rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2009
data dokumentu: 2008-03-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 259/09
KIO/UZP 259/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
17.03.2009 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu,
41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41 protestu / protestów
z dnia 12.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy ..................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach
17.03.2009 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu,
41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41 protestu / protestów
z dnia 12.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy ..................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu, 41-
200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji w Sosnowcu, 41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA –
KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków"
S.A. z siedzibąw Krakowie wniósł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr, 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP] w trybie
przetargu nieograniczonego pn: „Budowa zaplecza szatniowego - Stadionu Ludowego w
Sosnowcu" przez Zmawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w piśmie z dnia 26
lutego 2009 r. odwołanie, w którym zarzucił naruszenie w postępowaniu art. 7 ust 1 Ustawy,
poprzez błędne zastosowanie, oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez błędne
zastosowanie, wyrażające sięodrzuceniem oferty Wykonawcy mimo braku do tego podstaw.
Wobec powyższych zarzutów, Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, oraz powtórzenie oprotestowanej
czynności oceny ofert. Wskazano jednocześnie, iżw dniu 4 lutego 2009 r. Zamawiający
poinformował Wykonawcęo odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z postanowieniami
SIWZ, która to czynnośćw dniu 12 lutego 2009 r. została przez Wykonawcęoprotestowana.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu odwołania
Wykonawca, podnosząc zarzut naruszenia art. 7 ust 1 PZP podniósł, iżzgodnie z tym
przepisem (…) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada ta odnosi sięrównieżdo czynności oceny ofert pod
względem spełnienia wymogów SIWZ oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdecydowanym
celem powyższych zasad jest wyeliminowanie bowiem z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny.
Można uznać,że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców z naruszeniem
zasady równości stron. Wymienione w przepisie art. 89 Prawa zamówieńpublicznych
przesłanki stanowiąjedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest zamknięty i
nie może byćtraktowany i interpretowany rozszerzająco. Podstawąodrzucenia oferty jest
niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawąnależy uznać
odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego wymogów
dotyczących jej formy. Odwołując siędo orzecznictwa (wyrok zespołu arbitrów UZP/ZO/0-
1058/04) wskazał iżniezgodnośćtreści oferty należy ocenićw kategoriach oferty
zdefiniowanej art. 66 k.c. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. W tak
sformułowanej normie prawnej, nie mieszcząsięwżadnym przypadku uchybienia formalne.
Za takie formalne wymagania Wykonawca uznaje postanowienia zawarte w rozdziale 12
specyfikacji SIWZ, które nie przesądzająo treści oferty, a jedynie regulująformalne
wymagania, jakie spełniaćma sama oferta i dołączone do niej dokumenty, w tym kosztorys
ofertowy, które należy przedstawićw ofercie i traktowaćje należy jako dotyczące formy
oferty. Powyższe stanowisko Wykonawca wywodzi z cywilistycznej definicji "oferty"
określonej art. 66 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Według tego przepisu oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy na określonych
warunkach. Skoro zatem Zamawiający nie zarzuca ofercie Wykonawcy braku określenia
istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można, zatem uznać, iż
zaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy art. 89 Prawa zamówień
publicznych. Ponownie odwołując siędo orzecznictwa, Wykonawca podniósł, iżw licznych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 16 czerwca 200B r. KIO/UZP
535/0B), podkreślano, iżuchybienia formalne nie stanowiąprzyczyny odrzucenia oferty.
Dopiero wystąpienie niezgodności z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego,
odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia, skutkowaćmoże odrzuceniem oferty. Dalej
wskazał, iż(..) treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji wówczas, gdy niezgodność
dotyczy części merytorycznej oferty, a nie formalnej, np. gdy zaoferowany przedmiot lub
sposób wykonania zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji (KIO/UZP 339/08,
LEX nr 409719). (…) "Wady formalne względem oferty uznanej za najkorzystniejszą
odnosząsię, co do formy składanych dokumentów oraz wymogów, co do sposobu
przygotowania oferty i jako takie nie mogąstanowići nie stanowiąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodnośćz SIWZ może zachodzićtylko i wyłącznie w
stosunku do wymogów merytorycznych, a nie wymogów formalnych, wskazanych w
SIWZ".(wyrok KlO UZP 277/08; KIO UZP 286/08). Wykonawca podniósł, iż(..)
"niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego". Ponadto w odwołaniu wskazano, iżw myśl art. 87
PZP, Zamawiający w toku sprawdzenia ofert przetargowych, stwierdzając niezgodności w
ofertach, możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując sprawdzenia i oceny ofert nie wezwał
do wyjaśnienia stwierdzonych niezgodności w ofercie Wykonawcy pomimo,że jak sam
stwierdził w treści pisma L. Dz. /DT/168/2009 z dnia 04-02-2009 r. widział możliwość
poprawienia pięciu błędów zgodnie z przepisami art. 87 ust.2 pkt 3, jako pomyłki nie
powodującej zmian w treści oferty. W związku zatem z zaniechaniem przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnienia - Wykonawca pozbawiony został możliwości udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Takie postępowanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
obowiązującym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej i w tym przypadku powołał sięna
wyrok KIO z dnia 5.03.2008r sygn. akt: KIO/UZP 141/08, wskazując,że "dopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1 PZP i nie wyjaśni w
sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności zachodzącej w
treści jednego wykonawcy, nie wolno mu odrzucićtej ofert". (LEX nr 393607). W jego
przypadku, dopiero w piśmie z dnia 04-02-2009 r. (L. Dz./DT/168/2009) Zamawiający
poinformował szczegółowo Wykonawcęo zakresie zauważonych w ofercie omyłek i błędów,
które uznał za powód odrzucenia jego oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Nie zwracając sięo szczegółowe wyjaśnienia stwierdzonych niezgodności w
ofercie Zamawiający przyjął,że zakresie pozycji 7 kosztorysu ofertowego "Przyłącze
kanalizacji sanitarnej i deszczowej" Wykonawca nie wskazał wartości jednostkowej oraz
wartości netto pozycji kosztorysowej. W rzeczywistości wartośćjednostkowa i wartośćnetto
pozycji nr 7 kosztorysu ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" została
wyceniona na 0,00 zł. Wykonawca potwierdza bowiem,że rzeczywiście w poz. 7 kosztorysu
ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" pojawiły siępuste miejsca,
jednakże – jak dowodzi - nie wynikająone z błędnego obliczenia lub 'braku wypełnienia",
lecz ze specyfiki programu kosztorysowego „Zuzia”, którym posługuje sięOdwołujący przy
opracowaniu ofert przetargowych. Wykonawca korzysta z wersji 8.08 programu Zuzia, w
której to występuje brak możliwości uzyskania na wydrukach zapisu 0,00. Aktualnie
producent programu „Zuzia” wprowadził na rynek nowąwersjętego programu tj. wersję9,00,
w której to po zmianie ustawieńpojawia sięmożliwośćuzyskania na wydrukach zapisu 0,00.
O tej właśnie wersji programu wspomina Zamawiający w piśmie o oddaleniu protestu.
Wykonawca został zatem, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania,
pozbawiony możliwości wyjaśnienia przyczyny powstania pustych miejsc na wydrukach
kosztorysów ofertowych przedstawionych w ofercie. Przyczynąpowstania stwierdzonych w
toku sprawdzenia przez Zamawiającego niezgodności w poz. 7 omawianego kosztorysu
ofertowego nie jest zaniedbanie lub błąd popełniony przez Wykonawcęw obliczeniach lecz
wynikający ze standardowych ustawieńprogramowych użytkowanego przez Wykonawcę
programu kosztorysowego sposób prezentacji wartości zerowych na wydrukach
kosztorysów. Każdy program kosztorysowy opiera siębowiem na odmiennej idei prezentacji
danych, czego efektem jest różna zawartośćpod względem treści i postaćwydruków. W
programie .Zuzia" wersji 8,08 puste miejsca powstająna wydrukach każdorazowo tam gdzie
w obliczeniach przyjęto cenęlub obliczono wartośćw wysokości =0,00. Na poparcie
powyższych wyjaśnieńWykonawca przedkłada w załączeniu do niniejszego odwołania
kserokopiępisma spółki „Datacomp" Sp. z o.o.. z Krakowa - producenta programu
wyjaśniające sposób pracy programu kosztorysowego „Zuzia" . Dalej Wykonawca podniósł,
iżw omawianym kosztorysie ofertowym w poz. 7, uwzględniając rzeczywiste warunki
wykonania przedmiotowego zamówienia oraz możliwośćskładowania mas ziemnych na
własnym nieodpłatnym składowisku ziemi, przyjął w ofercie wysokośćopłaty za składowanie
156,81m3 ziemi w wysokości 0,00 zł/m 3, stąd obliczona wartośćpozycji równieżwyniosła
0,00 zł netto. Z treści oferty Wykonawcy wynika jednoznacznie, iżwartośćnetto w pozycji 7
kosztorysu ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" wynosi 0,00 zł, i takie
wartości Zamawiający winien przyjąćjako podstawędo powykonawczego rozliczenia robót w
trakcie realizacji zamówienia. Nadmienia jednocześnie,że każdy wykonawca ma swobodę
sposobu kalkulacji ceny, a Zamawiający nie ma prawa zmuszaćwykonawcy do wskazania
wartości innej niż0,00, skoro z własnej kalkulacji Wykonawcy kosztowej wynika,że może
zaoferowaćza te roboty cenę0,00 zł. W tym miejscu dodał,że będzie składował masy ziemi
na własnym składowisku ziemi. Ziemia ta może byćwykorzystana przez Wykonawcęw
ramach prowadzonych przez niego inwestycji poprzez wbudowanie jej w miejscach, które
