rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 292/09
KIO/UZP 292/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ, ul.
Lwowska 178a, 33-100 Tarnów protestu z dnia 19 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul. Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ, ul.
Lwowska 178a, 33-100 Tarnów protestu z dnia 19 lutego 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ, ul.
Lwowska 178a, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul.
Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ,
ul. Lwowska 178a, 33-100 Tarnów na rzecz CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o.,
ul. Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul.
Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 14 listopada 2008 r. pod poz. 2008/S222-295562.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
„Sukcesywna dostawa Betaferonu inj.0,3mg/1,2mlx15amp.strz.-1280op.”
Zamawiającym jest Szpital Wojewódzki im.Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie, ul. Lwowska
178a,33 -100 Tarnów zwany dalej “Zamawiającym”.
W dniu 9 marca 2009 r. zostało złożone odwołanie przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o. ul.
prof. L. Chmaja 6, 35 -021 Rzeszów zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia decyzjąz dnia 12 lutego 2009 r. oraz brakiem rozstrzygnięcia
protestu z dnia 19 lutego 2009r.
Odwołujący zakwestionował zasadnośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U.2007r.
Nr 223, poz. 1655 zm. Dz. U. 2008 r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez przyjęcie,że zachodząprzesłanki unieważnienia
postępowania w tym przepisie;
2. naruszenie art.183 ust.5 ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności zgodnie z
uwzględnionym protestem.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
2. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego.
W odwołaniu zacytowano art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy zgodnie z którym Zamawiający miał
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Odwołujący zaznaczył,że między otwarciem postępowania a decyzjąo unieważnieniu
postępowania powinny wystąpićnadzwyczajne okoliczności, które przy zachowaniu należytej
staranności nie można było przewidzieć, a Zamawiający na ich wystąpienie nie miał wpływu.
Równieżnadmienił,że interes publiczny to nie to samo co interes Zamawiającego, a w
szczególności interes publiczny nie może byćwiązany z ekonomikądziałania
Zamawiającego. Na poparcie tych twierdzeńprzywołał wyrok Z.A. z 13 września 2004r.
opublikowany UZP/ZO/)-1446/04 LEX nr195261;wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11
listopada 2005r. Sygn. akt III Ca 855/05, niepublik.; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
30 sierpnia 2006r., sygn. akt IXGa 115/06 , niepublik.
Po pierwsze Odwołujący wskazał,że przyczynąunieważnienia postępowania nie może być
dynamika cen, która wyniosłaśrednio 13,34 %, jak podał Zamawiający w decyzji o
unieważnieniu postępowania, która jest przejawem co najwyżej istnienia konkurencji na
rynku, a nie nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć.
Z takimi wahaniami cen Zamawiający powinien sięliczyći wystąpienie takich okoliczności
nie stanowi utraty interesy publicznego do przeprowadzenia postępowania. Na poparcie
swojego twierdzenia Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27 maja 2008r. o sygn. akt
KIO/UZP 458/08.
Odwołujący wskazuje,że równieżjest nietrafna argumentacja Zamawiającego co do tego,że
może Zamawiający nie otrzymaćrefundacji w ramach kontraktu z Narodowym Funduszem
Zdrowia(NFZ), skoro obydwie oferty w przedmiotowym postępowaniu mieściły sięw
granicach wartościśrodków finansowych Zamawiającego przeznaczonych na przedmiotowe
postępowanie.
W ocenie Odwołującego obniżenie wartości kontraktu przez NFZ może dotyczyćco najwyżej
przyszłych kontraktów.
W przedmiotowym postępowaniu konkurencyjna do Odwołującego firma Polska Grupa
Farmaceutyczna S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź(PGF) co prawda złożyła tańsząofertę
od Odwołującego, ale w jego ocenie spowodowane było to tym,że zaoferowany lek nie
odpowiadał wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) pod względem
jakościowym i funkcjonalnym, co potwierdził wyrok KIO z dnia 3 marca 2009r. w sprawie
sygn. akt KIO/UZP177/09.
Dlatego tez porównywanie ofert Odwołującego i PGF nie może stanowićpodstawy do
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący równieżwskazał,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu nie wskazał o jaki
interes publiczny chodzi. W ocenie Odwołującego skoro NFZ przewidział finansowanie leku
dla chorych na stwardnienie rozsiane to interes ten istnieje nadal i bezpodstawne jest
stwierdzenie Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania,że nie leży w
interesie publicznym kontynuowanie tego postępowania.
Odwołujący równieżkwestionuje uzasadnienie Zamawiającego,że celem unieważnienia
postępowania jest osiągnięcie niższej ceny w kolejnym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie ma podstaw do takiego twierdzenia wobec zmieniającego
sięrynku leków, który równieżdobrze może zaproponowaćw kolejnym postępowaniu
wyższe, a nie jak spodziewa sięZamawiający niższe ceny.
Odwołujący podkreśla,że zawarcie umowy w granicach przyznanego kontraktu
Zamawiającego z NFZ wżaden sposób nie godzi w interes Zamawiającego oraz pacjentów
objętych terapiąleku objętego przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podkreśla,że NFZ zawraca w ramach przyznanego limituśrodki na zakup
interferonu beta 1, a przecieżcena przez niego zaoferowana mieści sięw limicie
przyznanym przez NFZ.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał,że interes publiczny jest na tyle ważny,
ze można ograniczyćinteres wykonawców co winno byćspełnione, a na to twierdzenie
przywołuje orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993r. , sygn. akt III ARN
49/93, OSNC 1994 , nr 9 poz.181). Działanie Zamawiającego narusza interes wykonawcy, a
z pewnościąinteres obrotu prawnego.
Odwołujący uważa,że takie jak w przedmiotowym postępowaniu zachowanie
Zamawiającego powodowałoby nieograniczone możliwości unieważniania postępowańco
narusza zapisy art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, na które powołuje sięZamawiający unieważniając
postępowanie.
Odwołujący uważa,że nie wystąpiłażadna z przesłanek art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
upoważniająca Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosi,że bezpodstawne unieważnienie postępowania narusza jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, wskazując na tęokolicznośćwyroki Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 kwietnia 2003r, sygn. akt VCa165/03 oraz z 4 października 2005 r. sygn. akt
V Ca 1136/05.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi jak we wstępie.
