rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 333/09
KIO/UZP 333/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska 10, 40–479 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40–037 Katowice protestu z dnia
27 lutego 2009 r.
przez Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska 10, 40–479 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40–037 Katowice protestu z dnia
27 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40–037
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie,
ul. Ligonia 46, 40–037 Katowice na rzecz Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, WojewództwoŚląskie, z siedzibąna ul. Ugonia 46, 40-037 Katowice,
prowadził w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonywanie obsługi bankowej
województwaśląskiego.
W dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty GETIN Bank SA, z siedzibąna ul. Pszczyńska 10, 40-479
Katowice.
Protest ING BankŚląski S.A. na wybór najkorzystniejszej oferty został ostatecznie
rozstrzygnięty (oddalony) z dniem 09.02.2009 r.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wskazując, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. GETIN Bank SA wniósł protest na ww. czynnośćzamawiającego i
zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżpo ostatecznym rozstrzygnięciu protestu ING BankŚląski S.A., zgodnie z postanowieniem części XX SIWZ, Zamawiający obowiązany był
określićmiejsce i termin zawarcia umowy i zawrzećumowę(art. 94 ustawy), gdyżnic nie
stało na przeszkodzie do jej zawarcia, a Protestujący cały czas był (i jest nadal) związany
swąofertą.
Tymczasem 17 lutego 2009 r. Zamawiający zawiadomił Protestującego,że postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, cytując jedynie brzmienie
przepisu. Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, w przypadku
unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, ,,O unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne prawne". Uzasadnienie
faktyczne to wskazanie okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują
zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, a uzasadnienie prawne, to nie
tylko wskazanie i zacytowanie przepisu, ale przede wszystkim wykazanie, iżzaistniałe
okoliczności istotnie wypełniająhipotezędanej normy, w tym konkretnym przypadku
wykazanie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy wadliwościąpostępowania a
nieważnościąumowy.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 jest jednoznaczny: aby unieważnić postępowanie, musi być
ono obarczone wada, i to taką wadą, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.
Zamknięty katalog okoliczności, w których umowa jest nieważna, zawarty jest – z wyjątkiem
przepisów odrębnych – w art. 146 ust. 1 ustawy. Aby zatem zastosowaćprzepis art. 93 ust. 1
pkt 7 Zamawiający obowiązany był wskazaćwadępostępowania, a następnie wskazaćalbo
odrębny przepis, tj. przepis kodeksu cywilnego, mając na uwadze przepis art. 139 ust. 1
ustawy (Do umów w sprawach zamówieńpublicznych (...) stosuje sięprzepisy ustawy (...)
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej') albo jednąz przesłanek
nieważności umowy określonąwart. 146 ust. 1 pkt 1-7, udowadniając nadto, iżowa wada
istotnie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, co oznacza tyle,że gdyby umowa została
zawarta, to byłaby nieważna.
Zamawiający nie wskazałżadnej wady postępowania, nadto nie zadał sobie nawet trudu, by
wskazaćjakąkolwiek przesłankęnieważności umowy (co poniekąd jest zrozumiałe, skoro nie
wskazał wady postępowania). Powtórzył jedynie za SIWZ co było przedmiotem zamówienia
("obsługa bankowa budżetu WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice
przez okres od 31.01.2009 do 31.01.2013 zgodnie z SIWZ") stwierdzając,że zostało to
potwierdzone w ofercie złożonej przez Protestującego, pisząc dalej "Biorąc pod uwagę
aktualne brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie zawierania
umów, Zamawiający nie może jużzawrzećważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ponieważw chwili jej zawarcia częśćpostanowieńjest niewykonalna". I to
koniec "uzasadnienia" (szczęśliwie dla Zamawiającego nie użył on wyrazu "uzasadnienie",
gdyżuzasadnienia w piśmie nie zawarł). Z zacytowanego wyżej fragmentu pisma
Zamawiającego wynika jedynie,że brzmienie "aktualnych" przepisów (czyżby Zamawiający
dopuszczał myśl by stosowaćnieaktualne przepisy?) ustawy nie pozwala Zamawiającemu
"już" zawrzećważnej umowy, ponieważczęśćjej postanowień, w chwili zawarcia umowy,
jest niewykonalna. Zamawiający nawet nie próbuje wskazać, które (choćby potencjalnie)
postanowienia, jak należy rozumiećzawartej umowy, miałyby byćniewykonalne.
A zatem, jak wykazano wyżej, Zamawiający ani nie wskazał wady postępowania, ani
jakiejkolwiek przesłanki nieważności umowy. Tym samym, skoro postępowanie nie jest
obarczone wadą, przywołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 nie znajduje zastosowania, a więc
postępowanie nie mogło byćunieważnione z powołaniem sięna ten przepis. Unieważniając
postępowanie Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, a nie podając uzasadnienia
także przepis art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Protestujący wnosi o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i wyznaczenie Protestującemu – ponieważwybór oferty Protestującego
pozostaje w mocy – miejsca i terminu zawarcia umowy.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.03.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iżzgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, przedmiotem postępowania jest obsługa bankowa budżetu
WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice przez okres od 31 stycznia
2009 r. do 31 stycznia 2013 r., zatem zawarcie ważnej umowy na warunkach określonych w
SIWZ po 31 stycznia 2009 r. nie było możliwe, albowiem częśćświadczeńbyła już
niewykonalna.
Na czynnośćzamawiającego – unieważnienie postępowania – GETlN Bank S.A. wniósł
protest, który zamawiający otrzymał 27 lutego 2009 r. Jako uzasadnienie protestu wskazano
naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust.3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień
publicznych.
Zarzut
pierwszy,
dotyczący
braku
przesłanki
(wady)
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należy uznać
za oczywiście bezzasadny. Słusznie Protestujący zauważa,że katalog okoliczności, w
których umowa jest nieważna, z zastrzeżeniem przepisów odrębnych, normuje art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, trafnie równieżwskazując na blankietowe odesłanie
do Kodeksu cywilnego. Wobec faktu, iżzawarcie umowy w sprawie obsługi bankowej
budżetu WojewództwaŚląskiego stało sięmożliwe dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, a zapisy SIWZ oraz zawarte w nich istotne postanowienia dotyczące umowy
wskazywały na okresświadczenia usługi od 31 stycznia 2009 r. do 31 stycznia 2009 r.,
sytuacjętęnależało ocenićw oparciu o normy ogólne, zawarte w Kodeksie Cywilnym.Świadczenie usługi "wstecz" wedle zasad wynikających z postępowania, którego
rozstrzygnięcie nastąpiło w terminie późniejszym należy uznaćzaświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego. Nie budzi bowiem wątpliwości okoliczność, iżnie
ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a niemożnośćta ma charakter
obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym, umowa zawarta na takich zasadach
byłaby – na podstawie art. 146 PZP w zw. z art. 387 KC – nieważna. To z kolei
jednoznacznie wskazuje na prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego normy zawartej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Co więcej, przywołana przez Protestującego "aktualność" stosowanych przepisów odnosiła
siędo zmian w brzmieniu art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w uprzedniej
treści dopuszczał modyfikacjępostanowieńumownych w stosunku do treści oferty, w
przypadku, kiedy koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których
nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla
zamawiającego. Aktualne brzmienie tego przepisu wyklucza takąmożliwość, jeśli
zamawiający nie umieścił stosownych zapisów w ogłoszeniu lub SIWZ – a z tąsytuacją
mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Konkludując, zamawiający nie mógł
zmodyfikowaćjakichkolwiek postanowieńumowy w stosunku do treści oferty, a zaistniała
sprzecznośćma charakter nieusuwalny.
Zarzut drugi, dotyczący braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania jest równie bezzasadny, w obliczu faktu, iżwystarczającym
uzasadnieniem prawnym jest wskazanie konkretnej przesłanki unieważnienia wskazanej w
art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a uzasadnienie faktyczne powinno
wskazywaćte okoliczności, które zamawiający ustalił, na których sięoparł, i uwzględnił jako
podstawęprawnąswej decyzji. Oba te elementy zamawiający zawarł w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, przywołując przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz faktycznie uzasadniając jej zastosowanie niewykonalnością
części postanowieńumowy w zgodzie z zapisami SIWZ, dlatego teżobowiązek wynikający z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wykonany został w sposób
prawidłowy.
ODWOŁANIE
W dniu 13.03.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
powtarzając i podtrzymując zarzuty protestu, tj. zarzut, iżczynnośćunieważnienia
postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2
ustawy.
Odwołujący podtrzymując wszystkie zarzuty zawarte w proteście w uzasadnieniu odwołania
odniósł siędo argumentów podanych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu.
l. Odnosząc sięw pierwszej kolejności do braku uzasadnienia unieważnienia postępowania
należy zauważyć,że pismo z dnia 17 stycznia 2009 r. składa sięz dwóch krótkich
akapitów. W pierwszym Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zaledwie cytując tenże przepis, a w drugim
wskazuje krótko określenie przedmiotu zamówienia zawarte w części III SIWZ ("obsługa
bankowa budżetu WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice przez
okres od 31.01.2009 do 31.01.2013") stwierdzając, iżzostało to potwierdzone w ofercie
Odwołującego, orazże "biorąc pod uwagęaktualne brzmienie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w zakresie zawierania umów, Zamawiający nie może jużzawrzeć
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważw chwili jej zawierania
częśćpostanowieńjest niewykonalna". Odnosząc siędo treści pisma oddalającego
protest, należy zauważyć:
1) Zamawiający przyznaje słusznośćpoglądowi Odwołującego pisząc "Słusznie
Protestujący zauważa,że katalog okoliczności, w których umowa jest nieważna, z
zastrzeżeniem przepisów odrębnych, normuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, trafnie równieżwskazując na blankietowe odesłanie do
Kodeksu cywilnego", by następnie przywołując okoliczność, iż,,zawarcie umowy w
sprawie obsługi bankowej budżetu WojewództwaŚląskiego stało sięmożliwe dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, a zapisy SIWZ oraz zawarte w nich istotne
postanowienia dotyczące umowy wskazywały na okresświadczenia usługi od 31
stycznia 2009 r. do 31 styczniu 2009 r. [pomyłka Zamawiającego, powinno być,,2013
r."]", skonstatować,że "sytuacjętęnależało ocenićw oparciu o normy ogólne,
zawarte w Kodeksie Cywilnym".
2) Powołując sięna przepis art. 387 k.c. Zamawiający twierdzi,że "Świadczenie usługi
"wstecz" wedle zasad wynikających z postępowania, którego rozstrzygnięcie
nastąpiło w terminie późniejszym należy uznaćzaświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego", bowiem ,,Nie budzi wątpliwości
okoliczność, iżnie ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a
niemożnośćta ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający". I dalej "Tym
samym, umowa zawarta na takich zasadach byłaby – na podstawie art. 146 PZP w
zw. z art. 387 KC – nieważna". Dopiero zatem powyższy wywód Zamawiającego,
jednak wbrew twierdzeniu Zamawiającego, iż"wystarczającym uzasadnieniem
prawnym jest wskazanie konkretnej przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 93
ust. l ustawy Prawo zamówieńpublicznych", można uznaćza próbęuzasadnienia
prawnego unieważnienia postępowania. Wywodu tego – czemu Zamawiający nie
może zaprzeczyć– zabrakło w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
3) Odnosząc siędo zarzutu braku uzasadnienia faktycznego, Zamawiający słusznie
zauważa,że "uzasadnienie faktyczne powinno wskazywaćte okoliczności, które
zamawiający ustalił, na których sięoparł, i uwzględnił jako podstawęprawnąswej
decyzji", jednak – wbrew oczywistym faktom, tj. treści pisma zawiadamiającego o
unieważnieniu postępowania – twierdzi,że "Oba te elementy zamawiający zawarł w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, przywołując przesłankęz art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz faktycznie uzasadniając jej
zastosowanie niewykonalnościączęści postanowieńumowy w zgodzie z zapisami
SIWZ".
4) Dokonując dopiero w rozstrzygnięciu protestu uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania – z którym to uzasadnieniem Odwołujący sięnie
zgadza, przedstawiając w części 2 niżej swąargumentację– Zamawiający de facto
sam przyznał, niezależnie od opinii wyrażonej w rozstrzygnięciu protestu ("dlatego też
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykonany został w sposób prawidłowy"),że w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania nie podał uzasadnienia faktycznego ani prawnego, a tym samymże
naruszył przepis art, 93 ust. 3 pkt 2 ustawy.
2. Jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu – choćnie zostało to wskazane w sposób
jednoznaczny i oczywisty – Zamawiający unieważnił postępowanie, gdyżjego zdaniem
upływ terminu rozpoczęcia wykonywania bankowej obsługi budżetu jest wadą
postępowania. Nadto Zamawiający twierdzi,że po dniu 31 stycznia 2009 r. nie można
zawrzećważnej umowy. Z tezami tymi zgodzićsięnie można.
1) Wpierw jednak należy sprostowaćbłędne informacje, które podaje Zamawiający, a
które byćmoże uznaje za istotne dla podjętej przez siebie decyzji.
W cytowanym jużwyżej fragmencie pisma Zamawiający, odnosząc siędo daty 31
stycznia 2009 r., pisze "Świadczenie usługi "wstecz" wedle zasad wynikających z
postępowania, którego rozstrzygnięcie nastąpiło w terminie późniejszym należy
uznaćzaświadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego". Nie
jest to prawda, bowiem rozstrzygnięcie postępowania to wybór najkorzystniejszej
oferty, a to miało miejsce w dniu 16 stycznia 2009 r., a więc przed upływem dnia 31
stycznia 2009 r. Bez znaczenia jest tu wniesienie protestu w dniu 22 stycznia 2009 r. i
jego ostateczne rozstrzygnięcie w dniu 9 lutego 2009 r., gdyżoddalenie protestu
oznacza,że "wynik" postępowania ("rozstrzygnięcie" postępowania) nie uległ zmianie
– wybór oferty Odwołującego dokonany przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia
2009 r. (lub byćmoże wcześniej, z dnia 16 stycznia pochodzi bowiem zawiadomienie
o wyborze) był i jest cały czas aktualny.
W innym miejscu pisma z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający stwierdza "przywołana
przez Protestującego "aktualność" stosowanych przepisów odnosiła siędo zmian w
brzmieniu art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w uprzedniej treści
dopuszczał modyfikacjępostanowieńumownych w stosunku do treści oferty, w
przypadku, kiedy koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności,
których nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były
korzystne dla zamawiającego". To nieporozumienie, bowiem to nie Odwołujący
powołuje sięna "aktualność" przepisów, lecz Zamawiający w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania.
2) Zamawiający twierdzi w rozstrzygnięciu protestu,że należy zastosowaćprzepis art.
387 k.c., a w związku z tym unieważnićpostępowanie, jako obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, pisząc: ,,Nie budzi bowiem wątpliwości
okoliczność, iżnie ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a
niemożnośćta mu charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym,
umowa zawarta na takich zasadach byłaby – na podstawie art. 146 PZP w zw. z art.
387 KC – nieważna. To z kolei jednoznacznie wskazuje na prawidłowe zastosowanie
przez zamawiającego normy zawartej wart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych". Zamawiający nie wskazuje jednakżadnej wady postępowania, a
jedynie można domyślaćsię,że za takąwadęuważa upływ określonego w SIWZ
terminu rozpoczęcia wykonywania bankowej obsługi budżetu Zamawiającego. Nie
jest to jednak wada postępowania, co Odwołujący niżej wykazuje. Nadto
Zamawiający nie wskazuje związku przyczynowo-skutkowego owej domniemanej
"wady" i hipotezy normy prawnej art. 387 § 1 k.c. Oznacza to, wbrew twierdzeniu
Zamawiającego,że nie zachodzi przesłanka nieważności postępowania, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Co więcej, mając na uwadzeże umowa nie
zawierałaby postanowienia, iżbankowa obsługa budżetu Zamawiającego jest
wykonywana od dnia 31 stycznia 2009 r., cały wywód Zamawiającego jest chybiony,
a przepis art. 387 § 1 k.c. w ogóle nie znajduje zastosowania.