tego wymagają. Dokonując obliczenia ceny ofertowej przyjął ilości wskazane w przedmiarach
robót i obliczył wartości jednostkowe oraz wartości robót we wszystkich pozycjach
kosztorysu ofertowego, o czymświadczy nie kwestionowana przez Zamawiającego wartość
ofertowa zamówienia będąca sumąwartości brutto wszystkich pozycji. Uwzględnienie przez
Zamawiającego ewentualnych wyjaśnieńWykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny i
podania informacji w kosztorysie ofertowym, wżaden sposób nie oznacza dokonania zmian
w treści oferty, wyjaśnienia dotycząbowiem formy podania informacji w kosztorysie
ofertowym, dlatego brak jest podstaw odrzucenia oferty w powołaniu na art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. W konkluzji, uznając zasadnośćodwołania Wykonawca podniósł, iżskładając
przedmiotowa ofertęzaproponował w formularzu ofertowym cenęza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. Nie pominąłżadnej pozycji kosztorysu,
a stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności w ofercie stanowiąjedynie omyłki, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty lub uchybienia dotyczącego formy podania
informacji w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie mogąstanowićpodstawy odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w powołaniu na zapisy zawarte w pkt.12.4
SIWZ. Ponownie podkreślił,że brak wartości we wskazanej przez Zamawiającego pozycji 7
kosztorysu ofertowego oznacza,że w pozycji przyjęto cenęoraz wartośćnetto = 0,00 zł, co
wynika ze sposobu prezentacji danych w wykorzystywanym przez Odwołującego programie
kosztorysowym "Zuzia" wersja 8,08. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje
uzasadnienie w istniejących na rynku programach do kosztorysowania, które wartość"0"
podczas pracy w ogóle nie wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku
sporządzonego kosztorysu. Ponadto rola samego przedmiaru robót z punktu widzenia
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z oczekiwaniami Zamawiającego jest
wątpliwa, ponieważw umowie w § 1 Zamawiający wskazuje, iż"Zakres rzeczowy robót
określa: opis przedmiotu zamówienia zawarty w projekcie Budowlano Wykonawczym,
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz kosztorys ofertowy". Zamawiający
określając zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia nie odwołał siędo przedmiaru robót.
Powyższe oraz zapis pkt 12.1 SIWZ wskazuje na to, zgodnośćoferty z przedmiarem robót
dotyczyćmogła jedynie rozwiązańmateriałowych ujętych w przedmiarze. Zamawiający
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia niezgodności w ofercie w fazie sprawdzenia i
oceny ofert przetargowych naruszył zasady postępowania ustalone w obowiązującym
orzecznictwie, gdyżoferta Wykonawcy jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zatem nie może podlegaćodrzuceniu.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W piśmie z dnia 4 lutego 2009 r. Zamawiający, powołując sięna przepis art.89 ust.1pkt PZP
poinformował Wykonawcęo odrzuceniu jego oferty, wskazując na niezgodnośćoferty w
następującym zakresie:
1) w kosztorysie budowlanym w pozycji zestawienie materiałów - l.p. 3 nie określono marki
betonu;
2) w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej":
a. w poz. 10 zastosowano krotność0,5 zamiast 0,05 ;
b. w poz.20 zmieniono jednostkęobmiarową, zamiast kpl. przyjęto 32 godziny
pompowania;
3) w kosztorysie dot. instalacji c,o. w poz. 17,19 i20 oraz w kosztorysie dot. wentylacji w
poz.39 brak jest jednostek obmiarowych;
4) w kosztorysie dot. wentylacji w poz. 6 wyceniono 0, 508 m2, a należało wycenić0, 506
m2;
5) w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowe]" w poz. 7 nie wyceniono
opłaty za składowanie ziemi w ilości 156,81 m2.
W uzasadnieniu tej decyzji podał, iżzgodnie z pkt 12.4 SIWZ Wykonawca zobowiązany był
do określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w kosztorysie ofertowym.
Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji, a także wprowadzenie przez Wykonawcę
jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez Zamawiającego miało powodować
odrzucenie oferty, chybaże Zamawiający uznałby, iżjest to omyłka nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty i poprawi jązgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 PZP. O ile zatem, w przypadku
pierwszych pięciu błędów można, w ocenie Zamawiającego zastosowaćart. 87 ust.2 pkt 3
PZP, o tyle w przypadku błędu ostatniego, Zamawiający nie widzi podstaw do poprawienia
błędu na podstawie powyższego przepisu, albowiem zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnej zmiany w treści oferty.
W tym przypadku ingerencja Zamawiającego oznaczałaby dokonanie zmiany w treści oferty.
Zamawiający nie dysponuje bowiem tak istotnym składnikiem w/w pozycji jakim jest cena.
Podniesiono, iżw ofercie nie została podana, ani wartośćjednostkowa, ani wartośćnetto
pozycji. Zamawiający nie może zatem samodzielnie dokonaćwyceny za Wykonawcę.
