rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-25
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 291/09
KIO/UZP 291/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Dr Józefa Psarskiego, ul. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka protestu
z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o., „Hospital Serwis” Sp. z o.o., Krzysztof Rdes prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Uśługi, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Dr Józefa Psarskiego, ul. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka protestu
z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o., „Hospital Serwis” Sp. z o.o., Krzysztof Rdes prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Uśługi, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr.
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługękompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr OJ 2009/S 9-011906.
W dniu 13 lutego 2009 roku ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąul. Jordanowska 2a, 04-204 Warszawa wniosła protest czynność
Zamawiającego polegającąna zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłane do Zamawiającego w dniu 4 lutego
2009 roku oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert pomimo istotnego
zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działaniom Zamawiającego Protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert
2) art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
i wniósł o:
1) udzielenie szczegółowych odpowiedzi na złożone zapytania zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy – Pzp
2) wyznaczenie nowego terminu składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na wprowadzenie zmian w ofertach, który wynosi nie mniej niż10 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że w dniu 4 lutego 2009 roku przesłał do
Zamawiającego pytania dotyczące siwz. W dniu 12 lutego 2009 roku Zamawiający przesłał
odpowiedzi do treści pytań, ale udzielone odpowiedzi nie były wyczerpujące. W
szczególności zaniechano odpowiedzi na pytanie o częstotliwośćwykonywania czynności
dekontaminacji pomieszczeń. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy – Pzp wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia winien byćskładnikiem siwz. Zamawiający w tresci specyfikacji nie
zawarłżadanej informacji o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń. Czynnośćta, w zależności od częstotliwości jej wykonywania, może
generowaćskrajnie różne koszty realizacji usługi. W ocenie Protestującego wykonawca nie
jest w takiej sytuacji w stanie rzetelnie skalkulowaćceny oferty – nie jest bowiem w stanie
oszacowaćilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi bez informacji o
wymaganej częstotliwościświadczenia usługi. Odpowiedźz dnia 12 lutego 2009 roku wżaden sposób nie rozstrzyga tej kwestii. Odesłanie do siwz w sytuacji, gdy siwz nie zawiera
tej informacji, nie jest odpowiedziąna zadane pytanie.
Ponadto protestujący podniósł,że w dniu 12 lutego 2009 roku dokonano istotnej
modyfikacji swiz poprzez wyjaśnienie przez Zamawiającego,że stan „niepogorszony”
rozumie jako „niepogorszony poza normalny stopieńzużycia wynikający z prawidłowej
eksploatacji”. Do dnia 12 lutego 2009 roku (czyli na 1 dzieńprzed upływem terminu
składania ofert) wykonawcy winni byli przewidziećw kalkulacji swojej oferty konieczność
zwrotu dzierżawionego sprzętu w dniu zakończenia usługi w stanie niepogorszonym, co w
praktyce oznaczało koniecznośćwliczenia w cenęoferty kosztów zakupu nowych urządzeń
lub przywrócenia ich do stanu z dnia rozpoczęciaświadczenia usługi – według kalkulacji
Protestującego był to koszt rzędu 200.000,00 zł. Tymczasem na jeden dzieńprzed upływem
terminu składania ofert Zamawiający dopuścił możliwośćzwrotu sprzętu w stanie
niepogorszonym, wynikającym z normalnej eksploatacji. Oznacza to w praktyce,że
wykonawcy będąmogli zwrócićdzierżawiony sprzęt bez konieczności dokonywania
jakiejkolwiek inwestycji odtworzeniowych. Oczywistym jest wobec tego,że konieczne jest
zmodyfikowanie treści przygotowanych jużofert, na co Zamawiający nie przewidział
dodatkowego czasu.
W ocenie Protestującego postępowanie nie jest prowadzone zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji, co skutkowaćbędzie nieważnośćewentualnie zawartej umowy.
Protestujący nie może złożyćrzetelnej oferty, a tym samym nie może ubiegaćsięo
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co uzasadnia istnienie po jego stronie interesu
prawnego w złożeniu protestu na zaniechanie przedłużenia przez Zamawiającego terminu
składania ofert i udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących odpowiedzi na pytania z
dnia 4 lutego 2009 roku.
W dniu 19 lutego 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, ul.śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego pod
stronie ISS Facility Services Sp. z o.o. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert oraz
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie protestu ISS Facility Services Sp. z o.o. w
całości jako zasadnego i oświadczył,że posiada interes faktyczny i prawny w przystąpieniu,
ponieważprzez czynnośćZamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp
Przystępujący podzielił argumenty wskazane przez ISS Facility Services Sp. z o.o.
