposób rażący naruszył powołany wyżej przepis. Powyższe
stanowisko Protestującego znajduje silne oparcie w orzecznictwie arbitrażowym. Najbardziej
miarodajne w sprawie, z uwagi na całkowicie analogiczny z niniejsząsprawąstan faktyczny,
będzie sięgnięcie do tezy i uzasadnienia postanowienia Zespołu Arbitrów z dnia 26.06.2007
r., sygn. akt: UZP/ZO/0-733/07: „Jeżeli przygotowując formularz ofertowy Zamawiający nie
rozdzielił usług objętych różnymi stawkami podatku VAT oraz zwolnionymi z podatku, co
dałoby
możliwość
wykonawcom
zastosowania
prawidłowych
stawek
VAT
dla
poszczególnych klasyfikacji usług, bądź nie wskazał, która z czynności (usług) ma charakter
zasadniczy i przez to determinuje jedną należną stawkę podatku VAT, co doprowadziło do
złożenia przez wykonawców ofert zawierających różne stawki podatku VAT i powodowało ich
nieporównywalność, to zaistniała wada postępowania uniemożliwiająca podpisanie ważnej
umowy". Niewątpliwie zatem w niniejszej sprawie uzasadnione i całkowicie konieczne jest
unieważnienie postępowania.
Jedynie z ostrożności Protestujący wskazał, na wypadek uznania przez
Zamawiającego,że nie zachodzi przypadek powodujący koniecznośćunieważnienia
postępowania,że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Protestującego oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, postąpił w sposób nieprawidłowy, naruszając w szczególności
powołany na wstępie w zarzucie przepis art. 41 ust. 1 ustawy VAT. Stwierdzićnależy,że
przedmiot
zamówienia
stanowił
niewątpliwie
swoisty
konglomeratświadczeń
o zróżnicowanym przedmiocie i zakresie. W takim wypadku z kolei może pojawićsię
sytuacja, w której poszczególne elementyświadczenia będąpodlegały różnym stawkom
podatku VAT, co zresztąpodnosi Zamawiający. Pojawia sięw takim wypadku zagadnienie
tzw.świadczenia złożonego. W takiej sytuacji nie istnieje jednolity sposób rozwiązywania
problemu zastosowania różnych stawek. W szczególności dopuszczalne jest zarówno
wydzielenie
w
treściświadczeń
elementów
podlegających
różnym
stawkom,
jak i wyodrębnienie w przedmiocieświadczenia elementu o charakterze podstawowym,
a tym samym przesądzającym o zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla całego
przedmiotuświadczenia. Niejednokrotnie w tej kwestii wypowiadał sięEuropejski Trybunał
Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan
Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs & Excise) Trybunał stwierdził,że: „z art. 2 pkt 1 VI
Dyrektywy wynika, że każde oświadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne
i niezależne oraz że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie
powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku
VAT”. W podobnym duchu wypowiadał sięrównieżpolski Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
21.05.2002 r. (III RN 66/01): „Podział jednorodnej, kompleksowej usługi na dwa odrębne
rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej
za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT." Warto również
zwrócićw tym miejscu uwagęna przywołane powyżej postanowienie Zespołu Arbitrów, który
wskazał na dwa możliwe sposoby postępowania, a mianowicie bądźwyraźny podziałświadczenia, bądźteżjednoznaczne wskazanie jednego zeświadczeńjako podstawowego.
W niniejszej sprawie Zamawiający obrał, do tego niekonsekwentnie, drogępośrednią.
Podzielił bowiemświadczenie w sposób, jaki następnie sam uznałby za nieprawidłowy.
W takiej sytuacji, o ile nie przyjąć, ze postępowanie powinno zostaćz przyczyn wskazanych
powyżej unieważnione, po stronie wykonawców powstało prawo wyboru sposobu
opodatkowania zaoferowanych usług. W takiej sytuacji zaśobowiązkiem Zamawiającego
było bądźto przyjęcie za prawidłowy dokonanego przez poszczególnych wykonawców
wyboru, bądźteżuznane za prawidłowe wyłącznie ofertęodpowiadającąw swej treści regule
określonej w art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, czyli ofertęProtestującego. Powołany przepis
statuuje ogólnązasadę, w myśl której do czynności objętych podatkiem od towarów i usług
znajduje zastosowanie stawka podstawowa, chybaże przepis szczególny stanowi inaczej.
W niniejszej sprawie brak był tego rodzaju przepisów szczególnych, w związku z czym
zastosowanie stawki podstawowej dla całego przedmiotu zamówienia było całkowicie
uprawnione, a oferta w ten sposób sporządzona nie mogła podlegaćodrzuceniu.
Zamawiający jest zatem zobowiązany do przeprowadzenia ponownej czynności oceny ofert
i, w konsekwencji, wybranie jako najkorzystniejszej, oferty Protestującego. Na poparcie
niniejszej tezy, Protestujący wskazał, ze aż18 spośród 19 wykonawców, bez wyjątku
podmiotów dysponujących znacznym doświadczeniem w zakresieświadczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia, obrało interpretacjęwskazanąprzez Protestującego.
