rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 298/09
KIO/UZP 298/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul, Szewska 5,
31 - 009 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział Zamówień Publicznych, pl. Wszystkich Świętych 3 - 4,
31 - 004 Kraków protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
przy udziale Wydawnictwa Jagiellonia S.A., ul. Wielopole 1, 31 - 072 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul, Szewska 5,
31 - 009 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział Zamówień Publicznych, pl. Wszystkich Świętych 3 - 4,
31 - 004 Kraków protestu z dnia 18 lutego 2009 r.
przy udziale Wydawnictwa Jagiellonia S.A., ul. Wielopole 1, 31 - 072 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział
w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług
wydawania, składu, druku i dystrybucji w 2009 roku kolumny ogłoszeniowej Krakowskiego
Magistratu PN. „Tygodnik Grodzki w lokalnym dodatku ukazującym sięna terenie miasta
Krakowa i województwa małopolskiego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp, wykonawca -
Agora S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na:
1. czynnośćwykluczenia protestującego z postępowania,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. pomimo braku spełniania
przez niąwarunków zakreślonych przez SWIZ,
3. czynnośćoceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o powtórzenie oprotestowanych czynności, a w szczególności powtórzenie czynności
wyboru oferty, odrzucenie oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. albo unieważnienie
postępowania ze względu na fakt,żeżadna z ofert nie spełnia warunków wskazanych
w SWIZ.
Zamawiającemu - Gminie Miejskiej Kraków, protestujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
tj. zastosowanie go w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki jego stosowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S. A.
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, w przedmiotowym postępowaniu
złożono 2 oferty, zaśzamawiający odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując, iżdokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 oraz 5.2 SIWZ zawierająbłędy,
tj. zostały podpisane przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy oraz,że
tym samym wszystkie dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania
wykonawcy.
W ocenie protestującego zarzut jest całkowicie chybiony, bo choćwykonawca
faktycznie złożył jedno z pełnomocnictw w formie kopii, podczas gdy SWIZ wymagał
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej, to fakt ten nie uprawnia do stwierdzania,że
Janusz K. nie jest uprawniony do reprezentacji wykonawcy. Protestujący w treści protestu
potwierdził,że
Janusz
K.
jest
uprawniony
do
jego
reprezentacji
w przedmiotowym postępowaniu, a wszystkie dokonane przez niego czynności sąważne
i skuteczne. Ponadto załączył do protestu pełnomocnictwo w oryginale.
Podniósł także,że nietrafnie zamawiający wskazał,że pełnomocnictwo zawiera błąd,
ponieważjest ono jak najbardziej poprawne i wystawione przez osobęupoważnionądo
jednoosobowej reprezentacji wykonawcy, a co najwyżej można stwierdzić,że nie
przedłożono go w formie oryginału lub poświadczonej za zgodnośćkopii. Jednak stwierdził,
powołując sięna powszechny pogląd,że niezgodna z SWIZ forma pełnomocnictwa nie
stanowi nawet wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, nie wspominając jużo wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2008 roku (KIO/UZP/478/08), w którym
stwierdzono,że: ,,Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może stanowićpodstawy do odrzucenia
oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie
zanegował istnienia pełnomocnictwa, jego zakresu, sposobu jego podpisania. Zanegował
formędokonania jego tłumaczenia, która nie może stanowićpodstawy do zastosowania
art.89 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. ".
Podniósł,że zamawiający nie kwestionował istnienia i zakresu pełnomocnictwa,
a jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie formy pełnomocnictwa, a dodatkowo naruszył przepis
art. 98 i 99 Kodeksu cywilnego, które nie zastrzegajądla pełnomocnictwa szczególnego
nawet formy pisemnej. Wskazał,że nawet gdyby przyjąćrozumowanie zamawiającego
za poprawne, to w gręwchodzićmogłoby co najwyżej odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie oferty konkurencyjnej, protestujący stwierdził,że nie zawiera ona
wskazania, w jakim tytule prasowym będzie sięukazywał Tygodnik Grodzki - w pkt. 5
formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SWIZ, Wydawnictwa Jagiellonia widnieje
nie wypełniona pozycja, co w ocenie protestującego oznacza,że oferent ten nie podał
podstawowych, a wymaganych przez SWIZ informacji, co przesądza o niezgodności treści
tej oferty z szeregiem postanowieńSIWZ, a w szczególności z art. 6.1 i 6.2.3.
Dodatkowo protestujący wskazał,że stosownie do art. 6.4.1. SIWZ dokumenty
dołączone do oferty musząbyćprzedstawione w formie oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem lub kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy na każdej stronie
poświadczanego dokumentu z zastrzeżeniem,że pełnomocnictwo może byćprzedłożone
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza, zaśWydawnictwo
Jagiellonia S.A. przedłożyło odpis z KRS z formie kopii poświadczonej za zgodnośćprzez
radcęprawnego dr Michała W., który jak wynika z akt postępowania nie posiada
pełnomocnictwa do reprezentowania Wydawnictwa Jegiellonia S.A. w tym postępowaniu.
Doprecyzował,że na odpisie tym widniejąwprawdzie podpisy prokurentów spółki, ale nie
widnieje przy tym adnotacja,że sąone składane w formie oświadczenia zgodności
dokumentu z oryginałem, ani nie jest do
końca
jasne czy radca prawny M.
W.,
poświadczał
kopięczy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii poświadczonej przez
M. W., czy teżna oryginale dokumentu, na którym następnie złożył podpis w/w radca
prawny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie (literalnie zamawiający
wskazał,że protest odrzuca).