Jeśli chodzi zaśo zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp Przystępujący
podniósł,że informacja o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeńjest niezbędna dla właściwego wykonywania przedmiotowej usługi, co narusza
zasadęuczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący podniósł, iżZamawiający nie udzielił
merytorycznej odpowiedzi na szereg pytańdotyczących spraw pracowniczych, które to
pytania zadał w ustawowym terminie jeden z wykonawców. Zamawiający udzielił ponadto
tych „niepełnych” wyjaśnieńdopiero w dniu 12 lutego 2009 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał następnego dnia o godzinie 10.45. Zamawiający wyjaśnił,że zwrócił
siędo wykonawcy obecnie realizującego usługęo przekazanie informacji dotyczących spraw
pracowniczych, jednakże do udzielania wyjaśnieńich nie otrzymał. W ocenie
Przystępującego Zamawiający ma obowiązek udzielenia wszelkich informacji dotyczących
treści swiz i braku odpowiedzi nie usprawiedliwiająjakiekolwiek okoliczności podawane
przez Zamawiającego. Wobec terminu udzielenia wyjaśnieńoraz tego, jak ważny w
kontekście sporządzenia kalkulacji cenowej (m. In. Prośba o podanie składników
wynagrodzenia brutto, stanu wykorzystania urlopów, liczby osób niepełnosprawnych itd.), na
które Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi, można stwierdzić,że Wykonawcy
nie mieli szans na rzetelne wyliczenie ceny przedmiotowej usługi i sporządzenie oferty w
ciągu tak krótkiego czasu. Zatem zarzut nie udzielenia szczegółowych odpowiedzi na
postawione pytania oraz zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert łącząsię.
W efekcie nieuwzględnienie przez Zamawiającego podnoszonych argumentów wywoła
wadliwośćpostępowania, co skutkowaćbędzie niemożnośćzawarcia ważnej umowy.
W dniu 19 lutego 2009 roku Konsorcjum IMPEL CLEANING Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o. oraz Krzysztof Rdest prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
EMKA Handel-Usługi, zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum oświadczyło,że
ma interes prawny we wniesieniu przystąpienia, ponieważjego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą.
W ocenie przystępującego Konsorcjum zarzut zaniechania udzielenia odpowiedzi na
pytanie o częstotliwośćwykonywania czynności dekontaminacji pomieszczeńani liczny
pracowników mających dokonywaćtej czynności jest bezpodstawny. Na pytanie
Protestującego Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi stwierdzając,że oczekuje
spełnienia wymagańzawartych w siwz. W siwz przedmiotowa kwestia została bowiem
dokładnie scharakteryzowana, zatem nie ma potrzeby powtarzaćzapisów, do których
Protestujący miał cały czas dostęp i na podstawie których powinien przygotowaćofertę.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ – specyfika zadania – usługa dekontaminacji powinna
byćświadczona w godzinach 8.00 – 16.00 i powinna byćwykonywana przez co najmniej 2
pracowników za pomocądwóch urządzeńnależących do Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rzekomej modyfikacji siwz, przystępujące
Konsorcjum podniosło, iżnależy uznaćgo za bezpodstawny. Zamawiający nie dokonał
bowiem modyfikacji postanowieńsiwz, a tym bardziej modyfikacji istotnej, lecz doprecyzował
pojęcie „stan niepogorszony”. Wświetle art. 705 K.c. po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest zwrócićprzedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien znajdować
sięstosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Dzierżawca nie odpowiada za
pogorszenie przedmiotu dzierżawy będące przedmiotem używania i użytkowania.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest oddalił. W uzasadnieniu stwierdził,że przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy – Pzp. Tym samym zarzut
dotyczący zaniechania odpowiedzi na pytanie o częstotliwośćdekontaminacji pomieszczeń
oraz braku możliwości oszacowania ilości pracowników niezbędnych do wykonania tej usługi
nie jest zasadny. Zamawiający w siwz określił dokładnie wykonywanie tej usługi, opisując
minimalnąilośćpracowników, charakter usługi oraz godzinyświadczenia tej usługi.
Zatem zaniechanie udzielenia szczegółowych wyjaśnieńna pytania nie miało
miejsca, ponieważtreśćsiwz określiła przedmiot zamówienia dokładnie, jednoznacznie, z
uwzględnieniem wszelkich wymagań, toteżWykonawcy mogli rzetelnie dokonać
skalkulowania ocen.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego
równieżnie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp Zamawiający
przedłuża termin składania ofert, gdy w wyniku zmiany treści siwz niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający nie dokonał zmiany treści siwz,
wyjaśnił jedynie, co rozumie przez termin „niepogorszony stan sprzętu” i poęcie to jest
zbieżne z treściąart. 705 Kodeksu cywilnego.
W dniu 5 marca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie Oddział w
Łodzi, zwana dalej Odwołującym się, złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie
udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwił Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2)
naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami oraz faktem,że Zamawiający
dokonał czynności otwarcia ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący
sięwniósł o unieważnienie postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp.
