rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 275/09
KIO/UZP 275/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław protestu z dnia 13
lutego 2009 r.
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław protestu z dnia 13
lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 8
tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajowych
dwuwagonowych
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na
rzecz H.Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.,
ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę8 sztuk tramwajów trzyczłonowych z częściąniskopodłogowąoraz 4 składów
tramwajów dwuwagonowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2009 roku Nr 2009/S 21-030398.
W dniu 13 lutego 2009 roku H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 roku Nr 223/229, 60-965
Poznań, zwana dalej Odwołującym się, wniosła protest wobec treści ogłoszenia o
postępowaniu.
Odwołujący siępodniósł, iżwymagania Zamawiającego zawarte w treści pkt. III.2.3).
"Zdolnośćtechniczna" ogłoszenia o zamówieniu pozostająw sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa i naruszająw szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
przez co uniemożliwiająwzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym
Protestującemu, zdolnym do wykonania zamówienia i posiadającym niezbędnąw tym celu
wiedzę, potencjał techniczny oraz doświadczenie. Zdaniem Odwołującego sięww.
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu naruszająuczciwą
konkurencję.
Nadto Odwołujący sięwskazał, iżZamawiający naruszył, wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zasadęrównego traktowania wykonawców zapewniającązachowanie uczciwej
konkurencji, poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2
ustawy Pzp uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na
części. Brak podziału przedmiotu zamówienia na części (vide pkt. II.1.8. ogłoszenia o
zamówieniu), z których jedna powinna dotyczyćzamówienia 8 sztuk tramwajów
niskopodłogowych, a druga zamówienia 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych, prowadzi w
uznaniu Odwołującego się, do znacznego ograniczenia konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięzażądał modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez dostosowanie jego treści do stanu zgodnego ze wskazanymi powyżej
przepisami ustawy Pzp, a w przypadku uznania przez Zamawiającego,iżwad tych nie można
poprawićna podstawie ustawy Pzp, Odwołujący sięzażądał unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący sięwskazał, iżw punkcie 111.2.3) ogłoszenia
"Zdolnośćtechniczna" Zamawiający sformułował wobec wykonawców wymaganie, zgodnie z
którym, aby mogli sięoni ubiegaćo udzielenie zamówienia musząwykazać, iż: "W okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki
trójczłonowych tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi z załączeniem
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały zrealizowane należycie. "
Zdaniem Odwołującego sięsformułowanie ujęte w wyżej przytoczonym pkt. 111.2.3)
ogłoszenia, narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz przepis 22 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżten
warunek udziału w postępowaniu nie może zostaćspełniony przez producentów, którzy w
ostatnich 3 latach nie uzyskali odpowiedniej ilości zamówieńna tramwaj trójczłonowy z
odpowiednim udziałem niskiej podłogi, ale realizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem (zastosowania wymaganej technologii w zakresie innych typów tramwajów) i
wartościądostawąstanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający,żądając, aby wykonawca wykazał sięzrealizowaniem dostaw aż4 sztuk konkretnych typów
tramwajów, co stanowi ażpołowętramwajów niskopodłogowych stanowiących przedmiot
zamówienia, nie dokonał określenia tego wymagania w oparciu o obiektywne przesłanki,
zapewniające dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego sięprawidłowe formułowanie warunków udziału w
postępowaniu, a więc w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie
pewnego jedynie minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien być
uzależniony od przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego.
Biorąc pod uwagęspecyfikęrynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów
w Polsce oraz w większości krajów naświecie, należy zaznaczyć, iżprzeznaczona jest ona
w całości na rynek publiczny. W Polsce w ciągu jednego roku prowadzone sąod 3 do 5
postępowańwyłącznie publicznych na dostawętramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, zaśinni, którzy w tym okresie dostarczali tramwaje innych rodzajów nie spełniają
wyrnagańzamawiających. Specyfika tego rynku sprawia, iżproducent pojazdów szynowych,
który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w
zasadzie zamkniętądrogędo określonego rynku bowiem jego produkcja uzależniona jest
tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Mając na uwadze wyżej
wspomniany fakt, organizowania niewielkiej liczby przetargów na dostawętramwajów w
ciągu jednego roku, należy równieżzaznaczyć, iżstawiane przez Zamawiającego
wymaganie dostarczenia co najmniej 4 sztuk określonych tramwajów jest ustalone w sposób
arbitralny i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zamawiający uznaje więc, iżdostarczenie
w okresie ostatnich 3 lat jużtylko 3 tramwajów, nie stanowi wystarczającego dowodu jakoby
wykonawca posiadał dostateczne doświadczenie, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest wobec powyższych uwag, dotyczących specyfiki
rynku dostaw tramwajów, iżsformułowanie takiego wymagania dokonane zostało w sposób
całkowicie oderwany od realiów panujących na tym rynku.
Odwołujący siępodkreślił, iżspecyfikąprodukcji oraz dostaw pojazdów szynowych
jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających w oparciu o wskazane przez nich
wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu na wartość
przedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzieżaden producent tramwajów nie
może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych konfiguracji tramwajów, których
mógłbyżądaćZamawiający i ogranicza sięjedynie do stworzenia prototypów, które
odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz potencjał.Świadczy to tylko o
tym, iżspecyfikątego rynku oraz zdolnościądo realizacji w zasadzie każdych zamówieńnie
może byćwykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych typów i rodzajów pojazdów
szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkośćoraz możliwośćwykorzystywaniażądanych
przez zamawiającego technologii.