Odwołanie poprzedzone było protestem z dnia 19 lutego 2009 r., w którym Odwołujący
podniósł zarzuty i wniósłżądania jak w odwołaniu.
Zamawiający w ustawowym terminie nie rozstrzygnął protestu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważwskutek wydania
wyroku z dnia 3 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP177/09 oddalono odwołanie jedynej
konkurencyjnej firmy PGF z powodu niezgodności jej oferty z treściąsiwz. Tym samym
Odwołujący mam możliwośćuzyskania zamówienia w przypadku uwzględnienia jego
odwołania, co wyczerpuje przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba dla rozpoznania sprawy dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania decyzjąz dnia 12 lutego 2009 r. na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Pismo o unieważnieniu zawiera następującąargumentacjęformalno -prawną.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał,że po
dokonaniu powtórnej oceny ofert stwierdził,że w prowadzonym postępowaniu wystąpiły
istotne zmiany okoliczności powodujące,że prowadzenie jak teżwykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym.
Zamawiający dalej stwierdził,że okoliczności zaistniały dopiero podczas ponownego badania
ofert, gdy powziął wiadomośćo niezgodności treści oferty PGF z treściąsiwz.
Jużwcześniej to jest przed ponownąocenąofert, Zamawiający w stosunku do oferty PGF
podjął czynności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2008r. pismem znak SWLOG-271/AN/17N/4250/08 wystąpił
do PGF o złożenie wyjaśnieńw zakresie spełnienia wymagańsiwz, co do oferowanego leku.
Wykonawca w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach niejednoznacznie wykazał, czy
informacje o niezgodności oferty z siwz sąnieprawdziwe. Przeprowadzone postępowanie
wyjaśniające potwierdziło wątpliwości. Z informacji uzyskanych z powszechnie dostępnychźródeł Zamawiający ustalił,że oferta PGF nie spełnia wymogów siwz.
Tym samym oferta z najniższącenąnie może byćwybrana jako najkorzystniejsza.
Dalej Zamawiający stwierdza,że badając właściwości leku Betaferon oraz leku
równoważnego Interferon beta 1-b, na podstawie dostępnych informacji np.: internet
stwierdził,że rynek tego leku uległ diametralnej zmianie od stycznia 2009r. Zmiana dotyczyła
konkurencyjności podaży leku oraz ceny leku. W związku z pojawieniem sięnowej firmy
oferującej lek równoważny zwiększyła siędostępnośćleku oraz obniżeniu uległy ceny to jest
o poziom 400zł brutto w stosunku do cen dotychczasowych.
Powyższe okoliczności wskazująw ocenie Zamawiającego na spełnienie sięprzesłanek z
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważw m-cu październiku 2008 r., kiedy ustalano wartość
zamówienia nie można było przewidziećtak drastycznej zmiany w tym zakresie.
Zamawiający ustalając z należytąstarannościąwartośćzamówienia w dniu 23 października
2008 r. dokonał następującej wyceny preparatu: 1 opakowanie zawierające 15
ampułkostrzykawek kosztuje 3003,00zł plus VAT- co dało cenębrutto 3.213,21 zł x ilość
1280op., co daje łącznąkwotęwartości zamówienia brutto 4.112.908,80 zł.
Dalej Zamawiający stwierdza,że obecnie lek ten jest tańszyśrednio o około 13,34 % - czego
przystępując do postępowania nie mógł wiedziećlub przewidzieć. W ocenie Zamawiającego
przedstawione zdarzenia należy ocenićjako bardzo istotnązmianęokoliczności,
występujących rzeczywiście, których nie można było przewidzieć, które powodują,że
wykonanie dotychczas prowadzonego postępowania nie leży w interesie publicznym.
Następnie Zamawiający przywołuje okoliczność,że lek jest refundowany przez NFZ.
Zamawiający uważa,że refundacja leku jest uzależniona od ceny rynkowej i przy ogólnym
spadku cen NFZ może obniżyćwartośćkontraktu. Zamawiający uważa,że jego możliwości
finansowe zależąod cen kształtujących sięna rynku.
W tej sytuacji Zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności, których efektem będzie
obniżenie ceny leku będącego przedmiotem zamówienia.
Zawarcie umowy na podstawie aktualnie przeprowadzonego postępowania spowoduje,że
...” ucierpiąpacjenci oraz inne usługi medyczneświadczone przez Szpital.”Świadczenia
medyczne wykonywane przez Zamawiającego ...” mającharakter powszechny, użyteczności
publicznej i adresowane sądo całej społeczności regionu małopolskiego.” Wykonanie
zamówienia spowodowałoby niepotrzebne wydanie pieniędzy na zakup droższego leku. “W
interesie publicznym leży to, aby Betaferon był zakupiony po cenach niższych niżaktualnie
obowiązujące na rynku, gdyżpozwoli to zwiększyćilośćleczonych pacjentów albo teżzakup
innychświadczeń.”
Reasumując Zamawiający stwierdza,że realizacja przedmiotowego postępowania
prowadziłaby do zbędnego wydatkowaniaśrodków publicznych, co nie leży w interesie
publicznym. W interesie publicznym ...” leży wykorzystanieśrodków na inny cel, też
społeczny, co wykazano powyżej.”
W posumowaniu decyzji przywołano jak na wstępie decyzji Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy (Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia)
prawdopodobnie pomyłkowo, ponieważwe wstępie decyzji powołano art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy i cała argumentacja w kierunku tegożprzepisu była przedstawiana.
W zakresie przywołanego w decyzji o unieważnieniu postępowania pisma z dnia 22 grudnia
2008 r. znak SWLOG-271/AN/17N/4250/08 Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający zwrócił siędo PGF o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy, w związku z wątpliwościami, które wzbudziła złożona oferta w toku badania i oceny
ofert. Zapytanie o wyjaśnienie brzmiało: z ogólno dostępnych informacji na rynku wynika,że
oferowany preparat nie spełnia minimalnych wymagańsiwz, proszęo złożenie stosownych
wyjaśnień, a w szczególności przedłożenie do wglądu preparatu potwierdzającego
wymagane parametry.
