rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-27
rok: 2009

sygnatury akt.:

KIO/UZP 314 /09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agata Mikołajczyk, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 27 lutego 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.





2. Kosztami postępowania obciąża ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. Al. Słowackiego
66, 30-004 Kraków i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GfT Polska
Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków;

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o.
Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu z wynagrodzenia pełnomocnika;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska
Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków.





U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21. 01.2009r. pod poz. 2009/S 13 – 018567

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu ograniczonego jest udzielenie zamówienia
sektorowego w trybie przetargu ograniczonego na dostawęw 2009 roku szyn kolejowych o
profilu GO El i 49 El ze stali R2GO

Zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibąWarszawie, pod
adresem przy ul. Targowej 74, 03 -734 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.

Odwołującym jest Thyssen Krupp GfT Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnością
z siedzibąw Krakowie, pod adresem przy al. Słowackiego 66, 30 -004 Kraków zwany dalej
„Odwołującym”.

Pismem z dnia 12 marca 2009r. zostało wniesione odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołanie zostało wniesione przez ThyssenKrupp GfT Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie (Odwołujący), po doręczeniu Odwołującemu w
dniu 4 marca 2009 r. rozstrzygnięcia protestu na treśćSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wniesione na zasadzie art. 184 ust. 1 i 2 oraz art. 179 ust. 1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 zm.
.Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą” od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego oddalającego w całości protest na treśćSIWZ (specyfikacja istotnych
warunków zamówienia) wniesiony dni 27 lutego 2009 r. jako bezzasadny.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1.
naruszenie art. 5 i art. 353 ze zn.1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny
(Dz. U. Nr16, poz. 93 z późn. zm.) ("k.c.") w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy przez:
a.
wprowadzenie do "Istotnych PostanowieńUmownych" (pkt 15 SIWZ) postanowień
wykraczających poza zakres istotnej treści umowy, a także wykluczenie przez
Zamawiającego możliwości negocjacji dotyczących postanowieńumowy nie będących
istotnymi warunkami umowy i nieujętych w SIWZ,

b.
wprowadzenie w punkcie 15 SIWZ -"Istotne postanowienia umowy" postanowień
umownych, naruszających zasadęrówności stron umowy i stawiających w nadmiernie
uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego oraz nadmiernie obciążających wykonawcę
zamówienia publicznego,

2.
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,

3.
naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
poprzez zawarcie w punkcie 4 SIWZ -"Warunki techniczne", zapisów dotyczących opisu
warunków udziału w Postępowaniu oraz informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mająprzedłożyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, iżzaskarżone rozstrzygnięcie Zamawiającego narusza jego interes
prawny, albowiem wskazane w odwołaniu nieprawidłowości w SIWZ stanowiąrażące
naruszenie przepisów ustawy, co powoduje,że w przypadku wybrania w postępowaniu
oferty złożonej przez Odwołującego się, nie będzie możliwe zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji narusza to interes prawny Odwołującego
się, którego celem jest uzyskanie zamówienia publicznego objętego przedmiotowym
postępowaniem.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
I.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie na
podstawie art.93ust.1pkt 7 w zw. z art.146 ust.1pkt 6 Ustawy i art.58 ust.1i2kc;
II.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Jednocześnie, stosownie do § 1 ust. 1 pkt 3-5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z późn. zrn.), Odwołujący informuje, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa w 2009 r. nowych szyn kolejowych:
-o profilu 60 El wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie
prostości, płaskości w ilości 63 155 mb, tj. ca 3 802, 563 ton,
-o profilu 49 El wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie
prostości, płaskości Aw ilości 30280 mb, tj. ca 1495,63 ton.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie odwołania.
Zamawiający zaprosił Odwołującego do składania ofert w postępowaniu. Wraz z
zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ. Po
zapoznaniu sięz SIWZ Odwołujący stwierdził,że zawiera ona wady prawne, które nie
pozwalająna dopuszczenie do jej obowiązywania w postępowaniu. Wobec powyższego w
dniu 27 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na treśćSIWZ,żądając dostosowania

niektórych jej postanowieńdo wymogów prawnych poprzez wprowadzenie zmian
wskazanych w proteście.
W dniu 4 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił pisemnie Odwołującego, iżoddalił
powyższy protest w całości jako, jego zdaniem, bezzasadny.
W ocenie Odwołującego, powyższe rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe, a to z następujących
względów.
1. Naruszenie art, 5 i art. 353ze zn.1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Ustawy do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy ustawy -Kodeks cywilny, chybaże co innego wynika z przepisów Ustawy. W
konsekwencji, do umów tych zastosowanie znajdujątakże ogólne zasady prawa cywilnego,
w tym w szczególności wynikająca z 353 ze zn.1 k.c. zasada swobody umów, zezwalająca
stronom zawierającym umowętak ułożyćdany stosunek prawny, aby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, a także wynikający z art. 5 k.c. zakaz czynienia ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Naruszenie powyższych zasad przez Zamawiającego należy
ocenićjako rażące naruszenie ustawy, powodujące, iżPostępowanie należy uznaćza
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego siędoręczone mu wraz z zaproszeniem do składania
ofert SIWZ istotne postanowienia umowy naruszająpowyższe zasady, wynikające z art. 139
ustawy w zw. z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c., a to z następujących względów.
1.1. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamawiający zobowiązany jest zamieścićw SIWZ:
(i) istotne postanowienia umowy, które zostanąnastępnie wprowadzone do treści zawieranej
w sprawie zamówienia publicznego umowy, albo

(ii) ogólne postanowienia umowy bądźwzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach.

Z powyższego wynika zatem, iżustawa wyraźnie rozróżnia dwa rodzaje elementów, jakie
mogązostaćumieszczone w treści SIWZ, a mianowicie: istotne postanowienia umowy albo
wzór umowy (wzorzec umowy), jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim
umowęw sprawie zamówienia publicznego na takich właśnie warunkach. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, istotne postanowienia umowne zawierajątylko te elementy przyszłej
umowy, regulującej stosunek prawny pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, którego oferta
została wybrana w toku postępowania jako najkorzystniejsza, które stanowiąkonstytutywne
postanowienia tej umowy (tzw. jej istotna treść) (tak W. Łysakowski [w:] T. Czajkowski,

Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Warszawa 2006, str. 133). Pozostałe
postanowienia umowy, nieujęte w istotnych postanowieniach umowy, powinny zaśzostać
ustalone wspólnie przez obie strony umowy. Wzór umowy, w przeciwieństwie do istotnych
postanowieńumowy, obejmuje całośćpostanowieńumownych regulujących dany stosunek
prawny i jego treśćnie podlega jużdalszym negocjacjom z zamawiającym stosownie do art.
384 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy. W niniejszym postępowaniu w treści SIWZ
Zamawiający umieścił punkt 15, który zatytułował "Istotne postanowienia umowy". Zgodnie z
wyżej przedstawionądefinicjąistotnych postanowieńumownych, w punkcie tym powinna
znaleźćsiętylko istotne postanowienia umowy sprzedaży, czyli tzw. essentialia negotii (a
zatem przedmiot sprzedaży i cena), w pozostałym zaśzakresie SIWZ powinien przewidywać
negocjacje z wykonawcą, którego oferta została w toku postępowania wybrana jako
najkorzystniejsza.
Tymczasem, wbrew powyższemu Zamawiający zawarł w ww. punkcie 15 SIWZ niemalże
gotowy projekt umowy, obejmujący nie tylko istotnątreśćumowy, ale także inne elementy, w
tym postanowienia końcowe. Nadto, w punkcie 13 SIWZ -"Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy", Zamawiający
mianowicie wskazał, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego będzie przygotowana
wyłącznie przez Zamawiającego. Z dalszych postanowieńpunktu 13 SIWZ wynika zaś, iż
wykonawca, którego oferta zostanie w ramach przetargu wybrana jako najkorzystniejsza,
zobowiązuje sięw ramach składanej oferty do przyjęcia bez zastrzeżeńistotnych warunków
umownych określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co potwierdza, iżZamawiający
wyklucza w ogóle negocjacje w zakresie wszelkich postanowieńumowy o zamówienie
publiczne. Powyższąinterpretacjępotwierdza sam Zamawiający, poproszony o wyjaśnienie
kwestii, czy dopuszcza on negocjacje z wykonawcąwybranym w toku Postępowania w
zakresie nieuregulowanym istotnymi postanowieniami umowy, w piśmie z dnia 26 lutego
2009 r. , a następnie w rozstrzygnięciu protestu. Z uwagi na powyższe, treśćSIWZ -należy
uznaćza wadliwą, albowiem Zamawiający poprzez wprowadzenie do SIWZ -przytoczonych
powyżej zapisów naruszył art. 36 ust. 1 pkt 1 6, który jasno wskazuje, iżtreśćSIWZ powinna
zawieraćalbo istotne postanowienia umowy albo gotowy, kompletny wzór umowy i nie
zezwala na mieszanie tych pojęć. Jeżeli Zamawiający chciał wprowadzićistotne
postanowienia umowne, to przy wskazywaniu warunków przyszłej umowy, powinien był
ograniczyćsiętylko do tzw. essentialia negotii umowy, natomiast w odniesieniu do
pozostałych postanowieńumowy wyraźnie przewidziećnegocjacje z wykonawcązamówienia
publicznego wybranym w toku postępowania. W przypadku zaś, gdyby zamiarem
Zamawiającego było wprowadzenie wzoru umowy, to powinien był on przygotowaćprojekt
umowy, obejmujący w sposób wyczerpujący całośćpostanowieńumowy i zatytułowaćpunkt
15 SIWZ "Wzór umowy". Taki, wzór, zgodnie z wyżej wskazanym stanowiskiem byłby w