Odnośnie
zarzutu
niezasadnego
wykluczenia
protestującego
z
udziału
w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał,że brak
prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa stanowi nie tylko brak co do formy tego
dokumentu, ale przede wszystkim brak w umocowaniu do podejmowania czynności
w imieniu wykonawcy, ponieważtreściąpełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy
upoważniająceściśle określonąosobęlub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności
prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik
jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym
w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. Istota
pełnomocnictwa polega więc na działaniu w cudzym imieniu. Zamawiający wyjaśnił,że
w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty oraz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
oświadczeniem woli wymagającym działania osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy wyrażającego sięzłożeniem podpisu przez tęosobę. Dokumenty składające się
na ofertęprotestującego zostały natomiast podpisane przez osobę, która nie wykazała
w sposób należyty swojego umocowania. Zamawiający podniósł także,że protestujący miał
także możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił.
Odnosząc siędo wyroku KIO, przywołanego przez protestującego w treści protestu,
zamawiający stwierdził,że nie odnosi sięon do stanu faktycznego, jaki ma miejsce
w niniejszym postępowaniu, ponieważdotyczy formy tłumaczenia pełnomocnictwa, która
może w pewnych okolicznościach nie miećznaczenia prawnego, o ile jednak sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa jest potwierdzony oryginalnym lub prawidłowo potwierdzonym
dokumentem.
Zamawiający wskazał nadto,że zgodnie z art. 78 § 1 K.c. - "Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treśćoświadczeńwoli, z których każdy jest podpisany przez jednąze stron, lub
dokumentów, z których każdy obejmuje treśćoświadczenia woli jednej ze stron i jest przez
niąpodpisany.", wywodząc, iżskoro do zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie
własnoręcznego podpisu, zaśdo zawarcia umowy w formie pisemnej - wymiana
dokumentów własnoręcznie podpisanych przez strony, to należy stwierdzić,że dokumenty
dostarczone przez protestującego nie spełniajątego wymogu - sąbowiem kopią
pełnomocnictwa. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 29 grudnia 2006 r. (sygn. akt l ACa 1589/06), w którym Sąd wyraził
pogląd, iż„podpis na dokumencie przesłanym faksem nie spełnia wymogu podpisu
własnoręcznego, ponieważdokument taki jest tylko kopią. Nie jest zatem prawidłowąformą
pisemnączynności prawnej wymiana dokumentów za pomocąfaksów”.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A.
zamawiający potwierdził,że komisja przetargowa nie dostrzegła braku wskazania przez tego
wykonawcętytułu prasowego, jednak zamawiający uznał za oczywiste,że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym dziennika niż"Dziennik Polski".
Zamawiający ocenił,że informacja taka jest oczywista także dla każdego kto jej poszukuje
choćby przez wyszukiwarki internetowe. Dodał,że poza innymi oświadczeniami zawartymi
w Formularzu Oferty, wykonawca - Wydawnictwo Jagiellonia oświadczyło,że w przypadku
uznania jego oferty za najkorzystniejszązobowiązane będzie do wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach przedstawionych w ofercie oraz dołączonym do specyfikacji
wzorze umowy, tj. do publikacji kolumny ogłoszeniowej w wydawanym przez siebie dzienniku.
Zamawiający odwołał siędo rozumienia oczywistej omyłki pisarskiej i stwierdził,że oferta
Wydawnictwa Jegiellonia S.A. podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. z powodu
nieprawidłowego potwierdzenia odpisu KRS „za zgodnośćz oryginałem”, zamawiający
wskazał,że Wydawnictwo to przedłożyło kserokopięodpisu, potwierdzoną„za zgodność
z oryginałem” przez dwóch prokurentów oraz dodatkowo radcęprawnego. Dla
zamawiającego istotnym było przede wszystkim, iżobok adnotacji "za zgodność
z oryginałem" i podpisu radcy prawnego widniejąobok oryginalne podpisy obu prokurentów,
tj. osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy. Zamawiający za bezprzedmiotowe
uznał rozważania protestującego, iż"nie jest równieżdo końca jasne, czy radca prawny
M. W. poświadczał kopięczy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii
poświadczonej przez radcęprawnego M. W. czy teżna oryginale dokumentu, na którym
następnie złożył podpis w/w radca prawny. Zamawiający wyjaśnił,że na podstawie
dokumentów złożonych w określonym czasie ocenia, w pierwszej kolejności, czy wykonawca
jest prawidłowo reprezentowany, a następnie czy spełnia (na dzieńskładania ofert) warunki
udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający podniósł,że nie ma uprawnień, ani tym
bardziej
obowiązku,
aby
sprawdzać
kolejność
składania
podpisów
i wykonywania adnotacji na dokumentach, lecz analizuje złożone dokumenty w całości.
W przypadku zaśoferty Wydawnictwa Jagiellonia zamawiający nie ma wątpliwości,że
wykonawca złożył kserokopięodpisu z KRS, potwierdzoną„za zgodnośćz oryginałem” przez
dwóch prokurentów oraz radcęprawnego. Gdyby nasunęły mu sięw tej kwestii jakiekolwiek
wątpliwości, zobowiązany byłby do wezwania wykonawcy - tak jak protestującego - do
uzupełnienia dokumentu lub złożenia wyjaśnieńw tym samym trybie.