Na powyższe pismo PGF udzielił odpowiedzi w dniu 23.12.2008 r. Zapewniając,że lek
spełnia wszystkie wymagania SIWZ na dowód czego załączył charakterystykęleku.
Jednocześnie odmówił okazania produktu, uzasadniając tożądanie Zamawiającego jako
niezgodne z siwz. Wskazał,że oferowany lek o nazwie Extavia jako interferon beta 1 b jest
tym samym medycznie produktem co wskazany w siwz Betaferon, a więc jest produktem
równoważnym.
Izba ustaliła następujące zdarzenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed czynnościąunieważnienia postępowania.
1. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców (Odwołujący-4
104 417,28zł, PGF 3 765 044,10 zł), których wynagrodzenie mieściło sięw kwocie jaką
Zamawiający podał przed otwarciem ofert (3 843 600,00 zł).
2. W dniu 12.01.2009 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PGF, według jedynego kryterium ceny, której wartośćbrutto wyniosła 3.765 044,10 zł.
3. W dniu 23.01.2009 r. Odwołujący w niniejszym postępowaniu złożył protest zarzucając
Zamawiającemu wybór oferty PGF, której treśćjest sprzeczna z treściąsiwz i domagał sięjej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
4. W dniu 03.02.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie. W
uzasadnieniu podał,że po analizie dokumentów uznaje zarzuty za uzasadnione, powtarza
czynnośćoceny i wyboru oferty.
5. 13 lutego 2009 r. Wykonawca PGF złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wnioskując o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności uwzględnienia protestu złożonego przez
Odwołującego.
6. W dniu 3 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 177/09, w którym oddaliła odwołanie wykonawcy PGF.
7. W dniu 12.02.2009 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania.
8. Protest na decyzjęunieważnienia w dniu 19.02.2009 r. złożył Odwołujący oraz w dniu
18.02.2009 r. PGF.
9. Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania złożył tylko Odwołujący.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania oraz
złożył na poparcie swojego stanowiska następujące dowody:
1. Raport firmy IMS raportującej sprzedażleków w Polsce obejmujący ceny Betaferonu
w poszczególnych miastach w Polsce za okres grudzień2008 r., styczeń, luty,
marzec 2009r., z którego wynika,że ceny tego leku w poszczególnych miastach
wahająsięod 2981 zł (m-c grudzień2008 r.) do 2.214,8 zł (m-c marzec 2009 r.).
Przedstawiono równieżwykaz obrazujący udział w sprzedaży poszczególnych leków
od stycznia 2008 r. do stycznia 2009 r., z którego wynika,że lek o nazwie Extavia
pojawił sięna rynku w styczniu 2009 r.
2. Informacjęz przetargu prowadzonego w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym nr 1 w
Łodzi gdzie na otwarciu ofert w dniu 13.03.2009 r. na pakiet Interferon beta – 1b
oferty złożyło 4 wykonawców z cenami od 2 100,00 zł do 2.236,00 zł.
3. Informacjępn. zbiorcze zestawienie ofert z przetargu w Szpitalu Wojewódzkim w
Zamościu na Interferon beta 1- b z 30.01.2009 r. gdzie ceny wahały sięod 2 724,23
zł do 2 848,00 zł.
4. Informacjępn. zbiorcze zestawienie ofert z przetargu w Dziecięcym Szpitalu
Klinicznym z dnia 25.02.2009 r. im. prof. Antoniego Gębali, gdzie ceny na Betafron
wyniosły 2.502,11 zł (netto), a lek Extavia wyniosły 2.452,50 zł (netto).
5. Notatkęsłużbowąz rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z przedstawicielem P.
Pawłem Łachem z Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ, z której między
innymi wynika,że w przypadku gdy w całej Polsce szpitale zakupujądany lek po
cenie niższej niżwartośćokreślona przez Fundusz, może dojśćdo zmniejszenia
wyceny leku przez Prezesa NFZ ze skutkiem od 01.01.2009 r.
6. Zestawienie cen na podstawie informacji zebranych z UZP za okres czerwiec-
sierpień2008 r. gdzie ceny najkorzystniejsze wahająsięod 1 986,67 zł do 3 402,12
zł.
7. Symulacja Zamawiającego co do oszczędności jakie może uzyskaćpo ponownym
rozpisaniu ofert to kwota 1 228 857,28 zł przy uwzględnieniu,że cena Odwołującego
wynosi 3.206,58 zł ,a aktualna cena rynkowa wynosi 2.250,00 zł.
Izba rozpoznając zasadnośćodwołania wzięła pod uwagęnastępujące okoliczności
formalno-prawne.
Zgodnie z podstawąprawnądecyzji Zamawiającego, zawartąpiśmie z dnia 12 lutego
2009 r., o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy,
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli w toku jego prowadzenia wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający w decyzji jako powód unieważnienia postępowania podał okoliczność,że ceny
leku Betaferon na rynku uległy obniżeniu o około 13,34 %. W jego ocenie skoro można
aktualnie zakupićlek za niższącenęto nie ma interesu publicznego do kontynuowania
postępowania. Jako interes publiczny wskazał interes pacjentów chorych na stwardnienie
rozsiane, dla których lek miał byćprzeznaczony. Równieżpodał okoliczność,że
zaoszczędzone pieniądze może przeznaczyćna inneświadczenia medyczne, a to również
odnosi siędo interesu publicznego.
Jednocześnie w tejże decyzji podał okoliczność,że na etapie badania ofert powziął
wątpliwośćco do równoważności oferty najtańszej złożonej przez PGF. Z tądatąuważa
Zamawiający,że powziął wiadomośćo tańszym konkurencyjnym leku.
Na rozprawie przedstawiciele Zamawiającego wykazali,że cena leku Betaferon aktualnie
kształtuje sięna niższym poziomie, ponieważod m-ca stycznia 2009r. na rynku pojawił się
konkurencyjny lek Extavia, którego cena kształtuje sięna poziomie nawet o 30 % niższym
niżcena leku Betaferon (2.200zł a 3.200 zł).