całości wiążący dla wykonawcy, którego oferta w toku postępowania zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza w toku postępowania i zawierałby całośćregulacji stosunku prawnego
pomiędzy wykonawcązamówienia publicznego a zamawiającym (art. 384 § 1 kc w zw. z art.
14 Ustawy). Wykluczenie zaśnegocjacji warunków umowy, w sytuacji, gdy tak, jak w
niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający wyraźnie wskazuje, iżpostanowienia umowy
zawarte stanowiątylko istotne postanowienia umowy, a nie jej całątreść, i zastrzeżenie, iż
pozostałe warunki umowy narzuci wyłącznie jedna ze stron umowy, narusza art. 5 i 353 1 kc
w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy.
1.2 . Ponadto, Odwołujący podniósł, iżZamawiający w punkcie 15 SIWZ, zawierającym
Istotne postanowienia umowne wprowadził liczne klauzule umowne, stanowiące w ocenie
Odwołującego sięnaruszenie zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego, naruszenie
uczciwej konkurencji oraz przejaw naużywania "silniejszej" pozycji Zamawiającego.
Powyższe jest o tyle istotne, iżstosownie do wyżej przytoczonych postanowieńumownych
zawartych w punkcie 13 SIWZ, udział podmiotu wykonującego zamówienie publiczne w
ukształtowaniu umowy zostaje ograniczony wyłącznie do udzielenia zgody, niejako "na
przyszłość", na wszelkie warunki umowne zaproponowane przez Zamawiającego,
niezależnie od tego, czy sąone dla wykonawcy akceptowalne, czy nie (przykłady
postanowieńnaruszających interes wykonawcy, którego oferta zostanie w toku
postępowania wybrana jako najkorzystniejsza zostanąwskazane poniżej). W konsekwencji
wykonawca zamówienia publicznego nie mażadnego wpływu na treśćprzyszłej umowy, a
tym samym musi sięon dostosowaćdo "narzuconych" mu przez Zamawiającego
postanowień. Odwołujący dalej wskazał,że stanowisko Zamawiającego przedstawione w
rozstrzygnięciu protestu co do powyższych kwestii jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Według Zamawiającego bowiem, o tym, czy umowa jest zgodna z interesem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i o tym, czy
odpowiada ona przepisom prawa ma decydowaćokoliczność,że została ona sporządzona
"na podstawie i w zgodności ze złożonąofertą", a nie bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa. Zamawiający ponadto błędnie wskazuje, iżzabezpieczeniem ww. wykonawcy przed
naruszeniem jego interesu jest art. 144 ust. 2 ustawy, podczas gdy powyższy przepis
dotyczy zmian zawartej jużumowy w stosunku do treści oferty, a nie ochrony przed
jednostronnie narzuconymi postanowieniami przyszłej umowy.
Odwołujący dalej wskazał poniżej następujące klauzule zawarte w punkcie 15 SIWZ,
mogące naruszaćinteres prawny wykonawcy zamówienia publicznego, którego oferta
zostanie w Postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza.
1.2.1 Po pierwsze, Zamawiający w punkcie w § 8 ust. 4 istotnych postanowieńumowy w
punkcie 15 SIWZ ("IPU"), opisującym warunki gwarancji, zawarł zapis, zgodnie z którym
"wykonawca może nie uznaćreklamacji wyłącznie wtedy, gdy udowodni Zamawiającemu,że

wady powstały z winy Zamawiającego bądźgdy powstały w wyniku działania siły wyższej".
Stosownie do tego postanowienia wykonawca zamówienia publicznego jest zobowiązany do
uznania zasadności reklamacji Zamawiającego we wszystkich przypadkach zaistnienia
wadliwości dostarczonych przez niego towarów, za wyjątkiem sytuacji, gdy wadliwośćta jest
następstwem zawinionych działańZamawiającego bądździałania siły wyższej. Powyższa
klauzula nie tylko przerzuca ciężar dowodu na wykonawcępoprzez zobowiązanie go do
wykazania braku swojej winy, ale także nakłada zatem na wykonawcęzamówienia
publicznego bardzo szerokąodpowiedzialnośćza wadliwośćdostarczonych przez niego
rzeczy, obejmującąswoim zakresem także wady, zaistniałe na skutek okoliczności
niezależnych od niego, ale nie będących następstwem ani działania siły wyższej ani
zawinionych działańZamawiającego. Tak ukształtowany zakres odpowiedzialności znacznie
przekracza ramy odpowiedzialności wynikające z zasad ogólnych przewidzianych w
kodeksie cywilnym. Wprowadzenie takiej klauzuli do umowy przez Zamawiającego stanowi
zatem przejaw nadużywania przez niego pozycji dominującej i oznacza wprowadzanie w
sposób arbitralny klauzul umownych rażąco niekorzystnych dla drugiej strony umowy. W tym
miejscu dodatkowo należy zwrócićuwagęna powołane powyżej postanowienia umowne,
wykluczające
jakiekolwiek
negocjacje
w
przedmiocie
zaproponowanych
przez
Zamawiającego postanowieńumownych. Postanowienia te dodatkowo podkreślająfakt,
nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej, albowiem wymuszająone na
wykonawcy zamówienia publicznego, aby ten niejako "na przyszłość" wyraził zgodęna takie
jednostronne klauzule w umowie, działające wyłącznie na korzyść"silniejszej" strony umowy.
Wświetle powyższych okoliczności nie ulega zatem wątpliwości, iżwskazany powyżej zapis
SIWZ narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 3531 k.c.. Odwołujący dalej wskazał,że
należy zwrócićuwagę, iżpowyższe postanowienie umowne zdająsiępomijaćw ogóle
sytuację, gdy reklamacja Zamawiającego jest niezasadna na skutek braku wystąpienia wady.
Z § 8 ust. 4 IPU wynika, iżw takiej sytuacji wykonawca nie może nie uznaćreklamacji
albowiem nie wystąpiłażadna z przesłanek pozwalających wykonawcy nie uznaćreklamacji
Zamawiającego (siła wyższa, wina Zamawiającego).
1.2.2. W ocenie Odwołującego sięprzepis art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 5 i 3531 k.c.
narusza także § 10 ust. 1 IPU (punkt 15 SIWZ), określający zasady korzystania przez strony
umowy z prawa odstąpienia, to jest zapis,że w przypadku, gdy wykonawca nie dostarczy
przedmiotu umowy w terminie określonym w umowie bądźdostawa będzie zrealizowana
niezgodnie z przedmiotem umowy, Zamawiający może odstąpićod umowy z winy
Wykonawcy, zachowując prawo do kary umownej w wysokości 10 % wartości umowy.
Określone w powyższej klauzuli warunki skorzystania przez Zamawiającego z prawa
odstąpienia sąna tyle nieprecyzyjne i szerokie, iżpozwalająone Zamawiającemu na
odstąpienie od umowy, z zachowaniem prawa do kary umownej, w sytuacji nawet bardzo

