rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 297/09
KIO/UZP 297/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Jankowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Jankowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN
S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izba Skarbowa w Lublinie, ul. I armii Wojska Polskiego 3, 20-950
Lublin, protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX-DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN
S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izba Skarbowa w Lublinie, ul. I armii Wojska Polskiego 3, 20-950
Lublin, protestu z dnia 13 lutego 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX-DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i
INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców:
HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców:
HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowębudynku Izby
Skarbowej i Urzędu Skarbowego w Lublinie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibądla lidera
Konsorcjum w Lublinie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym UE w dniu 19 czerwca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 118-156839).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
Izba Skarbowa w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”.
Rozpatrywane przez Izbęodwołanie dotyczy czynności Zamawiającego związanej z
wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. oferty BUDIMEX-DROMEX S.A. oraz zaniechaniem
odrzucenia oferty tej firmy oraz firmy POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. Zamawiający informację
o wynikach tego postępowania przekazał Odwołującemu w dniu 5 lutego 2009 r. W dniu 13
lutego 2009 r. Odwołujący oprotestował tęczynność, zarzucając Zamawiającemu:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDIMEX
DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i Zakład Budownictwa
Lublin (dalej: „POLIMEX-MOSTOSTAL”) do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy
oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL, mimoże oferty
złożone przez tych wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców:
a) BUDIMEX DROMEX S.A.
b) POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
c) Konsorcjum firm: SANDO Budownictwo Polska Sp. z o.o. i Construcciones
Sanchez Dominguez-Sando S.A.(dalej; „SANDO”),
mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ
4. art. 7 ust. 3 i 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty niezgodnie
z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawców.
Informacjęo złożonym proteście wraz z wezwaniem do przyłączenia siędo niego
Zamawiający firmie Budimex-Dromex z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”)
przekazał w dniu 17 lutego 2009 r. Firma ta złożyła przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dniu 20 lutego 2009 r. (pismo z dnia 19 lutego
2009 r.), wskazując,że protest powinien byćprzez Zamawiającego oddalony.
Zamawiający rozpatrując protest w piśmie z dnia 25 lutego 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił zarzuty dotyczące:
-
zaniechania
wezwania
wykonawców
BUDIMEX
DROMEX
S.A.
i
POLIMEX-MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferty
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców BUDIMEX DROMEX S.A.,
POLIMEX·- MOSTOSTAL S.A. mimo,że oferty złożone przez tych
wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
-
zaniechania
odrzucenia
ofert
BUDIMEX
OROMEX
S.A.,
POLIMEX-
MOSTOSTAL, mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści
SIWZ;
-
wyboru oferty niezgodnie z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawc6w.
Jednocześnie teżZamawiający postanowił uznaćprzedmiotowy protest jako zasadny
w części dotyczącej zarzutów:
-
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez SANDO
mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I. Co do zarzutów związanych z cenąrażąco niską:
1. Oceniając złożone w przedmiotowym postępowaniu oferty, Zamawiający, z uwagi na
zaistniałe różnice w relacji ceny ofertowe i wartośćprzedmiotu zamówienia, ustalona
przez Zamawiającego oraz w relacji pomiędzy cenami ofertowymi wzajemnie, dokonał
wstępnej analizy ofert pod kątem elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanych cen.
2. Analiza przeprowadzona została nie tylko pod kątem różnic pomiędzy oferowanymi
cenami, a wartościąprzedmiotu ustalonąprzez Zamawiającego; pod uwagęwzięte
zostały równieżtakie czynniki jak: relacje w ramach złożonych cen ofertowych oraz
odniesienie cen ofertowych do cen oferowanych na rynku w analogicznych
zamówieniach i analogicznym zakresie.
3. Wartośćzamówienia obliczona przez Zamawiającego na podstawie zaktualizowanej w
maju 2008 r. Wartości Kosztorysowej Inwestycji, powiększona o podatek VAT wyniosła
63 622 600 zł. Wartośćta odbiega znacznie od cen ofertowych, skalkulowanych przez
Wykonawców na przełomie lat 2008 i 2009 i kształtujących sięw przedziale od 57
146292 zł do 44 777 713 zł.
4. Stwierdzono,że istnieje liczna grupa pozycji kosztorysów inwestorskich, zwłaszcza w
szeroko rozumianej grupie instalacji elektrycznych, wycenionych na szczególnie
wysokim poziomie, co wpływa na w/w rozbieżności.
5. Celem zobiektywizowania wyceny inwestorskiej, do kosztorysów inwestorskich
najwyżej wycenionych na etapie ich sporządzania, zastosowano zmniejszenie tych
kosztorysów, które przewyższająuśrednione ceny złożonych kosztorysów ofertowych o
więcej niż25 %, zakładając,że odzwierciedlająone aktualnąsytuacjęna rynku. W
wyniku tego działania otrzymano (dla potrzeb analizy) wartośćzamówienia w kwocie 59
617 869 zł, co oznacza różnicęw wysokości 4,2% w przypadku oferty najdroższej i
24,9 % w przypadku oferty najtańszej przy rozpiętości 21,6% między tymi ofertami,
oraz różnicęw wysokości 12,5 % w przypadku oferty Odwołującego.
6. Ceny oferowane w niniejszym postępowaniu porównano równieżz wynikami
rozstrzygniętych w zbliżonym okresie przetargów na roboty budowlane. Przedmiotem
tych przetargów były roboty budowlane związane ze wznoszeniem obiektów zbliżonych
pod względem wielkości i funkcji do budynku nowej siedziby izby i urzędu. Bardzo
istotnym dla analizy czynnikami były: bliskie położenie porównywanych inwestycji i
udział
w
przetargach
tych
samych
wykonawców.
Wnioski
wynikające
z
przeprowadzonej analizy wskazująna to,że wartośćzamówienia obliczona na
poziomie 63,6 mln zł nie może stanowićjedynego punktu odniesienia do oferowanych
cen, ponieważkosztorysy inwestorskie opracowywane zostały na podstawieśrednich
cen katalogowych j mogąnie odzwierciedlaćrzeczywistych cen rynkowych, co z kolei
powoduje nieuwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku.
7. Przeliczona na potrzeby niniejszej analizy wartośćprzedmiotu zamówienia w
wysokości 59,6 mln zł nie daje podstaw do uznania za rażąco niskie ofert z najniższymi
cenami, złożonymi w przedmiotowym postępowaniu.
II. Co do zarzutów związanych z niezgodnościątreści ofert z treściąSIWZ:
1. Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone w tym zakresie BUDIMEX DROMEX S.A i
POLIMEX-MOSTOSTAL, które wskazują,że wykonawcy ci podtrzymujązłożone w
ramach ofert oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacjąprojektową, tj. z zastosowaniem urządzeńtądokumentacją
przewidzianych, przez co należy rozumieć,że zdaniem wykonawców, nie zachodził
obowiązek wypełnienia załącznika nr 7 do oferty poprzez wskazanie rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych projektem.
2. Błędne jest utożsamianie przez Odwołującego pojęcia „zakończenia produkcji" z
pojęciem „niedostępności na rynku"
3. Zamawiający przyjął równieżoświadczenie BUDIMEX DROMEX S.A, złożone w
przystąpieniu
do
postępowania
protestacyjnego,że
kwestionowane
przez
protestującego urządzenia sąna rynku dostępne, zostały przez niego uwzględnione w
ofercie, która w tym zakresie jest poparta ofertami podwykonawców.