Odnośnie zarzutu zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający uznał,że brak jest podstaw do podjęcia
takiej czynności, ponieważoferta wykonawcy Wydawnictwo Jagiellonia S.A. jest poprawna
pod kątem formalno - prawnym i merytorycznym.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Poza tym podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
uprzednio w proteście. Wskazał też,że zbyt daleko idące ze strony zamawiającego jest
uznanie, iżdla wszystkich uczestników postępowania jest oczywistym,że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym, ponieważjest to jedynie subiektywne
odczucie zamawiającego, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno cechowaćsięobiektywizmem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(BZP 31956-2009 z dnia 30.01.2009r.), treści SIWZ, Protokołu postępowania (druk ZP - 1)
wraz załącznikiem ZP-12 i ZP-22, oferty odwołującego oraz jej uzupełnienia, oferty
przystępującego, stanowisk i oświadczeństron i przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także oświadczeństron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny (cena oferty odwołującego - 1 647 zł za publikację
jednej kolumny czarno - białej, cena drugiej z ofert złożonych w tym postępowaniu -
1 830 zł) stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie z pkt. 18 SIWZ), oznaczałoby dla
niego szansęna uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu, fakty:
1. Zamawiający zawarł w pkt. 6 ppkt 6.2.4. SIWZ wymóg złożenia w ofercie:
„Pełnomocnictwo - do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu i zawarcia umowy, jeżeli osoba
reprezentująca Wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest
wskazana jako upoważniona do jego reprezentacji we właściwym rejestrze lub
ewidencji działalności gospodarczej”. Zgodnie zaśz ppkt. 6.4.1. zamawiający
zażądał: „Wszystkie dokumenty musząbyćprzedstawione w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez osobęupoważnionądo
reprezentowania wykonawcy na każdej zapisanej stronie poświadczonego
dokumentu, z zastrzeżeniem,że pełnomocnictwo może byćprzedłożone wyłącznie w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza”.
2. Zamawiający, pismem z dnia 10.02.2009., doręczonym w tym samym dniu faksem,
wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
pełnomocnictwa, ponieważ„Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone przez
Pana Zbigniewa B. Panu Markowi T. stanowi zeskanowany oryginał, potwierdzony
następnie za zgodnośćz oryginałem przez radcęprawnego - Pana Marka S.”.
3. W wyznaczonym terminie odwołujący nie złożył oryginału w/w pełnomocnictwa, ale
ponownie złożył jego kopię, potwierdzonąprzez radcęprawnego - Pana Marka S.”.
4. Wartośćszacunkowa zamówienia
została przez
zamawiającego ustalona
w wysokości 136 884,29 zł, co stanowi 35 305,84 euro (pkt 2 protokołu postępowania
- druk ZP-1). Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30.01.2009r. pod poz. 31965.śaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania
wartości zamówienia, o czymświadczy druk ZP-22.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny między stronami jest, wynikający z postanowieńppkt 6.2.4. i 6.4.1.
SIWZ, obowiązek złożenia przez odwołującego w ofercie oryginału pełnomocnictwa lub
notarialnie poświadczonej kopii dla Marka T., który podpisał pełnomocnictwo dla Janusza
K., który podpisał ofertęspółki Agora.
Wymóg ten nie został zakwestionowany przezżadnego z wykonawców na etapie
przed złożeniem oferty, a zatem wiąże tak wykonawców, jak i zamawiającego.
Bezspornym także między stronami jest fakt,że odwołujący złożył w ofercie
pełnomocnictwo dla Marka T. w formie kopii poświadczonej przez radcęprawnego Marka
S.
i
nie
uzupełnił
tego
dokumentu
na
wezwanie
zamawiającego,
a także fakt,że Janusz K. nie był uprawniony do reprezentacji odwołującego na
podstawie załączonego do oferty odpisu KRS.
Spór dotyczy konsekwencji niezłożenia oryginału pełnomocnictwa w ofercie i jego
nie uzupełnienia na wezwanie zamawiającego.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie regulująmaterialnoprawnych
kwestii pełnomocnictw. Ustawa ta w art. 23 ust. 2 odnosi sięjedynie do obowiązku
ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego oraz w art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw.
Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej, a zatem poza wskazanym powyżej zakresem regulacji
ustawy Pzp, stosowaćnależy przepisy kodeksu cywilnego. Wobec powyższego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strony posługująsię
pełnomocnictwem materialnoprawnym, udzielonym na podstawie art. 98 i następnych
kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że obowiązkiem odwołującego było, aby
osoba, która podpisała ofertędziałała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie
pisemnej, a także,że obowiązkiem odwołującego było złożenie w ofercie oryginałów
(ewentualnie poświadczonych notarialnie kopii) pełnomocnictw, niezależnie od faktu,że
udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w formie pisemnej.
Biorąc bowiem pod uwagęprzepis art. 99 k.c. oraz przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
przewidujący dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemnąpod rygorem nieważności, stwierdzićnależy,że równieżpełnomocnictwo do
podpisania oferty winno byćudzielone w formie pisemnej. Z zachowaniem zaśformy
pisemnej, jak słusznie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, mamy do
czynienia, zgodnie z art. 78 § 1 k.c., wówczas, gdy na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia (tu: na pełnomocnictwie dla Pana Marka T.) znajduje sięwłasnoręczny podpis
osoby składającej to oświadczenie (tu: osoby umocowanej do działania w imieniu
odwołującego, którą, zgodnie z odpisem KRS jest każdy członek zarządu jednoosobowo).