niewielkich, marginalnych uchybieńze strony wykonawcy zamówienia publicznego przy
wykonaniu umowy, w przypadku których skorzystanie przez Zamawiającego z prawa
odstąpienia byłoby nieadekwatne do rangi tego uchybienia. Nadto, należy podnieść, iżw
przypadku zaistnienia takiego uchybienia Zamawiający nie tylko uzyskuje prawo do
odstąpienia od całości umowy, ale zachowuje także prawo do kary umownej w wysokości
10% wartości całej umowy, a nie tylko tej części umowy, która została przez Zamawiającego
niezrealizowana. Zdaniem Protestującego wprowadzenie przez Zamawiającego nadmiernie
wygórowanej kary umownej, której wysokośćjest zależna od wartości całej umowy, a nie
wartości niewykonanej części umowy, a w konsekwencji wżaden sposób nie powiązana z
rangąi charakterem nienależytego wykonania umowy, jest niezgodne z przepisami kodeksu
cywilnego. Za takim stanowiskiem opowiedział siętakże pośrednio Zespół Arbitrów w wyroku
z dnia 29 października 2003 r. wskazując, iżkary umowne nie można uznaćza rażąco
wygórowaną, jeżeli przewidziana jest od wartości partii dostawy, a nie wartości całej umowy,
jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym (wyr. Zespołu Arbitrów z 29.10.2003.,
sygn. akt UZP/ZO/O-1736/03). Biorąc pod uwagępowyższe, a także fakt, iżZamawiający
wyklucza negocjacje w odniesieniu do wszystkich postanowieńumownych zawartych w
punkcie 15 SIWZ, należy uznaćwskazana klauzulęza niezgodnąz powołanymi na wstępie
przepisami prawa.
1.2.3. Odwołujący wskazał ponadto, iżza niezgodny z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 5 i
353 ze zn.1 kc należy ponadto uznaćumieszczony w w § 11 ust. 4 IPU (punkt 15 SIWZ),
określającym konsekwencje działania siły wyższej, zgodnie z którym "w przypadku gdy czas
trwania siły wyższej miałby przekroczyć45 dni, Zamawiający jest upoważniony do
odstąpienia od umowy na niewykonanączęśćdostawy całkowicie lub częściowo". Odnośnie
powyższego postanowienia umownego należy przede wszystkim zauważyć, iżjest ono
ogólne i mało precyzyjne, co utrudni przyszłąinterpretacjęumowy. Po pierwsze, należy
zwrócićuwagę, iżstosownie do tego zapisu, Zamawiający może odstąpićbądźczęściowo
bądźcałkowicie od umowy w zależności od swojego uznania, a zatem niezależnie od tego,
jaka w rzeczywistości częśćumowy została jużwykonana. Ponadto, postanowienie to nie
wskazuje, kiedy, to jest w jakim terminie zastrzeżone prawo odstąpienia przysługuje
Zamawiającemu. W tym miejscu wypada nadmienić, iżzgodnie z przepisami kodeksu
cywilnego (art. 395 § 1kc) nie zastrzeżenie w umowie przez strony w odniesieniu do
umownego prawa odstąpienia terminu, w jakim to uprawnienie przysługuje, powoduje, iż
wykonanie tego uprawnienia będzie nieskuteczne. Dodatkowo należy zwrócićuwagę, iż
prawo do odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia siły wyższej przez okres
przekraczający 45 dni zostało zastrzeżone wyłącznie na rzecz Zamawiającego, natomiast
umowa prawa takiego nie przyznaje wykonawcy zamówienia publicznego, co w sposób

oczywisty narusza wskazane na wstępie zasady, wynikające z art. 139 Ustawy w związku z
art. 5 i 3531 kc.
W ocenie Odwołującego powyższe zapisy umowne zawarte w IPU zamieszczonym w SIWZ
należy uznaćza wadliwe i niezgodne z przepisami ustawy. Z uwagi na wykluczenie
negocjacji w zakresie umowy należy uznaćje także za przejaw nadużywania przez
Zamawiającego jego "silniejszej" pozycji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co narusza zasady równości stron i uczciwej konkurencji, a tym samym
powinny zostaćpotraktowane jako naruszające art. 5 i 353 ze zn.1 kc w zw.zart. 139 ust. 1
ustawy. W konsekwencji przedmiotowe zapisy umowne sąbezwzględnąbezwzględnie
nieważne. Wprowadzenie przez Zamawiającego takich postanowieńumowy (nawet jeżeli
jest to tylko jej projekt), a następnie zaniechanie ich wykreślenia bądźzmiany jak sugerował
w proteście Odwołujący, skutkuje nieważnościąpostępowania, wprowadzone bowiem przez
Zamawiającego do umowy, która w całości i bez możliwości zgłaszania zastrzeżeńzgodnie z
postanowieniami SIWZ ma byćzaakceptowana przez wykonawcęnieważnych klauzul może
w przyszłości doprowadzićdo zaistnienia na tle obowiązywania tych klauzul sporów, a to w
efekcie może narazićZamawiającego na dodatkowe koszty. Powyższe ma szczególnie
istotne znaczenie, jeśli uwzględnićspecyfikępostępowańo udzielenie zamówienia
publicznego, finansowanego ześrodków publicznych, co nakłada na podmioty udzielające
zamówieńpublicznych obowiązek szczególnej staranności przy prowadzeniu tych
postępowań.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy
Podniesione w punkcie 1 powyżej okoliczności wskazujące na wadliwośćzapisów SIWZ o
IPU mająo tyle istotne znaczenie, iżkwestionowane postanowienia określają, na jakich
warunkach ma byćrealizowana w przyszłości dostawa szyn, a w konsekwencji, wbrew
stanowisku Zamawiającego wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, określajątakże
przedmiot zamówienia. Stanowiąone bowiem istotnąinformacjędla uczestników
Postępowania dotyczącąprzyszłej umowy, pozwalającąim ustalić, w jaki sposób powinni
zrealizowaćdostawęoraz jaki będzie ich zakres odpowiedzialności z tytułu wykonania
umowy. Kwestie te wpływająoczywiście na oferowanącenę, która jest wszakże
uwarunkowana nie tylko wartościąprzedmiotu dostawy, ale i także warunkami realizacji tej
dostawy. Ustalenie zatem w sposób nieprecyzyjny przez Zamawiającego warunków tej
umowy w SIWZ, w szczególności poprzez udzielanie sprzecznych informacji w odniesieniu
do charakteru wskazanych w SIWZ warunków umownych, a mianowicie, czy mająone
charakter istotnych postanowieńumowy, czy teżwzoru umowy, ma w konsekwencji wpływ
na wysokośćcen zaproponowanych przez oferentów w toku Postępowania (Odwołujący
zaznacza się, iżw proteście tęniejasnośćumowy wykazywał na przykładzie sprzeczności
SIWZ w zakresie terminu płatności). Skoro zatem warunki przyszłej umowy mogąwpływać

na wysokośćceny przedmiotu zamówienia i sąbrane pod uwagęprzez oferentów przy jej
ustalaniu, to w ocenie Odwołującego należy zatem uznać, iżwprowadzenie niejasnych
postanowieńumownych stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy, nakazującego
Zamawiającemu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisaćprzedmiot zamówienia.
3. Naruszenie przepisu art, 51ust.4 zd.2 w związku z art, 36ust. 1 pkt5i6 Ustawy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, opis warunków udziału w Postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także wykaz oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowiąco do zasady obligatoryjne elementy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stosownie jednak do art. 51 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązek
umieszczenia powyższych elementów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
został wyłączony w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
trybie przetargu ograniczonego. W postępowaniach tego rodzaju powyższe elementy
stanowiąobligatoryjny element treści ogłoszenia, informującego o przetargu ograniczonym
(art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy), które to stanowi podstawędo składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców. Umieszczenie tych informacji
dopiero w SIWZ, która to zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy przekazywana jest wykonawcy wraz
z zaproszeniem do składania ofert, a zatem jużna etapie po dokonaniu oceny wniosków
złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie Zamawiającego o
zamówieniu i wyłonieniu spośród wnioskodawców wykonawców, którzy spełniająwarunki
udziału w postępowaniu należy w konsekwencji uznaćza niegodne z ustawą. W SIWZ w
punkcie 4 -"Warunki techniczne" Zamawiający umieścił informacje, wskazujące jakie warunki
powinny spełniaćoferowane przez zaproszonych do udziału w Postępowaniu szyny, a także
jakie dokumenty powinien przedłożyćoferent dla potwierdzenia odpowiedniej jakości szyn.
Powyższe postanowienia SIWZ stanowiązapisy określające warunki udziału w
Postępowaniu, a także informacjęwskazującąoświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Wprowadzenie powyższych zapisów do SIWZ jest wświetle powyższych rozważańistotnym
naruszeniem ustawy. Zgodnie z art. 38 ust. 4b Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadządo zmiany
treści ogłoszenia w zamówieniu. Z uwagi na powyższe, nie jest zatem jużmożliwe dokonanie
zmiany treści SIWZ w tym zakresie. W ocenie zatem Odwołującego siępowyższe
naruszenie przepisów ustawy z uwagi na swój rażący charakter stanowi zatem podstawędo
unieważnienia Postępowania.

Pismem z dnia 27 luty 2009r. ThyssenKrupp GfT Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąw Krakowie (Odwołujący) w związku z doręczeniem
Protestującemu w dniu 19 lutego 2009 r. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) mając na uwadze otrzymane przez Odwołujacego w dniu 26 lutego 2009 r. pismo
Zamawiającego stanowiące odpowiedźZamawiającego na pytania do SIWZ (ILG2e-231-
02l08/2009), na zasadzie art. 180 ust. 1w związku z art. 179 i art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy
złożył protest na treśćSIWZ. .
Protestujący zarzuca SIWZ:
1. naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy poprzez umieszczenie przez Zamawiającego w punkcie 4-.Warunki techniczne· opisu
warunków udziału w Postępowaniu oraz informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mająprzedłożyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, .