Odwołujący sięoświadczył, iżposiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważzłożona przez niego oferta nie mogła zostaćprawidłowo skalkulowana
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem przez
zaniechanie Zamawiającego interes prawny Odwołującego sięw uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że uczestnicy postępowania prowadzonego
pod numerem SZPOZ-ZPP-2/2009 zwrócili siędo Zamawiającego na zasadzie art. 38 ust. 1
ustawy – Pzp o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego nie miałyżadnej wartości merytorycznej iświadczyły o nienależytym przygotowaniu postępowania przez jego organizatora. Nadto
Zamawiający udzielił pisemnych wyjaśnieńna zadane mu pytania dopiero w dniu 12 lutego
2009 roku, zatem zaledwie na jeden dzieńprzed terminem składania ofert. co obiektywnie
uniemożliwiłoby dostosowanie treści ofert do pozyskanych informacji, nawet jeśli informacje
te miałyby wartośćmerytoryczną.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu (zdolnośćtechniczna) oraz
rozdziału V pkt 3.2 siwz (wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) Zamawiający zażądał
od uczestników postępowania załączenia do oferty oświadczenia, w którym wykonawca
zobowiązuje siędo przejęcia około 140 dotychczasowych pracowników od wykonawcy, który
w chwili obecnejświadczy przedmiotowąusługęw trybie art. 23¹ Kodeksu pracy.
Należy przy tym zauważyć,że zgodnie z woląZamawiającego cena jednostkowa
zamówienia netto za metr kwadratowy powierzchni użytkowej miała zawieraćwszelkie
koszty wykonania usługi.
W przypadku przedmiotowego zamówienia zasadniczymi kosztami wykonania usługi
były koszty pracownicze. Z tego względu do Zamawiającego zostało skierowane pytanie
dotyczące składników wynagrodzenia brutto dla każdego przejmowanego pracownika, a
także pytania dotyczące innych kwestii mających wpływ na wysokośćkosztów
pracowniczych m.in. ewentualnej niepełnosprawności pracowników, obowiązywania układów
zbiorowych
pracy,
długotrwałych
zwolnień
lekarskich,
urlopów
macierzyńskich,
wychowawczych, wykorzystania urlopów wypoczynkowych, zaległości pracodawcy z tytułu
stosunku pracy, postępowańsądowych w sprawach pracowniczych. Zamawiający został
równieżpoproszony o udostępnienie i przesłanie obowiązujących w stosunku do
przejmowanych pracowników regulaminów pracy, wynagradzania, premiowania. Wszystkie
w/w informacje pozwoliłyby wykonawcom na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
OdpowiedźZamawiającego na każde z zadanych pytańbrzmiała: "Zamawiający
oczekuje spełnienia wymagańsiwz. Zamawiający zwrócił sięz prośbądo wykonawcy
obecnie realizującego usługęo przekazanie informacji dotyczących spraw pracowniczych,
jednakże do chwili obecnej ich nie otrzymał". Należy przy tym podkreślić,że po pierwsze
siwz nie zawierażadnych informacji w w/w sprawach, a po drugie – to na Zamawiającym -
gospodarzu przetargu – ciąży obowiązek odpowiedniej organizacji postępowania i
przekazania wykonawcom informacji pozwalających przeprowadzićkalkulacjęceny. Z
powyższego wynika, iżZamawiający nie był przygotowany do przeprowadzenia
postępowania, nie pozyskał przed wszczęciem niezbędnych danych i dokumentów i nie
udzielił wyjaśnieńna złożone pytania. Pomimo tego Zamawiający nie uwzględnił złożonego
protestu i nie przedłużył terminu składania ofert do dnia kiedy takich wyjaśnieńmógł udzielić.
Jeśli zaśZamawiający miałświadomość,że nie będzie dysponował niezbędnymi danymi
-powinien był unieważnićpostępowanie przetargowe. Wżadnym razie Zamawiający nie miał
prawa dokonaćczynności otwarcia ofert, zwłaszcza,że protest Protestującego nie został
ostatecznie rozstrzygnięty. W aktualnym stanie sprawy Odwołujący sięnie może wnosićo
przedłużenie terminu składania ofert – tak jak wnosił w przystąpieniu do postępowania
protestującego, ponieważZamawiający dokonał jużczynności otwarcia ofert. Zatem
korzystając z przysługującychśrodków ochrony prawnej Odwołujący wnosi o unieważnienie
postępowania Ponadto Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi na pytanie
dotyczące częstotliwości dokonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń(Zestaw 2 pkt
3 wyjaśnieńz dnia 12.02.2009). Informacja ta jest niezbędna dla właściwego oszacowania
ilości pracowników niezbędnych do wykonywania przedmiotowej usługi. Usługa ta, zgodnie z
rozdziałem II pkt 6 siwz, musi byćświadczona przez co najmniej dwóch pracowników.