Zamawiający winien miećmożliwośćweryfikacji pełnomocnictwa, na podstawie którego
działa osoba podpisująofertę, co wyraźnie zastrzegł w SIWZ,żądając złożenia
pełnomocnictwa w oryginale. Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż: „Wykonawca
reprezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika
ma obowiązek złożyćwraz z ofertąstosowny dokument pełnomocnictwa. Jest to
konsekwencjązasady jawności pełnomocnictwa. Jawnośćta oznacza,że osoby trzecie mają
uzasadnionąpodstawędo zaufania,że dana osoba działa jako przedstawiciel innej osoby,
i dożądania zapoznania sięz zakresem jej umocowania. Wynika z tego zobowiązanie
przedstawiciela do okazania kontrahentowi dokumentu upoważniającego go do
zastępowania reprezentowanego” (s.462 Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
G. Wicik, P. Wiśniewski. Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007).
Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła, spornądo tej pory,
możliwośćuzupełniania przez wykonawców pełnomocnictw. Uzupełnienie pełnomocnictwa,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegaćmoże bądźna złożeniu pełnomocnictwa,
którego w ofercie w ogóle nie było, bądźna złożeniu pełnomocnictwa, które wprawdzie było,
ale obarczone było jakimiśwadami, np. co do formy, jak w rozpoznawanej sprawie.
Uznaćzatem należy,że złożenie w ofercie odwołującego pełnomocnictwa dla Pana
Marka T. w formie kopii nie spełnia wymagańzasady jawności pełnomocnictwa, jak
i postanowieńSIWZ. Fakt,że odwołujący nie uzupełnił tego braku na wezwanie
zamawiającego przesądza o zasadności odrzucenia oferty odwołującego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który badając ofertęwinien dokonaćjej analizy pod kątem wszystkich
przesłanek jej odrzucenia, o którym stanowi art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłowąpodstawąprawnąodrzucenia oferty
odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie zaś, jak wskazał zamawiający,
art. 24 ust. 4, jako konsekwencja art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego, skład orzekający Izby stwierdza,że zakresem
protestu i odwołania została objęta czynnośćwyeliminowania oferty odwołującego, zatem
w istocie rozpoznaniu podlega zarzut bezpodstawnego odrzucenia tej oferty i to bez względu
na to, czy podstawa prawna tej czynności została podana przez zamawiającego prawidłowo,
a jak wskazano wyżej zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego. Wskazanie przez
zamawiającego błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, choćstanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, to naruszenie to uznaćnależy jako nie mające wpływu na
wynik przedmiotowego postępowania, co w myśl art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie pozwala
składowi odwołującemu Izby na uwzględnienie odwołania.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący
zakwestionował
prawidłowość
oferty
konkurencyjnej,
złożonej
w postępowaniu na usługi, prowadzonym przez GminęMiejskąKraków, w którym wartość
zamówienia stanowi równowartość35 305,84 euro, a zatem jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. mniejsza niż
odpowiednio dla wskazanego zamawiającego 206 000 euro (§ 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich).
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Ten ostatni zaśw ogóle nie odnosi siędo zaniechań,
a wyłącznie do czynności podejmowanych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagęfakt,że
ustawodawca wyraźnie w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odróżnia czynności zamawiającego od
zaniechańmogących byćpodstawąprotestu, to uznaćnależy,że w postępowaniach
o tzw. wartościach podprogowych (tu: poniżej 206 000 euro) wykonawcy nie przysługuje
prawo złożenia protestu na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a jedynie prawo złożenia protestu na czynnośćodrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy - protestującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu odnosząsiędo odrzucenia oferty, bądźwykluczenia
wykonawcy, który korzysta z prawa do złożenia odwołania. W tym przypadku bowiem należy
wziąćpod uwagęwykładnięsystemowąprzepisów art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp i art. 187
ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp. Wynikiem tej wykładni jest uznanie możliwości wniesienia
odwołania wyłącznie w zakresie czynności wykluczenia wykonawcy wnoszącegośrodek
ochrony prawnej, bądźodrzucenia jego oferty, a nie zaniechania dokonania tej czynności,
odnoszącej siędo innego wykonawcy. Zatem jeśli odwołujący kwestionuje zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak w niniejszej sprawie, to zaniechanie
to nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówieńponiżej tzw. progów unijnych.
Biorąc pod uwagęfakt,że zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Wydawnictwo Jagiellonia S.A nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście, Izba nie
miała podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych
powyżej pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza,że ewentualne przywrócenie
oferty odwołującego byłoby równoznaczne z przywróceniem szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, niezależnie od utrzymania lub zmiany statusu oferty
Wydawnictwa Jagiellonia S.A. (brak interesu prawnego).
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nieuwzględnienia protestu Agora S.A. przez zamawiającego oraz
niemożności rozpoznania odwołania przez skład orzekający Izby w zakresie oferty
konkurencyjnej, uznaćnależy,że oferta Wydawnictwa Jagiellonia S.A. nie została
odrzucona, a zatem brak podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 4 ustawy Pzp skład orzekający
Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważodwołanie
w tym zakresie nie zostało poprzedzone protestem (art. 187 ust. 4 pkt 2) ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AGORA S.A. z siedzibą w Warszawie - Oddział
w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz AGORA S.A. z siedzibą
w Warszawie - Oddział w Krakowie, ul,. Szewska 5, 31 - 009 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług
wydawania, składu, druku i dystrybucji w 2009 roku kolumny ogłoszeniowej Krakowskiego
Magistratu PN. „Tygodnik Grodzki w lokalnym dodatku ukazującym sięna terenie miasta
Krakowa i województwa małopolskiego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej zwanej ustawąPzp, wykonawca -
Agora S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na:
1. czynnośćwykluczenia protestującego z postępowania,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. pomimo braku spełniania
przez niąwarunków zakreślonych przez SWIZ,
3. czynnośćoceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o powtórzenie oprotestowanych czynności, a w szczególności powtórzenie czynności
wyboru oferty, odrzucenie oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. albo unieważnienie
postępowania ze względu na fakt,żeżadna z ofert nie spełnia warunków wskazanych
w SWIZ.