2. naruszenie przepisu art. 139 Ustawy w związku z przepisami art. 5 i art. 3531 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U. Nr16, poz. 93 z późn.zm.) ("k.c.") poprzez:
-jednostronne narzucenie wykonawcy zamówienia publicznego warunków umowy,
regulującej realizacjęzamówienia publicznego i wykluczenie w tym zakresie jakichkolwiek
negocjacji,
-wprowadzenie do umowy postanowień, które naruszajązasadęrówności stron i stawiająw
nadmiernie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego,
-jednostronne narzucenie nadmierne uciążliwych postanowieńumownych na wykonawcę
zamówienia publicznego,
3. naruszenie przepisu art. 29ust.1ustawy przez niedokonanie w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich warunków
mających wpływ na sporządzenie oferty, a następnie na realizacjęzamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:

1. wykreślenie z treści SIWZ zapisów zawartych w punkcie 4 SIWZ,

2. zmianęzapisów w punkcie 13 SIWZ wskazujących, iżumowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie przygotowana przez Zamawiającego, a także modyfikacjępostanowień
nakładających na wykonawcęobowiązek przyjęcia w ramach składanej oferty bez
zastrzeżeńistotnych warunków umownych określonych przez Zamawiającego w SIWZ i
dopuszczenie
możliwości
przeprowadzenia
negocjacji
z
wykonawcą
zamówienia
publicznego w zakresie istotnych warunków umowy celem ich modyfikacji (punkt 15 SIWZ)
("IWU"),

3. wykreślenie ust. 4w § 8 lWU,

4. zmianęzapisu w § 10 ust. 1 lWU przez doprecyzowanie, kiedy Zamawiającemu
przysługuje prawo odstąpienia od umowy i jednocześnie wprowadzenie postanowienia
uzależniającego wysokośćkary umownej od wartości niewykonanej umowy,

5. zmianęw § 11 ust. 4 lWU przez wprowadzenie terminu, w jakim Zamawiającemu
przysługuje prawo odstąpienia od umowy oraz wprowadzenie analogicznego prawa
odstąpienia dla wykonawcy zamówienia publicznego,

6. zastąpienie w punkcie 5 SIWZ frazy minimalny termin płatności frazą„termin płatności"
bądźewentualnie wykreślenie w § 3 ust. 6 lWU (punkt 15 SIWZ) liczby .30· i pozostawienie
w tym miejscu luki na wpisanie terminu podanego przez uczestnika Postępowania, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący w złożonym proteście wskazał,że powyższe zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszająinteres prawny Odwołującego, przez bezpodstawne określanie wymogów
stawianych wykonawcom, w tym Odwołującemu, których spełnienie nie ma wpływu na
wykonanie zamówienia, a jednocześnie może doprowadzićdo wykluczenia Odwołującego z
Postępowania (przykładowo wprowadzenie wymogu przedłożenia dodatkowych wyników
badańlaboratoryjnych, które stanowiąelement "Świadectwa odbioru szyn").
Wskazane w niniejszym proteście naruszenia przepisów ustawy bezprawnie ograniczają
prawa wykonawców, w tym Odwołującego, w zakresach przedstawionych w niniejszym
proteście. Nadto wskazane w proteście nieprawidłowości w zakresie działania
Zamawiającego stanowiąrażące naruszenie przepisów ustawy, co w konsekwencji
prowadzićmoże do braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co naruszy interes prawny Odwołującego, którego celem jest uzyskanie
zamówienia publicznego objętego przedmiotowym Postępowaniem.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęformalno – prawną.
W dniu 19 lutego 2009 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do składania ofert w
Postępowaniu. Wraz z zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający przekazał
Odwołującemu SIWZ. Po zapoznaniu sięz SIWZ Odwołujący stwierdził,że zawiera ona
wady prawne, które nie pozwalająna dopuszczenie do jej obowiązywania w Postępowaniu.
Odwołujący stwierdził w szczególności,że SIWZ w jego obecnym brzmieniu jest niezgodny z
przepisami ustawy, a to z następujących względów.

1.Naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z art. 36 ust. 1pkt 5 i 6 ustawy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także wykaz oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowiąco do zasady obligatoryjne elementy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stosownie jednak do art. 51 ust. 4 zd. 2 Ustawy obowiązek
umieszczenia powyższych elementów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
został wyłączony w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
trybie przetargu ograniczonego. W postępowaniach tego rodzaju powyższe elementy
stanowiąobligatoryjny element treści ogłoszenia, informującego o przetargu ograniczonym
(art. 48 ust.2 pkt 6i7 ustawy), które to stanowi podstawędo składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców. Umieszczenia tych informacji
dopiero w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która to zgodnie z art. 51 ust. 4
ustawy przekazywana jest wykonawcy wraz z zaproszeniem do składania ofert, a zatem już
na etapie po dokonaniu oceny wniosków złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na pu-
bliczne ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu i wyłonieniu spośród wnioskodawców
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu należy w konsekwencji
uznaćza niegodne z Ustawą. W SIWZ w punkcie 4 -"Warunki techniczne" Zamawiający
umieścił informacje, wskazujące jakie warunki powinny spełniaćoferowane przez
zaproszonych do udziału w Postępowaniu szyny, a także jakie dokumenty powinien
przedłożyćoferent dla potwierdzenia odpowiedniej jakości szyn. Powyższe postanowienia
SIWZ stanowiązapisy 'określające warunki udziału w Postępowaniu, a także informację
wskazującąoświadczenia i dokumenty, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu Wprowadzenie powyższych
zapisów do SIWZ w ocenie Odwołującego jest wświetle powyższych rozważańrażącym
naruszeniem Ustawy.

2. Naruszenie przepisu art. 139 ustawy w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c..
Zgodnie z art. 139ust.1ustawy do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy ustawy -Kodeks cywilny, chybaże co innego wynika z przepisów ustawy. W
konsekwencji do umów tych zastosowanie znajdujątakże ogólne zasady prawa cywilnego, w
tym w szczególności wynikająca z 3531 zasada swobody umów, zezwalająca stronom
zawierającym umowętak ułożyćdany stosunek prawny, aby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecz-
nego, a także wynikający z art. 5 kc zakaz czynienia ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Naruszenie powyższych zasad przez Zamawiającego należy
ocenićjako rażące naruszenie ustawy, powodujące, iżPostępowanie należy uznaćza
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego doręczony mu wraz z zaproszeniem do składania ofert SIWZ
narusza powyższe zasady, wynikające zart.139 Ustawy w zw.z art.5 i 353 ze zn.1kc, a to z
następujących względów:

2.1. Po pierwsze, należy wskazać, iżw punkcie 13 SIWZ -"Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy" Zamawiający
zastrzegł, iżumowa w sprawie zamówienia publicznego będzie przygotowana wyłącznie
przez Zamawiającego (w wyjaśnieniach do SIWZ, zawartych w piśmie z dnia 26 lutego 2009
r. Zamawiający odnosi sięw odpowiedzi do pytania nr 6 do zawartej jużumowy, nie zaśdo
etapu doręczonego wykonawcom SIWZ, która zawiera lWU, w oparciu o które umowa ma
zostaćdopiero sporządzona). W dalszych postanowieniach we wskazanym powyżej punkcie
SIWZ Zamawiający wprowadził zapis, zgodnie z którym Wykonawca, którego oferta zostanie
w ramach przetargu wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązuje sięw ramach składanej
oferty do przyjęcia bez zastrzeżeńistotnych warunków umownych określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Przytoczone powyżej postanowienia w sposób oczywisty naruszają
powołane powyżej zasady. Na skutek bowiem powyższych postanowieńwyłączne
uprawnienie do decydowania o treści umowy regulującej treśćstosunku prawnego łączącego
Zamawiającego i przyszłego wykonawcęzamówienia publicznego uzyskuje Zamawiający,
który w całkowicie jednostronny i arbitralny sposób może ten stosunek kreować. Udział
podmiotu wykonującego zamówienie publiczne zostaje zaśograniczony wyłącznie do
udzielenia zgody, niejako "na przyszłość", na wszelkie istotne warunki umowne
zaproponowane przez Zamawiającego, niezależnie od tego, czy sąone dla niego korzystne
czy nie. Poprzez udzielenie takiej zgody "na przyszłość" na wszystkie istotne warunki
umowne wykluczone zostająjakiekolwiek negocjacje odnośnie treści istotnych warunków
umowy. Wprowadzenie takiego zapisu do SIWZ stanowi zatem, w ocenie Odwołującego,
przejaw nadużywania przez Zamawiającego jego pozycji dominującej poprzez wykluczenie
wpływu jednej ze stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne na jej treśći jednostronne
narzucenie tej stronie zaproponowanych przez Zamawiającego warunków umowy, co bez
wątpienia narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c.