Jednak właściwe oszacowanie kosztówświadczenia tej usługi wymaga poznania
częstotliwości, z jakąma byćonaświadczona. Brak takiej informacji w siwz, a także
uchylenie sięod odpowiedzi na zapytanie w tym przedmiocie powoduje niemożność
właściwego skalkulowania ceny ofertowej.
Złożona z ostrożności oferta Odwołującego się(na wypadek gdyby postępowanie nie
zostało unieważnione), nie mogła zawieraćrzetelnie skalkulowanej ceny. Odwołujący się
(podobnie jak inni Wykonawcy) musiał zastosowaćw wyliczeniach wartości hipotetyczne i
doliczyćdo ceny ofertowej dodatkowe koszty tak, by w przypadku realizacji przedmiotu
zamówienia nie generowaćstrat. Oferta Odwołującego sięmusiała zatem zawieraćcenę
zawyżoną. W przypadku dopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z
przepisów prawa i rzetelnego przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania (a tym
samym udzielenia wyjaśnieńna zadane pytania w sposób prawidłowy i w odpowiednim
terminie) cena ustalona przez Odwołującego siębyłaby odpowiednio wyliczona,
nieobciążona hipotetycznymi kosztami i mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego sięprzedmiotowe postępowanie winno byćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, gdyżzgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie (art. 38 ust.
1, art. 7 ust. 1, art. 15 ustawy – Pzp), które miało wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko swe Odwołujący siępoparł wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia
2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-939/07, wydanym w analogicznej sprawie. Zespół Arbitrów
w sposób niebudzący wątpliwości wypowiedział sięco do konieczności unieważnienia
postępowania w przypadku, kiedy Zamawiający nie dysponował dokumentacjądotyczącą
kosztów pracowniczych związanych z przejęciem pracowników na zasadzie art. 23¹ Kodeksu
pracy, która nie została udostępniona przez aktualnego wykonawcęusługi.
W dniu 17 marca 2009 roku Konsorcjum Impet Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., Krzysztof Rdest, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego się, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący sięstał sięuczestnikiem postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wniesionego przez ISS Facility Services Sp. z
o.o. Zarzuty zawarte w proteście obejmowały naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił złożenie przez wykonawców
rzetelnie skalkulowanych ofert oraz art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu
przedłużenia terminu składania ofert.
Wykładnia przepisu art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp pozwala na wniosek, iżzarzuty
zawarte w odwołaniu winny byćtożsame z zarzutami zgłoszonymi w proteście. Tymczasem
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2)
naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
Z powyższego wynika, iżzarzuty naruszenia art. 38 ust. 1, art. 15 oraz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp Odwołujący sięzgłosił dopiero w odwołaniu. Z tego względu, w oparciu o
art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp, Izba nie mogła orzec co do tych zarzutów, albowiem nie zostały
one zgłoszone w proteście.
Wyrażony w art. 191 ust. 3 ustawy - Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście, powinien byćbowiem rozumiany jako zakaz orzekania ponadżądanie zawarte w proteście. Zakaz ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze, skład
orzekający, co do zasady, musi orzekaćw zakresieżądania strony odwołującej, albo
uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność(zaniechanie), która nie została
zaskarżona protestem, nie może byćprzedmiotem postępowania odwoławczego.
Jedynym zarzutem, który zawarty został zarówno w proteście i odwołaniu, był zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej
lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom
kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ofercie, nie zaśinnej wiedzy zamawiającego.
Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w
przepisach odnoszących siędo poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych i dotyczy
takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców
ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i
zdolny do jego realizacji bądźteżmoże polegaćna wskazaniu wąskiej grupy (bądźjednego)
produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy teżwiele rozwiązańmających na celu dotarcie z informacjąo
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeńo zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów „nieprzetargowych”
- określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosićdo
postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp. Wszyscy wykonawcy uczestniczyli w
postępowaniu na jednakowych zasadach, działaniom Zamawiającego nie można również
zarzucić, iżmiały one charakter utrudniający uczciwąkonkurencję. Izba nie stwierdziła
bowiem, by Zamawiający w sposób preferencyjny traktował wybranych wykonawców,
Odwołujący sięnie sprecyzował zaś, dlaczego w jego przekonaniu fakt nie udzielenia
rzetelnych odpowiedzi na zadane w trakcie postępowania pytania miałby utrudnićuczciwą
konkurencję, skoro wszyscy wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 43, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr.
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07-400 Ostrołęka prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługękompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr OJ 2009/S 9-011906.