Odwołujący sięwywodzi, iżposiada odpowiednie doświadczenie gwarantujące
wykonanie przedmiotu zamówienia, jest on bowiem od ponad 87 lat uznanym producentem
pojazdów szynowych przeznaczonych zarówno na polski rynek jak i rynki zagraniczne.
Wielokrotnie w tym czasie był pionierem w stosowaniu rozwiązańinnowacyjnych
wykorzystywanych później w pojazdach szynowych przez innych producentów producentem
prototypów pojazdów szynowych, w tym tramwajów zawierających rozwiązania techniczne
np. tzw. niskąpodłogę, na znacznej (spełniającej wymagania Zamawiającego) długości
wagonów. Protestujący oprócz swojej działalności związanej z produkcjątaboru szynowego,
dokonuje równieżnapraw głównych wagonów oraz modernizacji z zastosowaniem
najnowocześniejszych, obecnie używanych technologii. Nie stanowi problemu dla
producenta pojazdów szynowych (zwłaszcza posiadającego tak duże doświadczenie jak
Odwołujący się) wyprodukowanie 12 szt. pojazdów szynowych (8 sztuk tramwajów
trójczłonowych niskopodłogowych oraz 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych), jednakże
ze względu na specyfikęrynku w tym segmencie niezmiernie trudne jest wykazanie się
doświadczeniem w produkcji oraz dostarczaniu konkretnego typu wagonu zawierającego
rozwiązania techniczne, które sąobecnie nadal innowacyjne i wysokozidywidualizowane.
Dlatego też, pomimo posiadania ogromnego, niekwestionowanego doświadczenia w
produkcji tramwajów, Odwołujący sięz uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie zostanie prawdopodobnie dopuszczony do
udziału w nim, podobnie jak kilku innych producentów, co niewątpliwie stanowićbędzie
znaczne ograniczenie konkurencji, a tym samym może negatywnie wpłynąćna interes
Zamawiającego. W postępowaniu złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru
dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie
wpłynąćna nabycie przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niżte, jakie możliwe
byłyby do uzyskania w przypadku braku warunku, o którym mowa w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Odwołujący siętylko w roku 2007 wyprodukował i dostarczył 30 szt. jednoczłonowych,
jednokierunkowych wagonów tramwajowych z napędem energoelektronicznym prądu
stałego dla Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o.. Realizacja wyżej wskazanego zamówienia,
nie spełnia jednak warunków udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iżtym
razem Zamawiającyżąda wykazania siędostawąinnego typu tramwaju - tzw.
trzyczłonowego oraz niskopodłogowego. W ostatnich 10 latach Odwołujący się
wyprodukował i dostarczył łącznie ponad 100 szt. pojazdów szynowych - tramwajów, z czego
ponad 70 szt. to tramwaje niskopodłogowe spełniające wymagania Zamawiającego. Nie
można miećwięcżadnych wątpliwości, iżOdwołujący siędaje gwarancjęprawidłowego
zrealizowania zamówienia.
Odwołujący sięwskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, uzasadniającej jego stanowisko, w tym wyrok z dnia 13 lipca 2007 roku w
sprawie UZP/ZO/0-827/07 oraz z dnia 4 sierpnia 2008 roku KIO/UZP 749/08.
Ponadto Odwołujący siępodkreślił, iżZamawiający sformułował wymaganie z pkt.
III.2.3) ogłoszenia, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Wymaga on bowiem, aby
wykonawcy legitymowali sięnależytym wykonaniem w przeciągu ostatnich 3 lat, 4 sztuk
trzyczłonowych tramwajów, z przynajmniej 20% udziałem niskiej podłogi, pomijając
całkowicie doświadczenie w produkcji tramwajów wysokopodłogowych, których dostawa jest
równieżobjęta przedmiotem zamówienia. Prawidłowo sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, winny sięodnosićdo przedmiotu zamówienia (tramwaje nisko- i
wysokopodłogowe), a nie jedynie do jego części (trójczłonowe tramwaje z określonym
udziałem niskiej podłogi). W przypadku dokonania podziału zamówienia na części
Zamawiający powinien równieżodpowiednio określićwarunki udziału w postępowaniu w
odniesieniu do każdej z części np. poprzez koniecznośćwykazania sięokreślonąliczbą
zrealizowanych dostaw tramwajów niskopodłogowych dla części zamówienia, której byłyby
one
przedmiotem
oraz
określoną
liczbą
zrealizowanych
dostaw
tramwajów
wysokopodłogowych, dla drugiej części zamówienia, której ten typ tramwaju byłyby
przedmiotem.