2.2. Po drugie, Zamawiający w punkcie w § 8 ust. 4 lWU (punkt 15 SIWZ), opisującym
warunki gwarancji, zawarł zapis, zgodnie z którym "wykonawca może nie uznaćreklamacji
wyłącznie wtedy, gdy udowodni Zamawiającemu,że wady powstały z winy Zamawiającego

bądźgdy powstały w wyniku działania siły wyższej". Stosownie do tego postanowienia
wykonawca zamówienia publicznego jest zobowiązany do uznania zasadności reklamacji
Zamawiającego we wszystkich przypadkach zaistnienia wadliwości dostarczonych przez
niego towarów, za wyjątkiem sytuacji, gdy wadliwośćta jest następstwem zawinionych
działańZamawiającego bądździałania siły wyższej. Powyższa klauzula nakłada zatem na
wykonawcęzamówienia publicznego bardzo szerokąodpowiedzialnośćza wadliwość
dostarczonych przez niego rzeczy, obejmującąswoim zakresem także wady, zaistniałe na
skutek okoliczności niezależnych od niego, ale nie będących następstwem ani działania siły
wyższej ani zawinionych działańZamawiającego. Przewidziana zatem przez powyższą
klauzulęodpowiedzialnośćznacznie przekracza tęwynikającąz zasad ogólnych
przewidzianych w kodeksie cywilnym. Wprowadzenie takiej klauzuli do umowy przez
Zamawiającego stanowi zatem kolejny przejaw nadużywania przez niego pozycji
dominującej i wprowadzania w sposób arbitralny klauzul umownych rażąco niekorzystnych
dla drugiej strony umowy. W tym miejscu dodatkowo należy zwrócićuwagęna powołane
powyżej postanowienia umowne, wykluczające jakiekolwiek negocjacje w przedmiocie
zaproponowanych przez Zamawiającego postanowieńumownych. Postanowienia te
dodatkowo podkreślająfakt, nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej,
albowiem wymuszająone na wykonawcy zamówienia publicznego, aby ten niejako na
przyszłośćwyraził zgodęna takie jednostronne klauzule w umowie, działające wyłącznie na
korzyść,silniejszej" strony umowy. Wświetle powyższych okoliczności nie ulega zatem
wątpliwości, iżwskazany powyżej zapis SIWZ narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i
353 ze zn.1 kc. Na marginesie Odwołujący wskazał,że należy zwrócićuwagę, iżpowyższe
postanowienie umowne zdaje siępomijaćw ogóle sytuację, gdy reklamacja Zamawiającego
jest niezasadna na skutek braku wystąpienia wady. Z § 8 ust. 4 istotnych warunków umowy
wynika, iżw takiej sytuacji wykonawca nie może nie uznaćreklamacji albowiem nie wystąpiłażadna z przesłanek pozwalających wykonawcy nie uznaćreklamacji Zamawiającego (siła
wyższa, wina Zamawiającego).
2.3. W ocenie Protestującego przepis art. 139 Ustawy w zw. z art. 5 i 3531 kc narusza także
§ 10 ust lWU (punkt 15 SIWZ), określający zasady korzystania przez strony umowy z prawa
odstąpienia, to jest zapis,że w przypadku, gdy wykonawca nie dostarczy przedmiotu umowy
w terminie określonym w umowie bądźdostawa będzie zrealizowana niezgodnie z
przedmiotem umowy, Zamawiający może odstąpićod umowy z winy Wykonawcy,
zachowując prawo do kary umownej w wysokości 10 % wartości umowy. Określone w
powyższej klauzuli warunki skorzystania przez Zamawiającego z prawa odstąpienia sąna
tyle nieprecyzyjne i szerokie, iżpozwalająone Zamawiającemu na odstąpienie od umowy w
sytuacji nawet bardzo niewielkich niedopatrzeńze strony wykonawcy zamówienia
publicznego przy wykonaniu umowy (przykładowo, gdy wykonawca zamówienia publicznego

dostarczy o 1 szynęza mało w stosunku do ilości wynikającej z umowy), w przypadku
których skorzystanie przez Zamawiającego z prawa odstąpienia byłoby nieadekwatne do
rangi tego niedopatrzenia. Nadto, należy podnieść, iżw przypadku zaistnienia takiego
,niedopatrzenia' Zamawiający nie tylko uzyskuje prawo do odstąpienia od całości umowy, ale
zachowuje także prawo do kary umownej w wysokości 10% wartości całej umowy, a nie tylko
tej części umowy, która została przez Zamawiającego niezrealizowana. Zdaniem
Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego nadmiernie wygórowanej kary umownej,
której wysokośćjest zależna od wartości całej umowy, a nie wartości niewykonanej części
umowy, a w konsekwencji wżaden sposób nie powiązana z rangąi charakterem
nienależytego wykonania umowy, jest niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. Klauzula
ta zatem, w ocenie Odwołującego, narusza zasadęrówności stron, obowiązującąw prawie
cywilnym, i stawia jednąze stron umowy w nadmiernie uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do drugiej. Odnosząc siędo niniejszego punktu i punktu 2.2 protestu, trzeba przyznać, iż
prawdąjest,że –jak wskazuje Zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ, zawartych w piśmie z
dnia 26 lutego 2009 r. –w sprawach nieuregulowanych w lWU majązastosowanie przepisy
ustawy oraz kodeks cywilny, jednakże dotyczy to jedynie sytuacji nieuregulowanych w lWU,
zatem zapisy umowne proponowane w lWU nie zostanąwyłączone na skutek zastosowania
zasad ogólnych kodeksu cywilnego.

2.4. Odwołujący w złożonym proteście wskazuje ponadto, iżza niezgodny z art. 139 Ustawy
w zw. z art. 5 i 3531 kc należy ponadto uznaćumieszczony w § 11 ust. 4 lWU (punkt 15
SIWZ), określającym konsekwencje działania siły wyższej, zgodnie z którym ,w przypadku
gdy czas trwania siły wyższej miałby przekroczyć45 dni, Zamawiający jest upoważniony do
odstąpienia od umowy na niewykonanączęśćdostawy całkowicie lub częściowo". Odnośnie
powyższego postanowienia umownego należy przede wszystkim zauważyć, iżjest ono
ogólne i mało precyzyjne, co pozwala na jego dowolnąinterpretacjęprzez przyszłe strony
umowy. Po pierwsze, należy zwrócićuwagę, iżstosownie do tego zapisu Zamawiający może
odstąpićbądźczęściowo bądźcałkowicie od umowy w zależności od swojego uznania, a
zatem niezależnie od tego, jaka w rzeczywistości częśćumowy została jużwykonana.
Ponadto, postanowienie to nie wskazuje, kiedy, to jest w jakim terminie zastrzeżone prawo
odstąpienia przysługuje Zamawiającemu. Ponadto zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego
(art. 395 i 492 kc) nie zastrzeżenie w umowie przez strony w odniesieniu do umownego
prawa odstąpienia terminu, w jakim to uprawnienie przysługuje, powoduje, iżwykonanie tego
uprawnienia będzie nieskuteczne. Ponadto prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
zaistnienia siły wyższej przez okres przekraczający 45 dni zostało zastrzeżone wyłącznie na
rzecz Zamawiającego, natomiast umowa prawa takiego nie przyznaje wykonawcy

zamówienia publicznego, co w sposób oczywisty narusza wskazane na wstępie zasady,
wynikające z art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 3531 kc.

3. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1Ustawy.
Stosownie do przepisu art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z powyższego wynika zatem, iżZamawiający jest zobowiązany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonaćopisu przedmiotu zamówienia, przy czym opis taki
winien uwzględniaćwszystkie elementy, okoliczności i warunki mające wpływ na
sporządzenie oferty, a następnie na realizacjęzamówienia przez wykonawcę. W ocenie
Protestującego doręczony mu SIWZ nie spełnia powyższych warunków z następujących
względów.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący w złożonym proteście zwraca uwagęna
zaistniałąw ramach SIWZ następującąsprzeczność. W punkcie 5 SIWZ Zamawiający
wskazał, iżwymagany minimalny termin płatności wynosi 30 dni od dnia otrzymania faktury,
podczas gdy w§ 3 ust. 6 lWU (punkt 15 SIWZ) postanawia on, iżpłatnośćbędzie
realizowana przez odbiorców faktur w terminie 30 dni od dnia otrzymania prawidłowo wysta-
wionej faktury. Na tle powyższych zapisów powstaje zatem wątpliwość, w jakim terminie
rzeczywiście Zamawiający będzie realizował płatności i czy, a jeśli tak, to jaki wpływ na
wybór oferty ma podanie innego terminu płatności niżwynikający z istotnych warunków
umowy. Wątpliwości te sąo tyle istotne, iżmogąone miećwpływ na sporządzenie samej
oferty (nie jest jasne, czy można podaćinny termin niż30 dni), a także na późniejszą
realizacjęzamówienia przez wykonawcę. Odwołujący w proteście podnosi, iżpowyższa
sprzecznośćmoże wywołaćw przyszłości nieporozumienia pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcązamówienia publicznego, albowiem z SIWZ –u nie wynika w sposób
jednoznaczny, co sięstanie w sytuacji, gdy w ofercie wykonawca zamówienia publicznego
poda odmienny termin płatności od wskazanego w SIWZ minimalnego terminu płatności, a
także wskazanego w lWU terminu płatności. Zdaniem Odwolujacego wątpliwości odnośnie
wskazanej sprzeczności, a także konsekwencji wskazania odmiennego terminu płatności niż
30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury nie rozwiały wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 26 lutego 2009r. Z wyjaśnieńtych wynika, iżZamawiający w § 6 ust.
3 lWU, a także umowie wpisze termin płatności, wskazany przez wykonawcęzamówienia w
formularzu oferty (oczywiście z zastrzeżeniem,że termin ten nie może byćkrótszy niż30
dni). Powyższe zapisy SIWZ sąjednakże dalej niejasne z tego względu,że lWU w sposób
stanowczy wskazuje, iżtermin płatności to 30 dni od dnia otrzymania prawidłowo
wystawionej faktury i wżadnym miejscu nie wprowadza możliwości modyfikacji tego terminu.