Dokonując poprawy, musiałby poprosićWykonawcęo wskazanie opłaty za składowanie
ziemi, co naruszałoby art. 87 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty.
W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 23 lutego 2009 r.), Zamawiający, podtrzymując
argumentacjęz powiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, dodatkowo podniósł, w
zakresie braku pozycji wyceny w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowe]"
- poz. 7 opłata za składowanie ziemi w ilości 156,81m2, iżw tym samym kosztorysie koszty
składowania ziemi w innych pozycjach zostały wycenione. Wskazał również,że Wykonawca
w tym samym kosztorysie, jak i w pozostałych kosztorysach wycenił koszty składowania
ziemi będącymi składnikami całej wyceny do oferty. Stąd uznaje za niejasne wyjaśnienia
braku wyceny pozycji 7, wskazując,że zgodnie z ustawąo odpadach z dnia 27.04.2001 (Dz.
U. Nr 62, poz. 628 ze zm.) ziemia jest równieżodpadem produkcyjnym i w związku z tym
każdy Przedsiębiorca zobowiązany jest do uzyskania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, co wiąże sięz odpowiednim
przygotowaniem takiego składowiska oraz jego utrzymaniem, powodując ponoszenie
kosztów. Zatem brak wyceny w omawianej pozycji jest czynem nieuczciwej konkurencji i
zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, z tego teżpowodu ofertęWykonawcy należałoby także
odrzucić, ponieważWykonawca ponosząc koszt utrzymania składowiska w omawianej
pozycji nie wycenia jej w ogóle. Dodał również,że w pkt 12 specyfikacji, dotyczącym
sposobu obliczania ceny, Zamawiający precyzyjnie określił jak należy przygotowaćkosztorys
ofertowy i Wykonawcy nie wolno było pominąći nie wycenićżadnej pozycji przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego, ponieważmoże to skutkowaćodrzuceniem oferty.
Odnosząc siędo kwestii formalnej dotyczącej specyfiki programu kosztorysowego „Zuzia”
Zamawiający stwierdził,że w programie kosztorysowym, którym wykonawca posłużył się,
jest zakładka "przedmiar", w której należy wstawićżądanąwielkośćprzedmiarowądla
przedmiarowanych robót i w przypadku wstawienia nawet liczby 0,00 wartośćta jest
wyświetlana na monitorze oraz widoczna na wydrukach komputerowych.
Zamawiający - w toku rozprawy – podtrzymał argumentacjęi podstawy odrzucenia
oferty, a w swoich wyjaśnieniach potwierdził, iżwady oferty wyżej wskazane (pkt 1 – 4),
mogłyby podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust.1 PZP, jednakże z powodu na
niezgodnośćoferty Wykonawcy w zakresie w kosztorysu „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i
deszczowe]" w poz. 7, wobec braku wyceny opłaty za składowanie ziemi w ilości
156, 81m2, nie dokonywał takich poprawek i nie wzywał Wykonawcy do ich wyjaśnienia.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby uznał, iżzarzut
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7
ust. 1 PZP zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zamawiający wysnuł na
podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaśbrak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w kwestionowanej pozycji kosztorysu
ofertowego. W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił)żadnej pozycji z opisanych przez Zamawiającego w
przedmiarze robót, zaśpuste miejsca w kolumnie „cena” w pozycji kosztorysu mogły być
odczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość„0,00 zł”.
W ocenie Izby, taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w
istniejących na rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w
ogóle nie wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku sporządzonego
kosztorysu. Ponadto, jak wskazywał Wykonawca w toku rozprawy postanowienia SIWZ nie
zawierały zakazu wyceny pozycji na „0,00 zł”.
Z ustaleńw niniejszej sprawie zatem wynika, iżZamawiający uprawniony był do
zastosowania art. 87 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, w celu wyjaśnienia spornej
kwestii, szczególnie,że we wniesionym proteście Wykonawca konsekwentnie oświadczał, iż
dla tej pozycji zastosował wycenęo wartości „O,00 zł”. W konsekwencji nie skorzystanie z
tego uprawnienie mogłoby skutkowaćniezasadnym wydatkowaniem kwoty blisko 160.000
zł.
Izba, nie podzieliła poglądu, iżoferowanie w tej pozycji ceny 0,00 zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iżczynami
takimi sąw szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej. W art. 5-17d u.z.n.k. zostały doprecyzowane i uszczegółowione zachowania
przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie,
czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga
każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, dyspozycjątego przepisu
objęte sąbowiem tylko te czyny, które zagrażająlub naruszająinteres przedsiębiorcy lub
sprzeczne z dobrymi obyczajami " W ocenie Izby fakt zastosowania w poz. 7 kosztorysu dla
wyceny wartości „0,00zł” nie wskazuje na cechy przypisane czynowi nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
tj. stosownie do wyniku postępowania.