Odnosząc siędo analogicznego zarzutu co do oferty SANDO Zamawiający stwierdził,że zarzut ten jest zasadny. Zamawiający wezwał bowiem SANDO do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, z których wynika,że: wykonawca istotnie deklaruje wykonanie przedmiotu
zamówienia (w tym w zakresie kwestionowanych instalacji teleinformatycznych) z
zastosowaniem urządzeńzamiennych. Wykonawca uznał jednakże,że nie jest zobligowany
do ujawnienia tych urządzeńw załączniku nr 7 do oferty Wobec nie spełnienia wymogów
SIWZ w tym zakresie oferta taka podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie godząc sięz tak dokonanym rozstrzygnięciem protestu złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie zostało złożone – jak
wynika z daty stempla pocztowego operatora publicznego - w dniu 6 marca 2009 r. i w tej
samej dacie jego kopia została przekazana Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyła firma BUDIMEX-DROMEX S.A. (wpływ do Prezesa UZP: 16 marca 2009 r.).
Składając odwołanie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
Przystępującego;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w tym z zastosowaniem procedury określonej w art. 90
ust. 1 i 2 ustawy oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podtrzymał
podniesione
w
proteście
zarzuty
dotyczące
naruszenia
przez
Zamawiającego:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDIMEX
DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia, czy ich oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL mimo,że oferty
złożone przez tych wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. i POLIMEX-MOSTOSTAL mimo,że treśćofert tych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 7 ust. 3 i 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty niezgodnie
z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawców.
Odwołujący, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów
z protestu dotyczących oferty SANDO, nie podtrzymywał ich w odwołaniu.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący
wskazał na następujące okoliczności:
I. Co do zarzutu niezgodności treści ofert z treściąSIWZ i naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:
1) W odpowiedzi na wniosek Wykonawcy o aktualizacjęwykazu urządzeńaktywnych
instalacji teleinformacyjnej z uwagi na to,że sąniedostępne na rynku, złożony na
etapie
SIWZ,
Zamawiający
w
piśmie
z
dnia
30.12.2008
(nr
pisma:
LO/25 1-0002-08-30409) wyjaśnił,że w wycenie ofertowej należy przyjąćurządzenia
występujące w dokumentacji projektowej (zał. nr 1 do SIWZ) i aktualizacji
dokumentacji (zał. nr 9 do SIWZ) lub równoważne, a w przypadku, gdy ww.
urządzenia nie sądostępne należy przyjąćurządzenia im równoważne i ujawnićje
w
załączniku
nr
7
do
SIWZ.
W
ofertach
BUDIMEX-DROMEX
S.A.
i POLIMEX-MOSTOSTAL, mimoże na rynku nie sądostępne ww. urządzenia
aktywne w instalacji teleinformacyjnej wykonawcy ci oświadczyli (w załączniku nr 7),że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z materiałów i urządzeńprzewidzianych
w dokumentacji projektowej. Wobec faktu,że ww. urządzenia nie sąprodukowane od
2008r., nie sądostępne na rynku i nie będąmogły byćdostarczone w 2011r. (termin
montażu), wykonawcy zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego powinni ujawnić
w załączniku nr 7 urządzenia im równoważne (zamienniki). Uchybienie to powoduje,że treśćoferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ, co obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty. Brak dostępności części urządzeńaktywnych w instalacji
teleinformacyjnej powoduje,że oświadczenie ww. wykonawców złożone w załączniku
nr 7,że zobowiązująsięwykonaćprzedmiot zamówienia z użyciem materiałów
i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej jest – w ocenie Odwołującego
- nieprawdziwe.
2) Odwołujący dokonał szczegółowego sprawdzenia rynku i z informacji uzyskanej
od sprzedawców i producenta przedmiotowych urządzeń, wynika,że konkretne
wymienione urządzenia nie sąjużdostępne w sprzedaży.
3) Ww. zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego na etapie protestu w stosunku
do oferty SANDO, która została odrzucona w niniejszym postępowaniu, tym bardziej
w ocenienie Odwołującego – wątpliwości budzi okoliczność,że dla czterech
wykonawców biorących udział w tym przetargu nie ma wątpliwości,że
ww. urządzenia sąniedostępne.
4) Zamawiający nie zbadał okoliczności związanej z dostępnościąwskazanych
urządzeń, a oprał sięjedynie na gołosłownym oświadczeniu BUDIMEX DROMEX
S.A.
II. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy i zarzutu rażąco
niskiej ceny w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. i POLIMEX-MOSTOSTAL:
1) W trakcie otwarcia ofert Zamawiający podał,że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyćkwotę63.622.600,00 złotych brutto. Kwota ta obejmuje
wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia powiększonąo podatek VAT
i odzwierciedla wynikające z kosztorysu inwestorskiego realne koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Tymczasem oferta firmy BUDIMEX DROMEX S.A. opiewa
na kwotębrutto 44.778.664,71 zł, a więc jest o 30% niższa od ww. kwoty, natomiast
oferta POLIMEX-MOSTOSTAL opiewa na kwotębrutto 48.365.287,90 zł, jest więc
jest o 24% niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
2) Odwołujący wskazując na dorobek doktryny i orzecznictwa, które aprobująpogląd,że
cena rażąco niska to cena w sposób oczywisty i wyraźny zaniżona (wyrok z dnia
28 kwietnia 2008r.; sygn. akt: KIO/UZP 251/08), podniósł,że podstawowym kryterium
oceny, czy oferta zawiera rażąco niskącenęjest stosunek ceny oferty do przedmiotu
zamówienia. Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez Zamawiającego wartośćszacunkowa zamówienia powiększona
o VAT. Gdy różnica pomiędzy wartościązmówienia a cenąoferty najkorzystniejszej
jest „znacząca", Zamawiający ma obowiązek ustalić, czy cena oferty nie ma cech
ceny rażąco niskiej. Jako uzasadniająca przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco
niskiej przez wykonawcęOdwołujący wskazał różnicęmiędzy cenąoferowaną,
a szacunkowąwartościązamówienia w wysokości: 40 %, 30 %, 25 %-30 %. 3).
W sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma obowiązek
odrzucenia oferty. Aby zrealizować-lub nie -ten obowiązek zamawiający ma
obowiązek uprzedniego wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 2 Pzp
i wyjaśnićwątpliwości dlaczego cena danej oferty jest o 1/3 lub 1/4 niższa od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia + VAT. Odwołujący wskazał,że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy, a nie na Zamawiającym. Ww. przepisy
określająproceduręjakąZamawiający ma obowiązek zastosowaćjako czynność
obligatoryjną, która musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3) Odwołujący wskazał jako przykładowe rażąco niskie ceny jednostkowe we
wskazanych ofertach, które mająwpływ na całośćceny ofertowej ustalonej na
bardzo niskim, rażącym, poziomie:
a) trzpienie JARDAHL zostały wycenione w kosztorysie 3.01 – stan surowy
poz.
234
w
ofercie
POLIMEX-MOSTOSTAL
po
50,71
zł/szt.
(zaniżenie o ok.90%), a w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. - 267,88 zł/szt.