3) Jak Odwołujący zauważył wyżej (pkt 2), Zamawiający nie wskazałżadnej wady
postępowania, a musiał takąwadęwskazać, by móc zastosowaćprzepis art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy. Przepis ten jest jednoznaczny: postępowanie musi byćobarczone
wadą, nadto tak istotną,że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. Innymi słowy,
jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, ale jest możliwe zawarcie ważnej umowy,
to nie można postępowania unieważnićw oparciu o ten przepis (w przedmiotowym
postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi, gdyżnie ma wady postępowania). Co
jednak istotniejsze, nie można unieważnićpostępowania, jeżeli brak jest wady
postępowania, a jedynie – z różnych przyczyn – nie można zawrzećważnej umowy (i
ta sytuacja teżnie ma miejsca, gdyżw przedmiotowym postępowaniu można zawrzeć
ważnąumowę, o czym niżej). Przepis ma bowiem nie dopuścićdo sytuacji, w której
zawarta byłaby nieważna umowa w wyniku wady postępowania, nie ma natomiast
przeciwdziałaćsamemu tylko zawarciu nieważnej umowy. Wada musi wystąpićw
postępowaniu i wpływaćna nieważnośćpotencjalnie zawartej umowy. Nie może to
byćzatem ani wada związana z samym zawarciem umowy, powodująca nieważność
umowy, ani wada powodująca niemożliwośćzawarcia ważnej umowy, która nie
wystąpiła w postępowaniu. Należy wykazać,że niemożliwośćzawarcia ważnej
umowy jest nierozerwalnie związana związkiem przyczynowo – skutkowym z (jakąś)
wadąpostępowania, nie zaśtylko,że umowy ważnej zawrzećnie można. Sam brak
możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadąpostępowania. Nie można więc
rozumowaćnastępująco, wbrew przepisowi art. 93 ust. 1 pkt 7 (a takie rozumowanie
przedstawił Zamawiający): skoro nie można zawrzećważnej umowy, to postępowanie
obarczone jest wadą, a zatem podlega unieważnieniu. Przepis nie brzmi bowiem (tu
Odwołujący nie posługuje sięjęzykiem ustawy) "Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy", lecz "Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone wadą, która powoduje,że nie
jest możliwe zawarcie ważnej umowy" (gdyby ustawodawca, dla unieważnienia
postępowania, chciał poprzestaćjedynie na niemożliwości zawarcia ważnej umowy,
to przepis sformułowałby inaczej). Aby unieważnićpostępowanie, najpierw trzeba
wskazaćwadępostępowania, a następnie wykazać,że wada ta skutkuje
niemożliwościązawarcia ważnej umowy. Jaka natomiast musi to byćwada, to już
inna sprawa, ale wadętaką(tj. skutkującąniemożliwościązawarcia ważnej umowy)
trzeba wskazać. Tymczasem Zamawiający nie wskazał wady postępowania, co już
przesądza o braku podstawy do unieważnienia postępowania z powołaniem sięna
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7.
4) W tym miejscu konieczna wydaje siębyćuwaga dotycząca kierunku orzekania przez
Zespoły Arbitrów w sytuacji, gdy upłynął termin rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia, a umowa nie została zawarta. Jest to istotne tym bardziej,że
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie odbiega istotnie od
orzecznictwa Zespołów Arbitrów, nadto orzecznictwo Izby jest jednolite.
Nie ulega wątpliwości,że orzeczenia Zespołów Arbitrów – które, jak sięwydaje, brał
także pod uwagęZamawiający – choćnie były jednolite, to w istotnej części
wskazywały na koniecznośćunieważnienia postępowania, gdy upłynął termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia.
Jedno z typowych, by nie powiedzieć"klasycznych", uzasadnieńunieważnienia
postępowania zawarte jest w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r.
(sygn. akt UZP/ZO-638/05), w którym czytamy: "Zespół Arbitrów stwierdził
wystąpienie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przede wszystkim stwierdzono, iżw pkt VII
SIWZ ustalono termin wykonania zamówienia na okres od 16.03.2005r. do
14.11.2005r. w zakresie letniego utrzymania dróg i ulic w (...). Wykonawcy biorąc pod
uwagęwskazania Zamawiającego określili te same terminy wykonania zamówienia w
złożonych ofertach. Wobec stwierdzenia, iżtermin wykonania zamówienia stanowi
treśćoferty, a także wobec wyrażonego wart. 92 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazu tożsamości zapisu treści oferty i treści SIWZ, oraz
jednoczesnego zakazu dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), w umowie należałoby wskazaćten sam
termin wykonania zamówienia, który został opisany w SIWZ i powtórzony w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą. To zaśbiorąc pod uwagędatęrozpoznania niniejszego
odwołania i termin ewentualnego podpisania umowy w niniejszym postępowaniu
oznaczałoby zawarcie umowy oświadczenie niemożliwe, co z kolei skutkuje jej
nieważnościąw oparciu o art. 387 Kc. Stąd należy uznać, iżniniejsze postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy".
Odmienne stanowisko – co prawda w stosunku do dostaw – zajął Zespół Arbitrów w
wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO-171/06) unieważniając
czynnośćzamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania z uwagi na
upływ terminu rozpoczęcia dostaw. Zespół Arbitrów uznał,że możliwe jest zawarcie
umowy po upływie terminu określonego przez zamawiającego: "Zamawiający jako
podstawęunieważnienia postępowania podał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych. Wada postępowania, która ma byćpodstawąjego
unieważnienia musi miećcharakter nieusuwalny i powodujący równocześnie,że
umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek istnienia wady
bezwzględnie nieważna. Przyczyny nieważności umowy sąwymienione wart. 146
ust. 1 pkt 1 do 6 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych. (...) Zdaniem Zespołu
Arbitrów w niniejszej sprawie nie zachodziżadna z przyczyn nieważności umowy
określona w wyżej wymienionych przepisach i zawarcie umowy później niżw dniu
01.01.2006 r. nie mażadnego wpływu na jej ważność. (...) Tak więc zdaniem Zespołu
Arbitrów nie mażadnych przeszkód, by po dniu 01.01.2006 r. zawrzećumowę
dotyczącąokresu opisanego w SIWZ. Po prostu dostawy w okresie, który będzie
poprzedzał zawarcie umowy nie będąwykonane".
Podobnie, unieważniając czynnośćunieważnienia postępowania, tym razem w
przypadku robót budowlanych, Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 sierpnia 2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO-2336/06) wyraził pogląd: "Zdaniem Zespołu Arbitrów w
prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania. Nie można
uznaćza takąwadęokoliczności, iżrozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia
nastąpi w terminie późniejszym niżwymagał Zamawiający w SIWZ i podanym w
ofercie Odwołującego. (...) Przywołany przez Zamawiającego art. 140 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 Kc nie mogąmiećw tej sprawie
zastosowania, gdyżzakresświadczenia wykonawcy nawet jeżeli rozpoczęcie jego
realizacji nastąpi z opóźnieniem będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie. Inaczej rzecz sięma w przypadku usług o charakterze ciągłym czy dostaw
(…)”.
W cytowanym wyżej orzeczeniu Zespół Arbitrów uznał,że w przypadku usług o
charakterze ciągłym rzecz ma sięodmiennie. Poglądu takiego nie podzielił Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 8 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO-308/06). Odnosząc się
do argumentacji zamawiającego, który unieważnił postępowanie, gdyż"w SIWZ
przewidziano,że umowa będzie realizowana od dnia 1.01.2006r., a wobec
przedłużania siępostępowania odwoławczego przy zakazie zmian w złożonych
ofertach nie jest dziśmożliwe zawarcie umowy z tądatą. Taka umowa byłaby bowiem
umowąoświadczenie niemożliwe", Zespół Arbitrów "nie podzielił równieżstanowiska
Zamawiającego podniesionego na rozprawie o niemożności zawarcia ważnej umowy
z powodu upływu terminu rozpoczęcia jej realizacji. Przedmiotem postępowania w
niniejszej sprawie jest bowiemświadczenie usług o charakterze ciągłym, okresświadczenia wynosi 3 lata, tj. do końca 2008r. Wświetle art. 387 kc umowąoświadczenie niemożliwe byłaby taka umowa, która nie mogłaby fizycznie zostać
zrealizowana. Natomiast przedmiot niniejszej umowy, wświetle tych zapisów, może
byćrealizowany, a co najwyżej ograniczony zostanie czasokres jego realizacji. Nie
stanowi to natomiast przesłanki nieważności umowy określonej wart. 146 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, tym bardziej,że skrócenie terminu realizacji umowy
byłoby tylko nieznaczne w stosunku do 3 letniego okresu jej realizacji. Nadto nie
sprzeciwiająsiętemu zapisy istotnych warunków umowy stanowiące załącznik do
SIWZ, zgodnie z którym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za pracę
faktycznie wykonaną".
5) Wskazując uprzednio na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy miećna
uwadze szereg wyroków, w których Izba wskazała, iżupływ terminu rozpoczęcia
realizacji umowy (a nawet upływ terminu realizacji zamówienia) nie jest wadą
postępowania, co potwierdza tezępostawionąw pkt 2 wyżej.
W wyroku z dnia 3 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 134/08) Izba stwierdziła, iż"nie
znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy zatem zauważyć, iżpomiędzy wadliwościąpostępowania a nieważnością
umowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadąmusi zostać
dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi
miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadąpostępowania o zamówienie
publiczne o takim charakterze. Wskazaćnależy,że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
mówi o niemożliwości pierwotnejświadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495
kodeksu cywilnego dotyczących niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z niemożliwościąo charakterze pierwotnym,
bowiem nie pojawiła sięona na etapie wszczęcia postępowania".
Analogicznie wypowiedziała sięIzba we wcześniejszym wyroku z dnia 4 lutego 2008
r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08), wskazując nadto,że nie jest wadąpostępowania upływ
terminu realizacji zamówienia określony w ofercie: "przesłanki unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne, określone wart. 93 ustawy pzp należy
interpretowaćściśle. (...) Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp należy interpretować
w związku z art. 146 ust. 1, który określa wady postępowania powodujące
nieważnośćumowy. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej
upływ terminu realizacji zamówienia, określony w ofercie Wykonawcy nie jest wadą
samego postępowania o zamówienie publiczne".
Z kolei w wyroku z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 996/08 i KIO/UZP
1049/08) Izba stwierdziła,że "brak możliwości zawarcia umowy w terminie
zakreślonym
przez
Zamawiającego
nie
stanowi
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Zamawiający w istocie nie wskazał jaka
to wada postępowania powoduje nieważnośćumowy. Zamawiający wskazuje jedynie,że nie jest możliwe zawarcie umowy w terminie przez niego zakreślonym. W
niniejszym postępowaniu sposób określenia terminu nie stanowi wady, która
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
negatywny wpływ na umowę. Nie można pominąćrównieżfaktu,że przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który
określa przesłanki nieważności umowy. Na tych przesłankach Zamawiający się
jednak nie oparł i stosując przepis art. 139 ustawy Pzp, oparł sięna regulacjach
zawartych w k.c., wskazując na przepis art. 387 § 1 k.c., który stanowi,że umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że
gdyby doszło do zawarcia umowy z terminem wykonania takim, jaki określony został
w SIWZ i w ofercie, to istotnie umowa byłaby, wświetle powołanego przepisu,
nieważna" .
W innym wyroku, z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 72/08) Izba przywołała
interesujący pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu:
"Zgodnie z powołanąpodstawąprawnąz art. 93 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena, czy występująca wada skutkuje
niemożnościązawarcia ważnej umowy, oceniane byćmusi w kontekście
ewentualnego zawarcia umowy dotkniętej bezwzględnąnieważnością. Podobnie
stwierdził Sad Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4.11.2005r.
(sygn. II Ca 941/05), wskazał, iżwadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. Wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty".
Powołując sięna ww. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu Izba, w wyroku z
dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 125/09) uznała,że nie tylko upływ terminu
rozpoczęcia realizacjiświadczenia, ale wprost upływ terminu realizacji zamówienia
nie jest wadąpostępowania. Izba dokonała teżswoistego podsumowania swego
dorobku i doktryny w tym zakresie: "Czynnośćunieważnienia postępowania jest
decyzją, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak Zamawiających, jak również
Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki tej decyzji
stanowiąnumerus clausus i powinny byćinterpretowaneściśle. Przesłanki
unieważnienia postępowania winny byćbadane w konkretnym postępowaniu.
Przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i stanowiskiem
doktryny, wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem rozpatrywaćłącznie ze
wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami nieważności umowy.
Wada postępowania, o której mowa wart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna
wystąpićw danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzićdo wystąpienia
skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia
zawarcie
umowy
jest
obiektywna
niemożność
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej (podobnie postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
4.11.2005, Sygn. akt. II Ca 941/05). Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego
postępowania i nie skutkująniemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, nie
mogąprowadzićdo unieważnienia postępowania". I dalej: "Odnosząc siędo
przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1-5 zamówienia, powołanej w
piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, Izba zważyła,że upływ terminu realizacji
zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego na dzień15 grudnia 2008 roku nie
stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy".
6) Tezępostawionąwyżej potwierdza teżwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
16 października 2007 r. (sygn. akt. X Ga 158/0/Iza). Sąd, w kontekście wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, zajął zdecydowane stanowisko: "Wadą
takąna pewno nie jest to,że umowa nie została zawarta na okres przewidziany w
siwz, tj. od 01.01.2007 r. do 31.12.2007 r., gdyżnic nie stoi na przeszkodzie, aby tę
umowęzawrzećna okres krótszy, ale do dnia 31.12.2007 r., zwłaszcza, iżsam
Zamawiający w sposób domniemany to zaakceptował kontynuując tok niniejszego
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego" [za: Zamówienia
publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych, Zeszyt Nr 2, UZP, Warszawa 2008, str. 760]
7) Warto w tym miejscu przytoczyćpogląd zaprezentowany w wydawnictwie UZP (A.
Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków Sądów
Okręgowych oraz analiza orzeczeńZespołów Arbitrów, UZP, Warszawa 2006, str.
127), w którym autorzy odnosząsiękrytycznie do "licznej grupy orzeczeń, w których
arbitrzy wskazywali na koniecznośćunieważnienia postępowania z powodu upływu
terminu realizacji zamówienia przewidzianego w specyfikacji i ofercie". W kontekście
tych krytycznych uwag przytaczająznaczący wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z dnia 6 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05). Wyrok ten, choćdotyczy
zagadnienia nieważności postępowania, koncentruje sięraczej na sposobach
zawarcia ważnej umowy w sytuacji, gdy upłynął jużtermin określony w SIWZ i w
ofercie wykonawcy. Przytoczony niżej fragment uzasadnienia wyroku jest
jednocześnie przejściem do zagadnienia związanego z możliwościązawarcia ważnej
umowy w przedmiotowym postępowaniu (Odwołujący użył tu skrótu myślowego, gdyż
umowa nie jest zawierana w postępowaniu, ale w wyniku wyboru w postępowaniu
wykonawcy, a dokładniej najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
zawarcie umowy nie jest czynnościąw postępowaniu). Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu zauważył: "Zgodzićsięnależy z zamawiającym jedynie w jednym względzie.
Mianowicie uznaćnależy,że gdyby doszło do zawarcia umowy z terminem
wykonania zamówienia takim, jaki określony został w SIWZ i w ofercie, to istotnie
umowa byłaby, wświetle art. 387 § 1 k. c., nieważna, jako umowa oświadczenie
niemożliwe. Istotąsporu jest jednak to, czy istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z
określeniem nowego terminu wykonania zamówienia. Istotnie,żaden przepis ustawy
nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia na etapie
po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie
oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany. W ocenie Sądu Okręgowego
trafnie wskazał Zespół Arbitrów,że podstawęzmiany terminu wykonania zamówienia
może stanowićart. 144 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi,że zakazuje sięzmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian
wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw chwili zawierania
umowy lub zmiany te sąkorzystne dla zamawiającego. Uznaćnależy,że nie ma
przeszkód do tego, aby przepis ten zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a
jeszcze przed podpisaniem umowy. Jeżeli bowiem można, w sytuacjach
szczególnych, o których mowa w ww. przepisie, zmienićpostanowienia umowy już
zawartej, to wydaje się,że tym bardziej można zmienićprawa i obowiązki strony
przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Oczywiście
będzie to dopuszczalne tylko wtedy, gdy koniecznośćwprowadzenia zmian wynika z
okoliczności, których nie można było przewidziećw czasie finalizowania prac nad
projektem umowy albo zmiany sąkorzystne dla zamawiającego" .