W dniu 04.02.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Dnia 06.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania toczącego sięna skutek
wniesienia protestu przystąpiła firma INTERPROMEX Sp. z o.o. Wskazał, iżma interes
prawny, ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wnosimy o odrzucenie
protestu i podtrzymanie dotychczasowej decyzji Zamawiającego w sprawie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził,że zarzuty podniesione w proteście sąbezzasadne i wnosił o ich
oddalenie.
Podniósł, iżprzepisy Pzp, odwołując siędo pojęcia ceny w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.) zwanej dalej:
„ustawą o cenach”, przesądzają, iżuczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego musząuwzględnićw swoich ofertach także podatek należny od danego towaru
lub usługi będących przedmiotem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z przywołanymi
przepisami cena stanowi wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, która kupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę, przy czym w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). Z dalszych przepisów Pzp nie
wynika jednak, na jakich zasadach winno nastąpićokreślenie odpowiedniej stawki podatku
VAT, a w szczególności, czy obowiązek w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym, czy też
wyłącznie na Wykonawcy. Z Pzp nie sposób wywieśćwniosku,że to zamawiający ma
wskazaćw SIWZ wiążącąwykonawcęstawkępodatku VAT. Wprawdzie SIWZ winna
zawieraćopis kryteriów, którymi Zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, a kryterium tym w praktyce najczęściej jest cena, jednakże nie oznacza
to, iżto do Zamawiającego należy określenie wszystkich elementów cenotwórczych. Celem
części SIWZ obejmującej opis sposobów obliczania ceny jest bowiem zapewnienie, aby
zamawiający otrzymał pełna informacjęo strukturze kosztów i powodach takiego, a nie
innego ustalenia ceny oraz rzetelne rozliczenie w przyszłości umowy. Z drugiej strony Pzp
nie nakłada równieżwprost na Wykonawcęobowiązku sporządzenia oferty z obowiązującą
stawkąVAT.
Wątpliwości istniejące w tym zakresie zostały częściowo rozstrzygnięte przez
sądownictwo arbitrażowe, które od kilku jużlat stoi na stanowisku, iżto wyłącznie po stronie
Wykonawcy leży ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku na dostarczane
produkty lub wykonywane usługi. Zgodnie z tym stanowiskiem przyjmuje się, iżstawka
podatku VAT jest elementem cenotwórczym, a co za tym idzie, Zamawiający nie ma
obowiązku ani tym bardziej prawa do narzucania wykonawcom stawki VAT. Zamawiający
w formularzu ofertowym pierwotnym jak formularzu ofertowym po modyfikacji pozostawił
dowolnośćw określeniu przez Wykonawcęstawki podatku VAT. W konsekwencji wykonawcy
samodzielnie winni określićstawkęVAT i uwzględnićjąw swojej ofercie (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 30.09.2005 r., sygn. akt: II ca 1063/05 i wyrok KIO
z dnia 02.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 234/08). Stanowisko to z jednej strony opiera sięna
założeniu, iżto wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący sięwykonywaniem usług
lub sprzedażątowarów objętych przedmiotem zamówienia, jest najlepiej przygotowany
merytorycznie do ustalania odpowiedniej stawki podatku VAT. Dysponuje on bowiem,
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, doświadczeniem i wiedząniezbędnądo realizacji
zamówienia, w tym wiedząz zakresu prowadzenia ewidencji podatkowo-księgowej
dokumentującej realizowane przez niego uprzednio podobne zamówienia. Zamawiający zaś
nie zawsze będzie posiadał wystarczającąwiedzęw zakresie niezbędnym do prawidłowego
ustalenia stawki opodatkowania. Z drugiej zaśstrony jest to konsekwencja przepisów ustawy
o VAT, które wykonawcęobciążająskutkami prawnymi zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT. Jednak fakt, iżto na wykonawcy spoczywa ciężar ustalenia odpowiedniej
stawki podatku VAT, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku opisania przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby wykonawca mógł prawidłowo określićstawkęVAT, którą
winno zostaćobjęte dane zamówienie publiczne. Z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp wynika
wprost, iżprzedmiot zamówienia winien zostaćopisany przez Zamawiającego w sposób
jednoznaczny i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Właściwa stawka podatku VAT jest z pewnościąjednąz takich
okoliczności, które mająwpływ na cenę, a co za tym idzie, na kształt oferty - Zamawiający
w SIWZ jednoznacznie przedstawił zakres przedmiotu zamówienia, w którym zgodnie
z przedmiarem robót należało wykonać: usunięcie odpadów komunalnych, wycinkędrzew,
inwentaryzacjędrzew, roboty rozbiórkowe pozostałości budynków oraz dokonaćzbiórki
i usunięcia z terenu odpadów tj.: papy, płyt budowlanych i asfaltu, posługując sięprzy tym
klasyfikacjąrobót wg. Wspólnego Słownika Zamówień- CPV. Ponadto we wzorze umowy
Zamawiający określił sposób rozliczenia robót z wykonawcąw formie kosztorysowej,
fakturami częściowymi wystawionymi za zakończone etapy robót.