Odnosząc siędo kwestii konieczności dokonania podziału zamówienia na części
Odwołujący siępodkreślił, iżaczkolwiek z treści ust. 2 art. 83 ustawy Pzp wynika, iż
dokonanie podziału zamówienia na części, jest uprawnieniem a nie obowiązkiem
Zamawiającego, to jednak nie jest to uprawnienie o charakterze bezwzględnym tj. niczym nie
ograniczone. Ograniczenie swobody Zamawiającego w tym zakresie wynika przede
wszystkim ze względu na koniecznośćzapewnienia ochrony konkurencji postępowania. Brak
wyodrębnienia w ramach zamówienia osobnych części, z których jedna dotyczyłaby
tramwajów wieloczłonowych niskopodłogowych, a druga tramwajów wysokopodłogowych,
prowadzi w ocenie Odwołującego siędo rażącego ograniczenia konkurencji, zwłaszcza w
zakresie wykonawców zdolnych do wykonania tramwajów wysokopodłogowych, których
liczba jest niewątpliwie wyższa od producentów tramwajów niskopodłogowych. Oczywistym
jest również, iżpodział przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób, wpłynie
pozytywnie na interes samego Zamawiającego. Większa konkurencja w zakresie tramwajów
wysokopodłogowych, przy odpowiednim, wyżej wskazanym, przeredagowaniu warunku
udziału w postępowaniu "Zdolnośćtechniczna", pozwoli z pewnościąna osiągnięcie o wiele
korzystniejszych dla Zamawiającego, a więc niższych, cen za wykonanie tej części
przedmiotu zamówienia. Przy znacznej wartości przedmiotu zamówienia, dążenie do
osiągnięcia oszczędności poprzez zwiększenie konkurencji w ramach postępowania jest
absolutnie wymagane od Zamawiającego, równieżw kontekście wydatkowaniaśrodków z
Unii Europejskiej. Dodatkowo należy wyraźnie wskazać, iżZamawiający obowiązany jest do
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a więc zgodnie z wymogami
określonymi w przepisie art. 35 ust. 3 pkt l ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.). Brak podziału przedmiotu zamówienia na
części, wykluczające niewątpliwie możliwośćzgłoszenia siędo postępowania większej liczby
wykonawców, a tym samym dopuszczenie do niego wąskiego grona wykonawców,
proponujących znacznie wyższe ceny, z uwagi na brak konkurencji, z całąpewnościąnie
zapewni osiągnięcia najlepszych efektów, jak tego wymaga wyżej przytoczony przepis.
Odwołujący wskazał tu na wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-648/05) oraz z dnia 2 sierpnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO0-1120/04/
W przepisanym terminie Zamawiający nie rozstrzygnął protestu Odwołującego się.
Odwołujący w dniu 6 marca 2009 roku pismem złożonym w placówce urzędu pocztowego,
złożył odwołanie od oddalenia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Odwołujący siępodtrzymał zarzuty wyrażone w odwołaniu i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 111.2.3), na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający
uczciwej konkurencji;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 11.1.8., na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający zasady
równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwie części,
z których jedna powinna dotyczyćdostawy tramwajów niskopodłogowych a druga tramwajów
wysokopodłogowych;
3) nakazanie Zamawiającemu, w przypadku dokonania zmiany treści Ogłoszenia zgodnie zżądaniem Odwołującego, przedłużenia termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach;
4) w przypadku, gdy etap na jakim będzie znajdowało siępostępowanie w momencie
wydania orzeczenia przez KrajowąIzbęOdwoławcząnie pozwoli jużna dokonanie
czynności, o które wniósł Odwołujący w pkt. 1-3 powyżej (zmiana treści Ogłoszenia stanie
sięniemożliwa do dokonania), Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia całego postępowania.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego siękosztami
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, iżma nie tylko prawo, ale i obowiązek wymagaćod
Wykonawców potwierdzenia posiadania przez nich niezbędnej wiedzy i doświadczenia (art.
26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp). Działając w oparciu o wskazane przepisy
Zamawiający sformułował zakwestionowany przez Odwołującego warunek. Zamawiający jest
zainteresowany, aby potencjalny wykonawca legitymował sięstosownym doświadczeniem w
szczególności dlatego,że tramwaje to pojazdy przeznaczone do kilkudziesięcioletniej
eksploatacji. Z doświadczeńZamawiającego wynika,że wiele wad tramwajów ujawnia się
dopiero po kilku latach eksploatacji. Z tych względów istotne jest, aby oferowany produkt był
sprawdzony, nie był prototypem i aby Wykonawca mógł wykazaćsiędostawami
odpowiadającymi swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, co pozostaje w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Podkreślenia wymaga,że
Zamawiający mimo uprawnienia dożądania wykazu dostaw o wartości zamówienia, tj. 12
sztuk tramwajów, obniżył wymagania w tym zakresie dożądania wykazu zrealizowanych
dostaw 4 sztuk tramwajów. Zatem zarzut Odwołującego sięo naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 22
ust. 2 ustawy – Pzp poprzez ustalenie w sposób arbitralny, a zatem nieobiektywny
wymagania postawionego wykonawcom w punkcie III z. 3 „zdolnośćtechniczna” ogłoszenia,
jest całkowicie chybiony i bezpodstawny. Obowiązek opisania warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego,że wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie wynika z
konieczności dbania o własne interesy. W interesie zamawiającego jest, by kupićtowar
sprawdzony i niezawodny. Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca
2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-207/07, z którego wynika, iż„nie można mówićo naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zdolnych do realizacji zamówienia jest większa,
choćwąska grupa podmiotów”. Tak jest równieżw tym przypadku, gdzie wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 3 wykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, w związku z faktem
nie skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 83 ust. 2 ustawy, Zamawiający oświadczył,że zarzut ten jest bezzasadny, w szczególności dlatego,że przepis artykułu 83 ust. 2
przywołanej ustawy daje zamawiającemu uprawnienia i nie nakłada na zamawiającego
obowiązku, szczególnie w sytuacji, gdy brak podziału zamówienia leży w interesie
Zamawiającego. Istotąuprawnienia jest fakultatywnośćkorzystania z niego, a nie
obligatoryjność.
