rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 334/09
KIO/UZP 334/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,
50–203 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Świdnicy,
pl. Grunwaldzki 14, 58–100 Świdnica protestu z dnia 11 lutego 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,
50–203 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Świdnicy,
pl. Grunwaldzki 14, 58–100 Świdnica protestu z dnia 11 lutego 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM
Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203
Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby
Sądu Rejonowego w ZąbkowicachŚląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
numerem 2008/S 182-241339.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Skanska S.A.) oraz wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, 24 ust. 1 pkt 10,
art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp
i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku której nastąpi odrzucenie oferty
Skanska S.A., przywrócenie Odwołującego siędo postępowania i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej lub w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądań- unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że Zamawiający, na skutek pytańjednego z
wykonawców udzielił odpowiedzi, iżwykonawcy winni wskazaćw składanej ofercie
informacjęo rodzaju oferowanego systemu okablowania strukturalnego - tak odpowiedźz
dnia 14 października 2008 r. ("Zamawlający oczekuje od wykonawców, aby w ofercie
składanej przedłożyli informacjęjaki system okablowania strukturalnego oferują”). Skanska
S.A. w złożonej ofercie nie wskazała Zamawiającemu takiej informacji, a zamieściła w ofercie
certyfikaty dla: p. Ryszarda Chabira - certyfikowanego instalatora systemu okablowania
strukturalnego systemu Emiter Net, firmy Netline Group Sp. z o.o. - Instalatora system R&M,
p. Jarosława Jandzińskiego - certyfikowanego instalatora systemu CobiNet. Zamawiający,
uwzględniając zarzuty Odwołującego się, zawarte w treści przystąpienia do protestu
wniesionego przez Skanska S.A., skierował do Skanska S.A. wezwanie do wyjaśnienia, jaki
rodzaj systemu okablowania strukturalnego wykonawca oferuje. W odpowiedzi na wezwanie
Skanska S.A. przyznała, iżw ofercie nie wskazała takiej informacji (odpowiedź-"nie jesteśmy
w stanie podaćkonkretnego miejsca w ofercie, w którym byłaby ona zawarta"). Jednocześnie
zaznaczyła, iżokolicznośćta nie mażadnego wpływu na zakres prac do wykonania w
ramach zamówienia, a także nie wpływa na cenę. Wskazała także, iżjeśli Zamawiający tego
wymaga, podaje CobiNet jako producenta systemu, w oparciu o który wykonana przedmiot
zamówienia. Zamawiający mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 19
stycznia 2009 r., "poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, a
mianowicie: wskazano jednoznacznie częśćoferty, w której Wykonawca wskazał system
okablowania strukturalnego EmiterNet", na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżdokonując wykładni przedmiotowego przepisu,
należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, iżwarunkiem dokonania poprawienia jest
zaistnienie omyłki w treści oferty, a więc zamieszczenie przez wykonawcęw ofercie treści,
która jest niezgodna z postanowieniami SIWZ. W niniejszym przypadku Skanska S.A. nie
zawarła w ofercie treści (treśćta nie istnieje), która mogłaby byćpoprawiona. W rezultacie
dokonanej czynności, Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, lecz uzupełnienia oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie daje podstawy do uzupełnienia ofert o brakującą
treść. Ten cel pozwala osiągnąćinstytucja uzupełniania oferty przewidziana w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Norma zawarta w tym przepisie, nie pozwala jednak Zamawiającemu na
wzywanie wykonawcy do uzupełniania informacji w przedmiotowej sprawie, z uwagi na
okoliczność, iżZamawiający nie zawarł informacji o konieczności złożenia oświadczenia o
rodzaju oferowanego systemu w treści ogłoszenia i SIWZ, a w dokonanej w toku
postępowania modyfikacji SIWZ.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje na wyjaśnienie znajdujące sięw uzasadnieniu do
ostatniej zmiany ustawy Pzp, z którego wynika jakiego rodzaju omyłki mogąbyćpoprawiane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tezązawartąw komentarzu do ustawy,
przywołanym przez Zamawiającego, w uzasadnieniu dokonania poprawienia treści oferty,
zmiana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodowaćznaczącej ingerencji w
treśćoferty. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z takąingerencją, bowiem
prowadzi ona do wytworzenia nowej treści oferty. W dalszej części komentarza autorzy
stwierdzają, iż"dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty." W niniejszym
przypadku z zachowania firmy Skanska S.A. nie można wywieśćwniosku, iżmiała ona
zamiar złożenia oferty zgodnej z treściąSIWZ. Sam wykonawca stwierdził bowiem w piśmie
wyjaśniającym, iżnie działał w takim zamiarze, ponieważuznał tąokolicznośćza mało
istotnądla postępowania, z uwagi na przeniesienie zagadnienia rodzaju stosowanego
systemu, na etap realizacji zadania.