8) Przechodząc z kolei do wykazania,że Zamawiający nie ma racji twierdząc, iżpo dniu
31 stycznia 2009 r. nie można zawrzećważnej umowy, koniecznych jest kilka uwag
dotyczących jednostek samorządu terytorialnego (j.s.t.), w tym samorządu
województwa w szczególności, a także wskazanie istoty usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Na mocy art. 1 ustawy z dnia 24 lipca 1998 r. o wprowadzeniu zasadniczego
trójstopniowego podziału terytorialnego państwa (Dz. U. Nr 96, poz. 603 z późn. zm.)
"Z dniem 1 stycznia 1999 r. wprowadza sięzasadniczy trójstopniowy podział
terytorialny państwa" (ust. 1) oraz „Jednostkami zasadniczego trójstopniowego
podziału terytorialnego państwa są: gminy, powiaty, i województwa" (ust. 2). Jednym
z utworzonych z dniem l stycznia 1999 r. województw, na mocy art. 2 ust. 1 pkt 12
ww. ustawy było województwośląskie. Jednostki zasadniczego trójstopniowego
podziału terytorialnego państwa (gminy, powiaty i województwa) to inaczej jednostki
samorządu terytorialnego (np. art. 2 ust. 3 ww. ustawy, czy teżart. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz.
1590 z późn. zm.) zgodnie z którym "Ustrój województwa jako jednostki samorządu
terytorialnego określa (...)"). Tak więc Zamawiający jest jednostkąsamorządu
terytorialnego, a do takich jednostek (pomijając w tym miejscu gminy) miał
zastosowanie przepis art. 134 ust. 1 uchylonej jużustawy z dnia 26 listopada 1998 r.
o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 z późn. zm.), zgodnie z
którym "Bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu terytorialnego wykonuje
bank wybrany przez organ stanowiący danej jednostki w trybie określonym w
przepisach o zamówieniach publicznych". Oznaczało to,że pierwszy bank do
wykonywania obsługi bankowej budżetu województwa, województwo musiało wybrać
zgodnie z obowiązującąwówczas ustawąz dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych, której art. 73 stanowił (stan na dzień1 stycznia 1999 r.),że "Umowy w
sprawach zamówieńpublicznych nie mogąbyćzawierane na czas nieoznaczony.
Zawarcie umowy na czas dłuższy niż3 lata wymaga wcześniejszej zgody Prezesa
Urzędu". Zmieniły sięprzepisy o finansach publicznych i przepisy w sprawie
bankowej obsługi budżetu j.s.t. Obowiązujący dziśprzepis, to przepis art. 195 ust. 1
ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104
z późn. zm.), zgodnie z którym "Bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu
terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w przepisach o
zamówieniach publicznych". Zaśprzepis ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
stanowi,że "Umowęzawiera sięna czas oznaczony" (art. 142 ust. 1), "Zamawiający
może zawrzećumowę, której przedmiotem sąświadczenia okresowe lub ciągłe, na
okres dłuższy niż4 lata (...)" (art. 142 ust. 2), ,,Jeżeli wartośćzamówienia, o którym
mowa w ust. 2, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający, w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania,
zawiadamia Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż4 lata,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne" (art. 142 ust. 3), przy czym "Przepisu ust. 3
nie stosuje sięw przypadku umów rachunku bankowego, jeżeli okres umowy nie
przekracza 5 lat" (art. 142 ust. 4 pkt 2).
Co wynika z powyższych przepisów? Tyle,że Zamawiający, jako jednostka
samorządu terytorialnego powstała w dniu 1 stycznia 1999 r., do wykonywania
bankowej obsługi budżetu miała (co np. nie dotyczyło gmin) i nadal ma obowiązek
dokonywaćwyboru banku z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych,
a ponadto – i to jest najistotniejsze –że każdorazowy wybór banku mógł być
dokonany wyłącznie na czas określony, gdyżżaden przepis ustawy o zamówieniach
publicznych ani ustawy – Prawo zamówieńpublicznych ani ustawy o finansach
publicznych nie przewidywał dla bankowej obsługi budżetu j.s.t. zawierania umów na
czas nieoznaczony.
9) Należy z kolei zauważyć,że przedmiotem bankowej obsługi budżetu j.s.t, jestświadczenie ciągłe, co w szczególności oznacza,że usługa ta musi byćwykonywana
na rzecz Zamawiającego w sposób nieprzerwany – nie może byćżadnej przerwy wświadczeniu bankowej obsługi budżetu j.s.t. Z drugiej strony (art. 195 ust. 1 ustawy o
finansach publicznych), bankowa obsługa budżetu j.s.t. nie może byćw tym samym
czasie wykonywana przez więcej niżjeden bank. Oznacza to,że z dniem, w którym
wygasa poprzednia umowa z bankiem na obsługębudżetu (a dokładniej wygasaświadczenie usługi na podstawie poprzedniej umowy, co w praktyce oznacza ten sam
dzień), musi byćnie tylko zawarta nowa umowa z wybranym bankiem, ale bank ten
musi rozpocząćświadczenie usługi natychmiast, bez jakiejkolwiek przerwy, po
wygaśnięciu poprzedniej umowy.
W powyższym kontekście należy zwrócićuwagęna następujące fakty. Poprzednia
umowa bankowej obsługi budżetu Zamawiającego wygasała w dniu 31 stycznia 2009
r. Nie jest istotne na jaki okres Zamawiający zamierzał, zanim jeszcze wszczął
postępowanie, zawrzećnowąumowę– na 3, 4 czy 5 lat. Istotne jest cośinnego:
Zamawiający obowiązany był jednoznacznie określićdzień, w którym wybrany bank
powinien rozpocząćświadczenie bankowej obsługi budżetu Zamawiającego. Nie
mógł to byćdzieńwcześniejszy niż31 stycznia 2009 r., gdyżwówczas w pewnym
okresie (byćmoże nawet krótkim) Zamawiający dopuszczałbyświadczenie bankowej
obsługi budżetu przez dwa banki, co jest niemożliwe. Nie mógł to byćtakże dzień
późniejszy niż31 stycznia 2009 r. (pomijając,że dniem tym była akurat sobota), gdyż
wystąpiłaby przerwa w wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Zamawiającego, a
ponadto Zamawiający naraziłby sięna uzasadniony zarzut dzielenia zamówienia na
części, gdyżna pewien okres, dla zapewnienia ciągłości obsługi, musiałby udzielić
jakiemuśbankowi zamówienia z wolnej ręki. Czy natomiast przewidując,że może
nastąpićopóźnienie w rozpoczęciuświadczenia usługi przez bank (np. wskutek
wniesienia protestów i odwołań) w stosunku do dnia 31 stycznia 2009 r.,
Zamawiający mógł inaczej określićokres wykonywania bankowej obsługi, np. przyjąć,że bankowa obsługa budżetu będzieświadczona przez ustalony okres (w
miesiącach) od zawarcia umowy (od udzielenia zamówienia)? Mógł (wielu
zamawiających tak podaje termin wykonania zamówienia), jednak należy zwrócić
uwagę,że zawarcie umowy na wykonywanie bankowej obsługi budżetu j.s.t, musi
nastąpićprzed dniem rozpoczęciaświadczenia, co związane jest z koniecznością
przygotowaniem siębanku do wykonywania w szczególności obsługi rachunków
Zamawiającego oraz instalacji u Zamawiającego sytemu informatycznego banku do
wykonywania tej obsługi (z przeszkoleniem pracowników włącznie), a zatem zawarcie
w ogłoszeniu o zamówieniu informacji "x miesięcy od udzielenia zamówienia" byłoby
tyleżmylące, co niezgodne z prawdą. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, seria S. Sformalizowany
formularz ogłoszenia (druk FS-2) w sekcji II pkt II.2 nie dajeżadnej możliwości
wskazania rzeczywistego okresu wykonywaniaświadczenia, jak tylko przez
wskazanie terminu rozpoczęcia i zakończenia. Podanie okresu (w dniach lub
miesiącach) jest podaniem okresu od "od udzielenia zamówienia", czyli zawarcia
umowy, a nie okresuświadczenia usługi. Zapis dokładnie taki sam jak w ogłoszeniu
musiał byćzawarty w SIWZ, gdyżnie może byćróżnicy w określeniu terminu
wykonania zamówienia w ogłoszeniu i SIWZ. Zamawiający, chcąc byćprecyzyjnym,
wskazał – i słusznie – konkretne daty.
10) Skoro Zamawiający zdecydował sięna wskazanie konkretnych dat, to nie miał innej
możliwości niżokreślenie dnia 31 stycznia 2009 r. jako dnia rozpoczęcia
wykonywania bankowej obsługi budżetu. Należy zadaćzatem pytanie: czy
Zamawiający miałświadomość,że termin ten może zostaćprzesunięty? Oczywiście,że tak. W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja IV, pkt IV.3.7) oraz w SIWZ (częśćXIV)
Zamawiający przyjął,że termin związania ofertąwynosi 60 dni. Skoro pierwotny
termin składania ofert został wyznaczony na dzień9 grudnia 2008 r., to Zamawiający
ustalając 60-cio dniowy termin związania ofertązakładał,że zawarcie umowy może
nastąpićnawet w dniu 7 lutego 2009 r., a więc po upływie terminu wskazanego w
ogłoszeniu. Co więcej, dwukrotnie przedłużając termin składania ofert, Zamawiający
ustalił ostatecznie termin ten na dzień29 grudnia 2009 r., a zatem dopuścił zawarcie
umowy nawet w dniu 27 lutego 2009 r. Oznacza to,że wskazanie daty rozpoczęcia
wykonywania usługi na dzień31 stycznia 2009 r. wynikało wyłącznie z faktu,że w
dniu tym wygasała poprzednia umowa, a nieże jest to termin bezwzględnie
wymagany, nie podlegający zmianie, lecz raczej termin orientacyjny, co najwyżej
pożądany (by posłużyćsięnomenklaturą"starej" ustawy o zamówieniach
publicznych).
11) Zamawiający był konsekwentny, co Zamawiającemu należy wyłącznie poczytaćna
plus. Skoro w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał dzień31 stycznia 2009 r. jako dzień
początkowy wykonywaniaświadczenia, to ten sam dzieńwskazał w części III SIWZ
określając przedmiot zamówienia, w części IX SIWZ określając termin wykonania
zamówienia, oraz w części XXIII pkt l SIWZ określając istotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy i w
formularzu ofertowym, w pkt 7. Czy wynika z tego,że dzień31 stycznia 2009 r. został
wskazany przez Zamawiającego jako jeden jedyny dzień, w którym musiało się
rozpocząćwykonywanieświadczenia? Nie. Należy bowiem zauważyć,że
przypisywanie przez Zamawiającego Odwołującemu, iżskładając ofertęzaoferował
wykonywanie zamówienia począwszy tylko i wyłącznie od dnia 31 stycznia 2009 r.
pozostaje w sprzeczności z zasadąwyrażonąwart. 65 § 1 k.c., zgodnie z którą
oświadczenie woli (a jest nim oferta – art. 66 § l k.c.) "należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje". Nie ulega więcżadnej wątpliwości,że zgodnie
z przyjętymi przez banki zwyczajami, składając oferty w postępowaniach na obsługę
bankowąbudżetu j.s.t. nie kierująsięwskazanym przez zamawiającego dniem
rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia, mając pełnąświadomość,że umowa może
byćzawarta po upływie tego dnia w związku z różnymi okolicznościami, które mogą
zajśćw toku postępowania. Co więcej. Do ustalenia charakteru zobowiązania banku
zawartego w ofercie, w sytuacji gdy termin wykonania (rozpoczęciaświadczenia) nie
jest kryterium oceny ofert, a został ustalony przez zamawiającego w istotnych dla
stron postanowieniach, które zostanąwprowadzone do umowy, należy posiłkowo
miećna uwadze także przepis art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym "W umowach należy
raczej badaćjaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej
dosłownym brzmieniu". Należy więc zapytać: czy zgodnym zamiarem Zamawiającego
określającego istotne postanowienia umowy i Odwołującego, jak i każdego innego
banku składającego ofertę, było zawarcie umowy w takim terminie, byświadczenie
usługi rozpoczęło siędokładnie w dniu 31 stycznia 2009 r., czy raczej – mając na
uwadze charakter usługi – zawarcie umowy w takim terminie, by nie było przerwy w
wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Zamawiającego, a kończyła sięona w dniu
31 stycznia 2013 r.? Zdecydowanie należy opowiedziećsięza drugim rozumieniem
zamiaru stron.
12) Za wadępostępowania – choćZamawiający nawet o tym nie wspomina – nie można
uznaćprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, gdyż
takiego naruszenia w postępowaniu nie było. W postępowaniu na bankowąobsługę
budżetu j.s.t. wykonawcami mogąbyćtylko banki. Banki – jako profesjonaliści – z
jednej strony doskonale zdająsobie sprawęz tego,że bankowa obsługa budżetu j.s.t.
musi byćprowadzona, przez ten lub inny bank, w sposób nieprzerwany, a z drugiej,że z różnych powodów data rozpoczęcia wykonywania tej usługi może byćróżna od
daty wskazanej pierwotnie przez Zamawiającego. Wżaden sposób okoliczności te
nie wpływająna treśćofert banków je składających, tj. na oferowane wysokości opłat
i prowizji z tytułu poszczególnych czynności bankowych, ani na oferowanąwysokość
oprocentowania depozytów, lokat, czy kredytu w rachunku bieżącym. Wżaden
sposób nie wpływająone także na decyzjębanku o ewentualnym złożeniu lub
niezłożeniu oferty w postępowaniu. A zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia
wykonywania usługi nie jest okolicznością, która uniemożliwiłaby jakiemuśbankowi
wzięcie udziału w postępowaniu, jak mogłoby to miećmiejsce przy zmianie w toku
postępowania np. warunków udziału w postępowaniu lub zmianie opisu przedmiotu
zamówienia. A zatem upływ terminu rozpoczęcia wykonywania usługi także nie może
byćtraktowany jako wada postępowania (polegająca na prowadzeniu postępowania
bez zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji).
13) Jaki wpływ, a nadto czy istotny, może miećna sytuacjęfinansowąOdwołującego
późniejsze rozpoczęcieświadczenia usługi? Otóżżaden. Późniejsze rozpoczęcie
wykonywaniaświadczenia teoretycznie oznacza,że z tytułu wykonywania
poszczególnych czynności bankowych Odwołujący nie uzyska wynagrodzenia za
okres, w którym usługa nie była wykonywana. To prawda, ale prawdąjest równieżi
to,że Odwołujący nie ponosi w tym okresie kosztów. Jednak tylko "teoretycznie",
gdyżw sytuacji, gdy Odwołujący – podobnie jak większośćbanków, które złożyły
oferty w postępowaniu – zaoferował Zamawiającemu wykonywanie wszystkich
czynności nieodpłatnie, poprzestając na przychodzie z tytułu możliwości
dysponowaniaśrodkami finansowymi Zamawiającego (tj. różnicy pomiędzy
przychodem z zainwestowanychśrodków Zamawiającego, a odsetkami wypłacanymi
Zamawiającemu), pokrywającym wszystkie koszty i dającym godziwy zysk, powyższe
rozważanie jest bezprzedmiotowe. Z tego samego powodu jest ono także
bezprzedmiotowe z punktu widzenia Zamawiającego, gdyżnie ma wpływu na
ponoszone przez niego wydatki, bowiem Zamawiający w ogóle ich nie ponosi.