Dodatkowo po raz kolejny zwrócićuwagęnależy na zapis w punkcie 13 SIWZ, zgodnie z
którym wykonawca zobowiązuje siędo przyjęcia bez zastrzeżeńlWU określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Powyższy zapis narzuca interpretację, iżnie została przewidziana
możliwośćzmiany terminu wskazanego w lWU na inny niż30 dni od dnia otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury, co z kolei nie jest zgodne z ww. wyjaśnieniami
Zamawiającego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego dotyczącwgo terminu płatności za
dostawęw dalszym ciągu pozostająw sprzeczności do postanowieńust. 6 lWU, a co za tym
idzie należy je uznaćza nieprawidłowe wświetle art. 29 ust. 1ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 04.03.2009r. oddalił protest w całości uznając go za
bezzasadny.

W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno –prawną.

Dotyczy pkt 1 protestu.
Protestujący ( Odwołujący) powołując sięna zapisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w związku z art. 51
ust. 4 ustawy zarzuca Zamawiającemu brak informacji w Ogłoszeniu o zamówieniu o
warunkach udziału w postępowaniu. Należy zauważyć,że przywoływane przez
Protestującego Warunki udziału w postępowaniu sąwarunkami podmiotowymi, odnoszącymi
siędo Wykonawcy w tym do jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Art. 25 ust. 2 ustawy
oraz Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakie możnażądaćod
Wykonawcy oraz form, w jakich te mogąbyćskładane jednoznacznie określająjakich
dokumentów możeżądaćZamawiający od Wykonawcy, wyłączając na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiających sektorowych, w tym Zamawiającego-PKP Polskie Linie
Kolejowe S,A" Ustawodawca wyłączył od stosowania w przetargu ograniczonym przepisów
art, 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, jednakże zamieścił je w art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, mając na
względzie dwuetapowośćpostępowania, tj. kwalifikacja Wniosków, w tym weryfikacja
Wykonawców pod względem spełniania przez nich Warunków udziału w postępowaniu, a
następnie weryfikacja złożonych ofert przez Wykonawców pod względem przedmiotowym
oraz najlepszego spełniania kryteriów oceny ofert -art. 91 ust. 2 i 3 ustawy. Ustawa w art. 51
ust. 1, 1 a, 2, 3,jednoznacznie stwierdza,że na etapie składania Wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, rozstrzyga siękwestia spełniania, bądźnie spełniania przez
Wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie należy zauważyć,że ustawa w art. 48 ust. 2 nie przewiduje informowania
Wykonawców w Ogłoszeniu o zamówieniu, jakich dokumentów przedmiotowych wraz z

ofertą, na produkt będzieżądał Zamawiający. Podanie takich informacji w Ogłoszeniu o
zamówieniu staje sięjedynie dobrąwoląa nie obowiązkiem Zamawiającego.
Należy zauważyć,że Protestujący w swoim proteście strona 3, potwierdza powyższe
stanowisko Zamawiającego, opisując,że etap oceny Wniosków złożonych przez
Wykonawców, jest etapem wyłonienia spośród wnioskodawców wykonawców, tych którzy
spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Reasumując Zamawiający zarzuty pkt 1 protestu
wg powyższego uważa za bezzasadne.

Dotyczy pkt 2 z protestu. W pkt 2 protestu Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 139 ustawy, w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 kodeksu cywilnego, poprzez:
2.1 zapis punktu 13 SIWZ, w którym. Zamawiający określił,że przygotuje Umowęo
zamówieniu publicznym,

2.2 § 8 ust. 4 Istotnych postanowieńumowy (dalej zwany: IPU) (pkt15 SIWZ), podczas
opisywania powodów nie uznania przez Wykonawcęgwarancji za przedmiot umowy,

2,3 §10 ust. 1 IPU, poprzez określenie przez Zamawiającego kar umownych za
niewykonanie warunków umowy, a w szczególności za niewykonanie umowy,

2.4 §11ust. 4 IPU, poprzez określenie kiedy .Zamawiający może odstąpićod umowy lub
części umowy.

Ad.2.1
Zamawiający wprowadzając zapisy IPU (pkt 15 SIWZ), miał na uwadze zabezpieczenie
swoich interesów, bez naruszania interesów Wykonawców, z zachowaniem obowiązujących
przepisów prawa i ogólnie przyjętych norm współżycia społeczno-gospodarczego, w tym z
zachowaniem przepisów art, 3531 Kodeksu cywilnego.
Dobrym zwyczajem od wielu lat staje sięfakt,że to strona, która jest inicjatorem zawarcia
umowy - przygotowuje tąumowę.
Należy zauważyć,że umowa jest sporządzana na podstawie i w zgodności ze złożonąofertą
i zapisami SIWZ, a więc nie jest możliwe,że zostanie ona stworzona w sposób naruszający
interes prawny Wykonawcy. Ustawodawca zabezpieczył Wykonawcę, w tym i Protestującego
od takiego naruszenia-w art. 144 ust.2 ustawy.

Ad.2.2
Należy zauważyć,że postanowienia umowy precyzująjedynie ogólne postanowienia
Kodeksu cywilnego, które zgodnie z art, 139 Prawa zamówieńpublicznych mają

zastosowanie do umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 578 Kodeksu cywilnego,
odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w
sprzedanej rzeczy, chyba, ze gwarancja stanowi inaczej.
Zgodnie z § 8 ust 2 IPU "Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowej partii
przedmiotu umowy jeżeli stwierdzono wady, które ujawniły sięw okresie gwarancji i powstały
z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy".
Nie może zatem byćmowy o odpowiedzialności z tytułu udzielonej gwarancji w przypadku,
gdy wady wynikająna przykład ze złego użytkowania lub składowania.

Ad.2.3
zamawiający wprowadzając zapis §10 ust. 1 IPU oraz § 7 IPU zabezpieczył swoje interesy
przed nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, dostawy przez Wykonawcę.
Wysokośćzastrzeżonych kar umownych jest uzasadniona specyfikąprzedmiotu
zamówienia.
Przedmiot zamówienia jest bowiem podstawowym elementem mającym wpływ na
bezpieczeństwo transportu kolejowego, w tym równieżbezpieczeństwo korzystających z
niego ludzi.
Oprotestowane zapisy sąpodyktowane pilnąpotrzebąudzielenia zamówienia i realizacji
dostaw do jednostek odpowiedzialnych za infrastrukturękolejową, będącąw zarządzaniu
Zamawiającego, poprzez wyegzekwowanie zgodnej z umowąrealizacji dostaw.
Prawo dopuszcza poprzez kary umowne formęmobilizacji Wykonawcy do rzetelnego i
zgodnego z zapisami zrealizowania umowy.
Zamawiający wskazuje, iżna obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, te
określone przez Zamawiającego kary umowne sązbyt wysokie.
Może siębowiem okazać, iżnawet nieznaczne opóźnienie może spowodowaćkoszty
wyższe od poziomu zastrzeżonych kar umownych.
Zapisy art, 484 §1 Kodeksu cywilnego dająprawo zamawiającemużądania kar umownych
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, bez względu na wysokośćponiesionej
straty, z kolei Wykonawca ma prawo do wystąpienia o miarkowanie wysokości kary
umownej.

Ad.2.4
Zamawiający w §11 ust. 4 IPU zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy na
niewykonanączęśćdostawy całkowicie lub częściowo, w przypadku, gdy czas trwania siły
wyższej miałby przekroczyć45 dni, jednocześnie określając w piśmie ILG2e-231-02/08/2009
pkt 12 termin powiadomienia Wykonawcy o tym fakcie, iżniezwłocznie po ustaleniu
podejrzenia zajścia omawianych okoliczności.

Nie ma w zapisie §11 ust. 4 IPU złej woli Zamawiającego, a jedynie próba zabezpieczenia
sięprzed sytuacją, której nie można było przewidziećna etapie zawierania umowy.
Umowa przewiduje prawo równieżdla Wykonawcy, w chwili działania siły wyższej, poprzez
przedłużenie dostaw, oraz brak roszczeńmiędzy stronami w wyniku jej działania -§11 ust. 1i
2 IPU.
Jednocześnie Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał,że kwestionowane przez
Protestującego zapisy IPU sąniczym nowym i były stosowane przez Zamawiającego we
wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, a Protestujący zawarł szereg umów
zawierających te zapisy, m.in.: dostawa w 2008 roku szyn kolejowych, dostawa w latach
2006, 2007 podkładów strunobetonowych wraz z kompletem mocowań, dostawa w 2008
roku materiałów nawierzchniowych, dostawa w latach 2008,2009 podsypki tłuczniowej.

Zarzut pkt 2.1,2.2, 2.3, 2.4 protestu wg powyższego uważa Zamawiający za bezzasadne.

Dotyczy punktu 3 protestu. Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art,
29 ust. 1 ustawy, poprzez brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny tj.
określenie w §3 ust 6 IPU oraz pkt 5 SIWZ terminu płatności za przedmiot umowy.
Zamawiający pismem Nr ILG2e-231-02/08/2009 pkt 3 określił, zmianęjakądokona, gdy
Wykonawca w ofercie przedstawi termin płatności, dłuższy niż30 dniowy. Protest jest zatem
bezzasadny tym bardziej iżtermin płatności wynagrodzenia nie stanowi elementu opisu
przedmiotu zamówienia, a zatem nie możne byćmowy o naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy.
Zarzuty punktu 3 protestu wg powyższego uważa równieżZamawiający za bezzasadne.