W dniu 13 lutego 2009 roku ISS Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąul. Jordanowska 2a, 04-204 Warszawa wniosła protest czynność
Zamawiającego polegającąna zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłane do Zamawiającego w dniu 4 lutego
2009 roku oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert pomimo istotnego
zmodyfikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Działaniom Zamawiającego Protestujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert
2) art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert
i wniósł o:
1) udzielenie szczegółowych odpowiedzi na złożone zapytania zgodnie z art. 38 ust. 2
ustawy – Pzp
2) wyznaczenie nowego terminu składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na wprowadzenie zmian w ofertach, który wynosi nie mniej niż10 dni.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że w dniu 4 lutego 2009 roku przesłał do
Zamawiającego pytania dotyczące siwz. W dniu 12 lutego 2009 roku Zamawiający przesłał
odpowiedzi do treści pytań, ale udzielone odpowiedzi nie były wyczerpujące. W
szczególności zaniechano odpowiedzi na pytanie o częstotliwośćwykonywania czynności
dekontaminacji pomieszczeń. Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy – Pzp wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia winien byćskładnikiem siwz. Zamawiający w tresci specyfikacji nie
zawarłżadanej informacji o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeń. Czynnośćta, w zależności od częstotliwości jej wykonywania, może
generowaćskrajnie różne koszty realizacji usługi. W ocenie Protestującego wykonawca nie
jest w takiej sytuacji w stanie rzetelnie skalkulowaćceny oferty – nie jest bowiem w stanie
oszacowaćilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi bez informacji o
wymaganej częstotliwościświadczenia usługi. Odpowiedźz dnia 12 lutego 2009 roku wżaden sposób nie rozstrzyga tej kwestii. Odesłanie do siwz w sytuacji, gdy siwz nie zawiera
tej informacji, nie jest odpowiedziąna zadane pytanie.
Ponadto protestujący podniósł,że w dniu 12 lutego 2009 roku dokonano istotnej
modyfikacji swiz poprzez wyjaśnienie przez Zamawiającego,że stan „niepogorszony”
rozumie jako „niepogorszony poza normalny stopieńzużycia wynikający z prawidłowej
eksploatacji”. Do dnia 12 lutego 2009 roku (czyli na 1 dzieńprzed upływem terminu
składania ofert) wykonawcy winni byli przewidziećw kalkulacji swojej oferty konieczność
zwrotu dzierżawionego sprzętu w dniu zakończenia usługi w stanie niepogorszonym, co w
praktyce oznaczało koniecznośćwliczenia w cenęoferty kosztów zakupu nowych urządzeń
lub przywrócenia ich do stanu z dnia rozpoczęciaświadczenia usługi – według kalkulacji
Protestującego był to koszt rzędu 200.000,00 zł. Tymczasem na jeden dzieńprzed upływem
terminu składania ofert Zamawiający dopuścił możliwośćzwrotu sprzętu w stanie
niepogorszonym, wynikającym z normalnej eksploatacji. Oznacza to w praktyce,że
wykonawcy będąmogli zwrócićdzierżawiony sprzęt bez konieczności dokonywania
jakiejkolwiek inwestycji odtworzeniowych. Oczywistym jest wobec tego,że konieczne jest
zmodyfikowanie treści przygotowanych jużofert, na co Zamawiający nie przewidział
dodatkowego czasu.
W ocenie Protestującego postępowanie nie jest prowadzone zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji, co skutkowaćbędzie nieważnośćewentualnie zawartej umowy.
Protestujący nie może złożyćrzetelnej oferty, a tym samym nie może ubiegaćsięo
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co uzasadnia istnienie po jego stronie interesu
prawnego w złożeniu protestu na zaniechanie przedłużenia przez Zamawiającego terminu
składania ofert i udzielenia przez Zamawiającego wyczerpujących odpowiedzi na pytania z
dnia 4 lutego 2009 roku.
W dniu 19 lutego 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, ul.śabiniec 46, 31-215 Kraków zgłosiła przystąpienie do postępowania protestacyjnego pod
stronie ISS Facility Services Sp. z o.o. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
zaniechanie udzielenia odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnie skalkulowanych ofert oraz
zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie protestu ISS Facility Services Sp. z o.o. w
całości jako zasadnego i oświadczył,że posiada interes faktyczny i prawny w przystąpieniu,
ponieważprzez czynnośćZamawiającego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp
Przystępujący podzielił argumenty wskazane przez ISS Facility Services Sp. z o.o.
Jeśli chodzi zaśo zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp Przystępujący
podniósł,że informacja o częstotliwości wykonywania czynności dekontaminacji
pomieszczeńjest niezbędna dla właściwego wykonywania przedmiotowej usługi, co narusza
zasadęuczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący podniósł, iżZamawiający nie udzielił
merytorycznej odpowiedzi na szereg pytańdotyczących spraw pracowniczych, które to
pytania zadał w ustawowym terminie jeden z wykonawców. Zamawiający udzielił ponadto
tych „niepełnych” wyjaśnieńdopiero w dniu 12 lutego 2009 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał następnego dnia o godzinie 10.45. Zamawiający wyjaśnił,że zwrócił
siędo wykonawcy obecnie realizującego usługęo przekazanie informacji dotyczących spraw
pracowniczych, jednakże do udzielania wyjaśnieńich nie otrzymał. W ocenie
Przystępującego Zamawiający ma obowiązek udzielenia wszelkich informacji dotyczących
treści swiz i braku odpowiedzi nie usprawiedliwiająjakiekolwiek okoliczności podawane
przez Zamawiającego. Wobec terminu udzielenia wyjaśnieńoraz tego, jak ważny w
kontekście sporządzenia kalkulacji cenowej (m. In. Prośba o podanie składników
wynagrodzenia brutto, stanu wykorzystania urlopów, liczby osób niepełnosprawnych itd.), na
które Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi, można stwierdzić,że Wykonawcy
nie mieli szans na rzetelne wyliczenie ceny przedmiotowej usługi i sporządzenie oferty w
ciągu tak krótkiego czasu. Zatem zarzut nie udzielenia szczegółowych odpowiedzi na
postawione pytania oraz zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert łącząsię.