14) Jak wskazywano w orzecznictwie części Zespołów Arbitrów, Sądów Okręgowych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli upłynął termin rozpoczęciaświadczenia, to umowę
można było zawrzećnp. w oparciu o przepis art. 144 ust. 1 (przed nowelizacjąustawy
z dnia 4 września 2008 r.) rozumując analogicznie, jak rozumował Sąd Okręgowy w
Nowym Sączu (przytoczony wyżej fragment postanowienia Sądu). Inna możliwość
wynikała (także przed nowelizacjąustawy z dnia 4 września 2008 r.) z przepisu art.
140 ust. 2, który dopuszczał zmianęsposobuświadczenia przed zawarciem umowy w
okolicznościach określonych tym przepisem. Z dniem 24 października uchylony został
przepis art. 140 ust. 2, a przepis art. 144 ust. 1 uzyskał istotnie odmiennątreść.
Należy wszak zwrócićuwagę,że nowe brzmienie art. 144 ust. 1 wynika z zastrzeżeń
Komisji Europejskiej dotyczących zmiany umowy w sytuacji, gdy jest to korzystne dla
zamawiającego, a także w sytuacji, gdyby doszło do zwiększenia wielkości lub
zakresu zamówienia (art. 1 pkt 40 projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, oraz uzasadnienie projektu,
druk sejmowy Nr 471). Ostatecznie uchwalony tekst art. 144 ust. 1 nowelizacji ustawy
różni sięod przedłożenia rządowego i choćwydaje byćsiębardziej "przyjazny" dla
zamawiających, to jednak nie może miećzastosowania do zmiany postanowień
zawartej umowy w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, w
przypadku późniejszego zawarcia umowy. Przepis dopuszcza zmianępostanowień
zawartej umowy w sytuacji, gdy ,,zamawiający przewidział możliwośćdokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz gdy określił warunki takiej zmiany". Pomijając interpretacjęprzepisu
art. 144 ust. 1 i ewentualne zastosowanie do niego interpretacji takiej, jaką
zastosował SO w Nowym Sączu, warunki zmiany, o których mowa w przepisie,
musządotyczyćzmiany postanowieńzawartej umowy. Możliwe jest określenie
warunku, pod którym nastąpiłaby zmiana umownego terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia, ale warunkiem takiej zmiany – w sytuacji, gdy odnosi sięon do już
zawartej umowy – nie może byćopóźnienie zawarcia umowy, skoro umowa już
została zawarta. Innymi słowy, zamawiający nie może w SIWZ napisać: "dopuszcza
sięzmianęokreślonego w zawartej umowie terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta w terminie późniejszym niż
określony w SIWZ". Lub jeszcze inaczej: zmiana jużokreślonego w umowie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie może zależećod tego, kiedy umowa została
zawarta. Sam termin rozpoczęcia realizacji zamówienia może zależećod terminu
zawarcia umowy, ale jego zmiana jużnie. A ponieważprzepis art. 144 ust. 1 mówi o
zmianie postanowieńzawartej umowy, nie zaśo zmianie postanowieńumowy (jak to
miało miejsce w stosunku do sposobu spełnieniaświadczenia w uchylonym art. 140
ust. 2), zatem niemożnośćokreślenia warunku, pod którym mogłaby nastąpićzmiana
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia oznacza,że nie można w tej sytuacji
zastosowaćinterpretacji, jakązastosował SO w Nowym Sączu. Tymczasem
odnosząc siędo art. 144 Zamawiający pisze .Aktualne brzmienie tego przepisu
wyklucza takąmożliwość, jeśli zamawiający nie umieścił stosownych zapisów w
ogłoszeniu lub SIWZ – a z tąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu". Należy zatem zauważyć,że istotnie Zamawiający nie zawarł ani w
ogłoszeniu ani w SIWZ "stosownych zapisów", co jednak, jak zostało wyżej
wykazane, nie mażadnego znaczenia, gdyżi tak nie mógł ich zawrzećw ogłoszeniu
lub w SIWZ. Nie ten przepis bowiem i nie te postanowienia dająmożliwośćzawarcia
ważnej umowy, ale przesłanki wskazane wyżej.
15) Odwołujący oferował rozpoczęcie wykonywaniaświadczenia od dnia 31 stycznia 2009
r., z czego jednak nie wynika,że nie był (i nie jest dalej) gotowy wykonywaćbankowej
obsługi budżetu Zamawiającego od dnia późniejszego. Nie powtarzając argumentów
podniesionych wyżej,świadczących o woli Odwołującego zawarcia umowy iświadczenia usługi, należy jedynie dodać,że Odwołujący złożył ofertęz terminem
związania do dnia 27 lutego 2009 r.,że przystąpił w dniu 26 stycznia 2009 r. do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez ING BankŚląski
S.A. mającświadomość,że ostateczne rozstrzygnięcie protestu nastąpi po dniu 31
stycznia 2009 r., orazże w dniu 17 lutego 2009 r. przedłużył termin związania swą
ofertąoraz przedłużył ważnośćwadium. Z kolei o woli zawarcia przez
Zamawiającego umowy w terminie późniejszym, z datąrozpoczęciaświadczenia
usługi późniejsząniż31 stycznia 2009 r., oprócz argumentów wskazanych wyżej,świadczy choćby to,że dwukrotnie, po raz pierwszy na okres jednego miesiąca,
udzielił Odwołującemu zamówienia z wolnej ręki zakładając,że po upływie tego
okresu zawrze umowęz terminemświadczenia usługi do dnia 31 stycznia 2013 r. Z
drugiej strony zawierając umowę"na styk" (także koleją) udowodnił,że bankowa
obsługa budżetu musi byćświadczona nieprzerwanie. Należy także zauważyć,że
termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, więc nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze wskazane wyżej przez Odwołującego argumenty przeciwko unieważnieniu
postępowania na mocy przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poparte przywołanym
orzecznictwem, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Istotąpostępowania o udzielenie zamówienia jest, jak nawet sama nazwa to wskazuje,
dążenie do udzielenia zamówienia, a nie unieważnienie postępowania. Skoro nie ma
przeszkód do zawarcia ważnej umowy, a zdaniem Odwołującego zostało to wyżej wykazane,
to niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający unieważniając postępowanie de facto uchyla się
od zawarcia umowy. Działanie to jest tym bardziej niezrozumiałe,że Odwołujący wyraża
gotowośćzawarcia umowy, a zaoferowane warunki wykonywania bankowej obsługi budżetu
Zamawiającego sądla Zamawiającego nie tylko korzystne (najkorzystniejsze ze wszystkich
zaoferowanych w postępowaniu), ale nad wyraz korzystne, gdyżOdwołujący tak skalkulował
parametry swej oferty, by sam uzyskując godziwy zysk, daćZamawiającemu najwyższe
możliwe oprocentowanie rachunków i lokat, jakiegożaden inny bank praktycznie zaoferować
nie jest w stanie. Z kolei wszystkie dotychczasowe działania Zamawiającego (z wyjątkiem
unieważnienia postępowania) wskazują,że termin 31 stycznia 2009 r. można zmienićtak,
aby zawrzećważnąumowę, a postępowanie nie jest obarczoneżadnąwadą, tym bardziej
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W tej sytuacji wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania jest zasadny. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyżjego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a unieważniając postępowanie Zamawiający
pozbawia Odwołującego uzyskania zamówienia.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne sprawy nie
sąsporne – strony przyznają, iżwedług ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot zamówienia, tj. usługa obsługi bankowej budżetu województwa miała
byćwykonywana w terminach od 31.01.2009 r. do 31.12.2013. Bezsporne jest również, iż
zamawiający ostatecznie rozstrzygnął protest dotyczący czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty jużpo upływie dnia wskazanego jako początek wykonywania umowy.
Natomiast strony odmiennie oceniająkonsekwencje prawne zaistniałych okoliczności oraz
wywodząz powyższego różne skutki prawne. W ocenie zamawiającego konieczne jest w
takiej sytuacji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jako prowadzącego do
zawarcia umowy nieważnej na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego. Wykonawca zaś
dowodzi braku w ustawie podstaw prawnych dla unieważnienia postępowania w oparciu o
tego typu uzasadnienie faktyczne oraz podnosi możliwośćzawarcia umowy z inaczej
określonymi terminami realizacji.
Skład orzekającego Izby, rozpatrując argumenty stron, podzielił stanowisko odwołującego,
poparte szeregiem wymienionych w opisie stanu faktycznego wyroków KIO i sądów
okręgowych, co do interpretacji dyspozycji art. 93 ust. 2 pkt 7 Pzp, który posłużył jako
podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W odniesieniu do powyższego stwierdzićnależy, iżwedług powołanego przepisu unieważnia
siępostępowanie, gdy obarczone jest (to postępowanie) wadąskutkującąniemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazuje
odwołujący wślad za powoływanym orzecznictwem, przesłanka unieważnienia
postępowania pomieszczona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa sięz koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) – w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisaćumowie. I po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Naruszenia przepisów dotyczących postępowania, które skutkują
nieważnościąumowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art.
146 ustawy. Innych wad postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy
ustawa nie przewiduje. Wyrażone w ust. 1 art. 146 ustawy zastrzeżenie zastosowania
odrębnych przepisów oznacza,że w innych regulacjach mogły zostaćprzewidziane
odmienne przesłanki nieważności umowy – nie wymienione w ustawie oraz nie związane z
naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania. Tego typu przesłanką
jest np. nieważnośćumowy na podstawie art. 387 § 1 Kc, która z pewnościąnie może zostać
zakwalifikowana jako wada postępowania.
W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżwystąpienie wady samej umowy powodujące
jej nieważnośćna podstawie odrębnych przepisów, a nie w związku z wystąpieniem wady
postępowania skutkującej nieważnościąumowy (art. 146 ust. 1 pkt 1-7 ustawy), nie wypełnia
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i nie uprawnia do jego zastosowania. Natomiast
twierdzenie, iżwada umowy wynikająca z odrębnych przepisów oznacza jednoczenie wadę
postępowania, jest wświetle powyższych rozważańbłędne i co najwyżej, może być
traktowane jako nie do końca trafny skrót myślowy.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia stanowi zobowiązanie do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia, z którego zwolnićmoże jedynie zajście wskazanych w
ustawie lub odrębnych przepisach okoliczności. Z powyższym związana jestścisła
interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania wyliczonych enumeratywnie w art. 93
ust. 1 pkt 1-7 ustawy. W przypadku niemożliwości ich zastosowania i jednoczesnym
wystąpieniu sytuacji, w której zamawiający uchyla sięod zawarcia umowy z powodu
wystąpienia z jego nawet nieumyślnej winy, takiej sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy
stało sięniemożliwe, zamawiający powinien liczyćsięze wszelkimi konsekwencjami nie
wywiązania sięz zobowiązania (do zawarcia umowy) lub doprowadzenia do sytuacji, w której
wywiązanie sięz zobowiązania stało sięniemożliwe. Na przykład o ile można spodziewać
się,że próba sądowego przymuszenia do zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa,
nieskuteczna, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo poniesienia przez zamawiającego
odpowiedzialności odszkodowawczej na rzecz wykonawcy, który mógł liczyćna zawarcie
umowy, do którego z winy zamawiającego nie doszło.
Przede wszystkim, w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym przypadku nie
doszło do powstania sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Zamawiający wcale nie stoi przed alternatywązawarcia nieważnej umowy „z
datąwsteczną” albo złamania przepisów ustawy, które w jego opinii mająmu odmienne
działanie uniemożliwiać(art. 87 ust. 1 i art. 140 ust. 1). Wświetle obowiązujących przepisów,
zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iż
termin oznaczony jako dzieńrozpoczęcia wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu
województwa jużupłynął, jest możliwe i dopuszczalne.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżart. 140 ust. 3 przewiduje sankcjęnieważności
umowy w stosunku do jej części wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia
określony w siwz, natomiast brak takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia. Sytuacjętakąnależy rozpatrywaćwświetle ewentualnego naruszenia normy
art. 140 ust. 1 ustawy, który stanowi, iżzakresświadczenia wynikający z umowy jest
tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie. Następnie zaśodnieśći
zbadaćwagęi stopieńnaruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy, tj. zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, do których naruszenie art. 140 ust. 1 może
prowadzić.
Wagęnaruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ich
wpływu na wynik postępowania należy rozpatrywaćindywidualnie, w kontekście
specyficznych okoliczności każdej sprawy. W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia
umowy naświadczenie usług ciągłych w okresie krótszym niżbył przewidywany nie dochodzi
do ograniczenia zakresuświadczeńani tym samym, do naruszenia zasad konkurencji.
Zakresświadczeńze strony wykonawcy w ich aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony
– bank zobowiązany jest do wykonywania wszystkich usług wymaganych w siwz, do których
zobowiązał sięw ofercie. Nie zostaje zmieniony równieżzakresświadczeńfinansowych
zamawiającego wynikających z realizacji i rozliczenia umowy. Cena podana w ofercie i
wyliczona na podstawie wymagańsiwz, nie jest cenąktórązamawiający będzie musiał
zapłacićczy w rzeczywistości zapłaci w wyniku wykonania i rozliczenia umowy, ale jest to
cena służąca do porównania ofert, której elementy składowe następnie posłużądo
wyliczenia zapłaty za rzeczywiście wykonywane usługi. W omawianym przypadku nie mamy
do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym z cały okres wykonywania usług, co mogłoby
powodować, iżze względu naścisłe związanie zapłaty z czasem obowiązywania umowy,
każda zmiana okresuświadczenia niejako automatycznie powinna zostaćuznana za zmianę
jego zakresu. Przeciwnie, w związku ze sposobem określeniaświadczeńpieniężnych
zamawiającego za poszczególne elementy usług bankowych, możliwe jest wyliczenie i
zapłacenie wynagrodzenia umownego z tytułu wykonywanychświadczeńbanku bez
konieczności dokonywania wyjaśnieńczy prowadzenia negocjacji w sprawie oferty nawet w
przypadku późniejszego rozpoczęciaświadczeńniżbył przewidywany w siwz.
Reasumując, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu możliwe
jest zawarcie ważnej umowy w spawie zamówienia, z oznaczeniem terminu wykonywaniaświadczeń- taj jak postuluje odwołujący - od dnia jej zawarcia.
Izba pozostawiła poza zakresem rozpoznania zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy.
Ewentualne naruszenie tego przepisu przez zamawiającego nie ma wpływu na wynik
postępowania – o legalności czynności unieważnienia postępowania decyduje rzeczywiste
wystąpienie przesłanek dokonania czynności, a nie jakośći zakres jej uzasadnienia.
W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlega oddaleniu na podstawie art. 191
ust. 1 a ustawy, według którego Izba uznaje odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy mające wpływ na wynik postępowania – ustawodawca nie przewidział możliwości
zaskarżania naruszeńprzepisów innych niżwyżej wymienione.
Na marginesie rozważańwskazaćnależy, iżzgodnie z art. 191 ust. 5 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza nie może nakazaćzawarcia umowy w sprawie zamówienia. Ryzykiem i sprawą
zamawiającego jest podjęcie decyzji, co do uchylenia sięod zawarcia umowy pomimo braku
formalnego unieważnienia postępowania, przyświadomości konsekwencji prawnych
związanych z tego typu zaniechaniem.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 40–037
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie,
ul. Ligonia 46, 40–037 Katowice na rzecz Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Getin Bank S.A., ul. Pszczyńska
10, 40–479 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, WojewództwoŚląskie, z siedzibąna ul. Ugonia 46, 40-037 Katowice,
prowadził w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonywanie obsługi bankowej
województwaśląskiego.
W dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty GETIN Bank SA, z siedzibąna ul. Pszczyńska 10, 40-479
Katowice.
Protest ING BankŚląski S.A. na wybór najkorzystniejszej oferty został ostatecznie
rozstrzygnięty (oddalony) z dniem 09.02.2009 r.