Mając powyższe na uwadze, wykonawca powinien czytając SIWZ, zwrócićuwagęna
te zapisy, które sąistotne przy ustalaniu stawki podatku VAT.
Stwierdził także,że skoro Protestujący miał wątpliwości co do odpowiednich stawek
podatku VAT tzn., czy jest to konglomeratświadczeńo zróżnicowanym przedmiocie
i zakresie z różnymi stawkami podatku VAT, czy teżżeświadczenie podstawowe swoją
stawkąVAT rzutuje na cały zakres zamówienia (powołanie sięna wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości i wypowiedźpolskiego Sądu Najwyższego) to te i wszystkie inne
wątpliwości w tym zakresie powinni wyjaśnićw trybie pytańdo Zamawiającego bądź
w drodze oprotestowania zapisów SIWZ. Jest to szczególnie istotne wświetle skutków
ustalenia przez wykonawcęniewłaściwej stawki podatku VAT. Jak wskazuje siębowiem
w orzecznictwie arbitrażowym, oferta wykonawcy zawierająca tego typu błąd winna zostać
odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO z dnia 25.04.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 342/08). Błąd w ustaleniu stawki VAT polegający na ustaleniu jej w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami podatkowymi to, zgodnie z zapatrywaniem doktryny
i orzecznictwa, błąd, który nie może byćuznany za oczywista omyłkęrachunkową
w obliczeniu ceny i jako taki jest to błąd niedający siępoprawićco powinno skutkować
odrzuceniem oferty. Zastosowanie błędnej stawki podatku VAT jest błędem polegającym na
przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, wynikającym np. z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego i w praktyce przeważnie wynika on z wątpliwości powstałych
przy stosowaniu przepisów prawa podatkowego. Warto jednak zauważyć, iżZamawiający
przed ocenąofert i odrzuceniem którejkolwiek z nich sam musiał wcześniej ustalić, jaka
stawka podatku VAT winna zostaćzastosowana przez Wykonawców. Zamawiający takich
ustaleńdokonał i na ich podstawie wykonał czynności związane z ocenąofert, odrzucając
oferty zawierające błędy w obliczeniu ceny z uwagi na nieprawidłowąstawkęVAT i dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty. Za prawidłowe uznając zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT
oraz poz. Nr 153 załącznika nr 3, iżwłaściwymi stawkami VAT dla niniejszego zadania są:
- w zakresie wycinki drzew PKWiU 01.41.12-00.00 - 7 %
- w zakresie zbiórki i usunięcia odpadów PKWiU 90.00.23-00.00 - 7 %
- w zakresie robót rozbiórkowych PKWiU 45.11.11-00.10 - 22%
Przystępujący do protestu podkreśla,że dla podobnych zadań, w których zakresie
znajdowały sięw/w czynności stawki podatku VAT określone zostały przez organ podatkowy,
Urząd Skarbowy w Będzinie (zał. nr 2), w odpowiedzi na pismo zainteresowanego (zał. nr 1).
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 12.02.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zarzuty postawione przez Protestującego Zamawiający uznał za
nieuprawnione. Podniósł, iżstosownie do art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w części III SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki VAT,
nie wskazywał również,że przedmiot zamówienia stanowi tzw.świadczenie złożone.
Wykonawcy nie zadali pytania w tym zakresie przed składaniem ofert.
Dlatego też, obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT i ewentualne ryzyko
z tym związane - podanie błędnej stawki VAT w ofercie stanowi skutkujący odrzuceniem błąd
w obliczeniu ceny - spoczywa na Wykonawcach (tak: wyrok KIO/UZP/737/08).
Zamawiający nie wskazywał w SIWZ,że w formularzu należy wykazaćjednąstawkę
VAT i nie przesądza o tym ilośćmiejsca na wpisanie właściwej stawki, jak równieżilość
miejsca na kwotępodatku i oferowanącenębrutto.
Zmiana formy formularza ofertowego wynikała z zapisów SIWZ dotyczących
etapizowania realizacji przedmiotu zamówienia. Etap I - wycinka i rozdrobienie drzew
i krzewów. Etap II - pozostałe prace (roboty rozbiórkowe i usunięcie gruzu). Etapy te
wykonywane winny byćwściśle określonych terminach.
Jedynąpodstawa unieważnienia postępowania, o co wnosi Protestujący, mogłoby
byćjednoznaczne przesądzenie w SIWZ przez Zamawiającego o stawce VAT w sposób
niezgodny z przepisami podatkowymi. Sytuacja taka nie miała miejsca.