Zamawiający
opisał
przedmiot
zamówienia
mając
na
uwadze
potrzeby
Zamawiającego, kierując sięoszczędnym wydatkowaniemśrodków finansowych, w tym
zasadąuzyskania optymalnie najlepszych ehektów z poniesionych nakładów. Dokonany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia generuje następujące korzyści dla
Zamawiającego:
1) jednolitośćrozwiązańtechnicznych, obsługi serwisu, a co za tym idzie znaczne
zmniejszenie asortymentu części zamiennych między wagonami różnych typów, co
skutkuje mniejszymi kosztami eksploatacyjnymi i tak:
a) zmniejszenie kosztów niezbędnych rezerw eksploatacyjnych podstawowych części
eksploatowanych (kompatybilnych) w obu typach tramwajów,
b) ograniczenie kosztów dodatkowych szkoleńosób prowadzących pojazdy (w obu
typach tramwajów występuje kompatybilny system sterowania i napędu)
c) ograniczenie dodatkowych kosztów obsługi serwisowej i naprawczej w zapleczu
technicznym (ze względu na ujednolicenie zespołów jezdnych, napędowych,
sterujących, elementów nadwozi i wyposażenia wnętrz). Dostawa tramwajów
produkowanych przez jednego producenta umożliwi pełne wykorzystanie dla obu
typów zamawianych wagonów tego samego oprzyrządowania, pomostów,
podnośników, specjalistycznychściągaczy i sprawdzianów, sprzętu do wkolejania
awaryjnego podnoszenia obu typów tramwajów, także do oprzyrządowania kontrolno
– pomiarowego i zestawów narzędzi, materiałów smarnych oraz dokumentacji, która
w znacznym stopniu będzie zunifikowana dla obu typów tramwajów.
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający brał pod uwagędane liczbowe z
gospodarki magazynowej Zamawiającego wskazujące,że koszty utrzymywania
niezbędnych rezerw dla tramwajów różnych producentów (niekompatybilnych z
pozostałymi) sąkilkakrotnie wyższe niżw przypadku tramwajów jednego producenta,
np. koszt rezerw w przypadku przekładni napędowych wynosi około 15.000 zł na 10
sztuk (1500 zł na tramwaj) dla różnych producentów (niekompatybilnych) i 195 000 zł
dla 372 tramwajów (520 zł/tramwaj) o pełnej zamienności części i podzespołów. W
przypadkuścian przednich i tylnych (kompozytowych) koszt rezerwy wynosi 1700 zł w
przeliczeniu na 1 tramwaj niekompatybilny, a 773 zł w przeliczeniu na 1 tramwaj o
pełnej kompatybilności. W przypadku przetwornic statystycznych 3000 zł rezerwy na
1 sztukętramwaju niekompatybilnego, a 162 zł w przeliczeniu na 1 szt. Tramwaju o
pełnej kompatybilności;
Ponadto Zamawiający podniósł,że zamówienie większej ilości tramwajów powoduje
obniżenie ceny jednostkowej produkowanego tramwaju. Kierując sięwskazanąkorzyścią
Zamawiający jużw 2000 roku zawarł porozumienie z Zakładami Komunikacyjnymi w
Szczecinie i Poznaniu w sprawie dokonania wspólnego taboru tramwajowego w latach 2002
– 2004. Ponadto nałożenie na wykonawców obowiązku wyprodukowania tramwaju o
podobnej stylistyce wagonów różnych typów wiąże sięz ryzykiem naruszenia prawa
własności przemysłowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Określenie przez Zamawiającego takich, a nie innych
warunków udziału w postępowaniu eliminuje bowiem Odwołującego sięz niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa 8 sztuk tramwajów
trzyczłonowych z częściąniskopodłogowąoraz 4 składów tramwajów dwuwagonowych. O
zamówienia, stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia tej
działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki trójczłonowych
tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi, z załączeniem dokumentów,że
dostawy te zostały zrealizowane należycie.
W ocenie Izby takie określenie warunków spowodowało wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadająco prawda takiego doświadczenia, jakiego
wymagał Zamawiający, niemniej jednak legitymująsiędoświadczeniem gwarantującym
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania,że
producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mająkompetencji do
produkcji nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu wyrażone w opinii technicznej z dnia 19 lutego 2002 roku złożonej
do akt sprawy. Wynika z niej jednoznacznie,że producent, który zbudował różne typy
pojazdów szynowych, zarówno trakcyjne, jak i pasażerskie, jest zdolny do przestawienia i
uruchomienia produkcji na pudła 100% niskopodłogowych tramwajów. Analogiczna sytuacja
występuje w przypadku wózków napędnych i tocznych. Przystosowanie istniejącego i
sprawdzonego wózka tramwaju z częściowo niskąpodłogądo tramwaju ze 100% niskiej
podłogi nie stanowi istotnego problemu konstrukcyjnego i technologicznego.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zasady równego traktowania wykonawców zapewniającązachowanie uczciwej konkurencji,
poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na części.
Zamawiający może (a więc stanowi to jego prawo, nie obowiązek) dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej. W związku z tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż
wykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsięuznania przez zamawiającego za
dopuszczalne składania ofert częściowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA 1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody
zamawiającego na składanie ofert częściowych godzi w zasadęrównego traktowania
wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścićmożliwośćskładania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to,że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to równieżbrak jest podstaw do uznania,że
mogąskutecznie podważaćdokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądźteż
określenie części zamówienia.
Ze względu na fakt, iżw niniejszym postępowaniu upłynął jużtermin składania ofert i nie
ma możliwości sanowania zaistniałych nieprawidłowości, zaśw postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania,
należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 8
tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajowych
dwuwagonowych
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na
rzecz H.Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.,
ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąwe Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę8 sztuk tramwajów trzyczłonowych z częściąniskopodłogowąoraz 4 składów
tramwajów dwuwagonowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2009 roku Nr 2009/S 21-030398.