Zamawiający zarówno w decyzji o unieważnieniu postępowania jak i na rozprawie
podtrzymywał stanowisko,że dopiero z rynku leków 2009 r. powziął wiadomośćo możliwości
zakupu tańszego leku, który pojawił sięna rynku od m-ca stycznia 2009 r.
Wobec takich okoliczności Zamawiający uważał,że ma prawo unieważnićpostępowanie,
tym bardziej,że uzyskał informacjętelefonicznąz NFZ,że kwota refinansowania leku przez
Fundusz może ulec obniżeniu, jeżeli rynek leków będzie wskazywał na zakup przez inne
szpitale leku na przedmiotowe schorzenie po niższej cenie.
W ocenie Izby obniżenie ceny o około 13 % na Betaferon nie może stanowićo istotnej
zmianie okoliczności, która powoduje,że zamówienie nie leży w interesie publicznym, a taką
okolicznośćZamawiający podał w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Bowiem Odwołujący słusznie wskazywał,że różnice cenowe na takim poziomie mogąbyć
spowodowane np.: przejściowymi ruchami kursów walut.
Natomiast Zamawiający podtrzymywał stanowisko,że obniżenie ceny Betaferonu jest
spowodowane pojawieniem siękonkurencyjnego leku Extavia i to na dodatek o 30 %
tańszego od Betaferonu.
Jakkolwiek można było uznaćza przekonywującąargumentację,że Zamawiający ma
aktualnie możliwośćzakupu leków konkurujących na rynku to jest Betaferonu i Extavia, co
może spowodowaćobniżenie cen, a tym samym leży to w interesie publicznym, aby
zaoszczędzaćśrodki publiczne, to nie spełnił sięwarunek zmiany okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Bowiem z dokumentacji postępowania wynika,że w dniu 20 maja 2008 r., Komisja Wspólnot
Europejskich wydała firmie Novartis Pharma AG pozwolenie na dopuszczenie do obrotu
produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Extavia – Interferon beta – 1b” na terenie
Wspólnoty Europejskiej.
Zamawiający jak sam podnosił, w dniu 23 października 2008 r. ustalał wartośćzamówienia w
oparciu o aktualny wówczas rynek leku do terapii chorych na stwardnienie rozsiane.
W takim stanie rzeczy nie można uznaćza usprawiedliwione twierdzenia profesjonalnego
Zamawiającego,że nie było wiadomo o pojawieniu sięnowego konkurencyjnego leku w
dacie wszczęcia postępowania (14 listopada 2008 r. - data publikacji ogłoszenia o
zamówieniu).
Profesjonalista jest zobowiązany do obserwacji poczynańnauki oraz działaniach firm
farmaceutycznych pracujących nad wprowadzaniem nowych leków. Skoro w dniu 20 maja
2008 r., lek został dopuszczony na rynek, to nie znajduje usprawiedliwienie twierdzenie
Zamawiającego,że lek pojawił sięfaktycznie na polskim rynku dopiero w m-cu styczniu
2009 r.
Natomiast dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przewiduje unieważnienie postępowania
wskutek zmiany istotnych okoliczności w tym wypadku pojawienie sięna rynku tańszego
konkurencyjnego leku, ale gdy nie można tego było przewidzieć. Natomiast Zamawiający
jako profesjonalista powinien posiadaćwiedzęo nowych lekach uzyskujących zezwolenie
wprowadzenia do obrotu i powinien przewidzieć,że w związku z tym należy rozsądnie
organizowaćkonieczne bieżące postępowania o udzielenie zamówienia.
Z argumentacji Zamawiającego nie wynika jednoznacznie czy nowe postępowanie, które
chciałby uruchomićbędzie dotyczyło znowu Betaferonu czy równieżnowego leku Extavia,
który wymaga czasu na przygotowanie pacjentów do jego stosowania, co przyznał na
rozprawie Zamawiający. Słusznie Odwołujący podniósł,że Zamawiający kalkulując
oszczędności nie przewidział kosztów nauczenia pacjentów stosowania tego leku, który sami
sobie aplikująw warunkach domowych.
Zamawiający równieżprzyznał na rozprawie,że lek Extavia jest lekiem, z którym nie ma
praktyka medyczna doświadczenia w zakresie jego stosowania, ale w opinii medyków jest to
dobry lek.
Pominąwszy te twierdzenia, należy podkreślić,że jakkolwiek jest wskazane w interesie
publicznym oszczędzaćpieniądze NFZ to przepisy ustawyściśle określająkiedy można
unieważnićpostępowanie.
Z literalnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy wynika,że musi byćspełniona
przesłanka istotnej zmiany okoliczności powodującej,że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, ale jeżeli tego nie można było przewidzieć.
Starannie działający Zamawiający, który ma obowiązek posługiwania sięw swojej
działalności profesjonalnymi lekarzami, powinien miećna bieżąco informacje co dzieje sięna
rynku leków w takim temacie jak terapia chorych na stwardnienie rozsiane.
Zamawiający miał pięćmiesięcy od dopuszczenia leku Extavia na rynek (20 maja 2008 r.) do
wszczęcia postępowania (23 październik 2008 r. - ustalenie wartości zamówienia, 14
listopada 2008 r. ogłoszenie o zamówieniu). Nawet gdy wprowadzenie na rynek trwa to
informacja o dopuszczeniu nowego leku powinna spowodowaću Zamawiającego
przemyślane działania w zakresie organizowania przetargów na kolejne zabezpieczenie
lekami pacjentów. Zamawiający powinien przewidziećw przedmiotowej sprawie pojawienie
siękonkurencyjnego leku.
Tak więc Izba nie stwierdziła zasadności decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, a tym samym stwierdziła jego
naruszenie przez Zamawiającego. Izba równieżstwierdziła naruszenie art. 183 ust. 5
ustawy, zgodnie z którym Zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćpo ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, to jest po wyroku KIO z 03.03.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP
177/09. Tak więc Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
nakazała ponownąocenęi wybór najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ, ul.
Lwowska 178a, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul.
Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki im. św. Łukasza SPZOZ,
ul. Lwowska 178a, 33-100 Tarnów na rzecz CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o.,
ul. Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o., ul.
Prof. L. Chmaja 6, 35-021 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 14 listopada 2008 r. pod poz. 2008/S222-295562.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest
„Sukcesywna dostawa Betaferonu inj.0,3mg/1,2mlx15amp.strz.-1280op.”
Zamawiającym jest Szpital Wojewódzki im.Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie, ul. Lwowska
178a,33 -100 Tarnów zwany dalej “Zamawiającym”.
W dniu 9 marca 2009 r. zostało złożone odwołanie przez CEFARM RZESZÓW Sp. z o.o. ul.
prof. L. Chmaja 6, 35 -021 Rzeszów zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia decyzjąz dnia 12 lutego 2009 r. oraz brakiem rozstrzygnięcia
protestu z dnia 19 lutego 2009r.
Odwołujący zakwestionował zasadnośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U.2007r.
Nr 223, poz. 1655 zm. Dz. U. 2008 r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.93 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez przyjęcie,że zachodząprzesłanki unieważnienia
postępowania w tym przepisie;
2. naruszenie art.183 ust.5 ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności zgodnie z
uwzględnionym protestem.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
2. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego.
W odwołaniu zacytowano art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy zgodnie z którym Zamawiający miał
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Odwołujący zaznaczył,że między otwarciem postępowania a decyzjąo unieważnieniu
postępowania powinny wystąpićnadzwyczajne okoliczności, które przy zachowaniu należytej
staranności nie można było przewidzieć, a Zamawiający na ich wystąpienie nie miał wpływu.
Równieżnadmienił,że interes publiczny to nie to samo co interes Zamawiającego, a w
szczególności interes publiczny nie może byćwiązany z ekonomikądziałania
Zamawiającego. Na poparcie tych twierdzeńprzywołał wyrok Z.A. z 13 września 2004r.
opublikowany UZP/ZO/)-1446/04 LEX nr195261;wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11
listopada 2005r. Sygn. akt III Ca 855/05, niepublik.; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z
30 sierpnia 2006r., sygn. akt IXGa 115/06 , niepublik.
Po pierwsze Odwołujący wskazał,że przyczynąunieważnienia postępowania nie może być
dynamika cen, która wyniosłaśrednio 13,34 %, jak podał Zamawiający w decyzji o
unieważnieniu postępowania, która jest przejawem co najwyżej istnienia konkurencji na
rynku, a nie nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć.
Z takimi wahaniami cen Zamawiający powinien sięliczyći wystąpienie takich okoliczności
nie stanowi utraty interesy publicznego do przeprowadzenia postępowania. Na poparcie
swojego twierdzenia Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27 maja 2008r. o sygn. akt
KIO/UZP 458/08.
Odwołujący wskazuje,że równieżjest nietrafna argumentacja Zamawiającego co do tego,że
może Zamawiający nie otrzymaćrefundacji w ramach kontraktu z Narodowym Funduszem
Zdrowia(NFZ), skoro obydwie oferty w przedmiotowym postępowaniu mieściły sięw
granicach wartościśrodków finansowych Zamawiającego przeznaczonych na przedmiotowe
postępowanie.
W ocenie Odwołującego obniżenie wartości kontraktu przez NFZ może dotyczyćco najwyżej
przyszłych kontraktów.
W przedmiotowym postępowaniu konkurencyjna do Odwołującego firma Polska Grupa
Farmaceutyczna S.A. ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź(PGF) co prawda złożyła tańsząofertę
od Odwołującego, ale w jego ocenie spowodowane było to tym,że zaoferowany lek nie
odpowiadał wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) pod względem
jakościowym i funkcjonalnym, co potwierdził wyrok KIO z dnia 3 marca 2009r. w sprawie
sygn. akt KIO/UZP177/09.
Dlatego tez porównywanie ofert Odwołującego i PGF nie może stanowićpodstawy do
uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący równieżwskazał,że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu nie wskazał o jaki
interes publiczny chodzi. W ocenie Odwołującego skoro NFZ przewidział finansowanie leku
dla chorych na stwardnienie rozsiane to interes ten istnieje nadal i bezpodstawne jest
stwierdzenie Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania,że nie leży w
interesie publicznym kontynuowanie tego postępowania.
Odwołujący równieżkwestionuje uzasadnienie Zamawiającego,że celem unieważnienia
postępowania jest osiągnięcie niższej ceny w kolejnym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie ma podstaw do takiego twierdzenia wobec zmieniającego
sięrynku leków, który równieżdobrze może zaproponowaćw kolejnym postępowaniu
wyższe, a nie jak spodziewa sięZamawiający niższe ceny.
Odwołujący podkreśla,że zawarcie umowy w granicach przyznanego kontraktu
Zamawiającego z NFZ wżaden sposób nie godzi w interes Zamawiającego oraz pacjentów
objętych terapiąleku objętego przedmiotowym postępowaniem.
Odwołujący podkreśla,że NFZ zawraca w ramach przyznanego limituśrodki na zakup
interferonu beta 1, a przecieżcena przez niego zaoferowana mieści sięw limicie
przyznanym przez NFZ.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał,że interes publiczny jest na tyle ważny,
ze można ograniczyćinteres wykonawców co winno byćspełnione, a na to twierdzenie
przywołuje orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993r. , sygn. akt III ARN
49/93, OSNC 1994 , nr 9 poz.181). Działanie Zamawiającego narusza interes wykonawcy, a
z pewnościąinteres obrotu prawnego.
Odwołujący uważa,że takie jak w przedmiotowym postępowaniu zachowanie
Zamawiającego powodowałoby nieograniczone możliwości unieważniania postępowańco
narusza zapisy art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, na które powołuje sięZamawiający unieważniając
postępowanie.
Odwołujący uważa,że nie wystąpiłażadna z przesłanek art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
upoważniająca Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Odwołujący podnosi,że bezpodstawne unieważnienie postępowania narusza jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, wskazując na tęokolicznośćwyroki Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 kwietnia 2003r, sygn. akt VCa165/03 oraz z 4 października 2005 r. sygn. akt
V Ca 1136/05.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi jak we wstępie.