Wnoszący protest na poparcie swoich argumentów nie przedłożył Zamawiającemużadnych dowodów wskazujących na błędne zastosowanie przepisów prawa w zakresie
odrzucenia jego oferty czy teżwyboru oferty najkorzystniejszej w szczególności interpretacji
przepisów prawa podatkowego w tym zakresie. Tym samym Zamawiający, jak wskazał, nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 17.02.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski oraz argumentacje z protestu. Dodatkowo wskazał, iż
naruszenie art. 7 ust.1 Pzp doprowadziło w konsekwencji także odrzucenie ofert 18 z 19
wykonawców - za wyjątkiem wykonawcy, w którym Zamawiający jest jedynym wspólnikiem.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu Odwołujący stwierdził, iżw treści SIWZ od
samego początku występował zarówno podział przedmiotu zamówienia na etapy, jak
i odrębne wskazanie terminów na ich zakończenie (pkt III oraz IV SIWZ). Dopiero przy okazji
drugiej zmiany SIWZ (i załączników do niej) Zamawiający zmodyfikował brzmienie
„Formularza ofertowego", dzieląc przedmiot zamówienia na dwie części. Jednakże, podział
nie został dokonany ze wskazaniem,że pierwsze pole dotyczy Etapu I, a drugie Etapu II,
lecz w sposób odmienny wskazany w proteście.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wżaden sposób nie uzasadnił również,
dlaczego modyfikacji dokonał dopiero na etapie drugiej zmiany SIWZ, a przede wszystkim,
dlaczego posłużył sięoznaczeniami odmiennymi niżwskazane w treści SIWZ.
Zamawiający nie wskazał wreszcie, czemu miała służyćwspomniana zmiana
„Formularza ofertowego". Rozdzielenie nie miało bowiem najmniejszego wpływu na
kryterium oceny złożonych ofert, a Zmawiający nie dopuszczał złożenia ofert częściowych
(pkt XVII SIWZ). W dodatku wykonawca, który został wybrany w wyniku postępowania
musiał i tak zmodyfikowaćtreść„Formularza ofertowego”, aby wprowadzićstawki VAT
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto, dodając do uzasadnienia tożsamego z uzasadnieniem z protestu, iż
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp uznaćnależy za tym bardziej rażące,że w przedmiotowym
postępowaniu oczekiwańZamawiającego w odniesieniu do „prawidłowych" stawek podatku
od towarów i usług nie spełniło aż18 z 19 wykonawców, a spełnił je tylko i wyłącznie
Przystępujący - wykonawca, którego jedynym wspólnikiem jest Zamawiający. Przypadek,że
akurat ten wykonawca „trafił" w oczekiwania Zamawiającego rodząuzasadnione
przypuszczenia, ze uzyskał on informacje tego dotyczące drogąwykraczającąpoza ramy
postępowania w przedmiocie udzielenie zamówienia publicznego.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 18.02.2009 r. Zamawiający przekazał firmie INTERPROMEX Sp. z o.o.
(faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 02.03.2009 r. (wpływ bezpośredni) INTERPROMEX Sp. z o.o. po stronie
Zamawiającego. Wnosił o oddalenie odwołania i podtrzymanie dotychczasowej decyzji
Zamawiającego w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty i ostatecznego rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego protestu. Uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu sąbezzasadne
i wnosił o ich oddalenie. Przystępujący podtrzymał całąargumentacje z przystąpienia do
protestu załączył także stosowne załączniki. Dodatkowo załączając Informacje Izby
Skarbowej w Katowicach Nr PPB1-443/768/04.
Przystępujący do odwołania podkreślaże dla podobnych zadań, w których zakresie
znajdowały sięw/w czynności stawki podatku VAT określone zostały przez organ podatkowy,
Urząd Skarbowy w Będzinie (zał. nr 2), w odpowiedzi na pismo zainteresowanego (zał. nr 1).
Kopia
przystąpienia
została
stosownie
przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
W dniu 02.03.2009 r. (pocztexem) do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
wpłynęło od Zamawiającego stanowisko dotyczące odwołania. Zamawiający podtrzymując
stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu i wnosząc o oddalenie odwołania, stwierdził
w nim, iżjak wynika z wyroku z dnia 13.06.2003 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.
akt: V Ca 222/03 Zamawiający nie jest zobowiązany do posiadania szczegółowej informacji
na temat obowiązujących stawek VAT. To na oferentach ciąży obowiązek wyjaśnienia tej
kwestii jeszcze przed złożeniem oferty. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie były
przedmiotem wyjaśnieńZamawiającego. Wykonawcy nie zgłaszaliżadnych wątpliwości
w tym zakresie w formie pytań, wniosków, protestów itp. W niniejszym postępowaniu
złożonych została 19 ofert. Spośród złożonych ofert w jednej Wykonawca przyjął stawki VAT
w wysokości 7 i 7% (oferta nr 9), w jednej stawki VAT w wysokości 7, 7 i 22% (oferta nr 15),
w trzech ofertach stawki 7 i 22% (oferty nr 10,11,17). Pozostałe oferty zawierały stawki VAT
22%.