W efekcie nieuwzględnienie przez Zamawiającego podnoszonych argumentów wywoła
wadliwośćpostępowania, co skutkowaćbędzie niemożnośćzawarcia ważnej umowy.
W dniu 19 lutego 2009 roku Konsorcjum IMPEL CLEANING Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o. oraz Krzysztof Rdest prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
EMKA Handel-Usługi, zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu po stronie Zamawiającego. Przystępujące Konsorcjum oświadczyło,że
ma interes prawny we wniesieniu przystąpienia, ponieważjego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą.
W ocenie przystępującego Konsorcjum zarzut zaniechania udzielenia odpowiedzi na
pytanie o częstotliwośćwykonywania czynności dekontaminacji pomieszczeńani liczny
pracowników mających dokonywaćtej czynności jest bezpodstawny. Na pytanie
Protestującego Zamawiający udzielił bowiem odpowiedzi stwierdzając,że oczekuje
spełnienia wymagańzawartych w siwz. W siwz przedmiotowa kwestia została bowiem
dokładnie scharakteryzowana, zatem nie ma potrzeby powtarzaćzapisów, do których
Protestujący miał cały czas dostęp i na podstawie których powinien przygotowaćofertę.
Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ – specyfika zadania – usługa dekontaminacji powinna
byćświadczona w godzinach 8.00 – 16.00 i powinna byćwykonywana przez co najmniej 2
pracowników za pomocądwóch urządzeńnależących do Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rzekomej modyfikacji siwz, przystępujące
Konsorcjum podniosło, iżnależy uznaćgo za bezpodstawny. Zamawiający nie dokonał
bowiem modyfikacji postanowieńsiwz, a tym bardziej modyfikacji istotnej, lecz doprecyzował
pojęcie „stan niepogorszony”. Wświetle art. 705 K.c. po zakończeniu dzierżawy dzierżawca
obowiązany jest zwrócićprzedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien znajdować
sięstosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Dzierżawca nie odpowiada za
pogorszenie przedmiotu dzierżawy będące przedmiotem używania i użytkowania.
Pismem z dnia 23 lutego 2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest oddalił. W uzasadnieniu stwierdził,że przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy – Pzp. Tym samym zarzut
dotyczący zaniechania odpowiedzi na pytanie o częstotliwośćdekontaminacji pomieszczeń
oraz braku możliwości oszacowania ilości pracowników niezbędnych do wykonania tej usługi
nie jest zasadny. Zamawiający w siwz określił dokładnie wykonywanie tej usługi, opisując
minimalnąilośćpracowników, charakter usługi oraz godzinyświadczenia tej usługi.
Zatem zaniechanie udzielenia szczegółowych wyjaśnieńna pytania nie miało
miejsca, ponieważtreśćsiwz określiła przedmiot zamówienia dokładnie, jednoznacznie, z
uwzględnieniem wszelkich wymagań, toteżWykonawcy mogli rzetelnie dokonać
skalkulowania ocen.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego
równieżnie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp Zamawiający
przedłuża termin składania ofert, gdy w wyniku zmiany treści siwz niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający nie dokonał zmiany treści siwz,
wyjaśnił jedynie, co rozumie przez termin „niepogorszony stan sprzętu” i poęcie to jest
zbieżne z treściąart. 705 Kodeksu cywilnego.
W dniu 5 marca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie Oddział w
Łodzi, zwana dalej Odwołującym się, złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie
udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co
Zamawiający uniemożliwił Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2)
naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami oraz faktem,że Zamawiający
dokonał czynności otwarcia ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu Odwołujący
sięwniósł o unieważnienie postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp.