Odwołanie poprzedzone było protestem z dnia 19 lutego 2009 r., w którym Odwołujący
podniósł zarzuty i wniósłżądania jak w odwołaniu.
Zamawiający w ustawowym terminie nie rozstrzygnął protestu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważwskutek wydania
wyroku z dnia 3 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP177/09 oddalono odwołanie jedynej
konkurencyjnej firmy PGF z powodu niezgodności jej oferty z treściąsiwz. Tym samym
Odwołujący mam możliwośćuzyskania zamówienia w przypadku uwzględnienia jego
odwołania, co wyczerpuje przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba dla rozpoznania sprawy dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania decyzjąz dnia 12 lutego 2009 r. na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Pismo o unieważnieniu zawiera następującąargumentacjęformalno -prawną.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał,że po
dokonaniu powtórnej oceny ofert stwierdził,że w prowadzonym postępowaniu wystąpiły
istotne zmiany okoliczności powodujące,że prowadzenie jak teżwykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym.
Zamawiający dalej stwierdził,że okoliczności zaistniały dopiero podczas ponownego badania
ofert, gdy powziął wiadomośćo niezgodności treści oferty PGF z treściąsiwz.
Jużwcześniej to jest przed ponownąocenąofert, Zamawiający w stosunku do oferty PGF
podjął czynności w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2008r. pismem znak SWLOG-271/AN/17N/4250/08 wystąpił
do PGF o złożenie wyjaśnieńw zakresie spełnienia wymagańsiwz, co do oferowanego leku.
Wykonawca w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach niejednoznacznie wykazał, czy
informacje o niezgodności oferty z siwz sąnieprawdziwe. Przeprowadzone postępowanie
wyjaśniające potwierdziło wątpliwości. Z informacji uzyskanych z powszechnie dostępnychźródeł Zamawiający ustalił,że oferta PGF nie spełnia wymogów siwz.
Tym samym oferta z najniższącenąnie może byćwybrana jako najkorzystniejsza.
Dalej Zamawiający stwierdza,że badając właściwości leku Betaferon oraz leku
równoważnego Interferon beta 1-b, na podstawie dostępnych informacji np.: internet
stwierdził,że rynek tego leku uległ diametralnej zmianie od stycznia 2009r. Zmiana dotyczyła
konkurencyjności podaży leku oraz ceny leku. W związku z pojawieniem sięnowej firmy
oferującej lek równoważny zwiększyła siędostępnośćleku oraz obniżeniu uległy ceny to jest
o poziom 400zł brutto w stosunku do cen dotychczasowych.
Powyższe okoliczności wskazująw ocenie Zamawiającego na spełnienie sięprzesłanek z
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważw m-cu październiku 2008 r., kiedy ustalano wartość
zamówienia nie można było przewidziećtak drastycznej zmiany w tym zakresie.
Zamawiający ustalając z należytąstarannościąwartośćzamówienia w dniu 23 października
2008 r. dokonał następującej wyceny preparatu: 1 opakowanie zawierające 15
ampułkostrzykawek kosztuje 3003,00zł plus VAT- co dało cenębrutto 3.213,21 zł x ilość
1280op., co daje łącznąkwotęwartości zamówienia brutto 4.112.908,80 zł.
Dalej Zamawiający stwierdza,że obecnie lek ten jest tańszyśrednio o około 13,34 % - czego
przystępując do postępowania nie mógł wiedziećlub przewidzieć. W ocenie Zamawiającego
przedstawione zdarzenia należy ocenićjako bardzo istotnązmianęokoliczności,
występujących rzeczywiście, których nie można było przewidzieć, które powodują,że
wykonanie dotychczas prowadzonego postępowania nie leży w interesie publicznym.
Następnie Zamawiający przywołuje okoliczność,że lek jest refundowany przez NFZ.
Zamawiający uważa,że refundacja leku jest uzależniona od ceny rynkowej i przy ogólnym
spadku cen NFZ może obniżyćwartośćkontraktu. Zamawiający uważa,że jego możliwości
finansowe zależąod cen kształtujących sięna rynku.
W tej sytuacji Zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności, których efektem będzie
obniżenie ceny leku będącego przedmiotem zamówienia.
Zawarcie umowy na podstawie aktualnie przeprowadzonego postępowania spowoduje,że
...” ucierpiąpacjenci oraz inne usługi medyczneświadczone przez Szpital.”Świadczenia
medyczne wykonywane przez Zamawiającego ...” mającharakter powszechny, użyteczności
publicznej i adresowane sądo całej społeczności regionu małopolskiego.” Wykonanie
zamówienia spowodowałoby niepotrzebne wydanie pieniędzy na zakup droższego leku. “W
interesie publicznym leży to, aby Betaferon był zakupiony po cenach niższych niżaktualnie
obowiązujące na rynku, gdyżpozwoli to zwiększyćilośćleczonych pacjentów albo teżzakup
innychświadczeń.”
Reasumując Zamawiający stwierdza,że realizacja przedmiotowego postępowania
prowadziłaby do zbędnego wydatkowaniaśrodków publicznych, co nie leży w interesie
publicznym. W interesie publicznym ...” leży wykorzystanieśrodków na inny cel, też
społeczny, co wykazano powyżej.”
W posumowaniu decyzji przywołano jak na wstępie decyzji Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy (Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia)
prawdopodobnie pomyłkowo, ponieważwe wstępie decyzji powołano art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy i cała argumentacja w kierunku tegożprzepisu była przedstawiana.
W zakresie przywołanego w decyzji o unieważnieniu postępowania pisma z dnia 22 grudnia
2008 r. znak SWLOG-271/AN/17N/4250/08 Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający zwrócił siędo PGF o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy, w związku z wątpliwościami, które wzbudziła złożona oferta w toku badania i oceny
ofert. Zapytanie o wyjaśnienie brzmiało: z ogólno dostępnych informacji na rynku wynika,że
oferowany preparat nie spełnia minimalnych wymagańsiwz, proszęo złożenie stosownych
wyjaśnień, a w szczególności przedłożenie do wglądu preparatu potwierdzającego
wymagane parametry.