W dniu 13 lutego 2009 roku H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąw Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 roku Nr 223/229, 60-965
Poznań, zwana dalej Odwołującym się, wniosła protest wobec treści ogłoszenia o
postępowaniu.
Odwołujący siępodniósł, iżwymagania Zamawiającego zawarte w treści pkt. III.2.3).
"Zdolnośćtechniczna" ogłoszenia o zamówieniu pozostająw sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa i naruszająw szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
przez co uniemożliwiająwzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym
Protestującemu, zdolnym do wykonania zamówienia i posiadającym niezbędnąw tym celu
wiedzę, potencjał techniczny oraz doświadczenie. Zdaniem Odwołującego sięww.
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu naruszająuczciwą
konkurencję.
Nadto Odwołujący sięwskazał, iżZamawiający naruszył, wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zasadęrównego traktowania wykonawców zapewniającązachowanie uczciwej
konkurencji, poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2
ustawy Pzp uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na
części. Brak podziału przedmiotu zamówienia na części (vide pkt. II.1.8. ogłoszenia o
zamówieniu), z których jedna powinna dotyczyćzamówienia 8 sztuk tramwajów
niskopodłogowych, a druga zamówienia 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych, prowadzi w
uznaniu Odwołującego się, do znacznego ograniczenia konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięzażądał modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez dostosowanie jego treści do stanu zgodnego ze wskazanymi powyżej
przepisami ustawy Pzp, a w przypadku uznania przez Zamawiającego,iżwad tych nie można
poprawićna podstawie ustawy Pzp, Odwołujący sięzażądał unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący sięwskazał, iżw punkcie 111.2.3) ogłoszenia
"Zdolnośćtechniczna" Zamawiający sformułował wobec wykonawców wymaganie, zgodnie z
którym, aby mogli sięoni ubiegaćo udzielenie zamówienia musząwykazać, iż: "W okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki
trójczłonowych tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi z załączeniem
dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały zrealizowane należycie. "
Zdaniem Odwołującego sięsformułowanie ujęte w wyżej przytoczonym pkt. 111.2.3)
ogłoszenia, narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz przepis 22 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżten
warunek udziału w postępowaniu nie może zostaćspełniony przez producentów, którzy w
ostatnich 3 latach nie uzyskali odpowiedniej ilości zamówieńna tramwaj trójczłonowy z
odpowiednim udziałem niskiej podłogi, ale realizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem (zastosowania wymaganej technologii w zakresie innych typów tramwajów) i
wartościądostawąstanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający,żądając, aby wykonawca wykazał sięzrealizowaniem dostaw aż4 sztuk konkretnych typów
tramwajów, co stanowi ażpołowętramwajów niskopodłogowych stanowiących przedmiot
zamówienia, nie dokonał określenia tego wymagania w oparciu o obiektywne przesłanki,
zapewniające dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego sięprawidłowe formułowanie warunków udziału w
postępowaniu, a więc w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję, oznacza wyznaczenie
pewnego jedynie minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien być
uzależniony od przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego.
Biorąc pod uwagęspecyfikęrynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów
w Polsce oraz w większości krajów naświecie, należy zaznaczyć, iżprzeznaczona jest ona
w całości na rynek publiczny. W Polsce w ciągu jednego roku prowadzone sąod 3 do 5
postępowańwyłącznie publicznych na dostawętramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających sąwysoce zindywidualizowane.śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, zaśinni, którzy w tym okresie dostarczali tramwaje innych rodzajów nie spełniają
wyrnagańzamawiających. Specyfika tego rynku sprawia, iżproducent pojazdów szynowych,
który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w
zasadzie zamkniętądrogędo określonego rynku bowiem jego produkcja uzależniona jest
tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Mając na uwadze wyżej
wspomniany fakt, organizowania niewielkiej liczby przetargów na dostawętramwajów w
ciągu jednego roku, należy równieżzaznaczyć, iżstawiane przez Zamawiającego
wymaganie dostarczenia co najmniej 4 sztuk określonych tramwajów jest ustalone w sposób
arbitralny i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zamawiający uznaje więc, iżdostarczenie
w okresie ostatnich 3 lat jużtylko 3 tramwajów, nie stanowi wystarczającego dowodu jakoby
wykonawca posiadał dostateczne doświadczenie, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest wobec powyższych uwag, dotyczących specyfiki
rynku dostaw tramwajów, iżsformułowanie takiego wymagania dokonane zostało w sposób
całkowicie oderwany od realiów panujących na tym rynku.
Odwołujący siępodkreślił, iżspecyfikąprodukcji oraz dostaw pojazdów szynowych
jest wykonywanie zamówieńkonkretnych zamawiających w oparciu o wskazane przez nich
wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu na wartość
przedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzieżaden producent tramwajów nie
może sobie pozwolićna prezentacjęwszystkich możliwych konfiguracji tramwajów, których
mógłbyżądaćZamawiający i ogranicza sięjedynie do stworzenia prototypów, które
odzwierciedlaćmająfaktyczne jego zdolności techniczne oraz potencjał.Świadczy to tylko o
tym, iżspecyfikątego rynku oraz zdolnościądo realizacji w zasadzie każdych zamówieńnie
może byćwykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych typów i rodzajów pojazdów
szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkośćoraz możliwośćwykorzystywaniażądanych
przez zamawiającego technologii.