(zaniżenie o ok. 50%) natomiast w kosztorysie 5.02 – parking, poz. 20
w ofercie POLIMEX-MOSTOSTAL -52,56 zł/szt. (zaniżenie o ok.90%)
a w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. -277,28 zł/szt (zaniżenie o ok. 50% ),
gdy tymczasem – jak wynika z oferty firmy JORDAHL, która przedstawiła
ofertęwszystkim wykonawcom w niniejszym postępowaniu cena za dostawę
tych trzpieni wynosi 134,80- euro, tj. 566 zł/szt.
b) - kolumnyżwirowe KSS w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. w kosztorysie
2.01-wzmocnienie gruntu; poz. 3 zostały wycenione na 84,59 zł/m (zaniżenie
o ok. 42%), a w ofercie POLIMEX-MOSTOSTAL - 100,0 zł/m (zaniżenie
o ok. 31 %), gdy tymczasem firma Keller złożyła wszystkim wykonawcom
w niniejszym postępowaniu ofertęna wykonanie kolumnżwirowych KSS
z ceną145 zł/m.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 1)
oraz oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego, zawarte w proteście, odwołaniu,
rozstrzygnięciu protestu oraz w przystąpieniach do postępowania protestacyjnego
i odwoławczego i złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestu w niniejszej sprawie w dniu 13 lutego
2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że uczestnikiem postępowania
odwoławczego zgłaszającym skutecznie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego jest
firma BUDIMEX-DROMEX S.A.
Skład orzekający Izby ustalił również,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Uwzględniając tęokolicznośćIzba
stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy wnoszącego
odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że jego oferta nie
została wybrana przez Zamawiającego, na skutek tego,że dwie inne oferty, sklasyfikowane
przez Zamawiającego przed ofertąOdwołującego, nie zostały odrzucone, które to
zaniechanie jest przez Odwołującego wskazywane jako niezgodne z przepisami ustawy.
Zatem uwzględnienie zarzutów Odwołującego dawałoby mu szansęna uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do pierwszego z zarzutów, związanych z zaniechaniem wyjaśnienia przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch złożonych ofert i, w dalszym etapie
postępowania, odrzucenia tych ofert z powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy) skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
1.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zostało
złożone niniejsze odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia na kwotę: 52 149 672,13 zł netto, tj.
13 450 690,49 euro. Powyższe wynika z protokołu postępowania (protokół
postępowania - druk ZP – 1, pkt 2 protokołu). Po dodaniu do tej kwoty
wartości podatku VAT, powyższe daje kwotę: 63 622 600,00 zł brutto.
2.
Ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia Zamawiający
dokonał w dniu 19 maja 2008 r. (równieżpkt 2 druku ZP – 1)
3.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą
zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
niniejszego
zamówienia
w wysokości: 63 622 600,00 zł brutto.
4.
Otwarcie ofert odbyło sięw dniu 23 stycznia 2009 r.
5.
Wartości ofert złożonych w niniejszym postępowaniu na podstawie
załącznika do protokołu postępowania (druk ZP 12) to:
1) BUDIMEX-DROMEX S.A. – 44 778 664,71 zł brutto
2) POLIMEX-MOSTOSTAL – 48 365 287,90 zł brutto;
3) STRABAG Sp. z o.o. – 58 969 179,41 zł brutto;
4) Konsorcjum MOSTOSTAL – 53 625 100,00 zł brutto;
5) Konsorcjum SANDO – 57 105 624,92 zł brutto;
6) Odwołujący – 52 190 575,37 zł brutto.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby stwierdził,że brak było
podstaw do występowania w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego do
wykonawców, których oferty były najtańsze (oferta Przystępującego oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, tj. o wyjaśnienie, czy oferty te nie zawierają
rażąco niskich cen. Stosownie do przywołanego przepisu ustawy Zamawiający ma
obowiązek wystąpićdo wykonawców z takim zapytaniem, w sytuacji gdy cena ofertowa ma
charakter ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wyraźnie
więc odsyła do wyceny przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się,że
wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska”, powyższe oznacza
przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku VAT oraz do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług, produktów, czy robót
budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia. Skład orzekający Izby podziela w pełni to
stanowisko, zwraca jednak uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mamy właśnie do czynienia z takąindywidualnąi szczególną
sytuacją. Postępowanie to, prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zostało wszczęte
prawie rok temu, tj. w czerwcu 2008 r. Stosownie do dyspozycji art. 35 ust. 1 ustawy, przy
zamówieniach na roboty budowlane, ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonuje
sięnie później niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Co prawda ust. 2 art. 35
ustawy nakazuje Zamawiającemu zmianęwartości zamówienia, w sytuacji zmiany
okoliczności mających wpływ na wysokośćtej ustalonej wartości, powyższe jednak dotyczy
wyłącznie sytuacji, w której wskazana zmiana okoliczności nastąpiła po ustaleniu wartości
zamówienia, a przed wszczęciem postępowania. Przeszacowania wartości zamówienia
można bowiem dokonaćnajpóźniej do czasu wszczęcia postępowania (upublicznienia
informacji o postępowaniu).
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia – wedle oświadczenia złożonego na rozprawie przez
Zamawiającego – dokonano sięw maju 2008 r. (19 maja 2008 r. - protokół postępowania).
Termin składnia i otwarcia ofert, po podmiotowej kwalifikacji wstępnej wykonawców (ocena
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), został natomiast wyznaczony na
dzień23 stycznia 2009 r. Pomiędzy datąsporządzenia kosztorysu inwestorskiego, który – na
podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy – stanowi podstawęustalenia wartości szacunkowej
zamówienia na roboty budowlane, a terminem, w którym były przygotowywane i składane
oferty w postępowaniu upłynął dośćznaczny okres. W okresie tym dochodziło do
znaczących zmian w gospodarce finansowej i produkcyjnej kraju, w tym na rynku robót
budowlanych. Zmiany finansowo – gospodarcze doprowadziły w drugiej połowie 2008 r. do
znacznego spadku cen na materiały i roboty budowlane. Nie sposób pominąćtej
okoliczności przy ocenie cen ofertowych, złożonych w ocenianym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, choćfaktycznie przy odniesieniu ich do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia charakteryzująsięniskim poziomem. W tym zakresie jednak
samodzielne odniesienie kwestionowanych cen ofertowych wyłącznie do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia byłoby nieuzasadnione. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
wskazuje bowiem na koniecznośćodniesienia ceny do przedmiotu zamówienia, co nie
zawsze – tak jak w niniejszym przypadku – będzie wskazywało na koniecznośćoparcia się
wyłącznie na szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o wartośćpodatku
VAT. W takiej sytuacji, jak oceniana, przy nagłej zmianie sytuacji rynkowej i cen panujących
na tym rynku oraz długotrwałej procedurze udzielenia zamówienia, konieczne jest
odniesienie siędo aktualnych cen rynkowych.
Porównania takiego dokonał Zamawiający w niniejszym postępowaniu i skład
orzekający Izby ocenił to pozytywnie, tym bardzie,że ceny pozostałych ofert nie odbiegają
w sposób znaczący od siebie, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie uznał,że w odniesieniu do ofert
Przystępującego oraz oferty POLIMEX-MOSTOSTAL konieczne było korzystanie przez
Zamawiającego z procedury wyjaśnieńcen w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W tym bowiem
przypadku ocena złożonych ofert w stosunku do aktualnej wartości przedmiotu zamówienia
(urynkowionej) nie pozwalała na postawienie domniemania,że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską, a więc niewiarygodną, za którąnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia bez ponoszenia strat przez wykonawcę.
Co do drugiego z zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia ofert
Przystępującego oraz POLIMEX-MOSTOSTAL z uwagi na niezgodnośćich treści z treścią
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
1. Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt VIII ppkt 2.4 wskazał,że oferta
powinna zawieraćwypełniony załącznik nr 7 do SIWZ, tj. Wykaz materiałów
i urządzeńrównoważnych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji
projektowej. Załącznik ten zawierał alternatywnątreśćoświadczenia wykonawcy
o zobowiązaniu do wykonania zamówienia bądźz użyciem materiałów i urządzeń
przewidzianych w dokumentacji projektowej, bądźteżprzy użyciu materiałów
i urządzeńrównoważnych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji
projektowej z ich wyszczególnieniem.
2. Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2008 r. (znak: LO/251-0002/08/30409),
w odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ, udzielił następujących wyjaśnień:
„W wycenie ofertowej należy przyjąć urządzenia występujące w dokumentacji
projektowej – zał. nr 1 do SIWZ i aktualizacji dokumentacji – zał. nr 9 do SIWZ lub
równoważne. W przypadku gdy ww. urządzenia nie są dostępne należy przyjąć
urządzenia im równoważne i ujawnić je w załączniku nr 7 do SIWZ. Wykaz
materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do przewidzianych
w dokumentacji projektowej”.
3. W ofertach Przystępującego oraz POLIMEX-MOSTOSTAL złożono załącznik
nr 7 z oświadczeniem tych wykonawców o wykonaniu zamówienia przy użyciu
materiałów i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby stwierdził,że brak było
podstaw do odrzucenia wskazanych w odwołaniu ofert, z uwagi na ich niezgodnośćz treścią
SIWZ. Skład orzekający Izby nie stwierdził tej niezgodności, mając na względzie wymogi
SIWZ, wraz z wyjaśnieniem jej treści oraz treśćofert Przystępującego oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL. Przywołani wykonawcy – tak jak wymagał tego Zamawiający – złożyli
oświadczenie na załączniku nr 7 do SIWZ, wskazując,że wykonająprzedmiot zamówienia
przy użyciu materiałów i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej.
Podstawąpodnoszonych w tym zakresie zarzutów sątwierdzenia Odwołującego,że
niektóre z przewidzianych w dokumentacji projektowej urządzeńnie sąjużdostępne. W tym
przedmiocie Odwołujący przedstawił tak na rozprawie, jak i przedkładając wraz
z odwołaniem, dowody (korespondencja mailowa) potwierdzające,że niektórych urządzeń
nie można uzyskaćna rynku z racji:
-
wycofania ich z oferty (pismo 3 COM Poland Sp. z o.o. z dnia 5 marca 2009 r.),
-
niedostępności w sprzedaży (mail E Direct Sp. z o.o. z Warszawy z dnia
2 marca 2009 r.),
-
niedostępności w „kanale dystrybucji” (mail z Orion Instruments Polska
Sp. z o.o. z dnia 2 marca 2009 r.),
-
zaprzestaniu produkcji (mail z KSK Kompleksowe Systemy Komputerowe
Sp. z o. o. z Katowic z dnia 3 marca 2009 r.),
-
braku kontynuacji produkcji (mail z YAMO Sp. z o.o. Oddział Katowice
z dnia 3 marca 2009 r.),
-
wycofania z produkcji i braku dostępności na rynku (mail z TECHNISERV
Sp. z o.o. z dnia 4 marca 2009 r.)
-
niedostępności w „kanale dystrybucyjnym” (mail z AdvaCom S p. z o.o.
z Poznania z dnia 4 marca 2009 r.),
-
niedostępności (mail z 3Com z dnia 21 stycznia 2009 r.),
-
wycofaniu ze sprzedaży w oficjalnym kanale (mail z ZETO Sp. z o.o. w Lublinie
z dnia 6 marca 2009 r.),
-
niedostępności, tzn. brak pozycji w ofercie producenta (mail z Lumena z dnia
4 marca 2009 r.).
Skład orzekający Izby ustalił,że przedstawione przez Odwołującego dowody nie
mogąstanowićpodstawy uznania,że wymóg Zamawiającego, aby wykonawca złożył
oświadczenie o możliwości dostarczenia określonych w dokumentacji projektowej urządzeń,
nie został wypełniony. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy mieli jedynie
potwierdzić, to, czy zamierzajądostarczyćurządzenia wymienione w dokumentacji
projektowej, czy teżzaoferowaćurządzenia równoważne. Jeśli wykonawca zaoferowałby
urządzenia równoważne miałby wówczas obowiązek wyszczególnienia ich w treści oferty
(załącznik nr 7). W kwestionowanych ofertach dwóch wykonawców takiej sytuacji nie ma.
Wykonawcy ci oświadczyli,że zamierzająwykonaćzamówienie przy użyciu urządzeń
określonych w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Tym samym wypełnili wymóg
SIWZ i nie można w tym zakresie mówićo niezgodności treści ich ofert z treściąSIWZ.
Innąkwestiąsąargumenty Odwołującego, który wskazuje na niedostępnośćna rynku
niektórych urządzeń, o których stanowi dokumentacja projektowa. Dowody przedstawione
przez Odwołującego w tej mierze potwierdzająjedynie,że u określonych dystrybutorów,
przedstawicieli handlowych, czy u jednego producenta nie ma możliwości pozyskania
konkretnych urządzeń. Powyższe nie wyklucza jednak sytuacji, w której jakiśwykonawca
będzie w posiadaniu takich urządzeń, ponieważnp. nabył je wcześniej. Niewykluczonej jest
również,że udając siędo innego dystrybutora będzie on w stanie zakupićowo urządzenie.
Przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzająjedynie,że u określonych
podmiotów, do których Odwołujący zwrócił sięz zapytaniem o dostępnośćkonkretnego
urządzenia, czy urządzeń, dany wykonawca nie będzie mógł ich uzyskać. Nie potwierdzają
w sposób bezsprzeczny natomiast,że inni wykonawcy (w tym Przystępujący oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL) nie będąmogli pozyskaćtych urządzeńna etapie realizacji zamówienia albo
ich jużnie posiadająw swoich zapasach.
Zwrócićrównieżnależy uwagę,że Zamawiający na etapie składania ofert nieżądał
od wykonawców uwiarygodnienia złożonego przez nich oświadczenia o potwierdzenie
w jakiejkolwiek postaci możliwości dostarczania tych urządzeń, np. poprzez wskazanie
konkretnych umów handlowych, z których wynikałoby,że dany wykonawca będzie mógł
dokonaćtakiego zakupu, albo dowodów potwierdzających,że takich zakupów jużdokonał
i dane urządzenie / urządzenia sąw jego posiadaniu.
Uwzględniając powyższe nie można w tym zakresie mówićo tym,że wskazani
wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty sprzeczne z treściąSIWZ.
Co do argumentu Odwołującego,że oferta SANDO w identycznej sytuacji została
przez Zamawiającego odrzucona przy uwzględnieniu protestu, skład orzekający Izby uznał
ten argument za nietrafny. W tym bowiem przypadku mieliśmy do czynienia z odmienną
sytuacją. Z treści wyjaśnieńuzyskanych od tego wykonawcy, wynikało,że wykonawca ten
zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeńzamiennych, czyli
równoważnych, a jednocześnie nie jest zobligowany do ujawnienia tych urządzeńw
załączniku nr 7. Tym samym zasadnie Zamawiający uznał,że oferta SANDO w tym zakresie
jest sprzeczna z wymogiem SIWZ, który wskazywał na koniecznośćwyszczególnienia
produktów zamiennych w załączniku nr 7. W kwestionowanych ofertach takiego problemu
nie ma, bowiem wykonawcy zadeklarowali realizacjęprzedmiotu zamówienia bez użycia
produktów zamiennych, a przy zastosowaniu urządzeńujętych w dokumentacji projektowej.
Przywołany argument równieżnie przemawia za niezgodnościąkwestionowanych ofert z
SIWZ.
Tym samym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i
INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców:
HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców:
HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibą
dla lidera Konsorcjum: ul. Zimna 9, 20-204 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowębudynku Izby
Skarbowej i Urzędu Skarbowego w Lublinie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Konsorcjum wykonawców: HENPOL Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o. i INTERBUD-LUBLIN S.A. z siedzibądla lidera
Konsorcjum w Lublinie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym UE w dniu 19 czerwca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 118-156839).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
Izba Skarbowa w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”.