Zróżnicowanie stawek VAT przyjętych do obliczenia ceny oferty było podstawądla
komisji przetargowej dokonania wnikliwej analizy obowiązujących przepisów podatkowych
w tym zakresie i prawidłowego ustalenia podatku VAT. Przedmiotowa analiza wykazała,że
w niniejszym postępowaniu właściwe stawki VAT to:
- w zakresie wycinki drzew - 7%,
- w zakresie wywozu i zagospodarowaniaśmieci i odpadków oraz wywozu
i zagospodarowania odpadów - 7 %,
- pozostały zakres (m.in. wyburzenia) - 22%.
Uzasadnieniem powyższego ustalenia jest opis przedmiotu zamówienia wraz
z odesłaniem do kodów CPV odpowiadających usługom realizowanym w ramach przedmiotu
zamówienia zawartych w SIWZ i przedmiarze robót tj.:
90100000-8 Usługi gromadzenia i utylizacji odpadów i nieczystości
90000000-7 Usługi usuwania odpadów i nieczystości; usługi higieniczne i dotycząceśrodowiska naturalnego
74210000-4 Techniczne usługi doradcze
77211400-6 Usługi wycinania drzew
45112600-1 Wycinanie i napełnianie
45111000-8 Roboty w zakresie burzenia, roboty ziemne
45110000-1 Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne
45111290-7 Roboty przygotowawcze doświadczenia usług
45111300-1 Roboty rozbiórkowe
45111220-6 Roboty w zakresie usuwania gruzu
z odniesieniem do przepisów ustawy VAT. Szczegółowe uzasadnienie znajduje się
w rozstrzygnięciach Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty i oddalenia protestu.
Potwierdzenie
prawidłowości
rozstrzygnięć
Zamawiającego
znajduje
oparcie
w interpretacjach przepisów praw podatkowego w szczególności interpretacja przepisów
prawa podatkowego Urzędu Skarbowego w Będzinie złożona wraz z przystąpieniem do
postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu oraz orzecznictwa sądowego np.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu I SA/Wr951/08. Zamawiający
wskazał, iżpodkreślenia wymaga fakt,że wnoszący odwołanie na poparcie swoich
argumentów i tez nie przedstawił dowodów wskazujących na błędne zastosowanie
przepisów prawa w zakresie odrzucenia jego oferty w szczególności interpretacji przepisów
prawa podatkowego w tym zakresie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, przedmiarów
robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, treścią oferty Odwołującego
oraz pismem Przystępującego z dnia 17.05.2004 r. (L.dz. GK/15/05/2004) skierowanym
do Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie, informacją udzieloną w odpowiedzi
przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie z dnia 15.07.2004 r. nr US IV
PP/A/34/74/04, czy też uzupełnieniem wskazanej informacji dokonanym przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 03.12.2004 r. nr PPBI-443/768/04, jak
również interpretacją indywidualną z dnia 23.04.2008 r. nr ITPP1/443-163/08/KM
dokonaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, a załączoną do protokołu
postępowania przez Zamawiającego w ramach przesłanej do KIO dokumentacji, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron i uczestników postępowania na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy oferta ta cenowo
była korzystniejsza od oferty wybranej przez Zamawiającego, miał interes prawny w złożeniu
tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych
w odwołaniu, Odwołujący miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jego
oferta jest bowiem korzystniejsza cenowo od oferty Przystępującego, a inni Wykonawcy
zostali skutecznie wykluczeni z udziału w postępowaniu Kub ich oferty zostały odrzucone.
Powyższe
odnosi
się
także
dożądania
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania, gdyżw ocenie Izby, interes prawny posiada także Wykonawca, którego
interes prawny doznał uszczerbku lub może go doznaćw wyniku samego domniemania
naruszenia określonych przepisów Pzp przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunkiem
jest, aby Wykonawca wykazał, iżna skutek nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
nie może uzyskaćzamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. pozostawiła bez rozpoznania.
Zarzut ten sprowadzony przez Odwołującego do prowadzenie postępowania w sposób, który
utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
w szczególności poprzez błędne sformułowanie formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik do SIWZ, a w konsekwencji doprowadzenie do sytuacji, w której oferty
poszczególnych wykonawców były w rzeczywistości nieporównywalne. Konsekwencjątego
zarzutu byłożądanie unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp z racji zaistnienia faktycznych podstaw w niniejszej sprawie zastosowania
przywołanego przepisu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartąw piśmie z dnia 25.02.2009 r., została oszacowana na 252.573,77
zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym 3,8771
i obowiązującym na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.12.2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762) stanowi
65.145,00 euro. Zatem wartośćzamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro (wartość
tzw. progu UE do robót budowlanych).
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli dla robót
budowlanych wartośćponiżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego następujących czynności Zamawiającego: wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu,
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że od rozstrzygnięcia każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp, nie zawsze można skorzystaćz prawa do odwołania.