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu, 41-
200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji w Sosnowcu, 41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 41 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA –
KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., 30-705 Kraków, ul.
Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "Chemobudowa - Kraków"
S.A. z siedzibąw Krakowie wniósł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr, 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP] w trybie
przetargu nieograniczonego pn: „Budowa zaplecza szatniowego - Stadionu Ludowego w
Sosnowcu" przez Zmawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w piśmie z dnia 26
lutego 2009 r. odwołanie, w którym zarzucił naruszenie w postępowaniu art. 7 ust 1 Ustawy,
poprzez błędne zastosowanie, oraz art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez błędne
zastosowanie, wyrażające sięodrzuceniem oferty Wykonawcy mimo braku do tego podstaw.
Wobec powyższych zarzutów, Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, oraz powtórzenie oprotestowanej
czynności oceny ofert. Wskazano jednocześnie, iżw dniu 4 lutego 2009 r. Zamawiający
poinformował Wykonawcęo odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z postanowieniami
SIWZ, która to czynnośćw dniu 12 lutego 2009 r. została przez Wykonawcęoprotestowana.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu odwołania
Wykonawca, podnosząc zarzut naruszenia art. 7 ust 1 PZP podniósł, iżzgodnie z tym
przepisem (…) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada ta odnosi sięrównieżdo czynności oceny ofert pod
względem spełnienia wymogów SIWZ oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdecydowanym
celem powyższych zasad jest wyeliminowanie bowiem z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny.
Można uznać,że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców z naruszeniem
zasady równości stron. Wymienione w przepisie art. 89 Prawa zamówieńpublicznych
przesłanki stanowiąjedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest zamknięty i
nie może byćtraktowany i interpretowany rozszerzająco. Podstawąodrzucenia oferty jest
niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawąnależy uznać
odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego wymogów
dotyczących jej formy. Odwołując siędo orzecznictwa (wyrok zespołu arbitrów UZP/ZO/0-
1058/04) wskazał iżniezgodnośćtreści oferty należy ocenićw kategoriach oferty
zdefiniowanej art. 66 k.c. § 1, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. W tak
sformułowanej normie prawnej, nie mieszcząsięwżadnym przypadku uchybienia formalne.
Za takie formalne wymagania Wykonawca uznaje postanowienia zawarte w rozdziale 12
specyfikacji SIWZ, które nie przesądzająo treści oferty, a jedynie regulująformalne
wymagania, jakie spełniaćma sama oferta i dołączone do niej dokumenty, w tym kosztorys
ofertowy, które należy przedstawićw ofercie i traktowaćje należy jako dotyczące formy
oferty. Powyższe stanowisko Wykonawca wywodzi z cywilistycznej definicji "oferty"
określonej art. 66 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Według tego przepisu oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy na określonych
warunkach. Skoro zatem Zamawiający nie zarzuca ofercie Wykonawcy braku określenia
istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można, zatem uznać, iż
zaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy art. 89 Prawa zamówień
publicznych. Ponownie odwołując siędo orzecznictwa, Wykonawca podniósł, iżw licznych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 16 czerwca 200B r. KIO/UZP
535/0B), podkreślano, iżuchybienia formalne nie stanowiąprzyczyny odrzucenia oferty.
Dopiero wystąpienie niezgodności z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego,
odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia, skutkowaćmoże odrzuceniem oferty. Dalej
wskazał, iż(..) treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji wówczas, gdy niezgodność
dotyczy części merytorycznej oferty, a nie formalnej, np. gdy zaoferowany przedmiot lub
sposób wykonania zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji (KIO/UZP 339/08,
LEX nr 409719). (…) "Wady formalne względem oferty uznanej za najkorzystniejszą
odnosząsię, co do formy składanych dokumentów oraz wymogów, co do sposobu
przygotowania oferty i jako takie nie mogąstanowići nie stanowiąodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Niezgodnośćz SIWZ może zachodzićtylko i wyłącznie w
stosunku do wymogów merytorycznych, a nie wymogów formalnych, wskazanych w
SIWZ".(wyrok KlO UZP 277/08; KIO UZP 286/08). Wykonawca podniósł, iż(..)
"niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego". Ponadto w odwołaniu wskazano, iżw myśl art. 87
PZP, Zamawiający w toku sprawdzenia ofert przetargowych, stwierdzając niezgodności w
ofertach, możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując sprawdzenia i oceny ofert nie wezwał
do wyjaśnienia stwierdzonych niezgodności w ofercie Wykonawcy pomimo,że jak sam
stwierdził w treści pisma L. Dz. /DT/168/2009 z dnia 04-02-2009 r. widział możliwość
poprawienia pięciu błędów zgodnie z przepisami art. 87 ust.2 pkt 3, jako pomyłki nie
powodującej zmian w treści oferty. W związku zatem z zaniechaniem przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnienia - Wykonawca pozbawiony został możliwości udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Takie postępowanie Zamawiającego stoi w sprzeczności
obowiązującym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej i w tym przypadku powołał sięna
wyrok KIO z dnia 5.03.2008r sygn. akt: KIO/UZP 141/08, wskazując,że "dopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1 PZP i nie wyjaśni w
sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności zachodzącej w
treści jednego wykonawcy, nie wolno mu odrzucićtej ofert". (LEX nr 393607). W jego
przypadku, dopiero w piśmie z dnia 04-02-2009 r. (L. Dz./DT/168/2009) Zamawiający
poinformował szczegółowo Wykonawcęo zakresie zauważonych w ofercie omyłek i błędów,
które uznał za powód odrzucenia jego oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Nie zwracając sięo szczegółowe wyjaśnienia stwierdzonych niezgodności w
ofercie Zamawiający przyjął,że zakresie pozycji 7 kosztorysu ofertowego "Przyłącze
kanalizacji sanitarnej i deszczowej" Wykonawca nie wskazał wartości jednostkowej oraz
wartości netto pozycji kosztorysowej. W rzeczywistości wartośćjednostkowa i wartośćnetto
pozycji nr 7 kosztorysu ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" została
wyceniona na 0,00 zł. Wykonawca potwierdza bowiem,że rzeczywiście w poz. 7 kosztorysu
ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" pojawiły siępuste miejsca,
jednakże – jak dowodzi - nie wynikająone z błędnego obliczenia lub 'braku wypełnienia",
lecz ze specyfiki programu kosztorysowego „Zuzia”, którym posługuje sięOdwołujący przy
opracowaniu ofert przetargowych. Wykonawca korzysta z wersji 8.08 programu Zuzia, w
której to występuje brak możliwości uzyskania na wydrukach zapisu 0,00. Aktualnie
producent programu „Zuzia” wprowadził na rynek nowąwersjętego programu tj. wersję9,00,
w której to po zmianie ustawieńpojawia sięmożliwośćuzyskania na wydrukach zapisu 0,00.
O tej właśnie wersji programu wspomina Zamawiający w piśmie o oddaleniu protestu.
Wykonawca został zatem, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania,
pozbawiony możliwości wyjaśnienia przyczyny powstania pustych miejsc na wydrukach
kosztorysów ofertowych przedstawionych w ofercie. Przyczynąpowstania stwierdzonych w
toku sprawdzenia przez Zamawiającego niezgodności w poz. 7 omawianego kosztorysu
ofertowego nie jest zaniedbanie lub błąd popełniony przez Wykonawcęw obliczeniach lecz
wynikający ze standardowych ustawieńprogramowych użytkowanego przez Wykonawcę
programu kosztorysowego sposób prezentacji wartości zerowych na wydrukach
kosztorysów. Każdy program kosztorysowy opiera siębowiem na odmiennej idei prezentacji
danych, czego efektem jest różna zawartośćpod względem treści i postaćwydruków. W
programie .Zuzia" wersji 8,08 puste miejsca powstająna wydrukach każdorazowo tam gdzie
w obliczeniach przyjęto cenęlub obliczono wartośćw wysokości =0,00. Na poparcie
powyższych wyjaśnieńWykonawca przedkłada w załączeniu do niniejszego odwołania
kserokopiępisma spółki „Datacomp" Sp. z o.o.. z Krakowa - producenta programu
wyjaśniające sposób pracy programu kosztorysowego „Zuzia" . Dalej Wykonawca podniósł,
iżw omawianym kosztorysie ofertowym w poz. 7, uwzględniając rzeczywiste warunki
wykonania przedmiotowego zamówienia oraz możliwośćskładowania mas ziemnych na
własnym nieodpłatnym składowisku ziemi, przyjął w ofercie wysokośćopłaty za składowanie
156,81m3 ziemi w wysokości 0,00 zł/m 3, stąd obliczona wartośćpozycji równieżwyniosła
0,00 zł netto. Z treści oferty Wykonawcy wynika jednoznacznie, iżwartośćnetto w pozycji 7
kosztorysu ofertowego "Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej" wynosi 0,00 zł, i takie
wartości Zamawiający winien przyjąćjako podstawędo powykonawczego rozliczenia robót w
trakcie realizacji zamówienia. Nadmienia jednocześnie,że każdy wykonawca ma swobodę
sposobu kalkulacji ceny, a Zamawiający nie ma prawa zmuszaćwykonawcy do wskazania
wartości innej niż0,00, skoro z własnej kalkulacji Wykonawcy kosztowej wynika,że może
zaoferowaćza te roboty cenę0,00 zł. W tym miejscu dodał,że będzie składował masy ziemi
na własnym składowisku ziemi. Ziemia ta może byćwykorzystana przez Wykonawcęw
ramach prowadzonych przez niego inwestycji poprzez wbudowanie jej w miejscach, które