Rozpatrywane przez Izbęodwołanie dotyczy czynności Zamawiającego związanej z
wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. oferty BUDIMEX-DROMEX S.A. oraz zaniechaniem
odrzucenia oferty tej firmy oraz firmy POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. Zamawiający informację
o wynikach tego postępowania przekazał Odwołującemu w dniu 5 lutego 2009 r. W dniu 13
lutego 2009 r. Odwołujący oprotestował tęczynność, zarzucając Zamawiającemu:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDIMEX
DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i Zakład Budownictwa
Lublin (dalej: „POLIMEX-MOSTOSTAL”) do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy
oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL, mimoże oferty
złożone przez tych wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców:
a) BUDIMEX DROMEX S.A.
b) POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
c) Konsorcjum firm: SANDO Budownictwo Polska Sp. z o.o. i Construcciones
Sanchez Dominguez-Sando S.A.(dalej; „SANDO”),
mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ
4. art. 7 ust. 3 i 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty niezgodnie
z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawców.
Informacjęo złożonym proteście wraz z wezwaniem do przyłączenia siędo niego
Zamawiający firmie Budimex-Dromex z siedzibąw Warszawie (dalej: „Przystępujący”)
przekazał w dniu 17 lutego 2009 r. Firma ta złożyła przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dniu 20 lutego 2009 r. (pismo z dnia 19 lutego
2009 r.), wskazując,że protest powinien byćprzez Zamawiającego oddalony.
Zamawiający rozpatrując protest w piśmie z dnia 25 lutego 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił zarzuty dotyczące:
-
zaniechania
wezwania
wykonawców
BUDIMEX
DROMEX
S.A.
i
POLIMEX-MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnieńw celu ustalenia, czy oferty
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców BUDIMEX DROMEX S.A.,
POLIMEX·- MOSTOSTAL S.A. mimo,że oferty złożone przez tych
wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
-
zaniechania
odrzucenia
ofert
BUDIMEX
OROMEX
S.A.,
POLIMEX-
MOSTOSTAL, mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści
SIWZ;
-
wyboru oferty niezgodnie z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawc6w.
Jednocześnie teżZamawiający postanowił uznaćprzedmiotowy protest jako zasadny
w części dotyczącej zarzutów:
-
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez SANDO
mimo,że treśćofert tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I. Co do zarzutów związanych z cenąrażąco niską:
1. Oceniając złożone w przedmiotowym postępowaniu oferty, Zamawiający, z uwagi na
zaistniałe różnice w relacji ceny ofertowe i wartośćprzedmiotu zamówienia, ustalona
przez Zamawiającego oraz w relacji pomiędzy cenami ofertowymi wzajemnie, dokonał
wstępnej analizy ofert pod kątem elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanych cen.
2. Analiza przeprowadzona została nie tylko pod kątem różnic pomiędzy oferowanymi
cenami, a wartościąprzedmiotu ustalonąprzez Zamawiającego; pod uwagęwzięte
zostały równieżtakie czynniki jak: relacje w ramach złożonych cen ofertowych oraz
odniesienie cen ofertowych do cen oferowanych na rynku w analogicznych
zamówieniach i analogicznym zakresie.
3. Wartośćzamówienia obliczona przez Zamawiającego na podstawie zaktualizowanej w
maju 2008 r. Wartości Kosztorysowej Inwestycji, powiększona o podatek VAT wyniosła
63 622 600 zł. Wartośćta odbiega znacznie od cen ofertowych, skalkulowanych przez
Wykonawców na przełomie lat 2008 i 2009 i kształtujących sięw przedziale od 57
146292 zł do 44 777 713 zł.
4. Stwierdzono,że istnieje liczna grupa pozycji kosztorysów inwestorskich, zwłaszcza w
szeroko rozumianej grupie instalacji elektrycznych, wycenionych na szczególnie
wysokim poziomie, co wpływa na w/w rozbieżności.
5. Celem zobiektywizowania wyceny inwestorskiej, do kosztorysów inwestorskich
najwyżej wycenionych na etapie ich sporządzania, zastosowano zmniejszenie tych
kosztorysów, które przewyższająuśrednione ceny złożonych kosztorysów ofertowych o
więcej niż25 %, zakładając,że odzwierciedlająone aktualnąsytuacjęna rynku. W
wyniku tego działania otrzymano (dla potrzeb analizy) wartośćzamówienia w kwocie 59
617 869 zł, co oznacza różnicęw wysokości 4,2% w przypadku oferty najdroższej i
24,9 % w przypadku oferty najtańszej przy rozpiętości 21,6% między tymi ofertami,
oraz różnicęw wysokości 12,5 % w przypadku oferty Odwołującego.
6. Ceny oferowane w niniejszym postępowaniu porównano równieżz wynikami
rozstrzygniętych w zbliżonym okresie przetargów na roboty budowlane. Przedmiotem
tych przetargów były roboty budowlane związane ze wznoszeniem obiektów zbliżonych
pod względem wielkości i funkcji do budynku nowej siedziby izby i urzędu. Bardzo
istotnym dla analizy czynnikami były: bliskie położenie porównywanych inwestycji i
udział
w
przetargach
tych
samych
wykonawców.
Wnioski
wynikające
z
przeprowadzonej analizy wskazująna to,że wartośćzamówienia obliczona na
poziomie 63,6 mln zł nie może stanowićjedynego punktu odniesienia do oferowanych
cen, ponieważkosztorysy inwestorskie opracowywane zostały na podstawieśrednich
cen katalogowych j mogąnie odzwierciedlaćrzeczywistych cen rynkowych, co z kolei
powoduje nieuwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku.
7. Przeliczona na potrzeby niniejszej analizy wartośćprzedmiotu zamówienia w
wysokości 59,6 mln zł nie daje podstaw do uznania za rażąco niskie ofert z najniższymi
cenami, złożonymi w przedmiotowym postępowaniu.
II. Co do zarzutów związanych z niezgodnościątreści ofert z treściąSIWZ:
1. Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone w tym zakresie BUDIMEX DROMEX S.A i
POLIMEX-MOSTOSTAL, które wskazują,że wykonawcy ci podtrzymujązłożone w
ramach ofert oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacjąprojektową, tj. z zastosowaniem urządzeńtądokumentacją
przewidzianych, przez co należy rozumieć,że zdaniem wykonawców, nie zachodził
obowiązek wypełnienia załącznika nr 7 do oferty poprzez wskazanie rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych projektem.
2. Błędne jest utożsamianie przez Odwołującego pojęcia „zakończenia produkcji" z
pojęciem „niedostępności na rynku"
3. Zamawiający przyjął równieżoświadczenie BUDIMEX DROMEX S.A, złożone w
przystąpieniu
do
postępowania
protestacyjnego,że
kwestionowane
przez
protestującego urządzenia sąna rynku dostępne, zostały przez niego uwzględnione w
ofercie, która w tym zakresie jest poparta ofertami podwykonawców.
Odnosząc siędo analogicznego zarzutu co do oferty SANDO Zamawiający stwierdził,że zarzut ten jest zasadny. Zamawiający wezwał bowiem SANDO do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, z których wynika,że: wykonawca istotnie deklaruje wykonanie przedmiotu
zamówienia (w tym w zakresie kwestionowanych instalacji teleinformatycznych) z
zastosowaniem urządzeńzamiennych. Wykonawca uznał jednakże,że nie jest zobligowany
do ujawnienia tych urządzeńw załączniku nr 7 do oferty Wobec nie spełnienia wymogów
SIWZ w tym zakresie oferta taka podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie godząc sięz tak dokonanym rozstrzygnięciem protestu złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie zostało złożone – jak
wynika z daty stempla pocztowego operatora publicznego - w dniu 6 marca 2009 r. i w tej
samej dacie jego kopia została przekazana Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyła firma BUDIMEX-DROMEX S.A. (wpływ do Prezesa UZP: 16 marca 2009 r.).