Ograniczenie to dotyczy tzw. postępowania poniżej progów unijnych. Protest w tych
postępowaniach można bowiem wnieść, na każdączynnośćw postępowaniu lub konkursie,
jak i na zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na
podstawie Pzp. Zaśwświetle przepisu art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczyściśle określonych czynności
wskazanych w przywołanym przepisie. W katalogu tych czynności nie ujęto natomiast
przypadków czynności lub teżzaniechania czynności unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego, co oznacza,że odwołanie
w powyższych okolicznościach nie przysługuje.
W przedmiotowym stanie faktycznym
Odwołujący domagał sięunieważnienia postępowania uznając, iżmimo zaistniałych
okoliczności Zamawiający zaniechał wskazanej czynności.
Treśćart. 184 ust. 1a Pzp pozwala na stwierdzenie,że ustawodawca objął ochroną
jedynie
najważniejsze
interesy
wykonawcy
wnoszącego
odwołanie,
związane
z pozbawieniem go szans na uzyskanie zamówienia, tj. dotyczące jego wykluczenia
z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego przepisu potwierdza również
uzasadnienie do projektu zmiany Pzp, z którego wynika,że nowelizacja ma zapewnić
ochronęprawnąw zakresie zamówieńpublicznych na roboty budowlane poniżej progu
5 150 000 euro, jednakże z: „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 1a
Pzp, Izba rozpoznawała odwołanie tylko w odniesieniu do zarzutu związanego
z odrzuceniem oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp.
Izba zwraca także uwagę, iżPzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia
odwołania, z tych teżwzględów ograniczony został tylko zakres rozpoznawanych przez Izbę
zarzutów.
Ponadto, Izba stwierdza,że okolicznościądodatkowąprzemawiająca za nie
rozpoznawaniem powyższego zarzutu był niepodważalny fakt, iżjego przedmiotem były de
facto zarzuty dotyczące SIWZ, a konkretnie „Formularza ofertowego”. Termin na
podnoszenie tych zarzutów bezsprzecznie upłynął.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 41 ust. 1 ustawy o VAT
poprzez bezpodstawne odstąpienie od zastosowania stawki podstawowej w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie złożone, z uwzględnieniem okoliczności
tego rodzaju, iżtreśćoferty Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, czyli
naruszenia przez Zamawiającego także art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Izba uznał ww. zarzut za
niezasadny.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, skład orzekający Izby na podstawie
postanowieńSIWZ, przedmiarów robót, czy teżspecyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, ustalił, co następuje:
Zamawiający w pkt. III SIWZ określił przedmiot zamówienie tak z nazwy:
„Uporządkowanie terenu inwestycyjnego w dzielnicy Warpie planowanego do uzbrojenia
w ramach projektu „Gospodarcza Brama Śląska” - Etap I: Uruchomienie Zagłębiowskiej
Strefy Gospodarczej – Projekt współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego”, jak i poprzez wskazanie kodów CPV: „45111290-7 Roboty przygotowawcze do świadczenia usług, 45111300-1 Roboty rozbiórkowe, 45111220-6 Roboty w zakresie
usuwania gruzu, 77211400-6 Usługi wycinania drzew”. Dokonując szczegółowego opisu
przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał jego zakres:
„Etap I: Wycinka i rozdrobnienie drzew i krzewów do lat 5 na obszarze będącym własnością
gminy Będzin, która nie wymaga zgody w formie decyzji administracyjnej.
Etap II:
1.Usunięcie materiałów odpadowych typu: gruz i żelbetonowe elementy budowlane, asfalt
drogowy – zakwalifikowanych do grupy 17 zgodnie z katalogiem odpadów tj. „Odpady
z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej”. (..)
2. Usunięcie odpadów komunalnych zakwalifikowanych do grupy 20 zgodnie z katalogiem
odpadów tj. „Odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie”. (…)
3. Prace rozbiórkowe (…)”
Ponadto, Zamawiający wskazał, iższczegółowy zakres prac określa przedmiar robót
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych wraz z dokumentacją
technicznąstanowiące załączniki do SIWZ. W ramach tych dokumentów Zamawiający ustalił
równieżdodatkowe kody CPV odpowiadające usługom realizowanym w ramach przedmiotu
zamówienia: „90100000-8 Usługi gromadzenia i utylizacji odpadów i nieczystości
45112600-1 Wycinanie i napełnianie
74210000-4 Techniczne usługi doradcze
45111000-8 Roboty w zakresie burzenia, roboty ziemne
45110000-1 Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki obiektów budowlanych; roboty ziemne
90000000-7 Usługi usuwania odpadów i nieczystości; usługi higieniczne i dotyczące środowiska naturalnego”.
Ponadto, ustalone dla obu etapów prac odrębnie ustalono wymagane terminy
realizacji zamówienia (pkt IV SIWZ oraz § 3 załącznika nr 3 do SIWZ).