W dniu 17.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wskazując, iż
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
PROTEST
W dniu 27.02.2009 r. GETIN Bank SA wniósł protest na ww. czynnośćzamawiającego i
zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżpo ostatecznym rozstrzygnięciu protestu ING BankŚląski S.A., zgodnie z postanowieniem części XX SIWZ, Zamawiający obowiązany był
określićmiejsce i termin zawarcia umowy i zawrzećumowę(art. 94 ustawy), gdyżnic nie
stało na przeszkodzie do jej zawarcia, a Protestujący cały czas był (i jest nadal) związany
swąofertą.
Tymczasem 17 lutego 2009 r. Zamawiający zawiadomił Protestującego,że postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, cytując jedynie brzmienie
przepisu. Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, w przypadku
unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, ,,O unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne prawne". Uzasadnienie
faktyczne to wskazanie okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują
zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, a uzasadnienie prawne, to nie
tylko wskazanie i zacytowanie przepisu, ale przede wszystkim wykazanie, iżzaistniałe
okoliczności istotnie wypełniająhipotezędanej normy, w tym konkretnym przypadku
wykazanie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy wadliwościąpostępowania a
nieważnościąumowy.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 jest jednoznaczny: aby unieważnić postępowanie, musi być
ono obarczone wada, i to taką wadą, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy.
Zamknięty katalog okoliczności, w których umowa jest nieważna, zawarty jest – z wyjątkiem
przepisów odrębnych – w art. 146 ust. 1 ustawy. Aby zatem zastosowaćprzepis art. 93 ust. 1
pkt 7 Zamawiający obowiązany był wskazaćwadępostępowania, a następnie wskazaćalbo
odrębny przepis, tj. przepis kodeksu cywilnego, mając na uwadze przepis art. 139 ust. 1
ustawy (Do umów w sprawach zamówieńpublicznych (...) stosuje sięprzepisy ustawy (...)
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej') albo jednąz przesłanek
nieważności umowy określonąwart. 146 ust. 1 pkt 1-7, udowadniając nadto, iżowa wada
istotnie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, co oznacza tyle,że gdyby umowa została
zawarta, to byłaby nieważna.
Zamawiający nie wskazałżadnej wady postępowania, nadto nie zadał sobie nawet trudu, by
wskazaćjakąkolwiek przesłankęnieważności umowy (co poniekąd jest zrozumiałe, skoro nie
wskazał wady postępowania). Powtórzył jedynie za SIWZ co było przedmiotem zamówienia
("obsługa bankowa budżetu WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice
przez okres od 31.01.2009 do 31.01.2013 zgodnie z SIWZ") stwierdzając,że zostało to
potwierdzone w ofercie złożonej przez Protestującego, pisząc dalej "Biorąc pod uwagę
aktualne brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie zawierania
umów, Zamawiający nie może jużzawrzećważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ponieważw chwili jej zawarcia częśćpostanowieńjest niewykonalna". I to
koniec "uzasadnienia" (szczęśliwie dla Zamawiającego nie użył on wyrazu "uzasadnienie",
gdyżuzasadnienia w piśmie nie zawarł). Z zacytowanego wyżej fragmentu pisma
Zamawiającego wynika jedynie,że brzmienie "aktualnych" przepisów (czyżby Zamawiający
dopuszczał myśl by stosowaćnieaktualne przepisy?) ustawy nie pozwala Zamawiającemu
"już" zawrzećważnej umowy, ponieważczęśćjej postanowień, w chwili zawarcia umowy,
jest niewykonalna. Zamawiający nawet nie próbuje wskazać, które (choćby potencjalnie)
postanowienia, jak należy rozumiećzawartej umowy, miałyby byćniewykonalne.
A zatem, jak wykazano wyżej, Zamawiający ani nie wskazał wady postępowania, ani
jakiejkolwiek przesłanki nieważności umowy. Tym samym, skoro postępowanie nie jest
obarczone wadą, przywołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 nie znajduje zastosowania, a więc
postępowanie nie mogło byćunieważnione z powołaniem sięna ten przepis. Unieważniając
postępowanie Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, a nie podając uzasadnienia
także przepis art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Protestujący wnosi o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i wyznaczenie Protestującemu – ponieważwybór oferty Protestującego
pozostaje w mocy – miejsca i terminu zawarcia umowy.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.03.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iżzgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, przedmiotem postępowania jest obsługa bankowa budżetu
WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice przez okres od 31 stycznia
2009 r. do 31 stycznia 2013 r., zatem zawarcie ważnej umowy na warunkach określonych w
SIWZ po 31 stycznia 2009 r. nie było możliwe, albowiem częśćświadczeńbyła już
niewykonalna.
Na czynnośćzamawiającego – unieważnienie postępowania – GETlN Bank S.A. wniósł
protest, który zamawiający otrzymał 27 lutego 2009 r. Jako uzasadnienie protestu wskazano
naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust.3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień
publicznych.
Zarzut
pierwszy,
dotyczący
braku
przesłanki
(wady)
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należy uznać
za oczywiście bezzasadny. Słusznie Protestujący zauważa,że katalog okoliczności, w
których umowa jest nieważna, z zastrzeżeniem przepisów odrębnych, normuje art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, trafnie równieżwskazując na blankietowe odesłanie
do Kodeksu cywilnego. Wobec faktu, iżzawarcie umowy w sprawie obsługi bankowej
budżetu WojewództwaŚląskiego stało sięmożliwe dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, a zapisy SIWZ oraz zawarte w nich istotne postanowienia dotyczące umowy
wskazywały na okresświadczenia usługi od 31 stycznia 2009 r. do 31 stycznia 2009 r.,
sytuacjętęnależało ocenićw oparciu o normy ogólne, zawarte w Kodeksie Cywilnym.Świadczenie usługi "wstecz" wedle zasad wynikających z postępowania, którego
rozstrzygnięcie nastąpiło w terminie późniejszym należy uznaćzaświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego. Nie budzi bowiem wątpliwości okoliczność, iżnie
ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a niemożnośćta ma charakter
obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym, umowa zawarta na takich zasadach
byłaby – na podstawie art. 146 PZP w zw. z art. 387 KC – nieważna. To z kolei
jednoznacznie wskazuje na prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego normy zawartej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Co więcej, przywołana przez Protestującego "aktualność" stosowanych przepisów odnosiła
siędo zmian w brzmieniu art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w uprzedniej
treści dopuszczał modyfikacjępostanowieńumownych w stosunku do treści oferty, w
przypadku, kiedy koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których
nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były korzystne dla
zamawiającego. Aktualne brzmienie tego przepisu wyklucza takąmożliwość, jeśli
zamawiający nie umieścił stosownych zapisów w ogłoszeniu lub SIWZ – a z tąsytuacją
mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Konkludując, zamawiający nie mógł
zmodyfikowaćjakichkolwiek postanowieńumowy w stosunku do treści oferty, a zaistniała
sprzecznośćma charakter nieusuwalny.
Zarzut drugi, dotyczący braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności polegającej
na unieważnieniu postępowania jest równie bezzasadny, w obliczu faktu, iżwystarczającym
uzasadnieniem prawnym jest wskazanie konkretnej przesłanki unieważnienia wskazanej w
art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a uzasadnienie faktyczne powinno
wskazywaćte okoliczności, które zamawiający ustalił, na których sięoparł, i uwzględnił jako
podstawęprawnąswej decyzji. Oba te elementy zamawiający zawarł w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, przywołując przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz faktycznie uzasadniając jej zastosowanie niewykonalnością
części postanowieńumowy w zgodzie z zapisami SIWZ, dlatego teżobowiązek wynikający z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wykonany został w sposób
prawidłowy.
ODWOŁANIE
W dniu 13.03.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
powtarzając i podtrzymując zarzuty protestu, tj. zarzut, iżczynnośćunieważnienia
postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 3 pkt 2
ustawy.
Odwołujący podtrzymując wszystkie zarzuty zawarte w proteście w uzasadnieniu odwołania
odniósł siędo argumentów podanych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu.
l. Odnosząc sięw pierwszej kolejności do braku uzasadnienia unieważnienia postępowania
należy zauważyć,że pismo z dnia 17 stycznia 2009 r. składa sięz dwóch krótkich
akapitów. W pierwszym Zamawiający informuje o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zaledwie cytując tenże przepis, a w drugim
wskazuje krótko określenie przedmiotu zamówienia zawarte w części III SIWZ ("obsługa
bankowa budżetu WojewództwaŚląskiegoświadczona na terenie miasta Katowice przez
okres od 31.01.2009 do 31.01.2013") stwierdzając, iżzostało to potwierdzone w ofercie
Odwołującego, orazże "biorąc pod uwagęaktualne brzmienie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w zakresie zawierania umów, Zamawiający nie może jużzawrzeć
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważw chwili jej zawierania
częśćpostanowieńjest niewykonalna". Odnosząc siędo treści pisma oddalającego
protest, należy zauważyć:
1) Zamawiający przyznaje słusznośćpoglądowi Odwołującego pisząc "Słusznie
Protestujący zauważa,że katalog okoliczności, w których umowa jest nieważna, z
zastrzeżeniem przepisów odrębnych, normuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, trafnie równieżwskazując na blankietowe odesłanie do
Kodeksu cywilnego", by następnie przywołując okoliczność, iż,,zawarcie umowy w
sprawie obsługi bankowej budżetu WojewództwaŚląskiego stało sięmożliwe dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, a zapisy SIWZ oraz zawarte w nich istotne
postanowienia dotyczące umowy wskazywały na okresświadczenia usługi od 31
stycznia 2009 r. do 31 styczniu 2009 r. [pomyłka Zamawiającego, powinno być,,2013
r."]", skonstatować,że "sytuacjętęnależało ocenićw oparciu o normy ogólne,
zawarte w Kodeksie Cywilnym".
2) Powołując sięna przepis art. 387 k.c. Zamawiający twierdzi,że "Świadczenie usługi
"wstecz" wedle zasad wynikających z postępowania, którego rozstrzygnięcie
nastąpiło w terminie późniejszym należy uznaćzaświadczenie niemożliwe w
rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego", bowiem ,,Nie budzi wątpliwości
okoliczność, iżnie ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a
niemożnośćta ma charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający". I dalej "Tym
samym, umowa zawarta na takich zasadach byłaby – na podstawie art. 146 PZP w
zw. z art. 387 KC – nieważna". Dopiero zatem powyższy wywód Zamawiającego,
jednak wbrew twierdzeniu Zamawiającego, iż"wystarczającym uzasadnieniem
prawnym jest wskazanie konkretnej przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 93
ust. l ustawy Prawo zamówieńpublicznych", można uznaćza próbęuzasadnienia
prawnego unieważnienia postępowania. Wywodu tego – czemu Zamawiający nie
może zaprzeczyć– zabrakło w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
3) Odnosząc siędo zarzutu braku uzasadnienia faktycznego, Zamawiający słusznie
zauważa,że "uzasadnienie faktyczne powinno wskazywaćte okoliczności, które
zamawiający ustalił, na których sięoparł, i uwzględnił jako podstawęprawnąswej
decyzji", jednak – wbrew oczywistym faktom, tj. treści pisma zawiadamiającego o
unieważnieniu postępowania – twierdzi,że "Oba te elementy zamawiający zawarł w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, przywołując przesłankęz art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz faktycznie uzasadniając jej
zastosowanie niewykonalnościączęści postanowieńumowy w zgodzie z zapisami
SIWZ".
4) Dokonując dopiero w rozstrzygnięciu protestu uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania – z którym to uzasadnieniem Odwołujący sięnie
zgadza, przedstawiając w części 2 niżej swąargumentację– Zamawiający de facto
sam przyznał, niezależnie od opinii wyrażonej w rozstrzygnięciu protestu ("dlatego też
obowiązek wynikający z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykonany został w sposób prawidłowy"),że w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania nie podał uzasadnienia faktycznego ani prawnego, a tym samymże
naruszył przepis art, 93 ust. 3 pkt 2 ustawy.
2. Jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu – choćnie zostało to wskazane w sposób
jednoznaczny i oczywisty – Zamawiający unieważnił postępowanie, gdyżjego zdaniem
upływ terminu rozpoczęcia wykonywania bankowej obsługi budżetu jest wadą
postępowania. Nadto Zamawiający twierdzi,że po dniu 31 stycznia 2009 r. nie można
zawrzećważnej umowy. Z tezami tymi zgodzićsięnie można.
1) Wpierw jednak należy sprostowaćbłędne informacje, które podaje Zamawiający, a
które byćmoże uznaje za istotne dla podjętej przez siebie decyzji.
W cytowanym jużwyżej fragmencie pisma Zamawiający, odnosząc siędo daty 31
stycznia 2009 r., pisze "Świadczenie usługi "wstecz" wedle zasad wynikających z
postępowania, którego rozstrzygnięcie nastąpiło w terminie późniejszym należy
uznaćzaświadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 Kodeksu Cywilnego". Nie
jest to prawda, bowiem rozstrzygnięcie postępowania to wybór najkorzystniejszej
oferty, a to miało miejsce w dniu 16 stycznia 2009 r., a więc przed upływem dnia 31
stycznia 2009 r. Bez znaczenia jest tu wniesienie protestu w dniu 22 stycznia 2009 r. i
jego ostateczne rozstrzygnięcie w dniu 9 lutego 2009 r., gdyżoddalenie protestu
oznacza,że "wynik" postępowania ("rozstrzygnięcie" postępowania) nie uległ zmianie
– wybór oferty Odwołującego dokonany przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia
2009 r. (lub byćmoże wcześniej, z dnia 16 stycznia pochodzi bowiem zawiadomienie
o wyborze) był i jest cały czas aktualny.
W innym miejscu pisma z dnia 3 marca 2009 r. Zamawiający stwierdza "przywołana
przez Protestującego "aktualność" stosowanych przepisów odnosiła siędo zmian w
brzmieniu art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który w uprzedniej treści
dopuszczał modyfikacjępostanowieńumownych w stosunku do treści oferty, w
przypadku, kiedy koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności,
których nie można było przewidziećw chwili zawarcia umowy, lub zmiany te były
korzystne dla zamawiającego". To nieporozumienie, bowiem to nie Odwołujący
powołuje sięna "aktualność" przepisów, lecz Zamawiający w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania.
2) Zamawiający twierdzi w rozstrzygnięciu protestu,że należy zastosowaćprzepis art.
387 k.c., a w związku z tym unieważnićpostępowanie, jako obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, pisząc: ,,Nie budzi bowiem wątpliwości
okoliczność, iżnie ma faktycznej możliwości wstecznegoświadczenia usługi, a
niemożnośćta mu charakter obiektywny, pierwotny i nieprzemijający. Tym samym,
umowa zawarta na takich zasadach byłaby – na podstawie art. 146 PZP w zw. z art.
387 KC – nieważna. To z kolei jednoznacznie wskazuje na prawidłowe zastosowanie
przez zamawiającego normy zawartej wart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych". Zamawiający nie wskazuje jednakżadnej wady postępowania, a
jedynie można domyślaćsię,że za takąwadęuważa upływ określonego w SIWZ
terminu rozpoczęcia wykonywania bankowej obsługi budżetu Zamawiającego. Nie
jest to jednak wada postępowania, co Odwołujący niżej wykazuje. Nadto
Zamawiający nie wskazuje związku przyczynowo-skutkowego owej domniemanej
"wady" i hipotezy normy prawnej art. 387 § 1 k.c. Oznacza to, wbrew twierdzeniu
Zamawiającego,że nie zachodzi przesłanka nieważności postępowania, o której
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Co więcej, mając na uwadzeże umowa nie
zawierałaby postanowienia, iżbankowa obsługa budżetu Zamawiającego jest
wykonywana od dnia 31 stycznia 2009 r., cały wywód Zamawiającego jest chybiony,
a przepis art. 387 § 1 k.c. w ogóle nie znajduje zastosowania.