Na powyższe pismo PGF udzielił odpowiedzi w dniu 23.12.2008 r. Zapewniając,że lek
spełnia wszystkie wymagania SIWZ na dowód czego załączył charakterystykęleku.
Jednocześnie odmówił okazania produktu, uzasadniając tożądanie Zamawiającego jako
niezgodne z siwz. Wskazał,że oferowany lek o nazwie Extavia jako interferon beta 1 b jest
tym samym medycznie produktem co wskazany w siwz Betaferon, a więc jest produktem
równoważnym.
Izba ustaliła następujące zdarzenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed czynnościąunieważnienia postępowania.
1. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców (Odwołujący-4
104 417,28zł, PGF 3 765 044,10 zł), których wynagrodzenie mieściło sięw kwocie jaką
Zamawiający podał przed otwarciem ofert (3 843 600,00 zł).
2. W dniu 12.01.2009 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PGF, według jedynego kryterium ceny, której wartośćbrutto wyniosła 3.765 044,10 zł.
3. W dniu 23.01.2009 r. Odwołujący w niniejszym postępowaniu złożył protest zarzucając
Zamawiającemu wybór oferty PGF, której treśćjest sprzeczna z treściąsiwz i domagał sięjej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
4. W dniu 03.02.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie. W
uzasadnieniu podał,że po analizie dokumentów uznaje zarzuty za uzasadnione, powtarza
czynnośćoceny i wyboru oferty.
5. 13 lutego 2009 r. Wykonawca PGF złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wnioskując o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności uwzględnienia protestu złożonego przez
Odwołującego.
6. W dniu 3 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 177/09, w którym oddaliła odwołanie wykonawcy PGF.
7. W dniu 12.02.2009 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania.
8. Protest na decyzjęunieważnienia w dniu 19.02.2009 r. złożył Odwołujący oraz w dniu
18.02.2009 r. PGF.
9. Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania złożył tylko Odwołujący.
Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania oraz
złożył na poparcie swojego stanowiska następujące dowody:
1. Raport firmy IMS raportującej sprzedażleków w Polsce obejmujący ceny Betaferonu
w poszczególnych miastach w Polsce za okres grudzień2008 r., styczeń, luty,
marzec 2009r., z którego wynika,że ceny tego leku w poszczególnych miastach
wahająsięod 2981 zł (m-c grudzień2008 r.) do 2.214,8 zł (m-c marzec 2009 r.).
Przedstawiono równieżwykaz obrazujący udział w sprzedaży poszczególnych leków
od stycznia 2008 r. do stycznia 2009 r., z którego wynika,że lek o nazwie Extavia
pojawił sięna rynku w styczniu 2009 r.
2. Informacjęz przetargu prowadzonego w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym nr 1 w
Łodzi gdzie na otwarciu ofert w dniu 13.03.2009 r. na pakiet Interferon beta – 1b
oferty złożyło 4 wykonawców z cenami od 2 100,00 zł do 2.236,00 zł.
3. Informacjępn. zbiorcze zestawienie ofert z przetargu w Szpitalu Wojewódzkim w
Zamościu na Interferon beta 1- b z 30.01.2009 r. gdzie ceny wahały sięod 2 724,23
zł do 2 848,00 zł.
4. Informacjępn. zbiorcze zestawienie ofert z przetargu w Dziecięcym Szpitalu
Klinicznym z dnia 25.02.2009 r. im. prof. Antoniego Gębali, gdzie ceny na Betafron
wyniosły 2.502,11 zł (netto), a lek Extavia wyniosły 2.452,50 zł (netto).
5. Notatkęsłużbowąz rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z przedstawicielem P.
Pawłem Łachem z Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ, z której między
innymi wynika,że w przypadku gdy w całej Polsce szpitale zakupujądany lek po
cenie niższej niżwartośćokreślona przez Fundusz, może dojśćdo zmniejszenia
wyceny leku przez Prezesa NFZ ze skutkiem od 01.01.2009 r.
6. Zestawienie cen na podstawie informacji zebranych z UZP za okres czerwiec-
sierpień2008 r. gdzie ceny najkorzystniejsze wahająsięod 1 986,67 zł do 3 402,12
zł.
7. Symulacja Zamawiającego co do oszczędności jakie może uzyskaćpo ponownym
rozpisaniu ofert to kwota 1 228 857,28 zł przy uwzględnieniu,że cena Odwołującego
wynosi 3.206,58 zł ,a aktualna cena rynkowa wynosi 2.250,00 zł.
Izba rozpoznając zasadnośćodwołania wzięła pod uwagęnastępujące okoliczności
formalno-prawne.
Zgodnie z podstawąprawnądecyzji Zamawiającego, zawartąpiśmie z dnia 12 lutego
2009 r., o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy,
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli w toku jego prowadzenia wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający w decyzji jako powód unieważnienia postępowania podał okoliczność,że ceny
leku Betaferon na rynku uległy obniżeniu o około 13,34 %. W jego ocenie skoro można
aktualnie zakupićlek za niższącenęto nie ma interesu publicznego do kontynuowania
postępowania. Jako interes publiczny wskazał interes pacjentów chorych na stwardnienie
rozsiane, dla których lek miał byćprzeznaczony. Równieżpodał okoliczność,że
zaoszczędzone pieniądze może przeznaczyćna inneświadczenia medyczne, a to również
odnosi siędo interesu publicznego.
Jednocześnie w tejże decyzji podał okoliczność,że na etapie badania ofert powziął
wątpliwośćco do równoważności oferty najtańszej złożonej przez PGF. Z tądatąuważa
Zamawiający,że powziął wiadomośćo tańszym konkurencyjnym leku.
Na rozprawie przedstawiciele Zamawiającego wykazali,że cena leku Betaferon aktualnie
kształtuje sięna niższym poziomie, ponieważod m-ca stycznia 2009r. na rynku pojawił się
konkurencyjny lek Extavia, którego cena kształtuje sięna poziomie nawet o 30 % niższym
niżcena leku Betaferon (2.200zł a 3.200 zł).