Zamawiającemu - Gminie Miejskiej Kraków, protestujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
tj. zastosowanie go w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki jego stosowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S. A.
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, w przedmiotowym postępowaniu
złożono 2 oferty, zaśzamawiający odrzucił jego ofertęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując, iżdokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 oraz 5.2 SIWZ zawierająbłędy,
tj. zostały podpisane przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania wykonawcy oraz,że
tym samym wszystkie dokumenty złożone w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobęnieupoważnionądo reprezentowania
wykonawcy.
W ocenie protestującego zarzut jest całkowicie chybiony, bo choćwykonawca
faktycznie złożył jedno z pełnomocnictw w formie kopii, podczas gdy SWIZ wymagał
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej, to fakt ten nie uprawnia do stwierdzania,że
Janusz K. nie jest uprawniony do reprezentacji wykonawcy. Protestujący w treści protestu
potwierdził,że
Janusz
K.
jest
uprawniony
do
jego
reprezentacji
w przedmiotowym postępowaniu, a wszystkie dokonane przez niego czynności sąważne
i skuteczne. Ponadto załączył do protestu pełnomocnictwo w oryginale.
Podniósł także,że nietrafnie zamawiający wskazał,że pełnomocnictwo zawiera błąd,
ponieważjest ono jak najbardziej poprawne i wystawione przez osobęupoważnionądo
jednoosobowej reprezentacji wykonawcy, a co najwyżej można stwierdzić,że nie
przedłożono go w formie oryginału lub poświadczonej za zgodnośćkopii. Jednak stwierdził,
powołując sięna powszechny pogląd,że niezgodna z SWIZ forma pełnomocnictwa nie
stanowi nawet wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, nie wspominając jużo wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2008 roku (KIO/UZP/478/08), w którym
stwierdzono,że: ,,Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może stanowićpodstawy do odrzucenia
oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie
zanegował istnienia pełnomocnictwa, jego zakresu, sposobu jego podpisania. Zanegował
formędokonania jego tłumaczenia, która nie może stanowićpodstawy do zastosowania
art.89 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. ".
Podniósł,że zamawiający nie kwestionował istnienia i zakresu pełnomocnictwa,
a jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie formy pełnomocnictwa, a dodatkowo naruszył przepis
art. 98 i 99 Kodeksu cywilnego, które nie zastrzegajądla pełnomocnictwa szczególnego
nawet formy pisemnej. Wskazał,że nawet gdyby przyjąćrozumowanie zamawiającego
za poprawne, to w gręwchodzićmogłoby co najwyżej odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie oferty konkurencyjnej, protestujący stwierdził,że nie zawiera ona
wskazania, w jakim tytule prasowym będzie sięukazywał Tygodnik Grodzki - w pkt. 5
formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SWIZ, Wydawnictwa Jagiellonia widnieje
nie wypełniona pozycja, co w ocenie protestującego oznacza,że oferent ten nie podał
podstawowych, a wymaganych przez SWIZ informacji, co przesądza o niezgodności treści
tej oferty z szeregiem postanowieńSIWZ, a w szczególności z art. 6.1 i 6.2.3.
Dodatkowo protestujący wskazał,że stosownie do art. 6.4.1. SIWZ dokumenty
dołączone do oferty musząbyćprzedstawione w formie oryginału lub kserokopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem lub kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy na każdej stronie
poświadczanego dokumentu z zastrzeżeniem,że pełnomocnictwo może byćprzedłożone
wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza, zaśWydawnictwo
Jagiellonia S.A. przedłożyło odpis z KRS z formie kopii poświadczonej za zgodnośćprzez
radcęprawnego dr Michała W., który jak wynika z akt postępowania nie posiada
pełnomocnictwa do reprezentowania Wydawnictwa Jegiellonia S.A. w tym postępowaniu.
Doprecyzował,że na odpisie tym widniejąwprawdzie podpisy prokurentów spółki, ale nie
widnieje przy tym adnotacja,że sąone składane w formie oświadczenia zgodności
dokumentu z oryginałem, ani nie jest do
końca
jasne czy radca prawny M.
W.,
poświadczał
kopięczy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii poświadczonej przez
M. W., czy teżna oryginale dokumentu, na którym następnie złożył podpis w/w radca
prawny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie (literalnie zamawiający
wskazał,że protest odrzuca).
Odnośnie
zarzutu
niezasadnego
wykluczenia
protestującego
z
udziału
w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał,że brak
prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa stanowi nie tylko brak co do formy tego
dokumentu, ale przede wszystkim brak w umocowaniu do podejmowania czynności
w imieniu wykonawcy, ponieważtreściąpełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy
upoważniająceściśle określonąosobęlub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności
prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik
jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym
w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. Istota
pełnomocnictwa polega więc na działaniu w cudzym imieniu. Zamawiający wyjaśnił,że
w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, złożenie oferty oraz oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
oświadczeniem woli wymagającym działania osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy wyrażającego sięzłożeniem podpisu przez tęosobę. Dokumenty składające się
na ofertęprotestującego zostały natomiast podpisane przez osobę, która nie wykazała
w sposób należyty swojego umocowania. Zamawiający podniósł także,że protestujący miał
także możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił.