3) Jak Odwołujący zauważył wyżej (pkt 2), Zamawiający nie wskazałżadnej wady
postępowania, a musiał takąwadęwskazać, by móc zastosowaćprzepis art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy. Przepis ten jest jednoznaczny: postępowanie musi byćobarczone
wadą, nadto tak istotną,że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. Innymi słowy,
jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, ale jest możliwe zawarcie ważnej umowy,
to nie można postępowania unieważnićw oparciu o ten przepis (w przedmiotowym
postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi, gdyżnie ma wady postępowania). Co
jednak istotniejsze, nie można unieważnićpostępowania, jeżeli brak jest wady
postępowania, a jedynie – z różnych przyczyn – nie można zawrzećważnej umowy (i
ta sytuacja teżnie ma miejsca, gdyżw przedmiotowym postępowaniu można zawrzeć
ważnąumowę, o czym niżej). Przepis ma bowiem nie dopuścićdo sytuacji, w której
zawarta byłaby nieważna umowa w wyniku wady postępowania, nie ma natomiast
przeciwdziałaćsamemu tylko zawarciu nieważnej umowy. Wada musi wystąpićw
postępowaniu i wpływaćna nieważnośćpotencjalnie zawartej umowy. Nie może to
byćzatem ani wada związana z samym zawarciem umowy, powodująca nieważność
umowy, ani wada powodująca niemożliwośćzawarcia ważnej umowy, która nie
wystąpiła w postępowaniu. Należy wykazać,że niemożliwośćzawarcia ważnej
umowy jest nierozerwalnie związana związkiem przyczynowo – skutkowym z (jakąś)
wadąpostępowania, nie zaśtylko,że umowy ważnej zawrzećnie można. Sam brak
możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadąpostępowania. Nie można więc
rozumowaćnastępująco, wbrew przepisowi art. 93 ust. 1 pkt 7 (a takie rozumowanie
przedstawił Zamawiający): skoro nie można zawrzećważnej umowy, to postępowanie
obarczone jest wadą, a zatem podlega unieważnieniu. Przepis nie brzmi bowiem (tu
Odwołujący nie posługuje sięjęzykiem ustawy) "Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy", lecz "Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone wadą, która powoduje,że nie
jest możliwe zawarcie ważnej umowy" (gdyby ustawodawca, dla unieważnienia
postępowania, chciał poprzestaćjedynie na niemożliwości zawarcia ważnej umowy,
to przepis sformułowałby inaczej). Aby unieważnićpostępowanie, najpierw trzeba
wskazaćwadępostępowania, a następnie wykazać,że wada ta skutkuje
niemożliwościązawarcia ważnej umowy. Jaka natomiast musi to byćwada, to już
inna sprawa, ale wadętaką(tj. skutkującąniemożliwościązawarcia ważnej umowy)
trzeba wskazać. Tymczasem Zamawiający nie wskazał wady postępowania, co już
przesądza o braku podstawy do unieważnienia postępowania z powołaniem sięna
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7.
4) W tym miejscu konieczna wydaje siębyćuwaga dotycząca kierunku orzekania przez
Zespoły Arbitrów w sytuacji, gdy upłynął termin rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia, a umowa nie została zawarta. Jest to istotne tym bardziej,że
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie odbiega istotnie od
orzecznictwa Zespołów Arbitrów, nadto orzecznictwo Izby jest jednolite.
Nie ulega wątpliwości,że orzeczenia Zespołów Arbitrów – które, jak sięwydaje, brał
także pod uwagęZamawiający – choćnie były jednolite, to w istotnej części
wskazywały na koniecznośćunieważnienia postępowania, gdy upłynął termin
rozpoczęcia realizacji zamówienia.
Jedno z typowych, by nie powiedzieć"klasycznych", uzasadnieńunieważnienia
postępowania zawarte jest w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r.
(sygn. akt UZP/ZO-638/05), w którym czytamy: "Zespół Arbitrów stwierdził
wystąpienie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przede wszystkim stwierdzono, iżw pkt VII
SIWZ ustalono termin wykonania zamówienia na okres od 16.03.2005r. do
14.11.2005r. w zakresie letniego utrzymania dróg i ulic w (...). Wykonawcy biorąc pod
uwagęwskazania Zamawiającego określili te same terminy wykonania zamówienia w
złożonych ofertach. Wobec stwierdzenia, iżtermin wykonania zamówienia stanowi
treśćoferty, a także wobec wyrażonego wart. 92 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazu tożsamości zapisu treści oferty i treści SIWZ, oraz
jednoczesnego zakazu dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), w umowie należałoby wskazaćten sam
termin wykonania zamówienia, który został opisany w SIWZ i powtórzony w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą. To zaśbiorąc pod uwagędatęrozpoznania niniejszego
odwołania i termin ewentualnego podpisania umowy w niniejszym postępowaniu
oznaczałoby zawarcie umowy oświadczenie niemożliwe, co z kolei skutkuje jej
nieważnościąw oparciu o art. 387 Kc. Stąd należy uznać, iżniniejsze postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy".
Odmienne stanowisko – co prawda w stosunku do dostaw – zajął Zespół Arbitrów w
wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO-171/06) unieważniając
czynnośćzamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania z uwagi na
upływ terminu rozpoczęcia dostaw. Zespół Arbitrów uznał,że możliwe jest zawarcie
umowy po upływie terminu określonego przez zamawiającego: "Zamawiający jako
podstawęunieważnienia postępowania podał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych. Wada postępowania, która ma byćpodstawąjego
unieważnienia musi miećcharakter nieusuwalny i powodujący równocześnie,że
umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek istnienia wady
bezwzględnie nieważna. Przyczyny nieważności umowy sąwymienione wart. 146
ust. 1 pkt 1 do 6 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych. (...) Zdaniem Zespołu
Arbitrów w niniejszej sprawie nie zachodziżadna z przyczyn nieważności umowy
określona w wyżej wymienionych przepisach i zawarcie umowy później niżw dniu
01.01.2006 r. nie mażadnego wpływu na jej ważność. (...) Tak więc zdaniem Zespołu
Arbitrów nie mażadnych przeszkód, by po dniu 01.01.2006 r. zawrzećumowę
dotyczącąokresu opisanego w SIWZ. Po prostu dostawy w okresie, który będzie
poprzedzał zawarcie umowy nie będąwykonane".
Podobnie, unieważniając czynnośćunieważnienia postępowania, tym razem w
przypadku robót budowlanych, Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 sierpnia 2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO-2336/06) wyraził pogląd: "Zdaniem Zespołu Arbitrów w
prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych, które miałoby wpływ na wynik postępowania. Nie można
uznaćza takąwadęokoliczności, iżrozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia
nastąpi w terminie późniejszym niżwymagał Zamawiający w SIWZ i podanym w
ofercie Odwołującego. (...) Przywołany przez Zamawiającego art. 140 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 Kc nie mogąmiećw tej sprawie
zastosowania, gdyżzakresświadczenia wykonawcy nawet jeżeli rozpoczęcie jego
realizacji nastąpi z opóźnieniem będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie. Inaczej rzecz sięma w przypadku usług o charakterze ciągłym czy dostaw
(…)”.
W cytowanym wyżej orzeczeniu Zespół Arbitrów uznał,że w przypadku usług o
charakterze ciągłym rzecz ma sięodmiennie. Poglądu takiego nie podzielił Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 8 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO-308/06). Odnosząc się
do argumentacji zamawiającego, który unieważnił postępowanie, gdyż"w SIWZ
przewidziano,że umowa będzie realizowana od dnia 1.01.2006r., a wobec
przedłużania siępostępowania odwoławczego przy zakazie zmian w złożonych
ofertach nie jest dziśmożliwe zawarcie umowy z tądatą. Taka umowa byłaby bowiem
umowąoświadczenie niemożliwe", Zespół Arbitrów "nie podzielił równieżstanowiska
Zamawiającego podniesionego na rozprawie o niemożności zawarcia ważnej umowy
z powodu upływu terminu rozpoczęcia jej realizacji. Przedmiotem postępowania w
niniejszej sprawie jest bowiemświadczenie usług o charakterze ciągłym, okresświadczenia wynosi 3 lata, tj. do końca 2008r. Wświetle art. 387 kc umowąoświadczenie niemożliwe byłaby taka umowa, która nie mogłaby fizycznie zostać
zrealizowana. Natomiast przedmiot niniejszej umowy, wświetle tych zapisów, może
byćrealizowany, a co najwyżej ograniczony zostanie czasokres jego realizacji. Nie
stanowi to natomiast przesłanki nieważności umowy określonej wart. 146 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, tym bardziej,że skrócenie terminu realizacji umowy
byłoby tylko nieznaczne w stosunku do 3 letniego okresu jej realizacji. Nadto nie
sprzeciwiająsiętemu zapisy istotnych warunków umowy stanowiące załącznik do
SIWZ, zgodnie z którym wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za pracę
faktycznie wykonaną".
5) Wskazując uprzednio na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy miećna
uwadze szereg wyroków, w których Izba wskazała, iżupływ terminu rozpoczęcia
realizacji umowy (a nawet upływ terminu realizacji zamówienia) nie jest wadą
postępowania, co potwierdza tezępostawionąw pkt 2 wyżej.
W wyroku z dnia 3 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 134/08) Izba stwierdziła, iż"nie
znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych może
miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy zatem zauważyć, iżpomiędzy wadliwościąpostępowania a nieważnością
umowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Wadąmusi zostać
dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi
miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadąpostępowania o zamówienie
publiczne o takim charakterze. Wskazaćnależy,że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
mówi o niemożliwości pierwotnejświadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495
kodeksu cywilnego dotyczących niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie
faktycznym nie mamy do czynienia z niemożliwościąo charakterze pierwotnym,
bowiem nie pojawiła sięona na etapie wszczęcia postępowania".
Analogicznie wypowiedziała sięIzba we wcześniejszym wyroku z dnia 4 lutego 2008
r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08), wskazując nadto,że nie jest wadąpostępowania upływ
terminu realizacji zamówienia określony w ofercie: "przesłanki unieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne, określone wart. 93 ustawy pzp należy
interpretowaćściśle. (...) Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp należy interpretować
w związku z art. 146 ust. 1, który określa wady postępowania powodujące
nieważnośćumowy. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej
upływ terminu realizacji zamówienia, określony w ofercie Wykonawcy nie jest wadą
samego postępowania o zamówienie publiczne".
Z kolei w wyroku z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 996/08 i KIO/UZP
1049/08) Izba stwierdziła,że "brak możliwości zawarcia umowy w terminie
zakreślonym
przez
Zamawiającego
nie
stanowi
wady
postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Zamawiający w istocie nie wskazał jaka
to wada postępowania powoduje nieważnośćumowy. Zamawiający wskazuje jedynie,że nie jest możliwe zawarcie umowy w terminie przez niego zakreślonym. W
niniejszym postępowaniu sposób określenia terminu nie stanowi wady, która
uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo
postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
negatywny wpływ na umowę. Nie można pominąćrównieżfaktu,że przepis art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje przede wszystkim z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który
określa przesłanki nieważności umowy. Na tych przesłankach Zamawiający się
jednak nie oparł i stosując przepis art. 139 ustawy Pzp, oparł sięna regulacjach
zawartych w k.c., wskazując na przepis art. 387 § 1 k.c., który stanowi,że umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że
gdyby doszło do zawarcia umowy z terminem wykonania takim, jaki określony został
w SIWZ i w ofercie, to istotnie umowa byłaby, wświetle powołanego przepisu,
nieważna" .
W innym wyroku, z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 72/08) Izba przywołała
interesujący pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu:
"Zgodnie z powołanąpodstawąprawnąz art. 93 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena, czy występująca wada skutkuje
niemożnościązawarcia ważnej umowy, oceniane byćmusi w kontekście
ewentualnego zawarcia umowy dotkniętej bezwzględnąnieważnością. Podobnie
stwierdził Sad Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4.11.2005r.
(sygn. II Ca 941/05), wskazał, iżwadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowęw sprawie
zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. Wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty".
Powołując sięna ww. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu Izba, w wyroku z
dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 125/09) uznała,że nie tylko upływ terminu
rozpoczęcia realizacjiświadczenia, ale wprost upływ terminu realizacji zamówienia
nie jest wadąpostępowania. Izba dokonała teżswoistego podsumowania swego
dorobku i doktryny w tym zakresie: "Czynnośćunieważnienia postępowania jest
decyzją, powodującądaleko idące skutki w sytuacji tak Zamawiających, jak również
Wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki tej decyzji
stanowiąnumerus clausus i powinny byćinterpretowaneściśle. Przesłanki
unieważnienia postępowania winny byćbadane w konkretnym postępowaniu.
Przywołana przez Zamawiającego podstawa unieważnienia postępowania z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i stanowiskiem
doktryny, wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Przesłankętąnależy zatem rozpatrywaćłącznie ze
wskazanymi w treści art. 146 ust. 1 ustawy pzp przesłankami nieważności umowy.
Wada postępowania, o której mowa wart. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna
wystąpićw danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzićdo wystąpienia
skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia
zawarcie
umowy
jest
obiektywna
niemożność
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej (podobnie postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
4.11.2005, Sygn. akt. II Ca 941/05). Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego
postępowania i nie skutkująniemożnościązawarcia ważnej umowy z wykonawcą, nie
mogąprowadzićdo unieważnienia postępowania". I dalej: "Odnosząc siędo
przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1-5 zamówienia, powołanej w
piśmie z dnia 5 stycznia 2009 roku, Izba zważyła,że upływ terminu realizacji
zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego na dzień15 grudnia 2008 roku nie
stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy".
6) Tezępostawionąwyżej potwierdza teżwyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
16 października 2007 r. (sygn. akt. X Ga 158/0/Iza). Sąd, w kontekście wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, zajął zdecydowane stanowisko: "Wadą
takąna pewno nie jest to,że umowa nie została zawarta na okres przewidziany w
siwz, tj. od 01.01.2007 r. do 31.12.2007 r., gdyżnic nie stoi na przeszkodzie, aby tę
umowęzawrzećna okres krótszy, ale do dnia 31.12.2007 r., zwłaszcza, iżsam
Zamawiający w sposób domniemany to zaakceptował kontynuując tok niniejszego
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego" [za: Zamówienia
publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych, Zeszyt Nr 2, UZP, Warszawa 2008, str. 760]
7) Warto w tym miejscu przytoczyćpogląd zaprezentowany w wydawnictwie UZP (A.
Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków Sądów
Okręgowych oraz analiza orzeczeńZespołów Arbitrów, UZP, Warszawa 2006, str.
127), w którym autorzy odnosząsiękrytycznie do "licznej grupy orzeczeń, w których
arbitrzy wskazywali na koniecznośćunieważnienia postępowania z powodu upływu
terminu realizacji zamówienia przewidzianego w specyfikacji i ofercie". W kontekście
tych krytycznych uwag przytaczająznaczący wyrok Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu z dnia 6 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05). Wyrok ten, choćdotyczy
zagadnienia nieważności postępowania, koncentruje sięraczej na sposobach
zawarcia ważnej umowy w sytuacji, gdy upłynął jużtermin określony w SIWZ i w
ofercie wykonawcy. Przytoczony niżej fragment uzasadnienia wyroku jest
jednocześnie przejściem do zagadnienia związanego z możliwościązawarcia ważnej
umowy w przedmiotowym postępowaniu (Odwołujący użył tu skrótu myślowego, gdyż
umowa nie jest zawierana w postępowaniu, ale w wyniku wyboru w postępowaniu
wykonawcy, a dokładniej najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
zawarcie umowy nie jest czynnościąw postępowaniu). Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu zauważył: "Zgodzićsięnależy z zamawiającym jedynie w jednym względzie.