Odwołujący sięoświadczył, iżposiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważzłożona przez niego oferta nie mogła zostaćprawidłowo skalkulowana
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem przez
zaniechanie Zamawiającego interes prawny Odwołującego sięw uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że uczestnicy postępowania prowadzonego
pod numerem SZPOZ-ZPP-2/2009 zwrócili siędo Zamawiającego na zasadzie art. 38 ust. 1
ustawy – Pzp o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego nie miałyżadnej wartości merytorycznej iświadczyły o nienależytym przygotowaniu postępowania przez jego organizatora. Nadto
Zamawiający udzielił pisemnych wyjaśnieńna zadane mu pytania dopiero w dniu 12 lutego
2009 roku, zatem zaledwie na jeden dzieńprzed terminem składania ofert. co obiektywnie
uniemożliwiłoby dostosowanie treści ofert do pozyskanych informacji, nawet jeśli informacje
te miałyby wartośćmerytoryczną.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu (zdolnośćtechniczna) oraz
rozdziału V pkt 3.2 siwz (wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) Zamawiający zażądał
od uczestników postępowania załączenia do oferty oświadczenia, w którym wykonawca
zobowiązuje siędo przejęcia około 140 dotychczasowych pracowników od wykonawcy, który
w chwili obecnejświadczy przedmiotowąusługęw trybie art. 23¹ Kodeksu pracy.
Należy przy tym zauważyć,że zgodnie z woląZamawiającego cena jednostkowa
zamówienia netto za metr kwadratowy powierzchni użytkowej miała zawieraćwszelkie
koszty wykonania usługi.
W przypadku przedmiotowego zamówienia zasadniczymi kosztami wykonania usługi
były koszty pracownicze. Z tego względu do Zamawiającego zostało skierowane pytanie
dotyczące składników wynagrodzenia brutto dla każdego przejmowanego pracownika, a
także pytania dotyczące innych kwestii mających wpływ na wysokośćkosztów
pracowniczych m.in. ewentualnej niepełnosprawności pracowników, obowiązywania układów
zbiorowych
pracy,
długotrwałych
zwolnień
lekarskich,
urlopów
macierzyńskich,
wychowawczych, wykorzystania urlopów wypoczynkowych, zaległości pracodawcy z tytułu
stosunku pracy, postępowańsądowych w sprawach pracowniczych. Zamawiający został
równieżpoproszony o udostępnienie i przesłanie obowiązujących w stosunku do
przejmowanych pracowników regulaminów pracy, wynagradzania, premiowania. Wszystkie
w/w informacje pozwoliłyby wykonawcom na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
OdpowiedźZamawiającego na każde z zadanych pytańbrzmiała: "Zamawiający
oczekuje spełnienia wymagańsiwz. Zamawiający zwrócił sięz prośbądo wykonawcy
obecnie realizującego usługęo przekazanie informacji dotyczących spraw pracowniczych,
jednakże do chwili obecnej ich nie otrzymał". Należy przy tym podkreślić,że po pierwsze
siwz nie zawierażadnych informacji w w/w sprawach, a po drugie – to na Zamawiającym -
gospodarzu przetargu – ciąży obowiązek odpowiedniej organizacji postępowania i
przekazania wykonawcom informacji pozwalających przeprowadzićkalkulacjęceny. Z
powyższego wynika, iżZamawiający nie był przygotowany do przeprowadzenia
postępowania, nie pozyskał przed wszczęciem niezbędnych danych i dokumentów i nie
udzielił wyjaśnieńna złożone pytania. Pomimo tego Zamawiający nie uwzględnił złożonego
protestu i nie przedłużył terminu składania ofert do dnia kiedy takich wyjaśnieńmógł udzielić.
Jeśli zaśZamawiający miałświadomość,że nie będzie dysponował niezbędnymi danymi
-powinien był unieważnićpostępowanie przetargowe. Wżadnym razie Zamawiający nie miał
prawa dokonaćczynności otwarcia ofert, zwłaszcza,że protest Protestującego nie został
ostatecznie rozstrzygnięty. W aktualnym stanie sprawy Odwołujący sięnie może wnosićo
przedłużenie terminu składania ofert – tak jak wnosił w przystąpieniu do postępowania
protestującego, ponieważZamawiający dokonał jużczynności otwarcia ofert. Zatem
korzystając z przysługującychśrodków ochrony prawnej Odwołujący wnosi o unieważnienie
postępowania Ponadto Zamawiający nie udzielił merytorycznej odpowiedzi na pytanie
dotyczące częstotliwości dokonywania czynności dekontaminacji pomieszczeń(Zestaw 2 pkt
3 wyjaśnieńz dnia 12.02.2009). Informacja ta jest niezbędna dla właściwego oszacowania
ilości pracowników niezbędnych do wykonywania przedmiotowej usługi. Usługa ta, zgodnie z
rozdziałem II pkt 6 siwz, musi byćświadczona przez co najmniej dwóch pracowników.
Jednak właściwe oszacowanie kosztówświadczenia tej usługi wymaga poznania
częstotliwości, z jakąma byćonaświadczona. Brak takiej informacji w siwz, a także
uchylenie sięod odpowiedzi na zapytanie w tym przedmiocie powoduje niemożność
właściwego skalkulowania ceny ofertowej.