Odnosząc siędo wyroku KIO, przywołanego przez protestującego w treści protestu,
zamawiający stwierdził,że nie odnosi sięon do stanu faktycznego, jaki ma miejsce
w niniejszym postępowaniu, ponieważdotyczy formy tłumaczenia pełnomocnictwa, która
może w pewnych okolicznościach nie miećznaczenia prawnego, o ile jednak sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa jest potwierdzony oryginalnym lub prawidłowo potwierdzonym
dokumentem.
Zamawiający wskazał nadto,że zgodnie z art. 78 § 1 K.c. - "Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów
obejmujących treśćoświadczeńwoli, z których każdy jest podpisany przez jednąze stron, lub
dokumentów, z których każdy obejmuje treśćoświadczenia woli jednej ze stron i jest przez
niąpodpisany.", wywodząc, iżskoro do zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie
własnoręcznego podpisu, zaśdo zawarcia umowy w formie pisemnej - wymiana
dokumentów własnoręcznie podpisanych przez strony, to należy stwierdzić,że dokumenty
dostarczone przez protestującego nie spełniajątego wymogu - sąbowiem kopią
pełnomocnictwa. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 29 grudnia 2006 r. (sygn. akt l ACa 1589/06), w którym Sąd wyraził
pogląd, iż„podpis na dokumencie przesłanym faksem nie spełnia wymogu podpisu
własnoręcznego, ponieważdokument taki jest tylko kopią. Nie jest zatem prawidłowąformą
pisemnączynności prawnej wymiana dokumentów za pomocąfaksów”.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A.
zamawiający potwierdził,że komisja przetargowa nie dostrzegła braku wskazania przez tego
wykonawcętytułu prasowego, jednak zamawiający uznał za oczywiste,że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym dziennika niż"Dziennik Polski".
Zamawiający ocenił,że informacja taka jest oczywista także dla każdego kto jej poszukuje
choćby przez wyszukiwarki internetowe. Dodał,że poza innymi oświadczeniami zawartymi
w Formularzu Oferty, wykonawca - Wydawnictwo Jagiellonia oświadczyło,że w przypadku
uznania jego oferty za najkorzystniejszązobowiązane będzie do wykonania przedmiotu
zamówienia na warunkach przedstawionych w ofercie oraz dołączonym do specyfikacji
wzorze umowy, tj. do publikacji kolumny ogłoszeniowej w wydawanym przez siebie dzienniku.
Zamawiający odwołał siędo rozumienia oczywistej omyłki pisarskiej i stwierdził,że oferta
Wydawnictwa Jegiellonia S.A. podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wydawnictwa Jagiellonia S.A. z powodu
nieprawidłowego potwierdzenia odpisu KRS „za zgodnośćz oryginałem”, zamawiający
wskazał,że Wydawnictwo to przedłożyło kserokopięodpisu, potwierdzoną„za zgodność
z oryginałem” przez dwóch prokurentów oraz dodatkowo radcęprawnego. Dla
zamawiającego istotnym było przede wszystkim, iżobok adnotacji "za zgodność
z oryginałem" i podpisu radcy prawnego widniejąobok oryginalne podpisy obu prokurentów,
tj. osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy. Zamawiający za bezprzedmiotowe
uznał rozważania protestującego, iż"nie jest równieżdo końca jasne, czy radca prawny
M. W. poświadczał kopięczy oryginał dokumentu i czy prokurenci złożyli podpisy na kopii
poświadczonej przez radcęprawnego M. W. czy teżna oryginale dokumentu, na którym
następnie złożył podpis w/w radca prawny. Zamawiający wyjaśnił,że na podstawie
dokumentów złożonych w określonym czasie ocenia, w pierwszej kolejności, czy wykonawca
jest prawidłowo reprezentowany, a następnie czy spełnia (na dzieńskładania ofert) warunki
udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający podniósł,że nie ma uprawnień, ani tym
bardziej
obowiązku,
aby
sprawdzać
kolejność
składania
podpisów
i wykonywania adnotacji na dokumentach, lecz analizuje złożone dokumenty w całości.
W przypadku zaśoferty Wydawnictwa Jagiellonia zamawiający nie ma wątpliwości,że
wykonawca złożył kserokopięodpisu z KRS, potwierdzoną„za zgodnośćz oryginałem” przez
dwóch prokurentów oraz radcęprawnego. Gdyby nasunęły mu sięw tej kwestii jakiekolwiek
wątpliwości, zobowiązany byłby do wezwania wykonawcy - tak jak protestującego - do
uzupełnienia dokumentu lub złożenia wyjaśnieńw tym samym trybie.
Odnośnie zarzutu zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający uznał,że brak jest podstaw do podjęcia
takiej czynności, ponieważoferta wykonawcy Wydawnictwo Jagiellonia S.A. jest poprawna
pod kątem formalno - prawnym i merytorycznym.