Według powyższego Zamawiający postanowił protest uznaćw całości za bezzasadny.

Jednocześnie Zamawiający zauważa,że Protestujący w złożonej ofercie w dniu 03.03.2009r,
w pkt 4 oświadczył,że po zapoznaniu sięze SIWZ, w tym z formularzem oferty oraz
istotnymi postanowieniami umowy na realizacjędostawy, przyjmuje wszystkie warunki
Zamawiającego bez zastrzeżeń.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
W dacie składania protestu na postanowienia SIWZ ( specyfikacja istotnych warunków
zamówienia), oferta przez Odwołującego nie została złożona.

Natomiast w dacie składania odwołania i rozpatrywania odwołania przez Izbę, Odwołujący
złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu.
Potencjalnie każdy może złożyćprotest na postanowienia SIWZ, jeżeli uzna,że jego interes
prawny dozna uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie utracił interesu prawnego, przez okoliczność,że w dacie
rozpoznawania odwołania, złożył Zamawiającemu ofertę, w której złożył między innymi
oświadczenie,że akceptuje warunki postępowania.
Równieżna rozprawie przedstawiciel Odwołującego złożył oświadczenie,że w przypadku
bezskuteczności wniesionego odwołania i dokonania wyboru jego oferty przez
Zamawiającego, zobowiązuje siędo wykonania umowy na warunkach SIWZ.
W ocenie Izby skoro Odwołujący posiadał interes prawny we wniesieniu odwołaniu na dzień
złożenia protestu to go nie utracił, przez okoliczność,że w dacie złożenia odwołania i
rozpoznania tegożodwołanie złożył Zamawiającemu ofertęw postępowaniu, którego
postanowienia SIWZ zaskarżył.
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wykonawca, którego interes prawny
może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego ma
prawo dośrodków ochrony prawnej.

Dokonując oceny podniesionych zarzutów przez Odwołującego, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.

1. Odwołujący zakwestionował zamieszczenie zapisu, o warunkach przedmiotowych
zamówienia w SIWZ, a nie w Ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na to,że
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Odwołujący
przywołał na tęokolicznośćart. 51 ust. 4 ustawy zgodnie z którym wraz z
zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje wykonawcy specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Przy czym do przekazanej SIWZ nie stosuje sięart.
36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Przepisy art. 36 ust. 1 ustawy regulująobligatoryjne
elementy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymieniając w pkt 5 opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych
warunków, a w pkt 6 wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Odwołującego podanie w SIWZ w pkt 4 –„Warunki techniczne”, w których
Zamawiający umieścił informacje, wskazujące jakie warunki powinny spełniać
oferowane szyny, a także jakie dokumenty powinien wykonawca przedłożyćna
potwierdzenie jakości szyn, jest niezgodne z przywołanym powyżej art. 51 ust. 4 w

związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Według Odwołującego sąto warunki udziału
w postępowaniu i powinny byćokreślone w Ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w
ocenie Zamawiającego warunki techniczne sąwarunkami przedmiotowymi i
Zamawiający nie miał obowiązku zamieszczania ich w ogłoszeniu o zamówieniu, a
zamieszczenie ich w SIWZ jest właściwym postępowaniem Zamawiającego. Izba
rozpoznając powyższy zarzut ustaliła,że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
dokonał następującego opisu przedmiotu zamówienia „ przedmiotem zamówienia jest
podzielona na 3 zadania dostawa do wskazanych miejsc przeznaczenia, w 2009 roku
nowych szyn kolejowych o profilu 60E1 wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji
wykonania X i w klasie prostości , płaskości A oraz profilu 49E1 wykonanych ze stali
R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości , płaskości A. W sekcji III.2)
Ogłoszenia pn. warunki udziału Zamawiający określił wymagania dotyczące sytuacji
podmiotowej wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego
lub handlowego oraz zdolnośćtechniczną. Z kolei w SIWZ w pkt 4 pn. Warunki
techniczne, Zamawiający określił,że szyny będące przedmiotem postępowania
musząspełniaćwymagania zawarte w zatwierdzonych przez Dyrektora Biura Dróg
Kolejowych Centrali PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i obowiązujących od dnia
01.01.2008r. „Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru szyn kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d-518/3/07” (Załącznik nr 4 do SIWZ). W pkt 4 SIWZ
określono równieżdokumenty odbioru jakościowego szyn zgodnie z przywołanymi
powyżej Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru szyn kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d-518/3/07. Izba dokonując oceny podniesionych zarzutów
uwzględniła treśćart. 48 ust.2 ustawy zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu
powinno zawieraćmiędzy innymi opis warunków udziału w postępowaniu wraz z
podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków ( pkt 6) oraz określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o
możliwości składania ofert częściowych (pkt3). RównieżIzba uwzględniała treśćart.
25 ust.1. ustawy zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi, roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego –
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. Z kolei art. 36 ust. 1 zawierający
obligatoryjne elementy SIWZ wskazuje na pkt 3 opis przedmiotu zamówienia, pkt 5
opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych
warunków, a w pkt 6 wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba
porównując zapisy powyżej podanych przepisów uznała,że ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego powinno zawierać
warunki udziału w rozumieniu dokumentów wymienionych w § 1 ust.1, ust.2, ust.3, §
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.2006r. Nr 87, poz.605, zm. Dz. U.
2008r. Nr 188, poz. 1155) to jest warunki podmiotowe. Natomiast SIWZ w przetargu
ograniczonym powinno zawieraćopis przedmiotu zamówienia w szerokim tego słowa
znaczeniu to jest ze wskazaniem oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego to jest wymagania ( warunki) przedmiotowe. Powyższe wynika,
w ocenie Izby chociażby z literalnego brzmienia art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy
(ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej 6) opis warunków udziału w
postępowaniu) w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy ( pkt 1 warunki udziału w
postępowaniu, pkt 2 - przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego). Reasumując Izba nie uwzględniła powyższego
zarzutu Odwołującego uznając,że Zamawiający w przetargu ograniczonym powinien
w SIWZ określićwymagania jakie przedmiot zamówienia ma spełnićoraz dokumenty
potwierdzające spełnienie tych wymagań. Natomiast Zamawiający nie ma obowiązku
określenia wymagańjakie przedmiot zamówienia ma spełnićoraz dokumentów
potwierdzających spełnienie tych wymagańw ogłoszeniu o zamówieniu.

2. Odwołujący zarzucił naruszenie art.139 ust.1 ustawy w związku z zw. z art. 5 i art.
353 ze zn.1 k.c. oceniając,że naruszenie tych przepisów stanowi rażące naruszenie
ustawy. Zgodnie z art. 139 ust.1 ustawy do umów w sprawach zamówień
publicznych, stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej. Z kolei art.5 k.c. stanowi,że nie można czynićze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Natomiast art. 353 ze zn.1 k.c. przewiduje,że strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Na tle powyżej przywołanych przepisów Odwołujący zakwestionował
stanowisko Zamawiającego odnoszące sięco do faktu,że Zamawiający przygotowuje
umowę, bez możliwości jej negocjacji z wykonawcą. Odwołujący obawiał się,że

Zamawiający po wyborze ofert oczekiwał będzie zawarcia umowy na warunkach
jednostronnie ustalonych przez Zamawiającego, po wyborze oferty. Powyższe obawy
Odwołujący powziął w związku z następującymi zapisami SIWZ. W pkt 13 SIWZ
zawarto następujące zapisy: Umowa będzie przygotowana przez Zamawiającego.
Istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej
umowy, zostały wyszczególnione w pkt.15 SIWZ. Punkt 15 SIWZ pn. Istotne
postanowienia umowy zawiera projekt umowy obejmujący: określenie strony
Zamawiającego, z miejscem na wypełnienie nazwy wykonawcy oraz następujące
regulacje odnoszące siędo: przedmiotu umowy, terminu realizacji umowy, wartości
umowy ( do wypelnienia) i sposobu płatności, przebiegu realizacji umowy,
obowiązków wykonawcy, obowiązków zamawiającego, kar umownych, warunków
gwarancji, przenoszenia wierzytelności, odstąpienia od umowy, siły wyższej,
postanowieńkońcowych. Tak sformułowane postanowienia umowne w SIWZ w
ocenie Izby nie mogąbyćtraktowane wścisłym tego słowa znaczeniu jako istotne
postanowienia umowy w rozumieniu kodeksu cywilnego, przez które rozumie się
przedmiot umowy, cenęi termin wykonania umowy. Po pierwsze zakres regulacji
znajdującej sięw SIWZ jest znacznie szerszy niżistotne postanowienia umowy w
rozumieniu k.c., a jednocześnie zawarty projekt umowy nie zawiera ceny, przez to nie
może stanowićistotnych postanowieńumownych w rozumieniu kodeksu cywilnego.
Natomiast co do zasady błędne jest rozumowanie Odwołującego co do możliwości
zmiany warunków umownych określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Na
powyższe wskazuje zakaz jużna etapie złożenia oferty, w myśl art. 87 ust. 1 ustawy,
zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcądotyczącym złożonej oferty. Możliwośćnegocjacji
warunków umownych określonych w SIWZ po wyborze wykonawcy naruszałaby
podstawowązasadęprawa zamówieńpublicznych to jest równego traktowania
wykonawców. Zawieranie umów w postępowaniu o udzielenie zamówień
publicznych w trybie przetargu ograniczonego należy traktowaćna zasadach
przystąpienia do warunków określonych przez zamawiającego , a nie zaproszenia do
negocjacji warunków umowy. W związku z powyższym zawarty zapis w SIWZ o
treści „Umowa będzie przygotowana przez Zamawiającego” należy odczytywaćtak
jak oświadczył na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego,że Zamawiający do
projektu umowy wpisze dane wynikające z oferty wykonawcy wybranego, a
niezbędne do zawarcia umowy. Tym samym zarzut Odwołującego o jednostronnym
przygotowaniu umowy przez Zamawiającego po wyborze oferty i odmowie negocjacji
z Odwołującym Izba nie uwzględniła. Bowiem sformułowanie w pkt 15 SIWZ „Istotne
postanowienia umowy” wobec treści w tym miejscu zawartych w SIWZ należy