Odwołujący sięwywodzi, iżposiada odpowiednie doświadczenie gwarantujące
wykonanie przedmiotu zamówienia, jest on bowiem od ponad 87 lat uznanym producentem
pojazdów szynowych przeznaczonych zarówno na polski rynek jak i rynki zagraniczne.
Wielokrotnie w tym czasie był pionierem w stosowaniu rozwiązańinnowacyjnych
wykorzystywanych później w pojazdach szynowych przez innych producentów producentem
prototypów pojazdów szynowych, w tym tramwajów zawierających rozwiązania techniczne
np. tzw. niskąpodłogę, na znacznej (spełniającej wymagania Zamawiającego) długości
wagonów. Protestujący oprócz swojej działalności związanej z produkcjątaboru szynowego,
dokonuje równieżnapraw głównych wagonów oraz modernizacji z zastosowaniem
najnowocześniejszych, obecnie używanych technologii. Nie stanowi problemu dla
producenta pojazdów szynowych (zwłaszcza posiadającego tak duże doświadczenie jak
Odwołujący się) wyprodukowanie 12 szt. pojazdów szynowych (8 sztuk tramwajów
trójczłonowych niskopodłogowych oraz 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych), jednakże
ze względu na specyfikęrynku w tym segmencie niezmiernie trudne jest wykazanie się
doświadczeniem w produkcji oraz dostarczaniu konkretnego typu wagonu zawierającego
rozwiązania techniczne, które sąobecnie nadal innowacyjne i wysokozidywidualizowane.
Dlatego też, pomimo posiadania ogromnego, niekwestionowanego doświadczenia w
produkcji tramwajów, Odwołujący sięz uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie zostanie prawdopodobnie dopuszczony do
udziału w nim, podobnie jak kilku innych producentów, co niewątpliwie stanowićbędzie
znaczne ograniczenie konkurencji, a tym samym może negatywnie wpłynąćna interes
Zamawiającego. W postępowaniu złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru
dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie
wpłynąćna nabycie przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niżte, jakie możliwe
byłyby do uzyskania w przypadku braku warunku, o którym mowa w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Odwołujący siętylko w roku 2007 wyprodukował i dostarczył 30 szt. jednoczłonowych,
jednokierunkowych wagonów tramwajowych z napędem energoelektronicznym prądu
stałego dla Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o.. Realizacja wyżej wskazanego zamówienia,
nie spełnia jednak warunków udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iżtym
razem Zamawiającyżąda wykazania siędostawąinnego typu tramwaju - tzw.
trzyczłonowego oraz niskopodłogowego. W ostatnich 10 latach Odwołujący się
wyprodukował i dostarczył łącznie ponad 100 szt. pojazdów szynowych - tramwajów, z czego
ponad 70 szt. to tramwaje niskopodłogowe spełniające wymagania Zamawiającego. Nie
można miećwięcżadnych wątpliwości, iżOdwołujący siędaje gwarancjęprawidłowego
zrealizowania zamówienia.
Odwołujący sięwskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, uzasadniającej jego stanowisko, w tym wyrok z dnia 13 lipca 2007 roku w
sprawie UZP/ZO/0-827/07 oraz z dnia 4 sierpnia 2008 roku KIO/UZP 749/08.
Ponadto Odwołujący siępodkreślił, iżZamawiający sformułował wymaganie z pkt.
III.2.3) ogłoszenia, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Wymaga on bowiem, aby
wykonawcy legitymowali sięnależytym wykonaniem w przeciągu ostatnich 3 lat, 4 sztuk
trzyczłonowych tramwajów, z przynajmniej 20% udziałem niskiej podłogi, pomijając
całkowicie doświadczenie w produkcji tramwajów wysokopodłogowych, których dostawa jest
równieżobjęta przedmiotem zamówienia. Prawidłowo sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, winny sięodnosićdo przedmiotu zamówienia (tramwaje nisko- i
wysokopodłogowe), a nie jedynie do jego części (trójczłonowe tramwaje z określonym
udziałem niskiej podłogi). W przypadku dokonania podziału zamówienia na części
Zamawiający powinien równieżodpowiednio określićwarunki udziału w postępowaniu w
odniesieniu do każdej z części np. poprzez koniecznośćwykazania sięokreślonąliczbą
zrealizowanych dostaw tramwajów niskopodłogowych dla części zamówienia, której byłyby
one
przedmiotem
oraz
określoną
liczbą
zrealizowanych
dostaw
tramwajów
wysokopodłogowych, dla drugiej części zamówienia, której ten typ tramwaju byłyby
przedmiotem.