Zamawiający zarówno w decyzji o unieważnieniu postępowania jak i na rozprawie
podtrzymywał stanowisko,że dopiero z rynku leków 2009 r. powziął wiadomośćo możliwości
zakupu tańszego leku, który pojawił sięna rynku od m-ca stycznia 2009 r.
Wobec takich okoliczności Zamawiający uważał,że ma prawo unieważnićpostępowanie,
tym bardziej,że uzyskał informacjętelefonicznąz NFZ,że kwota refinansowania leku przez
Fundusz może ulec obniżeniu, jeżeli rynek leków będzie wskazywał na zakup przez inne
szpitale leku na przedmiotowe schorzenie po niższej cenie.
W ocenie Izby obniżenie ceny o około 13 % na Betaferon nie może stanowićo istotnej
zmianie okoliczności, która powoduje,że zamówienie nie leży w interesie publicznym, a taką
okolicznośćZamawiający podał w decyzji o unieważnieniu postępowania.
Bowiem Odwołujący słusznie wskazywał,że różnice cenowe na takim poziomie mogąbyć
spowodowane np.: przejściowymi ruchami kursów walut.
Natomiast Zamawiający podtrzymywał stanowisko,że obniżenie ceny Betaferonu jest
spowodowane pojawieniem siękonkurencyjnego leku Extavia i to na dodatek o 30 %
tańszego od Betaferonu.
Jakkolwiek można było uznaćza przekonywującąargumentację,że Zamawiający ma
aktualnie możliwośćzakupu leków konkurujących na rynku to jest Betaferonu i Extavia, co
może spowodowaćobniżenie cen, a tym samym leży to w interesie publicznym, aby
zaoszczędzaćśrodki publiczne, to nie spełnił sięwarunek zmiany okoliczności, których
Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Bowiem z dokumentacji postępowania wynika,że w dniu 20 maja 2008 r., Komisja Wspólnot
Europejskich wydała firmie Novartis Pharma AG pozwolenie na dopuszczenie do obrotu
produktu leczniczego stosowanego u ludzi „Extavia – Interferon beta – 1b” na terenie
Wspólnoty Europejskiej.
Zamawiający jak sam podnosił, w dniu 23 października 2008 r. ustalał wartośćzamówienia w
oparciu o aktualny wówczas rynek leku do terapii chorych na stwardnienie rozsiane.
W takim stanie rzeczy nie można uznaćza usprawiedliwione twierdzenia profesjonalnego
Zamawiającego,że nie było wiadomo o pojawieniu sięnowego konkurencyjnego leku w
dacie wszczęcia postępowania (14 listopada 2008 r. - data publikacji ogłoszenia o
zamówieniu).
Profesjonalista jest zobowiązany do obserwacji poczynańnauki oraz działaniach firm
farmaceutycznych pracujących nad wprowadzaniem nowych leków. Skoro w dniu 20 maja
2008 r., lek został dopuszczony na rynek, to nie znajduje usprawiedliwienie twierdzenie
Zamawiającego,że lek pojawił sięfaktycznie na polskim rynku dopiero w m-cu styczniu
2009 r.
Natomiast dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przewiduje unieważnienie postępowania
wskutek zmiany istotnych okoliczności w tym wypadku pojawienie sięna rynku tańszego
konkurencyjnego leku, ale gdy nie można tego było przewidzieć. Natomiast Zamawiający
jako profesjonalista powinien posiadaćwiedzęo nowych lekach uzyskujących zezwolenie
wprowadzenia do obrotu i powinien przewidzieć,że w związku z tym należy rozsądnie
organizowaćkonieczne bieżące postępowania o udzielenie zamówienia.
Z argumentacji Zamawiającego nie wynika jednoznacznie czy nowe postępowanie, które
chciałby uruchomićbędzie dotyczyło znowu Betaferonu czy równieżnowego leku Extavia,
który wymaga czasu na przygotowanie pacjentów do jego stosowania, co przyznał na
rozprawie Zamawiający. Słusznie Odwołujący podniósł,że Zamawiający kalkulując
oszczędności nie przewidział kosztów nauczenia pacjentów stosowania tego leku, który sami
sobie aplikująw warunkach domowych.
Zamawiający równieżprzyznał na rozprawie,że lek Extavia jest lekiem, z którym nie ma
praktyka medyczna doświadczenia w zakresie jego stosowania, ale w opinii medyków jest to
dobry lek.
Pominąwszy te twierdzenia, należy podkreślić,że jakkolwiek jest wskazane w interesie
publicznym oszczędzaćpieniądze NFZ to przepisy ustawyściśle określająkiedy można
unieważnićpostępowanie.
Z literalnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy wynika,że musi byćspełniona
przesłanka istotnej zmiany okoliczności powodującej,że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, ale jeżeli tego nie można było przewidzieć.
Starannie działający Zamawiający, który ma obowiązek posługiwania sięw swojej
działalności profesjonalnymi lekarzami, powinien miećna bieżąco informacje co dzieje sięna
rynku leków w takim temacie jak terapia chorych na stwardnienie rozsiane.
Zamawiający miał pięćmiesięcy od dopuszczenia leku Extavia na rynek (20 maja 2008 r.) do
wszczęcia postępowania (23 październik 2008 r. - ustalenie wartości zamówienia, 14
listopada 2008 r. ogłoszenie o zamówieniu). Nawet gdy wprowadzenie na rynek trwa to
informacja o dopuszczeniu nowego leku powinna spowodowaću Zamawiającego
przemyślane działania w zakresie organizowania przetargów na kolejne zabezpieczenie
lekami pacjentów. Zamawiający powinien przewidziećw przedmiotowej sprawie pojawienie
siękonkurencyjnego leku.
Tak więc Izba nie stwierdziła zasadności decyzji Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, a tym samym stwierdziła jego
naruszenie przez Zamawiającego. Izba równieżstwierdziła naruszenie art. 183 ust. 5
ustawy, zgodnie z którym Zamawiający powtarza oprotestowanączynnośćpo ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, to jest po wyroku KIO z 03.03.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP
177/09. Tak więc Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
nakazała ponownąocenęi wybór najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