Poza tym, w pierwotnym formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający określił, iżdany Wykonawca: „na warunkach określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oferuję wykonanie zadania za kwotę kosztorysową” netto,
plus należny podatek VAT (z wymogiem podania stawki, jak i samej kwoty) oraz kwoty
brutto.
W dniu 11.12.2008 r. Zamawiający zmodyfikował treśćformularza ofertowego
określając, iż: „na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oferuję wykonanie zadania za kwotę kosztorysową” oddzielnie „za prace związane
z wycinką drzew” i oddzielnie „za pozostałe prace”, z wymogiem wskazania stawki VAT
i samej jej kwoty.
Odwołujący w ramach formularza ofertowego „za prace związane z wycinką drzew”
podał stawkępodatku VAT 22 %, zaś„za pozostałe prace” podał stawkępodatku VAT także
22 %. Zamawiający pismem z dnia 21.01.2009 r. odrzucił ofertęOdwołującego wskazując
m.in., iżwłaściwymi stawkami podatku były: - w zakresie wycinki drzew - 7%, - w zakresie
wywozu i zagospodarowaniaśmieci i odpadków oraz wywozu i zagospodarowania odpadów
- 7%, - pozostały zakres (m.in. wyburzenia) - 22%. Powyższe stawki zostały podane przez
Przystępującego.
Analizując w/w zapisy SIWZ, przedmiarów robót, czy teżspecyfikacjętechniczną
wykonania i odbioru robót w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym jest
czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 22% VAT „za prace związane z wycinką drzew”,
jak i „za pozostałe prace”.
Po drugie, Izba zwraca uwagęna konkretny stan faktyczny w niniejszej sprawie.
Mianowicie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku VAT nie została wżaden
sposób określona i narzucona przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ, jako wiążąca
dla wykonawców. Nie została także określona przez Zamawiającego w SIWZ okoliczność
tego rodzaju, iżprzedmiot zamówienia stanowi tzw.świadczenie złożone i wobec
powyższego ma do niego w całości zastosowanie stawka podstawowa.
Po trzecie, Izba wskazuje, iżco do zasady towary i usługi opodatkowane sąstawką
podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. Jednakże,
stawka podstawowa ma zastosowanie wówczas, gdy ustawa bezpośrednio (bądźpoprzez
rozporządzenia) oraz w sposób wyraźny nie przewiduje zastosowania dla danej czynności
innej (niższej) stawki podatku.
Po czwarte, należy stwierdzić,że Izba nie jest organem uprawnionym do formalnego
rozstrzygania kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy
wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Tak więc istotne jest równieżjakąstawkępodatku VAT
wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, rozpatrując niniejsze odwołanie,
oparł sięprzede wszystkim na stanowisku Naczelnika Urzędu Skarbowego w Będzinie oraz
interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy – organach
uprawnionych z mocy prawa do dokonywania wykładni przepisów podatkowych oraz na
przepisach ustawy o VAT.
Z treści obu interpretacji wynika, iżusługi w zakresie wywozu i zagospodarowania
odpadów, pozostałe sklasyfikowane w PKWiU poz. 90.00.23-00.00 – objęte sąstawką
podatku VAT 7%, usługi w zakresie wywożenia odpadów - PKWiU poz. 90.00.21-00.00 –
objęte sąstawkąpodatku VAT 7 %, usługi związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych do dnia 30.04.2008 r. – PKWiU poz. 01.41.12-00.00 – objęte sąstawkąpodatku
VAT 3 %.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 7 %, z zastrzeżeniem ust. 12
i art. 114 ust. 1 tej ustawy. W ramach załącznika nr 3 pod poz. 135 znajdująsię„Usługi
związane z rolnictwem oraz chowem i hodowlą zwierząt, z wyjątkiem usług weterynaryjnych,
podkuwania koni i schronisk dla zwierząt” (PKWIU ex 01.4: ex – dotyczy tylko danego
wyrobu/usługi z danego grupowania). Wynika z powyższego, iżusług związane
z zagospodarowaniem terenów zielonych, które klasyfikuje siępod poz. 01.41.12-00.00
PKWiU, czyli także wycinki drzew, korzystały - w okresie od dnia 01.05.2004 r. do dnia
30.04.2008 r. na podstawie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT- ze
stawki podatku w wysokości 3%. Natomiast od 01.05.2008 r. właściwąstawkądlaświadczonych przez Wnioskodawcęusług będzie stawka 7%, zgodnie z dyspozycjąart. 41
ust. 2 ustawy o VAT (załącznik Nr 3 poz. 135).
Usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów,
usługi sanitarne i pokrewne o symbolu PKWIU 90.0 z kolei znajdująsiępod poz. 153
załącznika nr 3 do ustawy o VAT i bezsprzecznie, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT,
ma zastosowanie do nich, czyli także w zakresie zbiórki i usuwania odpadów, stawka 7 %.
W pozostałym zakresie m.in. robót rozbiórkowych (PKWiU 45.11.11-00.10) ma
zastosowanie stawka podstawowa – 22 %.