Składając odwołanie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
Przystępującego;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w tym z zastosowaniem procedury określonej w art. 90
ust. 1 i 2 ustawy oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podtrzymał
podniesione
w
proteście
zarzuty
dotyczące
naruszenia
przez
Zamawiającego:
1. art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDIMEX
DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnieńw
celu ustalenia, czy ich oferty zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. oraz wykonawcy POLIMEX-MOSTOSTAL mimo,że oferty
złożone przez tych wykonawców zawierająrażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BUDIMEX DROMEX S.A. i POLIMEX-MOSTOSTAL mimo,że treśćofert tych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. art. 7 ust. 3 i 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez wybór oferty niezgodnie
z ustawąi nierówne traktowanie Wykonawców.
Odwołujący, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów
z protestu dotyczących oferty SANDO, nie podtrzymywał ich w odwołaniu.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący
wskazał na następujące okoliczności:
I. Co do zarzutu niezgodności treści ofert z treściąSIWZ i naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy:
1) W odpowiedzi na wniosek Wykonawcy o aktualizacjęwykazu urządzeńaktywnych
instalacji teleinformacyjnej z uwagi na to,że sąniedostępne na rynku, złożony na
etapie
SIWZ,
Zamawiający
w
piśmie
z
dnia
30.12.2008
(nr
pisma:
LO/25 1-0002-08-30409) wyjaśnił,że w wycenie ofertowej należy przyjąćurządzenia
występujące w dokumentacji projektowej (zał. nr 1 do SIWZ) i aktualizacji
dokumentacji (zał. nr 9 do SIWZ) lub równoważne, a w przypadku, gdy ww.
urządzenia nie sądostępne należy przyjąćurządzenia im równoważne i ujawnićje
w
załączniku
nr
7
do
SIWZ.
W
ofertach
BUDIMEX-DROMEX
S.A.
i POLIMEX-MOSTOSTAL, mimoże na rynku nie sądostępne ww. urządzenia
aktywne w instalacji teleinformacyjnej wykonawcy ci oświadczyli (w załączniku nr 7),że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z materiałów i urządzeńprzewidzianych
w dokumentacji projektowej. Wobec faktu,że ww. urządzenia nie sąprodukowane od
2008r., nie sądostępne na rynku i nie będąmogły byćdostarczone w 2011r. (termin
montażu), wykonawcy zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego powinni ujawnić
w załączniku nr 7 urządzenia im równoważne (zamienniki). Uchybienie to powoduje,że treśćoferty w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ, co obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty. Brak dostępności części urządzeńaktywnych w instalacji
teleinformacyjnej powoduje,że oświadczenie ww. wykonawców złożone w załączniku
nr 7,że zobowiązująsięwykonaćprzedmiot zamówienia z użyciem materiałów
i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej jest – w ocenie Odwołującego
- nieprawdziwe.
2) Odwołujący dokonał szczegółowego sprawdzenia rynku i z informacji uzyskanej
od sprzedawców i producenta przedmiotowych urządzeń, wynika,że konkretne
wymienione urządzenia nie sąjużdostępne w sprzedaży.
3) Ww. zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego na etapie protestu w stosunku
do oferty SANDO, która została odrzucona w niniejszym postępowaniu, tym bardziej
w ocenienie Odwołującego – wątpliwości budzi okoliczność,że dla czterech
wykonawców biorących udział w tym przetargu nie ma wątpliwości,że
ww. urządzenia sąniedostępne.
4) Zamawiający nie zbadał okoliczności związanej z dostępnościąwskazanych
urządzeń, a oprał sięjedynie na gołosłownym oświadczeniu BUDIMEX DROMEX
S.A.
II. Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy i zarzutu rażąco
niskiej ceny w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. i POLIMEX-MOSTOSTAL:
1) W trakcie otwarcia ofert Zamawiający podał,że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyćkwotę63.622.600,00 złotych brutto. Kwota ta obejmuje
wartośćszacunkowąprzedmiotu zamówienia powiększonąo podatek VAT
i odzwierciedla wynikające z kosztorysu inwestorskiego realne koszty wykonania
przedmiotu zamówienia. Tymczasem oferta firmy BUDIMEX DROMEX S.A. opiewa
na kwotębrutto 44.778.664,71 zł, a więc jest o 30% niższa od ww. kwoty, natomiast
oferta POLIMEX-MOSTOSTAL opiewa na kwotębrutto 48.365.287,90 zł, jest więc
jest o 24% niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
2) Odwołujący wskazując na dorobek doktryny i orzecznictwa, które aprobująpogląd,że
cena rażąco niska to cena w sposób oczywisty i wyraźny zaniżona (wyrok z dnia
28 kwietnia 2008r.; sygn. akt: KIO/UZP 251/08), podniósł,że podstawowym kryterium
oceny, czy oferta zawiera rażąco niskącenęjest stosunek ceny oferty do przedmiotu
zamówienia. Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez Zamawiającego wartośćszacunkowa zamówienia powiększona
o VAT. Gdy różnica pomiędzy wartościązmówienia a cenąoferty najkorzystniejszej
jest „znacząca", Zamawiający ma obowiązek ustalić, czy cena oferty nie ma cech
ceny rażąco niskiej. Jako uzasadniająca przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco
niskiej przez wykonawcęOdwołujący wskazał różnicęmiędzy cenąoferowaną,
a szacunkowąwartościązamówienia w wysokości: 40 %, 30 %, 25 %-30 %. 3).
W sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma obowiązek
odrzucenia oferty. Aby zrealizować-lub nie -ten obowiązek zamawiający ma
obowiązek uprzedniego wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 2 Pzp
i wyjaśnićwątpliwości dlaczego cena danej oferty jest o 1/3 lub 1/4 niższa od
prawidłowo ustalonej wartości szacunkowej zamówienia + VAT. Odwołujący wskazał,że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy, a nie na Zamawiającym. Ww. przepisy
określająproceduręjakąZamawiający ma obowiązek zastosowaćjako czynność
obligatoryjną, która musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3) Odwołujący wskazał jako przykładowe rażąco niskie ceny jednostkowe we
wskazanych ofertach, które mająwpływ na całośćceny ofertowej ustalonej na
bardzo niskim, rażącym, poziomie:
a) trzpienie JARDAHL zostały wycenione w kosztorysie 3.01 – stan surowy
poz.
234
w
ofercie
POLIMEX-MOSTOSTAL
po
50,71
zł/szt.
(zaniżenie o ok.90%), a w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. - 267,88 zł/szt.