traktowaćjako wzór umowy zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy. Kolejny zarzut
dotyczący projektu umowy odnosił siędo ustalonych w tymże projekcie warunków
gwarancji w sposób nie umożliwiający negocjacji oraz naruszający zasady prawa
cywilnego. W szczególności podnoszono ograniczenie wyłączenia odpowiedzialności
tylko do zawinionych działańZamawiającego i siły wyższej. Izba dokonała
następujących ustaleń: § 8 projektu umowy ( wzór umowy) zamieszczony w SIWZ
przewiduje,że wykonawca udziela gwarancji zgodnie i na zasadach zawartych w
„Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru szyn kolejowych – Wymagania i
badania ILK3d-518/3/07” (Załącznik nr 4 do SIWZ), wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia nowej partii przedmiotu umowy jeżeli stwierdzono wady, które ujawniły
sięw toku gwarancji i powstały z przyczyny tkwiącej w sprzedanej rzeczy.
Wykonawca może nie uznaćreklamacji wyłącznie wtedy, gdy udowodni
Zamawiającemu,że wady powstały z winy Zamawiającego bądźgdy powstały w
wyniku działania siły wyższej, wykonawca jest odpowiedzialny względem
Zamawiającego za wady fizyczne zmniejszające wartośćlub użyteczność
dostarczonego przedmiotu umowy. Procedurępostępowania reklamacyjnego
reguluje zał. nr 4 do SIWZ. W ocenie Izby tak uregulowana odpowiedzialnośćz tytułu
gwarancji nie narusza przepisów kodeksu cywilnego, wbrew twierdzeniom
Odwołującego. Tak jak postanowił we wzorcu umowy Zamawiający, istotą
odpowiedzialności z tytułu gwarancji jest stwierdzenie wady wynikającej z przedmiotu
umowy. Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie wskazał na regulacje zawarte w
załączniku nr 4 do SIWZ, w którym zawarto w pkt 13. Gwarancja zapis zgodnie z
którym w przypadku nie uznania reklamacji przez wykonawcę, ostatecznie o
stanowisku Zamawiającego decyduje wynik badania laboratoryjnego to jest Centrum
Naukowo – Techniczne Kolejnictwa lub inne akredytowane laboratorium, według
zakresu badańustalonego przez Komisjęw skład której wchodzi producent szyn.
Wyłączenie odpowiedzialności tylko w przypadku winy po stronie Zamawiającego
oraz w przypadku siły wyższej odpowiada regulacjom kodeksu cywilnego co do
instytucji gwarancji, jak i wyłączenia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie
umowy. Reasumując Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do
naruszającego równośćstron zapisu w zakresie regulacji gwarancji w § 8 projektu
umowy (wzoru umowy), znajdującym sięw SIWZ. Kolejny zarzut dotyczący wzoru
umowy dotyczył ustalenia kar umownych na poziomie 10 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazywał,że tak ustalony procent kar umownych przy liczeniu od
wartości zamówienia, narusza nadmiernie odpowiedzialnośćz tytułu szkody, w
szczególności w sytuacji gdy umowa będzie niewykonana w minimalnym zakresie, a
10 % kary umownej liczone będzie od wartości całego zamówienia. Pełnomocnik

Zamawiającego na rozprawie oświadczył,że w jego ocenie rygoryzm kar umownych
nie jest nadmierny, a Zamawiający będzie realizowaćułożenie szyn na podstawie
umowy zawartej z innym wykonawcą, który powinien otrzymaćszyny odpowiedniej
jakości i w odpowiednim terminie. Ponadto zwrócił uwagęna możliwośćmiarkowania
kar na drodze sądowej. W ocenie Izby koniecznośćzapewnienia bezpieczeństwa
użytkownikom kolei oraz wymóg ciągłościświadczenia usług przez Zamawiającego
uprawnia go do rygoryzmu zabezpieczenia sięprzed nieterminowym i nierzetelnym
wykonawcąstosownymi karami umownymi, a w ocenie Izby nie nadmiernymi.
Reasumując Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do nadmiernej wysokości
kar umownych. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczący postanowieńwzoru umowy
dotyczył § 11 ust.4, zgodnie z którym w przypadku gdy czas trwania siły wyższej
miałby przekroczyć45 dni, Zamawiający jest upoważniony do odstąpienia od umowy
na niewykonanączęśćdostawy całkowicie lub częściowo. Odwołujący zarzucił
ogólnośći małąprecyzyjnośćprzedmiotowego postanowienia, możliwośćodstąpienia
od umowy nawet, gdy mała częśćjest nie wykonana, brak określenia w jakim terminie
to prawo występuje. Na poparcie swojego stanowiska przywołał regulacjęzawartąw
art. 395 i 492 k.c. wskazując,że nie zastrzeżenie terminu do odstąpienia od umowy
powoduje bezskutecznośćodstąpienia. Izba ustaliła następującąregulacjęwe wzorze
umowy. Paragraf 11 wzoru umowy reguluje postępowanie na wypadek siły wyższej i
tak obowiązek powiadomienia przez każdąze stron o wystąpieniu siły wyższej,
przedłużenie czasu dostawy o czas trwania siły wyższej, definicjęsiły wyższej, prawo
do odstąpienia zamawiającego na wypadek trwania siły wyższej ponad 45 dni. Po
analizie powyższego paragrafu wzoru umowy Izba nie uwzględnia zarzutu z uwagi na
to,że ewentualna bezskutecznośćodstąpienia od umowy przez Zamawiającego nie
narusza praw Odwołującego. Niemniej Izba nie stwierdza, iżzasady odstąpienia od
umowy z powodu siły wyższej w § 11 wzoru umowy zostały uregulowane w sposób
ogólnikowy i mało precyzyjny. Reasumując zarzuty Odwołującego w zakresie tzw
istotnych postanowieńumownych, a faktycznie wzoru umowy, zawartego w SIWZ
Izba w całości nie uwzględniła. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła
naruszenia art.139 ustawy w związku z art. 5 i art.353 ze zn.1 k.c.

3. Co do zarzutu sprzeczności w zapisach SIWZ w zakresie terminu płatności to na
rozprawie wyjaśniono, ze Zamawiający na wskutek interwencji Odwołującego dokonał
modyfikacji w zakresie terminu płatności przez ustalenie,że minimalnym terminem
płatności jest 30 dni, a wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje termin zapłaty z
uwzględnieniem powyższego terminu płatności ustalonego przez Zamawiającego
jako minimalny ( 30 dni od daty wystawienia faktury). W związku z powyższym zarzut

Odwołującego nie został uwzględniony. Dodatkowo należy nadmienić,że Odwołujący
powyższy zarzut sprecyzował mylnie do art. 29 ust. 1 ustawy regulujący opis
przedmiotu zamówienia, a nie terminy płatności. Ponadto w odwołaniu zarzut ten nie
został podtrzymany, ponieważOdwołujący wzmiankowo tylko stwierdza,że …”(
Odwołujący zaznacza się, iżw proteście tęniejasnośćumowy wykazywał na
przykładzie sprzeczności SIWZ w zakresie terminu płatności).” Co w ocenie Izby nie
oznacza,że Odwołujący zarzut co do terminu płatności podtrzymał w odwołaniu.
Powyższe stanowisko Izby wynika równieżz okoliczności,że Zamawiający dokonał
stosownej modyfikacji, która usunęła budzące wątpliwości zapisy w SIWZ co do
terminu płatności.

Uwzględniając powyższe, w związku z nie potwierdzeniem siężadnego z zarzutów
zawartych w proteście, a następnie w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie, nie znajdując
równieżpodstaw do nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie wskazanych przez Odwołującego art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt
6 ustawy i art.58 ust.1 i 2 kodeksu cywilnego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27