W odwołaniu odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Poza tym podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
uprzednio w proteście. Wskazał też,że zbyt daleko idące ze strony zamawiającego jest
uznanie, iżdla wszystkich uczestników postępowania jest oczywistym,że Wydawnictwo
Jagiellonia nie dysponuje innym tytułem prasowym, ponieważjest to jedynie subiektywne
odczucie zamawiającego, natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno cechowaćsięobiektywizmem.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
(BZP 31956-2009 z dnia 30.01.2009r.), treści SIWZ, Protokołu postępowania (druk ZP - 1)
wraz załącznikiem ZP-12 i ZP-22, oferty odwołującego oraz jej uzupełnienia, oferty
przystępującego, stanowisk i oświadczeństron i przystępującego, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także oświadczeństron
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważpotwierdzenie
sięzarzutu niezasadnego odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
najkorzystniejsząpod względem ceny (cena oferty odwołującego - 1 647 zł za publikację
jednej kolumny czarno - białej, cena drugiej z ofert złożonych w tym postępowaniu -
1 830 zł) stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert (zgodnie z pkt. 18 SIWZ), oznaczałoby dla
niego szansęna uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu, fakty:
1. Zamawiający zawarł w pkt. 6 ppkt 6.2.4. SIWZ wymóg złożenia w ofercie:
„Pełnomocnictwo - do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu albo do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu i zawarcia umowy, jeżeli osoba
reprezentująca Wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest
wskazana jako upoważniona do jego reprezentacji we właściwym rejestrze lub
ewidencji działalności gospodarczej”. Zgodnie zaśz ppkt. 6.4.1. zamawiający
zażądał: „Wszystkie dokumenty musząbyćprzedstawione w formie oryginału lub
kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez osobęupoważnionądo
reprezentowania wykonawcy na każdej zapisanej stronie poświadczonego
dokumentu, z zastrzeżeniem,że pełnomocnictwo może byćprzedłożone wyłącznie w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza”.
2. Zamawiający, pismem z dnia 10.02.2009., doręczonym w tym samym dniu faksem,
wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
pełnomocnictwa, ponieważ„Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone przez
Pana Zbigniewa B. Panu Markowi T. stanowi zeskanowany oryginał, potwierdzony
następnie za zgodnośćz oryginałem przez radcęprawnego - Pana Marka S.”.
3. W wyznaczonym terminie odwołujący nie złożył oryginału w/w pełnomocnictwa, ale
ponownie złożył jego kopię, potwierdzonąprzez radcęprawnego - Pana Marka S.”.
4. Wartośćszacunkowa zamówienia
została przez
zamawiającego ustalona
w wysokości 136 884,29 zł, co stanowi 35 305,84 euro (pkt 2 protokołu postępowania
- druk ZP-1). Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 30.01.2009r. pod poz. 31965.śaden z wykonawców nie
kwestionował prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania
wartości zamówienia, o czymświadczy druk ZP-22.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporny między stronami jest, wynikający z postanowieńppkt 6.2.4. i 6.4.1.
SIWZ, obowiązek złożenia przez odwołującego w ofercie oryginału pełnomocnictwa lub
notarialnie poświadczonej kopii dla Marka T., który podpisał pełnomocnictwo dla Janusza
K., który podpisał ofertęspółki Agora.
Wymóg ten nie został zakwestionowany przezżadnego z wykonawców na etapie
przed złożeniem oferty, a zatem wiąże tak wykonawców, jak i zamawiającego.
Bezspornym także między stronami jest fakt,że odwołujący złożył w ofercie
pełnomocnictwo dla Marka T. w formie kopii poświadczonej przez radcęprawnego Marka
S.
i
nie
uzupełnił
tego
dokumentu
na
wezwanie
zamawiającego,
a także fakt,że Janusz K. nie był uprawniony do reprezentacji odwołującego na
podstawie załączonego do oferty odpisu KRS.
Spór dotyczy konsekwencji niezłożenia oryginału pełnomocnictwa w ofercie i jego
nie uzupełnienia na wezwanie zamawiającego.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie regulująmaterialnoprawnych
kwestii pełnomocnictw. Ustawa ta w art. 23 ust. 2 odnosi sięjedynie do obowiązku
ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego oraz w art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących lub wadliwych
pełnomocnictw.
Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej, a zatem poza wskazanym powyżej zakresem regulacji
ustawy Pzp, stosowaćnależy przepisy kodeksu cywilnego. Wobec powyższego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strony posługująsię
pełnomocnictwem materialnoprawnym, udzielonym na podstawie art. 98 i następnych
kodeksu cywilnego.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że obowiązkiem odwołującego było, aby
osoba, która podpisała ofertędziałała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie
pisemnej, a także,że obowiązkiem odwołującego było złożenie w ofercie oryginałów
(ewentualnie poświadczonych notarialnie kopii) pełnomocnictw, niezależnie od faktu,że
udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w formie pisemnej.
Biorąc bowiem pod uwagęprzepis art. 99 k.c. oraz przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp,
przewidujący dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemnąpod rygorem nieważności, stwierdzićnależy,że równieżpełnomocnictwo do
podpisania oferty winno byćudzielone w formie pisemnej. Z zachowaniem zaśformy
pisemnej, jak słusznie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, mamy do
czynienia, zgodnie z art. 78 § 1 k.c., wówczas, gdy na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia (tu: na pełnomocnictwie dla Pana Marka T.) znajduje sięwłasnoręczny podpis
osoby składającej to oświadczenie (tu: osoby umocowanej do działania w imieniu
odwołującego, którą, zgodnie z odpisem KRS jest każdy członek zarządu jednoosobowo).