(zaniżenie o ok. 50%) natomiast w kosztorysie 5.02 – parking, poz. 20
w ofercie POLIMEX-MOSTOSTAL -52,56 zł/szt. (zaniżenie o ok.90%)
a w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. -277,28 zł/szt (zaniżenie o ok. 50% ),
gdy tymczasem – jak wynika z oferty firmy JORDAHL, która przedstawiła
ofertęwszystkim wykonawcom w niniejszym postępowaniu cena za dostawę
tych trzpieni wynosi 134,80- euro, tj. 566 zł/szt.
b) - kolumnyżwirowe KSS w ofercie BUDIMEX DROMEX S.A. w kosztorysie
2.01-wzmocnienie gruntu; poz. 3 zostały wycenione na 84,59 zł/m (zaniżenie
o ok. 42%), a w ofercie POLIMEX-MOSTOSTAL - 100,0 zł/m (zaniżenie
o ok. 31 %), gdy tymczasem firma Keller złożyła wszystkim wykonawcom
w niniejszym postępowaniu ofertęna wykonanie kolumnżwirowych KSS
z ceną145 zł/m.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 1)
oraz oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego, zawarte w proteście, odwołaniu,
rozstrzygnięciu protestu oraz w przystąpieniach do postępowania protestacyjnego
i odwoławczego i złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestu w niniejszej sprawie w dniu 13 lutego
2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że uczestnikiem postępowania
odwoławczego zgłaszającym skutecznie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego jest
firma BUDIMEX-DROMEX S.A.
Skład orzekający Izby ustalił również,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Uwzględniając tęokolicznośćIzba
stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy wnoszącego
odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że jego oferta nie
została wybrana przez Zamawiającego, na skutek tego,że dwie inne oferty, sklasyfikowane
przez Zamawiającego przed ofertąOdwołującego, nie zostały odrzucone, które to
zaniechanie jest przez Odwołującego wskazywane jako niezgodne z przepisami ustawy.
Zatem uwzględnienie zarzutów Odwołującego dawałoby mu szansęna uzyskanie
niniejszego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Co do pierwszego z zarzutów, związanych z zaniechaniem wyjaśnienia przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch złożonych ofert i, w dalszym etapie
postępowania, odrzucenia tych ofert z powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy) skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
1.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zostało
złożone niniejsze odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia na kwotę: 52 149 672,13 zł netto, tj.
13 450 690,49 euro. Powyższe wynika z protokołu postępowania (protokół
postępowania - druk ZP – 1, pkt 2 protokołu). Po dodaniu do tej kwoty
wartości podatku VAT, powyższe daje kwotę: 63 622 600,00 zł brutto.
2.
Ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia Zamawiający
dokonał w dniu 19 maja 2008 r. (równieżpkt 2 druku ZP – 1)
3.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą
zamierza
przeznaczyć
na
sfinansowanie
niniejszego
zamówienia
w wysokości: 63 622 600,00 zł brutto.
4.
Otwarcie ofert odbyło sięw dniu 23 stycznia 2009 r.
5.
Wartości ofert złożonych w niniejszym postępowaniu na podstawie
załącznika do protokołu postępowania (druk ZP 12) to:
1) BUDIMEX-DROMEX S.A. – 44 778 664,71 zł brutto
2) POLIMEX-MOSTOSTAL – 48 365 287,90 zł brutto;
3) STRABAG Sp. z o.o. – 58 969 179,41 zł brutto;
4) Konsorcjum MOSTOSTAL – 53 625 100,00 zł brutto;
5) Konsorcjum SANDO – 57 105 624,92 zł brutto;
6) Odwołujący – 52 190 575,37 zł brutto.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby stwierdził,że brak było
podstaw do występowania w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego do
wykonawców, których oferty były najtańsze (oferta Przystępującego oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, tj. o wyjaśnienie, czy oferty te nie zawierają
rażąco niskich cen. Stosownie do przywołanego przepisu ustawy Zamawiający ma
obowiązek wystąpićdo wykonawców z takim zapytaniem, w sytuacji gdy cena ofertowa ma
charakter ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wyraźnie
więc odsyła do wyceny przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się,że
wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska”, powyższe oznacza
przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, powiększonej o wartośćpodatku VAT oraz do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług, produktów, czy robót
budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia. Skład orzekający Izby podziela w pełni to
stanowisko, zwraca jednak uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. W niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mamy właśnie do czynienia z takąindywidualnąi szczególną
sytuacją. Postępowanie to, prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zostało wszczęte
prawie rok temu, tj. w czerwcu 2008 r. Stosownie do dyspozycji art. 35 ust. 1 ustawy, przy
zamówieniach na roboty budowlane, ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonuje
sięnie później niż6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Co prawda ust. 2 art. 35
ustawy nakazuje Zamawiającemu zmianęwartości zamówienia, w sytuacji zmiany
okoliczności mających wpływ na wysokośćtej ustalonej wartości, powyższe jednak dotyczy
wyłącznie sytuacji, w której wskazana zmiana okoliczności nastąpiła po ustaleniu wartości
zamówienia, a przed wszczęciem postępowania. Przeszacowania wartości zamówienia
można bowiem dokonaćnajpóźniej do czasu wszczęcia postępowania (upublicznienia
informacji o postępowaniu).
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia – wedle oświadczenia złożonego na rozprawie przez
Zamawiającego – dokonano sięw maju 2008 r. (19 maja 2008 r. - protokół postępowania).
Termin składnia i otwarcia ofert, po podmiotowej kwalifikacji wstępnej wykonawców (ocena
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), został natomiast wyznaczony na
dzień23 stycznia 2009 r. Pomiędzy datąsporządzenia kosztorysu inwestorskiego, który – na
podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy – stanowi podstawęustalenia wartości szacunkowej
zamówienia na roboty budowlane, a terminem, w którym były przygotowywane i składane
oferty w postępowaniu upłynął dośćznaczny okres. W okresie tym dochodziło do
znaczących zmian w gospodarce finansowej i produkcyjnej kraju, w tym na rynku robót
budowlanych. Zmiany finansowo – gospodarcze doprowadziły w drugiej połowie 2008 r. do
znacznego spadku cen na materiały i roboty budowlane. Nie sposób pominąćtej
okoliczności przy ocenie cen ofertowych, złożonych w ocenianym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, choćfaktycznie przy odniesieniu ich do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia charakteryzująsięniskim poziomem. W tym zakresie jednak
samodzielne odniesienie kwestionowanych cen ofertowych wyłącznie do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia byłoby nieuzasadnione. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
wskazuje bowiem na koniecznośćodniesienia ceny do przedmiotu zamówienia, co nie
zawsze – tak jak w niniejszym przypadku – będzie wskazywało na koniecznośćoparcia się
wyłącznie na szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o wartośćpodatku
VAT. W takiej sytuacji, jak oceniana, przy nagłej zmianie sytuacji rynkowej i cen panujących
na tym rynku oraz długotrwałej procedurze udzielenia zamówienia, konieczne jest
odniesienie siędo aktualnych cen rynkowych.
Porównania takiego dokonał Zamawiający w niniejszym postępowaniu i skład
orzekający Izby ocenił to pozytywnie, tym bardzie,że ceny pozostałych ofert nie odbiegają
w sposób znaczący od siebie, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie uznał,że w odniesieniu do ofert
Przystępującego oraz oferty POLIMEX-MOSTOSTAL konieczne było korzystanie przez
Zamawiającego z procedury wyjaśnieńcen w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W tym bowiem
przypadku ocena złożonych ofert w stosunku do aktualnej wartości przedmiotu zamówienia
(urynkowionej) nie pozwalała na postawienie domniemania,że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską, a więc niewiarygodną, za którąnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia bez ponoszenia strat przez wykonawcę.
Co do drugiego z zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia ofert
Przystępującego oraz POLIMEX-MOSTOSTAL z uwagi na niezgodnośćich treści z treścią
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
1. Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt VIII ppkt 2.4 wskazał,że oferta
powinna zawieraćwypełniony załącznik nr 7 do SIWZ, tj. Wykaz materiałów
i urządzeńrównoważnych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji
projektowej. Załącznik ten zawierał alternatywnątreśćoświadczenia wykonawcy
o zobowiązaniu do wykonania zamówienia bądźz użyciem materiałów i urządzeń
przewidzianych w dokumentacji projektowej, bądźteżprzy użyciu materiałów
i urządzeńrównoważnych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji
projektowej z ich wyszczególnieniem.
2. Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2008 r. (znak: LO/251-0002/08/30409),
w odpowiedzi na pytanie nr 2 do SIWZ, udzielił następujących wyjaśnień:
„W wycenie ofertowej należy przyjąć urządzenia występujące w dokumentacji
projektowej – zał. nr 1 do SIWZ i aktualizacji dokumentacji – zał. nr 9 do SIWZ lub
równoważne. W przypadku gdy ww. urządzenia nie są dostępne należy przyjąć
urządzenia im równoważne i ujawnić je w załączniku nr 7 do SIWZ. Wykaz
materiałów i urządzeń równoważnych w stosunku do przewidzianych
w dokumentacji projektowej”.
3. W ofertach Przystępującego oraz POLIMEX-MOSTOSTAL złożono załącznik
nr 7 z oświadczeniem tych wykonawców o wykonaniu zamówienia przy użyciu
materiałów i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby stwierdził,że brak było
podstaw do odrzucenia wskazanych w odwołaniu ofert, z uwagi na ich niezgodnośćz treścią
SIWZ. Skład orzekający Izby nie stwierdził tej niezgodności, mając na względzie wymogi
SIWZ, wraz z wyjaśnieniem jej treści oraz treśćofert Przystępującego oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL. Przywołani wykonawcy – tak jak wymagał tego Zamawiający – złożyli
oświadczenie na załączniku nr 7 do SIWZ, wskazując,że wykonająprzedmiot zamówienia
przy użyciu materiałów i urządzeńprzewidzianych w dokumentacji projektowej.
Podstawąpodnoszonych w tym zakresie zarzutów sątwierdzenia Odwołującego,że
niektóre z przewidzianych w dokumentacji projektowej urządzeńnie sąjużdostępne. W tym
przedmiocie Odwołujący przedstawił tak na rozprawie, jak i przedkładając wraz
z odwołaniem, dowody (korespondencja mailowa) potwierdzające,że niektórych urządzeń
nie można uzyskaćna rynku z racji:
-
wycofania ich z oferty (pismo 3 COM Poland Sp. z o.o. z dnia 5 marca 2009 r.),
-
niedostępności w sprzedaży (mail E Direct Sp. z o.o. z Warszawy z dnia
2 marca 2009 r.),
-
niedostępności w „kanale dystrybucji” (mail z Orion Instruments Polska
Sp. z o.o. z dnia 2 marca 2009 r.),
-
zaprzestaniu produkcji (mail z KSK Kompleksowe Systemy Komputerowe
Sp. z o. o. z Katowic z dnia 3 marca 2009 r.),
-
braku kontynuacji produkcji (mail z YAMO Sp. z o.o. Oddział Katowice
z dnia 3 marca 2009 r.),
-
wycofania z produkcji i braku dostępności na rynku (mail z TECHNISERV
Sp. z o.o. z dnia 4 marca 2009 r.)
-
niedostępności w „kanale dystrybucyjnym” (mail z AdvaCom S p. z o.o.
z Poznania z dnia 4 marca 2009 r.),
-
niedostępności (mail z 3Com z dnia 21 stycznia 2009 r.),
-
wycofaniu ze sprzedaży w oficjalnym kanale (mail z ZETO Sp. z o.o. w Lublinie
z dnia 6 marca 2009 r.),
-
niedostępności, tzn. brak pozycji w ofercie producenta (mail z Lumena z dnia
4 marca 2009 r.).
Skład orzekający Izby ustalił,że przedstawione przez Odwołującego dowody nie
mogąstanowićpodstawy uznania,że wymóg Zamawiającego, aby wykonawca złożył
oświadczenie o możliwości dostarczenia określonych w dokumentacji projektowej urządzeń,
nie został wypełniony. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy mieli jedynie
potwierdzić, to, czy zamierzajądostarczyćurządzenia wymienione w dokumentacji
projektowej, czy teżzaoferowaćurządzenia równoważne. Jeśli wykonawca zaoferowałby
urządzenia równoważne miałby wówczas obowiązek wyszczególnienia ich w treści oferty
(załącznik nr 7). W kwestionowanych ofertach dwóch wykonawców takiej sytuacji nie ma.
Wykonawcy ci oświadczyli,że zamierzająwykonaćzamówienie przy użyciu urządzeń
określonych w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Tym samym wypełnili wymóg
SIWZ i nie można w tym zakresie mówićo niezgodności treści ich ofert z treściąSIWZ.
Innąkwestiąsąargumenty Odwołującego, który wskazuje na niedostępnośćna rynku
niektórych urządzeń, o których stanowi dokumentacja projektowa. Dowody przedstawione
przez Odwołującego w tej mierze potwierdzająjedynie,że u określonych dystrybutorów,
przedstawicieli handlowych, czy u jednego producenta nie ma możliwości pozyskania
konkretnych urządzeń. Powyższe nie wyklucza jednak sytuacji, w której jakiśwykonawca
będzie w posiadaniu takich urządzeń, ponieważnp. nabył je wcześniej. Niewykluczonej jest
również,że udając siędo innego dystrybutora będzie on w stanie zakupićowo urządzenie.
Przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzająjedynie,że u określonych
podmiotów, do których Odwołujący zwrócił sięz zapytaniem o dostępnośćkonkretnego
urządzenia, czy urządzeń, dany wykonawca nie będzie mógł ich uzyskać. Nie potwierdzają
w sposób bezsprzeczny natomiast,że inni wykonawcy (w tym Przystępujący oraz POLIMEX-
MOSTOSTAL) nie będąmogli pozyskaćtych urządzeńna etapie realizacji zamówienia albo
ich jużnie posiadająw swoich zapasach.
Zwrócićrównieżnależy uwagę,że Zamawiający na etapie składania ofert nieżądał
od wykonawców uwiarygodnienia złożonego przez nich oświadczenia o potwierdzenie
w jakiejkolwiek postaci możliwości dostarczania tych urządzeń, np. poprzez wskazanie
konkretnych umów handlowych, z których wynikałoby,że dany wykonawca będzie mógł
dokonaćtakiego zakupu, albo dowodów potwierdzających,że takich zakupów jużdokonał
i dane urządzenie / urządzenia sąw jego posiadaniu.
Uwzględniając powyższe nie można w tym zakresie mówićo tym,że wskazani
wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty sprzeczne z treściąSIWZ.
Co do argumentu Odwołującego,że oferta SANDO w identycznej sytuacji została
przez Zamawiającego odrzucona przy uwzględnieniu protestu, skład orzekający Izby uznał
ten argument za nietrafny. W tym bowiem przypadku mieliśmy do czynienia z odmienną
sytuacją. Z treści wyjaśnieńuzyskanych od tego wykonawcy, wynikało,że wykonawca ten
zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeńzamiennych, czyli
równoważnych, a jednocześnie nie jest zobligowany do ujawnienia tych urządzeńw
załączniku nr 7. Tym samym zasadnie Zamawiający uznał,że oferta SANDO w tym zakresie
jest sprzeczna z wymogiem SIWZ, który wskazywał na koniecznośćwyszczególnienia
produktów zamiennych w załączniku nr 7. W kwestionowanych ofertach takiego problemu
nie ma, bowiem wykonawcy zadeklarowali realizacjęprzedmiotu zamówienia bez użycia
produktów zamiennych, a przy zastosowaniu urządzeńujętych w dokumentacji projektowej.
Przywołany argument równieżnie przemawia za niezgodnościąkwestionowanych ofert z
SIWZ.
Tym samym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