Mianowicie uznaćnależy,że gdyby doszło do zawarcia umowy z terminem
wykonania zamówienia takim, jaki określony został w SIWZ i w ofercie, to istotnie
umowa byłaby, wświetle art. 387 § 1 k. c., nieważna, jako umowa oświadczenie
niemożliwe. Istotąsporu jest jednak to, czy istniejąprzeszkody do zawarcia umowy z
określeniem nowego terminu wykonania zamówienia. Istotnie,żaden przepis ustawy
nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia na etapie
po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie
oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany. W ocenie Sądu Okręgowego
trafnie wskazał Zespół Arbitrów,że podstawęzmiany terminu wykonania zamówienia
może stanowićart. 144 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi,że zakazuje sięzmian
postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian
wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw chwili zawierania
umowy lub zmiany te sąkorzystne dla zamawiającego. Uznaćnależy,że nie ma
przeszkód do tego, aby przepis ten zastosowaćodpowiednio po wyborze oferty a
jeszcze przed podpisaniem umowy. Jeżeli bowiem można, w sytuacjach
szczególnych, o których mowa w ww. przepisie, zmienićpostanowienia umowy już
zawartej, to wydaje się,że tym bardziej można zmienićprawa i obowiązki strony
przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Oczywiście
będzie to dopuszczalne tylko wtedy, gdy koniecznośćwprowadzenia zmian wynika z
okoliczności, których nie można było przewidziećw czasie finalizowania prac nad
projektem umowy albo zmiany sąkorzystne dla zamawiającego" .
8) Przechodząc z kolei do wykazania,że Zamawiający nie ma racji twierdząc, iżpo dniu
31 stycznia 2009 r. nie można zawrzećważnej umowy, koniecznych jest kilka uwag
dotyczących jednostek samorządu terytorialnego (j.s.t.), w tym samorządu
województwa w szczególności, a także wskazanie istoty usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Na mocy art. 1 ustawy z dnia 24 lipca 1998 r. o wprowadzeniu zasadniczego
trójstopniowego podziału terytorialnego państwa (Dz. U. Nr 96, poz. 603 z późn. zm.)
"Z dniem 1 stycznia 1999 r. wprowadza sięzasadniczy trójstopniowy podział
terytorialny państwa" (ust. 1) oraz „Jednostkami zasadniczego trójstopniowego
podziału terytorialnego państwa są: gminy, powiaty, i województwa" (ust. 2). Jednym
z utworzonych z dniem l stycznia 1999 r. województw, na mocy art. 2 ust. 1 pkt 12
ww. ustawy było województwośląskie. Jednostki zasadniczego trójstopniowego
podziału terytorialnego państwa (gminy, powiaty i województwa) to inaczej jednostki
samorządu terytorialnego (np. art. 2 ust. 3 ww. ustawy, czy teżart. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz.
1590 z późn. zm.) zgodnie z którym "Ustrój województwa jako jednostki samorządu
terytorialnego określa (...)"). Tak więc Zamawiający jest jednostkąsamorządu
terytorialnego, a do takich jednostek (pomijając w tym miejscu gminy) miał
zastosowanie przepis art. 134 ust. 1 uchylonej jużustawy z dnia 26 listopada 1998 r.
o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 z późn. zm.), zgodnie z
którym "Bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu terytorialnego wykonuje
bank wybrany przez organ stanowiący danej jednostki w trybie określonym w
przepisach o zamówieniach publicznych". Oznaczało to,że pierwszy bank do
wykonywania obsługi bankowej budżetu województwa, województwo musiało wybrać
zgodnie z obowiązującąwówczas ustawąz dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach
publicznych, której art. 73 stanowił (stan na dzień1 stycznia 1999 r.),że "Umowy w
sprawach zamówieńpublicznych nie mogąbyćzawierane na czas nieoznaczony.
Zawarcie umowy na czas dłuższy niż3 lata wymaga wcześniejszej zgody Prezesa
Urzędu". Zmieniły sięprzepisy o finansach publicznych i przepisy w sprawie
bankowej obsługi budżetu j.s.t. Obowiązujący dziśprzepis, to przepis art. 195 ust. 1
ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104
z późn. zm.), zgodnie z którym "Bankowąobsługębudżetu jednostki samorządu
terytorialnego wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w przepisach o
zamówieniach publicznych". Zaśprzepis ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
stanowi,że "Umowęzawiera sięna czas oznaczony" (art. 142 ust. 1), "Zamawiający
może zawrzećumowę, której przedmiotem sąświadczenia okresowe lub ciągłe, na
okres dłuższy niż4 lata (...)" (art. 142 ust. 2), ,,Jeżeli wartośćzamówienia, o którym
mowa w ust. 2, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający, w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania,
zawiadamia Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż4 lata,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne" (art. 142 ust. 3), przy czym "Przepisu ust. 3
nie stosuje sięw przypadku umów rachunku bankowego, jeżeli okres umowy nie
przekracza 5 lat" (art. 142 ust. 4 pkt 2).
Co wynika z powyższych przepisów? Tyle,że Zamawiający, jako jednostka
samorządu terytorialnego powstała w dniu 1 stycznia 1999 r., do wykonywania
bankowej obsługi budżetu miała (co np. nie dotyczyło gmin) i nadal ma obowiązek
dokonywaćwyboru banku z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych,
a ponadto – i to jest najistotniejsze –że każdorazowy wybór banku mógł być
dokonany wyłącznie na czas określony, gdyżżaden przepis ustawy o zamówieniach
publicznych ani ustawy – Prawo zamówieńpublicznych ani ustawy o finansach
publicznych nie przewidywał dla bankowej obsługi budżetu j.s.t. zawierania umów na
czas nieoznaczony.
9) Należy z kolei zauważyć,że przedmiotem bankowej obsługi budżetu j.s.t, jestświadczenie ciągłe, co w szczególności oznacza,że usługa ta musi byćwykonywana
na rzecz Zamawiającego w sposób nieprzerwany – nie może byćżadnej przerwy wświadczeniu bankowej obsługi budżetu j.s.t. Z drugiej strony (art. 195 ust. 1 ustawy o
finansach publicznych), bankowa obsługa budżetu j.s.t. nie może byćw tym samym
czasie wykonywana przez więcej niżjeden bank. Oznacza to,że z dniem, w którym
wygasa poprzednia umowa z bankiem na obsługębudżetu (a dokładniej wygasaświadczenie usługi na podstawie poprzedniej umowy, co w praktyce oznacza ten sam
dzień), musi byćnie tylko zawarta nowa umowa z wybranym bankiem, ale bank ten
musi rozpocząćświadczenie usługi natychmiast, bez jakiejkolwiek przerwy, po
wygaśnięciu poprzedniej umowy.
W powyższym kontekście należy zwrócićuwagęna następujące fakty. Poprzednia
umowa bankowej obsługi budżetu Zamawiającego wygasała w dniu 31 stycznia 2009
r. Nie jest istotne na jaki okres Zamawiający zamierzał, zanim jeszcze wszczął
postępowanie, zawrzećnowąumowę– na 3, 4 czy 5 lat. Istotne jest cośinnego:
Zamawiający obowiązany był jednoznacznie określićdzień, w którym wybrany bank
powinien rozpocząćświadczenie bankowej obsługi budżetu Zamawiającego. Nie
mógł to byćdzieńwcześniejszy niż31 stycznia 2009 r., gdyżwówczas w pewnym
okresie (byćmoże nawet krótkim) Zamawiający dopuszczałbyświadczenie bankowej
obsługi budżetu przez dwa banki, co jest niemożliwe. Nie mógł to byćtakże dzień
późniejszy niż31 stycznia 2009 r. (pomijając,że dniem tym była akurat sobota), gdyż
wystąpiłaby przerwa w wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Zamawiającego, a
ponadto Zamawiający naraziłby sięna uzasadniony zarzut dzielenia zamówienia na
części, gdyżna pewien okres, dla zapewnienia ciągłości obsługi, musiałby udzielić
jakiemuśbankowi zamówienia z wolnej ręki. Czy natomiast przewidując,że może
nastąpićopóźnienie w rozpoczęciuświadczenia usługi przez bank (np. wskutek
wniesienia protestów i odwołań) w stosunku do dnia 31 stycznia 2009 r.,
Zamawiający mógł inaczej określićokres wykonywania bankowej obsługi, np. przyjąć,że bankowa obsługa budżetu będzieświadczona przez ustalony okres (w
miesiącach) od zawarcia umowy (od udzielenia zamówienia)? Mógł (wielu
zamawiających tak podaje termin wykonania zamówienia), jednak należy zwrócić
uwagę,że zawarcie umowy na wykonywanie bankowej obsługi budżetu j.s.t, musi
nastąpićprzed dniem rozpoczęciaświadczenia, co związane jest z koniecznością
przygotowaniem siębanku do wykonywania w szczególności obsługi rachunków
Zamawiającego oraz instalacji u Zamawiającego sytemu informatycznego banku do
wykonywania tej obsługi (z przeszkoleniem pracowników włącznie), a zatem zawarcie
w ogłoszeniu o zamówieniu informacji "x miesięcy od udzielenia zamówienia" byłoby
tyleżmylące, co niezgodne z prawdą. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, seria S. Sformalizowany
formularz ogłoszenia (druk FS-2) w sekcji II pkt II.2 nie dajeżadnej możliwości
wskazania rzeczywistego okresu wykonywaniaświadczenia, jak tylko przez
wskazanie terminu rozpoczęcia i zakończenia. Podanie okresu (w dniach lub
miesiącach) jest podaniem okresu od "od udzielenia zamówienia", czyli zawarcia
umowy, a nie okresuświadczenia usługi. Zapis dokładnie taki sam jak w ogłoszeniu
musiał byćzawarty w SIWZ, gdyżnie może byćróżnicy w określeniu terminu
wykonania zamówienia w ogłoszeniu i SIWZ. Zamawiający, chcąc byćprecyzyjnym,
wskazał – i słusznie – konkretne daty.
10) Skoro Zamawiający zdecydował sięna wskazanie konkretnych dat, to nie miał innej
możliwości niżokreślenie dnia 31 stycznia 2009 r. jako dnia rozpoczęcia
wykonywania bankowej obsługi budżetu. Należy zadaćzatem pytanie: czy
Zamawiający miałświadomość,że termin ten może zostaćprzesunięty? Oczywiście,że tak. W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja IV, pkt IV.3.7) oraz w SIWZ (częśćXIV)
Zamawiający przyjął,że termin związania ofertąwynosi 60 dni. Skoro pierwotny
termin składania ofert został wyznaczony na dzień9 grudnia 2008 r., to Zamawiający
ustalając 60-cio dniowy termin związania ofertązakładał,że zawarcie umowy może
nastąpićnawet w dniu 7 lutego 2009 r., a więc po upływie terminu wskazanego w
ogłoszeniu. Co więcej, dwukrotnie przedłużając termin składania ofert, Zamawiający
ustalił ostatecznie termin ten na dzień29 grudnia 2009 r., a zatem dopuścił zawarcie
umowy nawet w dniu 27 lutego 2009 r. Oznacza to,że wskazanie daty rozpoczęcia
wykonywania usługi na dzień31 stycznia 2009 r. wynikało wyłącznie z faktu,że w
dniu tym wygasała poprzednia umowa, a nieże jest to termin bezwzględnie
wymagany, nie podlegający zmianie, lecz raczej termin orientacyjny, co najwyżej
pożądany (by posłużyćsięnomenklaturą"starej" ustawy o zamówieniach
publicznych).
11) Zamawiający był konsekwentny, co Zamawiającemu należy wyłącznie poczytaćna
plus. Skoro w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał dzień31 stycznia 2009 r. jako dzień
początkowy wykonywaniaświadczenia, to ten sam dzieńwskazał w części III SIWZ
określając przedmiot zamówienia, w części IX SIWZ określając termin wykonania
zamówienia, oraz w części XXIII pkt l SIWZ określając istotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy i w
formularzu ofertowym, w pkt 7. Czy wynika z tego,że dzień31 stycznia 2009 r. został
wskazany przez Zamawiającego jako jeden jedyny dzień, w którym musiało się
rozpocząćwykonywanieświadczenia? Nie. Należy bowiem zauważyć,że
przypisywanie przez Zamawiającego Odwołującemu, iżskładając ofertęzaoferował
wykonywanie zamówienia począwszy tylko i wyłącznie od dnia 31 stycznia 2009 r.
pozostaje w sprzeczności z zasadąwyrażonąwart. 65 § 1 k.c., zgodnie z którą
oświadczenie woli (a jest nim oferta – art. 66 § l k.c.) "należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje". Nie ulega więcżadnej wątpliwości,że zgodnie
z przyjętymi przez banki zwyczajami, składając oferty w postępowaniach na obsługę
bankowąbudżetu j.s.t. nie kierująsięwskazanym przez zamawiającego dniem
rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia, mając pełnąświadomość,że umowa może
byćzawarta po upływie tego dnia w związku z różnymi okolicznościami, które mogą
zajśćw toku postępowania. Co więcej. Do ustalenia charakteru zobowiązania banku
zawartego w ofercie, w sytuacji gdy termin wykonania (rozpoczęciaświadczenia) nie
jest kryterium oceny ofert, a został ustalony przez zamawiającego w istotnych dla
stron postanowieniach, które zostanąwprowadzone do umowy, należy posiłkowo
miećna uwadze także przepis art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym "W umowach należy
raczej badaćjaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej
dosłownym brzmieniu". Należy więc zapytać: czy zgodnym zamiarem Zamawiającego
określającego istotne postanowienia umowy i Odwołującego, jak i każdego innego
banku składającego ofertę, było zawarcie umowy w takim terminie, byświadczenie
usługi rozpoczęło siędokładnie w dniu 31 stycznia 2009 r., czy raczej – mając na
uwadze charakter usługi – zawarcie umowy w takim terminie, by nie było przerwy w
wykonywaniu bankowej obsługi budżetu Zamawiającego, a kończyła sięona w dniu
31 stycznia 2013 r.? Zdecydowanie należy opowiedziećsięza drugim rozumieniem
zamiaru stron.
12) Za wadępostępowania – choćZamawiający nawet o tym nie wspomina – nie można
uznaćprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, gdyż
takiego naruszenia w postępowaniu nie było. W postępowaniu na bankowąobsługę
budżetu j.s.t. wykonawcami mogąbyćtylko banki. Banki – jako profesjonaliści – z
jednej strony doskonale zdająsobie sprawęz tego,że bankowa obsługa budżetu j.s.t.
musi byćprowadzona, przez ten lub inny bank, w sposób nieprzerwany, a z drugiej,że z różnych powodów data rozpoczęcia wykonywania tej usługi może byćróżna od
daty wskazanej pierwotnie przez Zamawiającego. Wżaden sposób okoliczności te
nie wpływająna treśćofert banków je składających, tj. na oferowane wysokości opłat
i prowizji z tytułu poszczególnych czynności bankowych, ani na oferowanąwysokość
oprocentowania depozytów, lokat, czy kredytu w rachunku bieżącym. Wżaden
sposób nie wpływająone także na decyzjębanku o ewentualnym złożeniu lub
niezłożeniu oferty w postępowaniu. A zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia
wykonywania usługi nie jest okolicznością, która uniemożliwiłaby jakiemuśbankowi
wzięcie udziału w postępowaniu, jak mogłoby to miećmiejsce przy zmianie w toku
postępowania np. warunków udziału w postępowaniu lub zmianie opisu przedmiotu
zamówienia. A zatem upływ terminu rozpoczęcia wykonywania usługi także nie może
byćtraktowany jako wada postępowania (polegająca na prowadzeniu postępowania
bez zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji).
13) Jaki wpływ, a nadto czy istotny, może miećna sytuacjęfinansowąOdwołującego
późniejsze rozpoczęcieświadczenia usługi? Otóżżaden. Późniejsze rozpoczęcie
wykonywaniaświadczenia teoretycznie oznacza,że z tytułu wykonywania
poszczególnych czynności bankowych Odwołujący nie uzyska wynagrodzenia za
okres, w którym usługa nie była wykonywana. To prawda, ale prawdąjest równieżi
to,że Odwołujący nie ponosi w tym okresie kosztów. Jednak tylko "teoretycznie",
gdyżw sytuacji, gdy Odwołujący – podobnie jak większośćbanków, które złożyły
oferty w postępowaniu – zaoferował Zamawiającemu wykonywanie wszystkich
czynności nieodpłatnie, poprzestając na przychodzie z tytułu możliwości
dysponowaniaśrodkami finansowymi Zamawiającego (tj. różnicy pomiędzy
przychodem z zainwestowanychśrodków Zamawiającego, a odsetkami wypłacanymi
Zamawiającemu), pokrywającym wszystkie koszty i dającym godziwy zysk, powyższe
rozważanie jest bezprzedmiotowe. Z tego samego powodu jest ono także
bezprzedmiotowe z punktu widzenia Zamawiającego, gdyżnie ma wpływu na
ponoszone przez niego wydatki, bowiem Zamawiający w ogóle ich nie ponosi.