Przedłożone interpretacje podatkowe dotycząco prawda konkretnych spraw i w tym
zakresie sąwiążąca, niemniej jednak skład orzekający Izby uznał,że stanowiska w nich
wyrażone sąistotne dla stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, tym bardziej
iżmająoparcie w przepisach ustawy o VAT. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńnie
przedłożyłżadnych dowodów (opinii właściwego organu podatkowego, czy statystycznego),
a to na nim stosownie do art. 6 kc spoczywa ciężar udowodnienia pewnych faktów, z których
wywodzi określone skutki prawne. Co więcej Odwołujący nie wystąpił samodzielnie do
właściwego urzędu skarbowego, czy izby skarbowej o wydanie wiążącej interpretacji w tej
sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał za zasadne przyjęcie jako
dowodu w niniejszym postępowaniu przywoływanych interpretacji.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że w sposób wystarczający potwierdziła się
okolicznośćskutkująca koniecznościąodrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w
obliczeniu ceny.
Ponadto, Izba stwierdza, iżuznała twierdzenia Odwołującego,że w przedmiotowym
postępowaniu ma miejsceświadczenie o charakterze złożonym, za chybione. Po pierwsze,
dlatego, iżjak wykazano powyżej ustawa o VAT bezpośrednio oraz w sposób wyraźny
przewiduje zastosowania dla danych czynności objętych przedmiotem niniejszego
zamówienia innej (niższej) stawki podatku. Po drugie, samoświadczenie nie ma charakteru
jednorodnego, kompleksowegoświadczenia, które zostałoby w sposób sztuczny podzielone
na dwa etapy (części), jak podnosił Sąd Najwyższy w wyroku cytowanym w proteście
i odwołaniu, wskazując naświadczenie o charakterze złożonym. Zgodnie bowiem z SIWZ:
Etap I: to - Wycinka i rozdrobnienie drzew i krzewów do lat 5, a Etap II: 1. Usunięcie
materiałów odpadowych typu: gruz iżelbetonowe elementy budowlane, asfalt drogowy
2. Usunięcie odpadów komunalnych, 3. Prace rozbiórkowe. Przyjęcie takiego logicznego
ujęcia przedmiotu zamówienia sprawia, iżnie można mówićo dokonaniu sztucznego jego
podziału w celach podatkowych.
W tym miejscu Izba stwierdza, iżnie neguje wskazanych przez Odwołującego na
rozprawie wyroków ETS oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznaje jednakże, iżnie
mająone odniesienia do przedmiotowego stanu faktycznego.
Izba także wskazuje, iżco do właściwego określenia stawki podatku VAT istotne
znaczenie ma - Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług. Kod CPV ma na celu wyłącznie opis
przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast
dla celów podatkowych co najwyżej mógłby miećznacznie pomocnicze. Przy czym wyraźne
wskazanie tak w SIWZ, jak i w przedmiarach oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót określonych kodów CPV, jak i zakresu przedmiotu zamówienia w pkt III SIWZ,
pozwalało - w ocenie Izby - na jednoznaczne określenie należnych stawek podatku VAT.
Co do stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, iż: „świadczeniem
zasadniczym są roboty budowlane, zaś inne usługi nie mają znaczenia ekonomicznego bez
ś
wiadczenia zasadniczego”, jak również, iż: „usługi te powinny dzielić los podatkowy świadczenia zasadniczego, które winno je determinować”, Izba stwierdza,że niniejsze
stanowisko nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym. Przedstawione na rozprawie
wyliczenia procentowe nie miały charakteru obiektywnego i opierały sięwyłącznie na ofercie
cenowej Odwołującego i jego indywidualnej kalkulacji ceny oferty. W przypadku każdej innej
oferty byłyby one odmienne. Z tych względów Izba uznała,że Odwołujący nie wykazał, iżświadczeniem zasadniczym, determinującym koniecznośćzastosowania jednej stawki
podatku VAT, sąroboty budowlane, tj. m.in. roboty rozbiórkowe. Poza tym, Izba
konsekwentnie uznała, iżtwierdzenie,że inne usługi nie mająznaczenia ekonomicznego bezświadczenia zasadniczego w przedmiotowym stanie faktycznym uznaćnależy za
nadinterpretacje Odwołującego. Tak bowiem z samych etapów, jak i ich zakresów wynika,
zdaniem Izby wręcz, cośodmiennego. Wskazaćbowiem należy, iżwycinka drzew może być
realizowana tak przed, jak i razem, czy teżpo robocie budowlanej wynikającej z przedmiotu
zamówienia, zaśutylizacja odpadów może służyćrównie dobrze do zagospodarowania
terenu.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że nie potwierdził sięzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, poprzez bezpodstawne odstąpienie od
zastosowania stawki podstawowej w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowił tzw.świadczenie złożone, z uwzględnieniem okoliczności tego rodzaju, iżtreśćoferty
Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, czyli naruszenia przez Zamawiającego
także art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