Odnosząc siędo kwestii konieczności dokonania podziału zamówienia na części
Odwołujący siępodkreślił, iżaczkolwiek z treści ust. 2 art. 83 ustawy Pzp wynika, iż
dokonanie podziału zamówienia na części, jest uprawnieniem a nie obowiązkiem
Zamawiającego, to jednak nie jest to uprawnienie o charakterze bezwzględnym tj. niczym nie
ograniczone. Ograniczenie swobody Zamawiającego w tym zakresie wynika przede
wszystkim ze względu na koniecznośćzapewnienia ochrony konkurencji postępowania. Brak
wyodrębnienia w ramach zamówienia osobnych części, z których jedna dotyczyłaby
tramwajów wieloczłonowych niskopodłogowych, a druga tramwajów wysokopodłogowych,
prowadzi w ocenie Odwołującego siędo rażącego ograniczenia konkurencji, zwłaszcza w
zakresie wykonawców zdolnych do wykonania tramwajów wysokopodłogowych, których
liczba jest niewątpliwie wyższa od producentów tramwajów niskopodłogowych. Oczywistym
jest również, iżpodział przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób, wpłynie
pozytywnie na interes samego Zamawiającego. Większa konkurencja w zakresie tramwajów
wysokopodłogowych, przy odpowiednim, wyżej wskazanym, przeredagowaniu warunku
udziału w postępowaniu "Zdolnośćtechniczna", pozwoli z pewnościąna osiągnięcie o wiele
korzystniejszych dla Zamawiającego, a więc niższych, cen za wykonanie tej części
przedmiotu zamówienia. Przy znacznej wartości przedmiotu zamówienia, dążenie do
osiągnięcia oszczędności poprzez zwiększenie konkurencji w ramach postępowania jest
absolutnie wymagane od Zamawiającego, równieżw kontekście wydatkowaniaśrodków z
Unii Europejskiej. Dodatkowo należy wyraźnie wskazać, iżZamawiający obowiązany jest do
wydatkowaniaśrodków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a więc zgodnie z wymogami
określonymi w przepisie art. 35 ust. 3 pkt l ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.). Brak podziału przedmiotu zamówienia na
części, wykluczające niewątpliwie możliwośćzgłoszenia siędo postępowania większej liczby
wykonawców, a tym samym dopuszczenie do niego wąskiego grona wykonawców,
proponujących znacznie wyższe ceny, z uwagi na brak konkurencji, z całąpewnościąnie
zapewni osiągnięcia najlepszych efektów, jak tego wymaga wyżej przytoczony przepis.
Odwołujący wskazał tu na wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-648/05) oraz z dnia 2 sierpnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO0-1120/04/
W przepisanym terminie Zamawiający nie rozstrzygnął protestu Odwołującego się.
Odwołujący w dniu 6 marca 2009 roku pismem złożonym w placówce urzędu pocztowego,
złożył odwołanie od oddalenia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Odwołujący siępodtrzymał zarzuty wyrażone w odwołaniu i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 111.2.3), na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający
uczciwej konkurencji;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 11.1.8., na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający zasady
równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwie części,
z których jedna powinna dotyczyćdostawy tramwajów niskopodłogowych a druga tramwajów
wysokopodłogowych;
3) nakazanie Zamawiającemu, w przypadku dokonania zmiany treści Ogłoszenia zgodnie zżądaniem Odwołującego, przedłużenia termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach;
4) w przypadku, gdy etap na jakim będzie znajdowało siępostępowanie w momencie
wydania orzeczenia przez KrajowąIzbęOdwoławcząnie pozwoli jużna dokonanie
czynności, o które wniósł Odwołujący w pkt. 1-3 powyżej (zmiana treści Ogłoszenia stanie
sięniemożliwa do dokonania), Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia całego postępowania.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego siękosztami
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, iżma nie tylko prawo, ale i obowiązek wymagaćod
Wykonawców potwierdzenia posiadania przez nich niezbędnej wiedzy i doświadczenia (art.
26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp). Działając w oparciu o wskazane przepisy
Zamawiający sformułował zakwestionowany przez Odwołującego warunek. Zamawiający jest
zainteresowany, aby potencjalny wykonawca legitymował sięstosownym doświadczeniem w
szczególności dlatego,że tramwaje to pojazdy przeznaczone do kilkudziesięcioletniej
eksploatacji. Z doświadczeńZamawiającego wynika,że wiele wad tramwajów ujawnia się
dopiero po kilku latach eksploatacji. Z tych względów istotne jest, aby oferowany produkt był
sprawdzony, nie był prototypem i aby Wykonawca mógł wykazaćsiędostawami
odpowiadającymi swoim rodzajem i wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, co pozostaje w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Podkreślenia wymaga,że
Zamawiający mimo uprawnienia dożądania wykazu dostaw o wartości zamówienia, tj. 12
sztuk tramwajów, obniżył wymagania w tym zakresie dożądania wykazu zrealizowanych
dostaw 4 sztuk tramwajów. Zatem zarzut Odwołującego sięo naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 22
ust. 2 ustawy – Pzp poprzez ustalenie w sposób arbitralny, a zatem nieobiektywny
wymagania postawionego wykonawcom w punkcie III z. 3 „zdolnośćtechniczna” ogłoszenia,
jest całkowicie chybiony i bezpodstawny. Obowiązek opisania warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego,że wykonawca posiada wiedzęi doświadczenie wynika z
konieczności dbania o własne interesy. W interesie zamawiającego jest, by kupićtowar
sprawdzony i niezawodny. Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca
2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-207/07, z którego wynika, iż„nie można mówićo naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zdolnych do realizacji zamówienia jest większa,
choćwąska grupa podmiotów”. Tak jest równieżw tym przypadku, gdzie wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 3 wykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, w związku z faktem
nie skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 83 ust. 2 ustawy, Zamawiający oświadczył,że zarzut ten jest bezzasadny, w szczególności dlatego,że przepis artykułu 83 ust. 2
przywołanej ustawy daje zamawiającemu uprawnienia i nie nakłada na zamawiającego
obowiązku, szczególnie w sytuacji, gdy brak podziału zamówienia leży w interesie
Zamawiającego. Istotąuprawnienia jest fakultatywnośćkorzystania z niego, a nie
obligatoryjność.