14) Jak wskazywano w orzecznictwie części Zespołów Arbitrów, Sądów Okręgowych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli upłynął termin rozpoczęciaświadczenia, to umowę
można było zawrzećnp. w oparciu o przepis art. 144 ust. 1 (przed nowelizacjąustawy
z dnia 4 września 2008 r.) rozumując analogicznie, jak rozumował Sąd Okręgowy w
Nowym Sączu (przytoczony wyżej fragment postanowienia Sądu). Inna możliwość
wynikała (także przed nowelizacjąustawy z dnia 4 września 2008 r.) z przepisu art.
140 ust. 2, który dopuszczał zmianęsposobuświadczenia przed zawarciem umowy w
okolicznościach określonych tym przepisem. Z dniem 24 października uchylony został
przepis art. 140 ust. 2, a przepis art. 144 ust. 1 uzyskał istotnie odmiennątreść.
Należy wszak zwrócićuwagę,że nowe brzmienie art. 144 ust. 1 wynika z zastrzeżeń
Komisji Europejskiej dotyczących zmiany umowy w sytuacji, gdy jest to korzystne dla
zamawiającego, a także w sytuacji, gdyby doszło do zwiększenia wielkości lub
zakresu zamówienia (art. 1 pkt 40 projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw, oraz uzasadnienie projektu,
druk sejmowy Nr 471). Ostatecznie uchwalony tekst art. 144 ust. 1 nowelizacji ustawy
różni sięod przedłożenia rządowego i choćwydaje byćsiębardziej "przyjazny" dla
zamawiających, to jednak nie może miećzastosowania do zmiany postanowień
zawartej umowy w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, w
przypadku późniejszego zawarcia umowy. Przepis dopuszcza zmianępostanowień
zawartej umowy w sytuacji, gdy ,,zamawiający przewidział możliwośćdokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz gdy określił warunki takiej zmiany". Pomijając interpretacjęprzepisu
art. 144 ust. 1 i ewentualne zastosowanie do niego interpretacji takiej, jaką
zastosował SO w Nowym Sączu, warunki zmiany, o których mowa w przepisie,
musządotyczyćzmiany postanowieńzawartej umowy. Możliwe jest określenie
warunku, pod którym nastąpiłaby zmiana umownego terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia, ale warunkiem takiej zmiany – w sytuacji, gdy odnosi sięon do już
zawartej umowy – nie może byćopóźnienie zawarcia umowy, skoro umowa już
została zawarta. Innymi słowy, zamawiający nie może w SIWZ napisać: "dopuszcza
sięzmianęokreślonego w zawartej umowie terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia w przypadku, gdy umowa zostanie zawarta w terminie późniejszym niż
określony w SIWZ". Lub jeszcze inaczej: zmiana jużokreślonego w umowie terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia nie może zależećod tego, kiedy umowa została
zawarta. Sam termin rozpoczęcia realizacji zamówienia może zależećod terminu
zawarcia umowy, ale jego zmiana jużnie. A ponieważprzepis art. 144 ust. 1 mówi o
zmianie postanowieńzawartej umowy, nie zaśo zmianie postanowieńumowy (jak to
miało miejsce w stosunku do sposobu spełnieniaświadczenia w uchylonym art. 140
ust. 2), zatem niemożnośćokreślenia warunku, pod którym mogłaby nastąpićzmiana
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia oznacza,że nie można w tej sytuacji
zastosowaćinterpretacji, jakązastosował SO w Nowym Sączu. Tymczasem
odnosząc siędo art. 144 Zamawiający pisze .Aktualne brzmienie tego przepisu
wyklucza takąmożliwość, jeśli zamawiający nie umieścił stosownych zapisów w
ogłoszeniu lub SIWZ – a z tąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu". Należy zatem zauważyć,że istotnie Zamawiający nie zawarł ani w
ogłoszeniu ani w SIWZ "stosownych zapisów", co jednak, jak zostało wyżej
wykazane, nie mażadnego znaczenia, gdyżi tak nie mógł ich zawrzećw ogłoszeniu
lub w SIWZ. Nie ten przepis bowiem i nie te postanowienia dająmożliwośćzawarcia
ważnej umowy, ale przesłanki wskazane wyżej.
15) Odwołujący oferował rozpoczęcie wykonywaniaświadczenia od dnia 31 stycznia 2009
r., z czego jednak nie wynika,że nie był (i nie jest dalej) gotowy wykonywaćbankowej
obsługi budżetu Zamawiającego od dnia późniejszego. Nie powtarzając argumentów
podniesionych wyżej,świadczących o woli Odwołującego zawarcia umowy iświadczenia usługi, należy jedynie dodać,że Odwołujący złożył ofertęz terminem
związania do dnia 27 lutego 2009 r.,że przystąpił w dniu 26 stycznia 2009 r. do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez ING BankŚląski
S.A. mającświadomość,że ostateczne rozstrzygnięcie protestu nastąpi po dniu 31
stycznia 2009 r., orazże w dniu 17 lutego 2009 r. przedłużył termin związania swą
ofertąoraz przedłużył ważnośćwadium. Z kolei o woli zawarcia przez
Zamawiającego umowy w terminie późniejszym, z datąrozpoczęciaświadczenia
usługi późniejsząniż31 stycznia 2009 r., oprócz argumentów wskazanych wyżej,świadczy choćby to,że dwukrotnie, po raz pierwszy na okres jednego miesiąca,
udzielił Odwołującemu zamówienia z wolnej ręki zakładając,że po upływie tego
okresu zawrze umowęz terminemświadczenia usługi do dnia 31 stycznia 2013 r. Z
drugiej strony zawierając umowę"na styk" (także koleją) udowodnił,że bankowa
obsługa budżetu musi byćświadczona nieprzerwanie. Należy także zauważyć,że
termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, więc nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze wskazane wyżej przez Odwołującego argumenty przeciwko unieważnieniu
postępowania na mocy przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, poparte przywołanym
orzecznictwem, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Istotąpostępowania o udzielenie zamówienia jest, jak nawet sama nazwa to wskazuje,
dążenie do udzielenia zamówienia, a nie unieważnienie postępowania. Skoro nie ma
przeszkód do zawarcia ważnej umowy, a zdaniem Odwołującego zostało to wyżej wykazane,
to niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający unieważniając postępowanie de facto uchyla się
od zawarcia umowy. Działanie to jest tym bardziej niezrozumiałe,że Odwołujący wyraża
gotowośćzawarcia umowy, a zaoferowane warunki wykonywania bankowej obsługi budżetu
Zamawiającego sądla Zamawiającego nie tylko korzystne (najkorzystniejsze ze wszystkich
zaoferowanych w postępowaniu), ale nad wyraz korzystne, gdyżOdwołujący tak skalkulował
parametry swej oferty, by sam uzyskując godziwy zysk, daćZamawiającemu najwyższe
możliwe oprocentowanie rachunków i lokat, jakiegożaden inny bank praktycznie zaoferować
nie jest w stanie. Z kolei wszystkie dotychczasowe działania Zamawiającego (z wyjątkiem
unieważnienia postępowania) wskazują,że termin 31 stycznia 2009 r. można zmienićtak,
aby zawrzećważnąumowę, a postępowanie nie jest obarczoneżadnąwadą, tym bardziej
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W tej sytuacji wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania jest zasadny. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyżjego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a unieważniając postępowanie Zamawiający
pozbawia Odwołującego uzyskania zamówienia.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne sprawy nie
sąsporne – strony przyznają, iżwedług ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot zamówienia, tj. usługa obsługi bankowej budżetu województwa miała
byćwykonywana w terminach od 31.01.2009 r. do 31.12.2013. Bezsporne jest również, iż
zamawiający ostatecznie rozstrzygnął protest dotyczący czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty jużpo upływie dnia wskazanego jako początek wykonywania umowy.
Natomiast strony odmiennie oceniająkonsekwencje prawne zaistniałych okoliczności oraz
wywodząz powyższego różne skutki prawne. W ocenie zamawiającego konieczne jest w
takiej sytuacji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jako prowadzącego do
zawarcia umowy nieważnej na podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego. Wykonawca zaś
dowodzi braku w ustawie podstaw prawnych dla unieważnienia postępowania w oparciu o
tego typu uzasadnienie faktyczne oraz podnosi możliwośćzawarcia umowy z inaczej
określonymi terminami realizacji.
Skład orzekającego Izby, rozpatrując argumenty stron, podzielił stanowisko odwołującego,
poparte szeregiem wymienionych w opisie stanu faktycznego wyroków KIO i sądów
okręgowych, co do interpretacji dyspozycji art. 93 ust. 2 pkt 7 Pzp, który posłużył jako
podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W odniesieniu do powyższego stwierdzićnależy, iżwedług powołanego przepisu unieważnia
siępostępowanie, gdy obarczone jest (to postępowanie) wadąskutkującąniemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazuje
odwołujący wślad za powoływanym orzecznictwem, przesłanka unieważnienia
postępowania pomieszczona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa sięz koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) – w odróżnieniu od wady, którąmożna przypisaćumowie. I po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Naruszenia przepisów dotyczących postępowania, które skutkują
nieważnościąumowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art.
146 ustawy. Innych wad postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy
ustawa nie przewiduje. Wyrażone w ust. 1 art. 146 ustawy zastrzeżenie zastosowania
odrębnych przepisów oznacza,że w innych regulacjach mogły zostaćprzewidziane
odmienne przesłanki nieważności umowy – nie wymienione w ustawie oraz nie związane z
naruszeniem przepisów ustawy stosowanych w trakcie postępowania. Tego typu przesłanką
jest np. nieważnośćumowy na podstawie art. 387 § 1 Kc, która z pewnościąnie może zostać
zakwalifikowana jako wada postępowania.
W związku z powyższym stwierdzićnależy, iżwystąpienie wady samej umowy powodujące
jej nieważnośćna podstawie odrębnych przepisów, a nie w związku z wystąpieniem wady
postępowania skutkującej nieważnościąumowy (art. 146 ust. 1 pkt 1-7 ustawy), nie wypełnia
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp i nie uprawnia do jego zastosowania. Natomiast
twierdzenie, iżwada umowy wynikająca z odrębnych przepisów oznacza jednoczenie wadę
postępowania, jest wświetle powyższych rozważańbłędne i co najwyżej, może być
traktowane jako nie do końca trafny skrót myślowy.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia stanowi zobowiązanie do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia, z którego zwolnićmoże jedynie zajście wskazanych w
ustawie lub odrębnych przepisach okoliczności. Z powyższym związana jestścisła
interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania wyliczonych enumeratywnie w art. 93
ust. 1 pkt 1-7 ustawy. W przypadku niemożliwości ich zastosowania i jednoczesnym
wystąpieniu sytuacji, w której zamawiający uchyla sięod zawarcia umowy z powodu
wystąpienia z jego nawet nieumyślnej winy, takiej sytuacji, w której zawarcie ważnej umowy
stało sięniemożliwe, zamawiający powinien liczyćsięze wszelkimi konsekwencjami nie
wywiązania sięz zobowiązania (do zawarcia umowy) lub doprowadzenia do sytuacji, w której
wywiązanie sięz zobowiązania stało sięniemożliwe. Na przykład o ile można spodziewać
się,że próba sądowego przymuszenia do zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa,
nieskuteczna, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo poniesienia przez zamawiającego
odpowiedzialności odszkodowawczej na rzecz wykonawcy, który mógł liczyćna zawarcie
umowy, do którego z winy zamawiającego nie doszło.
Przede wszystkim, w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym przypadku nie
doszło do powstania sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Zamawiający wcale nie stoi przed alternatywązawarcia nieważnej umowy „z
datąwsteczną” albo złamania przepisów ustawy, które w jego opinii mająmu odmienne
działanie uniemożliwiać(art. 87 ust. 1 i art. 140 ust. 1). Wświetle obowiązujących przepisów,
zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iż
termin oznaczony jako dzieńrozpoczęcia wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu
województwa jużupłynął, jest możliwe i dopuszczalne.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżart. 140 ust. 3 przewiduje sankcjęnieważności
umowy w stosunku do jej części wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia
określony w siwz, natomiast brak takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia. Sytuacjętakąnależy rozpatrywaćwświetle ewentualnego naruszenia normy
art. 140 ust. 1 ustawy, który stanowi, iżzakresświadczenia wynikający z umowy jest
tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie. Następnie zaśodnieśći
zbadaćwagęi stopieńnaruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ustawy, tj. zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, do których naruszenie art. 140 ust. 1 może
prowadzić.
Wagęnaruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ich
wpływu na wynik postępowania należy rozpatrywaćindywidualnie, w kontekście
specyficznych okoliczności każdej sprawy. W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia
umowy naświadczenie usług ciągłych w okresie krótszym niżbył przewidywany nie dochodzi
do ograniczenia zakresuświadczeńani tym samym, do naruszenia zasad konkurencji.
Zakresświadczeńze strony wykonawcy w ich aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony
– bank zobowiązany jest do wykonywania wszystkich usług wymaganych w siwz, do których
zobowiązał sięw ofercie. Nie zostaje zmieniony równieżzakresświadczeńfinansowych
zamawiającego wynikających z realizacji i rozliczenia umowy. Cena podana w ofercie i
wyliczona na podstawie wymagańsiwz, nie jest cenąktórązamawiający będzie musiał
zapłacićczy w rzeczywistości zapłaci w wyniku wykonania i rozliczenia umowy, ale jest to
cena służąca do porównania ofert, której elementy składowe następnie posłużądo
wyliczenia zapłaty za rzeczywiście wykonywane usługi. W omawianym przypadku nie mamy
do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym z cały okres wykonywania usług, co mogłoby
powodować, iżze względu naścisłe związanie zapłaty z czasem obowiązywania umowy,
każda zmiana okresuświadczenia niejako automatycznie powinna zostaćuznana za zmianę
jego zakresu. Przeciwnie, w związku ze sposobem określeniaświadczeńpieniężnych
zamawiającego za poszczególne elementy usług bankowych, możliwe jest wyliczenie i
zapłacenie wynagrodzenia umownego z tytułu wykonywanychświadczeńbanku bez
konieczności dokonywania wyjaśnieńczy prowadzenia negocjacji w sprawie oferty nawet w
przypadku późniejszego rozpoczęciaświadczeńniżbył przewidywany w siwz.
Reasumując, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu możliwe
jest zawarcie ważnej umowy w spawie zamówienia, z oznaczeniem terminu wykonywaniaświadczeń- taj jak postuluje odwołujący - od dnia jej zawarcia.
Izba pozostawiła poza zakresem rozpoznania zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy.
Ewentualne naruszenie tego przepisu przez zamawiającego nie ma wpływu na wynik
postępowania – o legalności czynności unieważnienia postępowania decyduje rzeczywiste
wystąpienie przesłanek dokonania czynności, a nie jakośći zakres jej uzasadnienia.
W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlega oddaleniu na podstawie art. 191
ust. 1 a ustawy, według którego Izba uznaje odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy mające wpływ na wynik postępowania – ustawodawca nie przewidział możliwości
zaskarżania naruszeńprzepisów innych niżwyżej wymienione.
Na marginesie rozważańwskazaćnależy, iżzgodnie z art. 191 ust. 5 ustawy Krajowa Izba
Odwoławcza nie może nakazaćzawarcia umowy w sprawie zamówienia. Ryzykiem i sprawą
zamawiającego jest podjęcie decyzji, co do uchylenia sięod zawarcia umowy pomimo braku
formalnego unieważnienia postępowania, przyświadomości konsekwencji prawnych
związanych z tego typu zaniechaniem.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