tego wymagają. Dokonując obliczenia ceny ofertowej przyjął ilości wskazane w przedmiarach
robót i obliczył wartości jednostkowe oraz wartości robót we wszystkich pozycjach
kosztorysu ofertowego, o czymświadczy nie kwestionowana przez Zamawiającego wartość
ofertowa zamówienia będąca sumąwartości brutto wszystkich pozycji. Uwzględnienie przez
Zamawiającego ewentualnych wyjaśnieńWykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny i
podania informacji w kosztorysie ofertowym, wżaden sposób nie oznacza dokonania zmian
w treści oferty, wyjaśnienia dotycząbowiem formy podania informacji w kosztorysie
ofertowym, dlatego brak jest podstaw odrzucenia oferty w powołaniu na art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. W konkluzji, uznając zasadnośćodwołania Wykonawca podniósł, iżskładając
przedmiotowa ofertęzaproponował w formularzu ofertowym cenęza wykonanie całości
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. Nie pominąłżadnej pozycji kosztorysu,
a stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności w ofercie stanowiąjedynie omyłki, nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty lub uchybienia dotyczącego formy podania
informacji w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie mogąstanowićpodstawy odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w powołaniu na zapisy zawarte w pkt.12.4
SIWZ. Ponownie podkreślił,że brak wartości we wskazanej przez Zamawiającego pozycji 7
kosztorysu ofertowego oznacza,że w pozycji przyjęto cenęoraz wartośćnetto = 0,00 zł, co
wynika ze sposobu prezentacji danych w wykorzystywanym przez Odwołującego programie
kosztorysowym "Zuzia" wersja 8,08. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje
uzasadnienie w istniejących na rynku programach do kosztorysowania, które wartość"0"
podczas pracy w ogóle nie wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku
sporządzonego kosztorysu. Ponadto rola samego przedmiaru robót z punktu widzenia
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z oczekiwaniami Zamawiającego jest
wątpliwa, ponieważw umowie w § 1 Zamawiający wskazuje, iż"Zakres rzeczowy robót
określa: opis przedmiotu zamówienia zawarty w projekcie Budowlano Wykonawczym,
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz kosztorys ofertowy". Zamawiający
określając zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia nie odwołał siędo przedmiaru robót.
Powyższe oraz zapis pkt 12.1 SIWZ wskazuje na to, zgodnośćoferty z przedmiarem robót
dotyczyćmogła jedynie rozwiązańmateriałowych ujętych w przedmiarze. Zamawiający
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia niezgodności w ofercie w fazie sprawdzenia i
oceny ofert przetargowych naruszył zasady postępowania ustalone w obowiązującym
orzecznictwie, gdyżoferta Wykonawcy jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a zatem nie może podlegaćodrzuceniu.
Rozpatrując odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W piśmie z dnia 4 lutego 2009 r. Zamawiający, powołując sięna przepis art.89 ust.1pkt PZP
poinformował Wykonawcęo odrzuceniu jego oferty, wskazując na niezgodnośćoferty w
następującym zakresie:
1) w kosztorysie budowlanym w pozycji zestawienie materiałów - l.p. 3 nie określono marki
betonu;
2) w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowej":
a. w poz. 10 zastosowano krotność0,5 zamiast 0,05 ;
b. w poz.20 zmieniono jednostkęobmiarową, zamiast kpl. przyjęto 32 godziny
pompowania;
3) w kosztorysie dot. instalacji c,o. w poz. 17,19 i20 oraz w kosztorysie dot. wentylacji w
poz.39 brak jest jednostek obmiarowych;
4) w kosztorysie dot. wentylacji w poz. 6 wyceniono 0, 508 m2, a należało wycenić0, 506
m2;
5) w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowe]" w poz. 7 nie wyceniono
opłaty za składowanie ziemi w ilości 156,81 m2.
W uzasadnieniu tej decyzji podał, iżzgodnie z pkt 12.4 SIWZ Wykonawca zobowiązany był
do określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w kosztorysie ofertowym.
Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji, a także wprowadzenie przez Wykonawcę
jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez Zamawiającego miało powodować
odrzucenie oferty, chybaże Zamawiający uznałby, iżjest to omyłka nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty i poprawi jązgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 PZP. O ile zatem, w przypadku
pierwszych pięciu błędów można, w ocenie Zamawiającego zastosowaćart. 87 ust.2 pkt 3
PZP, o tyle w przypadku błędu ostatniego, Zamawiający nie widzi podstaw do poprawienia
błędu na podstawie powyższego przepisu, albowiem zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, nie powodujące istotnej zmiany w treści oferty.
W tym przypadku ingerencja Zamawiającego oznaczałaby dokonanie zmiany w treści oferty.
Zamawiający nie dysponuje bowiem tak istotnym składnikiem w/w pozycji jakim jest cena.
Podniesiono, iżw ofercie nie została podana, ani wartośćjednostkowa, ani wartośćnetto
pozycji. Zamawiający nie może zatem samodzielnie dokonaćwyceny za Wykonawcę.