Złożona z ostrożności oferta Odwołującego się(na wypadek gdyby postępowanie nie
zostało unieważnione), nie mogła zawieraćrzetelnie skalkulowanej ceny. Odwołujący się
(podobnie jak inni Wykonawcy) musiał zastosowaćw wyliczeniach wartości hipotetyczne i
doliczyćdo ceny ofertowej dodatkowe koszty tak, by w przypadku realizacji przedmiotu
zamówienia nie generowaćstrat. Oferta Odwołującego sięmusiała zatem zawieraćcenę
zawyżoną. W przypadku dopełnienia przez Zamawiającego obowiązków wynikających z
przepisów prawa i rzetelnego przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania (a tym
samym udzielenia wyjaśnieńna zadane pytania w sposób prawidłowy i w odpowiednim
terminie) cena ustalona przez Odwołującego siębyłaby odpowiednio wyliczona,
nieobciążona hipotetycznymi kosztami i mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego sięprzedmiotowe postępowanie winno byćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, gdyżzgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy – Pzp w postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie (art. 38 ust.
1, art. 7 ust. 1, art. 15 ustawy – Pzp), które miało wpływ na wynik postępowania.
Stanowisko swe Odwołujący siępoparł wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 3 sierpnia
2007 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-939/07, wydanym w analogicznej sprawie. Zespół Arbitrów
w sposób niebudzący wątpliwości wypowiedział sięco do konieczności unieważnienia
postępowania w przypadku, kiedy Zamawiający nie dysponował dokumentacjądotyczącą
kosztów pracowniczych związanych z przejęciem pracowników na zasadzie art. 23¹ Kodeksu
pracy, która nie została udostępniona przez aktualnego wykonawcęusługi.
W dniu 17 marca 2009 roku Konsorcjum Impet Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis
Sp. z o.o., Krzysztof Rdest, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Odwołującego się, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący sięstał sięuczestnikiem postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wniesionego przez ISS Facility Services Sp. z
o.o. Zarzuty zawarte w proteście obejmowały naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu udzielenia odpowiedzi na złożone w
postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił złożenie przez wykonawców
rzetelnie skalkulowanych ofert oraz art. 38 ust. 6 ustawy – Pzp polegającego na zaniechaniu
przedłużenia terminu składania ofert.
Wykładnia przepisu art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp pozwala na wniosek, iżzarzuty
zawarte w odwołaniu winny byćtożsame z zarzutami zgłoszonymi w proteście. Tymczasem
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie udzielenia merytorycznej
odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
2)
naruszenie art. 15 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Pzp poprzez nieprawidłowe i nierzetelne
przygotowanie postępowania, a w związku z tym niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
3)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie dysponował do dnia upływu terminu
składania ofert informacjami niezbędnymi dla złożenia przez Wykonawców rzetelnie
przygotowanych ofert.
Z powyższego wynika, iżzarzuty naruszenia art. 38 ust. 1, art. 15 oraz art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp Odwołujący sięzgłosił dopiero w odwołaniu. Z tego względu, w oparciu o
art. 191 ust. 3 ustawy – Pzp, Izba nie mogła orzec co do tych zarzutów, albowiem nie zostały
one zgłoszone w proteście.
Wyrażony w art. 191 ust. 3 ustawy - Pzp zakaz orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście, powinien byćbowiem rozumiany jako zakaz orzekania ponadżądanie zawarte w proteście. Zakaz ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze, skład
orzekający, co do zasady, musi orzekaćw zakresieżądania strony odwołującej, albo
uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność(zaniechanie), która nie została
zaskarżona protestem, nie może byćprzedmiotem postępowania odwoławczego.
Jedynym zarzutem, który zawarty został zarówno w proteście i odwołaniu, był zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także iśrodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących sięw tej samej
lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny
warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom
kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i ofercie, nie zaśinnej wiedzy zamawiającego.
Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w
przepisach odnoszących siędo poszczególnych instytucji i rozwiązańustawowych i dotyczy
takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców
ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i
zdolny do jego realizacji bądźteżmoże polegaćna wskazaniu wąskiej grupy (bądźjednego)
produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy teżwiele rozwiązańmających na celu dotarcie z informacjąo
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeńo zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez zastosowanie trybów „nieprzetargowych”
- określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający powinien zaprosićdo
postępowania.
W przedmiotowej sprawie Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp. Wszyscy wykonawcy uczestniczyli w
postępowaniu na jednakowych zasadach, działaniom Zamawiającego nie można również
zarzucić, iżmiały one charakter utrudniający uczciwąkonkurencję. Izba nie stwierdziła
bowiem, by Zamawiający w sposób preferencyjny traktował wybranych wykonawców,
Odwołujący sięnie sprecyzował zaś, dlaczego w jego przekonaniu fakt nie udzielenia
rzetelnych odpowiedzi na zadane w trakcie postępowania pytania miałby utrudnićuczciwą
konkurencję, skoro wszyscy wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