Zamawiający winien miećmożliwośćweryfikacji pełnomocnictwa, na podstawie którego
działa osoba podpisująofertę, co wyraźnie zastrzegł w SIWZ,żądając złożenia
pełnomocnictwa w oryginale. Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd, iż: „Wykonawca
reprezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika
ma obowiązek złożyćwraz z ofertąstosowny dokument pełnomocnictwa. Jest to
konsekwencjązasady jawności pełnomocnictwa. Jawnośćta oznacza,że osoby trzecie mają
uzasadnionąpodstawędo zaufania,że dana osoba działa jako przedstawiciel innej osoby,
i dożądania zapoznania sięz zakresem jej umocowania. Wynika z tego zobowiązanie
przedstawiciela do okazania kontrahentowi dokumentu upoważniającego go do
zastępowania reprezentowanego” (s.462 Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.
G. Wicik, P. Wiśniewski. Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007).
Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła, spornądo tej pory,
możliwośćuzupełniania przez wykonawców pełnomocnictw. Uzupełnienie pełnomocnictwa,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegaćmoże bądźna złożeniu pełnomocnictwa,
którego w ofercie w ogóle nie było, bądźna złożeniu pełnomocnictwa, które wprawdzie było,
ale obarczone było jakimiśwadami, np. co do formy, jak w rozpoznawanej sprawie.
Uznaćzatem należy,że złożenie w ofercie odwołującego pełnomocnictwa dla Pana
Marka T. w formie kopii nie spełnia wymagańzasady jawności pełnomocnictwa, jak
i postanowieńSIWZ. Fakt,że odwołujący nie uzupełnił tego braku na wezwanie
zamawiającego przesądza o zasadności odrzucenia oferty odwołującego. Jest to obowiązek
zamawiającego, który badając ofertęwinien dokonaćjej analizy pod kątem wszystkich
przesłanek jej odrzucenia, o którym stanowi art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby prawidłowąpodstawąprawnąodrzucenia oferty
odwołującego stanowi art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie zaś, jak wskazał zamawiający,
art. 24 ust. 4, jako konsekwencja art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego, skład orzekający Izby stwierdza,że zakresem
protestu i odwołania została objęta czynnośćwyeliminowania oferty odwołującego, zatem
w istocie rozpoznaniu podlega zarzut bezpodstawnego odrzucenia tej oferty i to bez względu
na to, czy podstawa prawna tej czynności została podana przez zamawiającego prawidłowo,
a jak wskazano wyżej zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego. Wskazanie przez
zamawiającego błędnej podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, choćstanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, to naruszenie to uznaćnależy jako nie mające wpływu na
wynik przedmiotowego postępowania, co w myśl art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie pozwala
składowi odwołującemu Izby na uwzględnienie odwołania.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wydawnictwo
Jagiellonia S.A. skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Odwołujący
zakwestionował
prawidłowość
oferty
konkurencyjnej,
złożonej
w postępowaniu na usługi, prowadzonym przez GminęMiejskąKraków, w którym wartość
zamówienia stanowi równowartość35 305,84 euro, a zatem jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. mniejsza niż
odpowiednio dla wskazanego zamawiającego 206 000 euro (§ 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich).
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Ten ostatni zaśw ogóle nie odnosi siędo zaniechań,
a wyłącznie do czynności podejmowanych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagęfakt,że
ustawodawca wyraźnie w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odróżnia czynności zamawiającego od
zaniechańmogących byćpodstawąprotestu, to uznaćnależy,że w postępowaniach
o tzw. wartościach podprogowych (tu: poniżej 206 000 euro) wykonawcy nie przysługuje
prawo złożenia protestu na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty
konkurencyjnego wykonawcy, a jedynie prawo złożenia protestu na czynnośćodrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy - protestującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu odnosząsiędo odrzucenia oferty, bądźwykluczenia
wykonawcy, który korzysta z prawa do złożenia odwołania. W tym przypadku bowiem należy
wziąćpod uwagęwykładnięsystemowąprzepisów art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp i art. 187
ust. 4 pkt 8) ustawy Pzp. Wynikiem tej wykładni jest uznanie możliwości wniesienia
odwołania wyłącznie w zakresie czynności wykluczenia wykonawcy wnoszącegośrodek
ochrony prawnej, bądźodrzucenia jego oferty, a nie zaniechania dokonania tej czynności,
odnoszącej siędo innego wykonawcy. Zatem jeśli odwołujący kwestionuje zaniechanie
wykluczenia i odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak w niniejszej sprawie, to zaniechanie
to nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówieńponiżej tzw. progów unijnych.
Biorąc pod uwagęfakt,że zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Wydawnictwo Jagiellonia S.A nie wyczerpywał zarzutów zawartych w proteście, Izba nie
miała podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu, jednak ze względów wskazanych
powyżej pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza,że ewentualne przywrócenie
oferty odwołującego byłoby równoznaczne z przywróceniem szansy na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, niezależnie od utrzymania lub zmiany statusu oferty
Wydawnictwa Jagiellonia S.A. (brak interesu prawnego).
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nieuwzględnienia protestu Agora S.A. przez zamawiającego oraz
niemożności rozpoznania odwołania przez skład orzekający Izby w zakresie oferty
konkurencyjnej, uznaćnależy,że oferta Wydawnictwa Jagiellonia S.A. nie została
odrzucona, a zatem brak podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 4 ustawy Pzp skład orzekający
Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważodwołanie
w tym zakresie nie zostało poprzedzone protestem (art. 187 ust. 4 pkt 2) ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