Dokonując poprawy, musiałby poprosićWykonawcęo wskazanie opłaty za składowanie
ziemi, co naruszałoby art. 87 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty.
W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 23 lutego 2009 r.), Zamawiający, podtrzymując
argumentacjęz powiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, dodatkowo podniósł, w
zakresie braku pozycji wyceny w kosztorysie „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i deszczowe]"
- poz. 7 opłata za składowanie ziemi w ilości 156,81m2, iżw tym samym kosztorysie koszty
składowania ziemi w innych pozycjach zostały wycenione. Wskazał również,że Wykonawca
w tym samym kosztorysie, jak i w pozostałych kosztorysach wycenił koszty składowania
ziemi będącymi składnikami całej wyceny do oferty. Stąd uznaje za niejasne wyjaśnienia
braku wyceny pozycji 7, wskazując,że zgodnie z ustawąo odpadach z dnia 27.04.2001 (Dz.
U. Nr 62, poz. 628 ze zm.) ziemia jest równieżodpadem produkcyjnym i w związku z tym
każdy Przedsiębiorca zobowiązany jest do uzyskania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, co wiąże sięz odpowiednim
przygotowaniem takiego składowiska oraz jego utrzymaniem, powodując ponoszenie
kosztów. Zatem brak wyceny w omawianej pozycji jest czynem nieuczciwej konkurencji i
zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, z tego teżpowodu ofertęWykonawcy należałoby także
odrzucić, ponieważWykonawca ponosząc koszt utrzymania składowiska w omawianej
pozycji nie wycenia jej w ogóle. Dodał również,że w pkt 12 specyfikacji, dotyczącym
sposobu obliczania ceny, Zamawiający precyzyjnie określił jak należy przygotowaćkosztorys
ofertowy i Wykonawcy nie wolno było pominąći nie wycenićżadnej pozycji przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego, ponieważmoże to skutkowaćodrzuceniem oferty.
Odnosząc siędo kwestii formalnej dotyczącej specyfiki programu kosztorysowego „Zuzia”
Zamawiający stwierdził,że w programie kosztorysowym, którym wykonawca posłużył się,
jest zakładka "przedmiar", w której należy wstawićżądanąwielkośćprzedmiarowądla
przedmiarowanych robót i w przypadku wstawienia nawet liczby 0,00 wartośćta jest
wyświetlana na monitorze oraz widoczna na wydrukach komputerowych.
Zamawiający - w toku rozprawy – podtrzymał argumentacjęi podstawy odrzucenia
oferty, a w swoich wyjaśnieniach potwierdził, iżwady oferty wyżej wskazane (pkt 1 – 4),
mogłyby podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust.1 PZP, jednakże z powodu na
niezgodnośćoferty Wykonawcy w zakresie w kosztorysu „Przyłącze kanalizacji sanitarnej i
deszczowe]" w poz. 7, wobec braku wyceny opłaty za składowanie ziemi w ilości
156, 81m2, nie dokonywał takich poprawek i nie wzywał Wykonawcy do ich wyjaśnienia.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby uznał, iżzarzut
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7
ust. 1 PZP zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zamawiający wysnuł na
podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaśbrak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w kwestionowanej pozycji kosztorysu
ofertowego. W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił)żadnej pozycji z opisanych przez Zamawiającego w
przedmiarze robót, zaśpuste miejsca w kolumnie „cena” w pozycji kosztorysu mogły być
odczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość„0,00 zł”.
W ocenie Izby, taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w
istniejących na rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w
ogóle nie wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku sporządzonego
kosztorysu. Ponadto, jak wskazywał Wykonawca w toku rozprawy postanowienia SIWZ nie
zawierały zakazu wyceny pozycji na „0,00 zł”.
Z ustaleńw niniejszej sprawie zatem wynika, iżZamawiający uprawniony był do
zastosowania art. 87 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, w celu wyjaśnienia spornej
kwestii, szczególnie,że we wniesionym proteście Wykonawca konsekwentnie oświadczał, iż
dla tej pozycji zastosował wycenęo wartości „O,00 zł”. W konsekwencji nie skorzystanie z
tego uprawnienie mogłoby skutkowaćniezasadnym wydatkowaniem kwoty blisko 160.000
zł.
Izba, nie podzieliła poglądu, iżoferowanie w tej pozycji ceny 0,00 zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iżczynami
takimi sąw szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej. W art. 5-17d u.z.n.k. zostały doprecyzowane i uszczegółowione zachowania
przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie,
czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga
każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, dyspozycjątego przepisu
objęte sąbowiem tylko te czyny, które zagrażająlub naruszająinteres przedsiębiorcy lub
sprzeczne z dobrymi obyczajami " W ocenie Izby fakt zastosowania w poz. 7 kosztorysu dla
wyceny wartości „0,00zł” nie wskazuje na cechy przypisane czynowi nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