Zamawiający
opisał
przedmiot
zamówienia
mając
na
uwadze
potrzeby
Zamawiającego, kierując sięoszczędnym wydatkowaniemśrodków finansowych, w tym
zasadąuzyskania optymalnie najlepszych ehektów z poniesionych nakładów. Dokonany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia generuje następujące korzyści dla
Zamawiającego:
1) jednolitośćrozwiązańtechnicznych, obsługi serwisu, a co za tym idzie znaczne
zmniejszenie asortymentu części zamiennych między wagonami różnych typów, co
skutkuje mniejszymi kosztami eksploatacyjnymi i tak:
a) zmniejszenie kosztów niezbędnych rezerw eksploatacyjnych podstawowych części
eksploatowanych (kompatybilnych) w obu typach tramwajów,
b) ograniczenie kosztów dodatkowych szkoleńosób prowadzących pojazdy (w obu
typach tramwajów występuje kompatybilny system sterowania i napędu)
c) ograniczenie dodatkowych kosztów obsługi serwisowej i naprawczej w zapleczu
technicznym (ze względu na ujednolicenie zespołów jezdnych, napędowych,
sterujących, elementów nadwozi i wyposażenia wnętrz). Dostawa tramwajów
produkowanych przez jednego producenta umożliwi pełne wykorzystanie dla obu
typów zamawianych wagonów tego samego oprzyrządowania, pomostów,
podnośników, specjalistycznychściągaczy i sprawdzianów, sprzętu do wkolejania
awaryjnego podnoszenia obu typów tramwajów, także do oprzyrządowania kontrolno
– pomiarowego i zestawów narzędzi, materiałów smarnych oraz dokumentacji, która
w znacznym stopniu będzie zunifikowana dla obu typów tramwajów.
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający brał pod uwagędane liczbowe z
gospodarki magazynowej Zamawiającego wskazujące,że koszty utrzymywania
niezbędnych rezerw dla tramwajów różnych producentów (niekompatybilnych z
pozostałymi) sąkilkakrotnie wyższe niżw przypadku tramwajów jednego producenta,
np. koszt rezerw w przypadku przekładni napędowych wynosi około 15.000 zł na 10
sztuk (1500 zł na tramwaj) dla różnych producentów (niekompatybilnych) i 195 000 zł
dla 372 tramwajów (520 zł/tramwaj) o pełnej zamienności części i podzespołów. W
przypadkuścian przednich i tylnych (kompozytowych) koszt rezerwy wynosi 1700 zł w
przeliczeniu na 1 tramwaj niekompatybilny, a 773 zł w przeliczeniu na 1 tramwaj o
pełnej kompatybilności. W przypadku przetwornic statystycznych 3000 zł rezerwy na
1 sztukętramwaju niekompatybilnego, a 162 zł w przeliczeniu na 1 szt. Tramwaju o
pełnej kompatybilności;
Ponadto Zamawiający podniósł,że zamówienie większej ilości tramwajów powoduje
obniżenie ceny jednostkowej produkowanego tramwaju. Kierując sięwskazanąkorzyścią
Zamawiający jużw 2000 roku zawarł porozumienie z Zakładami Komunikacyjnymi w
Szczecinie i Poznaniu w sprawie dokonania wspólnego taboru tramwajowego w latach 2002
– 2004. Ponadto nałożenie na wykonawców obowiązku wyprodukowania tramwaju o
podobnej stylistyce wagonów różnych typów wiąże sięz ryzykiem naruszenia prawa
własności przemysłowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Określenie przez Zamawiającego takich, a nie innych
warunków udziału w postępowaniu eliminuje bowiem Odwołującego sięz niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa 8 sztuk tramwajów
trzyczłonowych z częściąniskopodłogowąoraz 4 składów tramwajów dwuwagonowych. O
zamówienia, stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia tej
działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki trójczłonowych
tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi, z załączeniem dokumentów,że
dostawy te zostały zrealizowane należycie.
W ocenie Izby takie określenie warunków spowodowało wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadająco prawda takiego doświadczenia, jakiego
wymagał Zamawiający, niemniej jednak legitymująsiędoświadczeniem gwarantującym
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania,że
producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mająkompetencji do
produkcji nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu wyrażone w opinii technicznej z dnia 19 lutego 2002 roku złożonej
do akt sprawy. Wynika z niej jednoznacznie,że producent, który zbudował różne typy
pojazdów szynowych, zarówno trakcyjne, jak i pasażerskie, jest zdolny do przestawienia i
uruchomienia produkcji na pudła 100% niskopodłogowych tramwajów. Analogiczna sytuacja
występuje w przypadku wózków napędnych i tocznych. Przystosowanie istniejącego i
sprawdzonego wózka tramwaju z częściowo niskąpodłogądo tramwaju ze 100% niskiej
podłogi nie stanowi istotnego problemu konstrukcyjnego i technologicznego.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zasady równego traktowania wykonawców zapewniającązachowanie uczciwej konkurencji,
poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na części.
Zamawiający może (a więc stanowi to jego prawo, nie obowiązek) dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej. W związku z tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż
wykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsięuznania przez zamawiającego za
dopuszczalne składania ofert częściowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA 1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody
zamawiającego na składanie ofert częściowych godzi w zasadęrównego traktowania
wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścićmożliwośćskładania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to,że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to równieżbrak jest podstaw do uznania,że
mogąskutecznie podważaćdokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądźteż
określenie części zamówienia.
Ze względu na fakt, iżw niniejszym postępowaniu upłynął jużtermin składania ofert i nie
ma możliwości sanowania zaistniałych nieprawidłowości, zaśw postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania,
należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