Odwołujący sięzauważa, iżto nie Zamawiający wykonawcy, lecz wykonawca
Zamawiającemu, miał wskazaćrodzaj oferowanego systemu. Dodatkowo co istotne,
działanie Zamawiającego, w tym zakresie, było sprzeczne także z wyjaśnieniami udzielonymi
przez Skanska S.A., zawartymi w piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r., w którym wykonawca
wyjaśnił, iżjeśli Zamawiający tego wymaga, wskazuje system CobiNet jako system, w
oparciu o który wykona przedmiot zamówienia. Zamawiający, w rezultacie otrzymanych
wyjaśnień, dokonał poprawienia oferty Skanska S.A., przyjmując iżSkanska S.A. oferuje
system producenta EmiterNet, a więc odmienny od wskazanego w wyjaśnieniu. Całość
zachowańZamawiającego i wykonawcy w tym zakresie jest nieuprawnionym uzgadnianiem
treści oferty, co wświetle postanowieńart. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Dokonana, na skutek poprawy omyłki, zmiana jest zmianąistotną, w rozumieniu przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana ta powoduje bowiem koniecznośćdokonywania dalszych
czynności - wymaga wykazania, uwzględniając postanowienia art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
równoważności oferowanego systemu CobiNet, czy teżEmiterNet z systemem opisanym w
SIWZ.śaden z powyższych systemów okablowania strukturalnego, jak równieżsystem
producenta R&M, którego dokumenty zostały wskazane w ofercie Skanska S.A., nie spełnia
wymogów zawartych w projekcie wykonawczym. Zgodnie z odpowiedzią, zawartąw pliku
"wyjaśnienia_do_siwz_4.pdf" pkt.5, "każde gniazdo RJ45 musi byćwyposażone w przesłonę
przeciwkurzową, zamocowanąsprężyście, w pełni zintegrowanąz gniazdem, która nie tylko
chroni wnętrze przez przedostawaniem sięzanieczyszczeńale stanowi wskaźnik
prawidłowego podłączenia kabla. Ponadto ruchoma przesłona powinna czyścićwszystkie
styki gniazda podczas każdego wpięcia/wypięcia kabla krosowego sprowadzając potencjalne
prace konserwatorskie do absolutnego minimum." Opisane w projekcie wykonawczym
rozwiązanie spełnia, w opinii Odwołującego się, jedynie gniazdo firmy Molex. Wykonawca
Skanska S.A. nie wskazała w składanej ofercie, zgodnie z treściąart. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
na czym polega równoważnośćoferowanych systemów z systemem opisanym w SIWZ.
Dopiero, na etapie postępowania protestacyjnego wykonawca przytacza argumenty o
równoważności oferowanych rozwiązań, co jednak winno nastąpićw treści składanej oferty.
CałośćdziałańZamawiającego w powyższym zakresie, nosi znamiona naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w
sposób nieuprawniony różnicuje pozycjęwykonawców, dokonując uzgodnienia treści oferty z
jednym z wykonawców. Zdaniem odwołującego się, powyższe działanie oznaczaćbędzie w
przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, nieważnośćumowy z uwagi na
zaistnienie przesłanek opisanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący się, składając ofertęw przedmiotowym przetargu, wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ,
zadanie inwestycyjne pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w
Wojewódzklm Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Zakres robót
budowlanych wykonanych w ramach przedmiotowego zadnia obejmował, zgodnie z treścią
listu referencyjnego oraz ogłoszenia o zamówieniu, roboty konstrukcyjne, budowlane,
wykończeniowe oraz roboty branży sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący sięnie zgadza sięz poglądem Zamawiającego, iżpowyższe zadanie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważnie potwierdza, iżwykonano pełen
zakres zadania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iżudzieli zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, który wykaże iżzrealizował własnymi siłami całe zadanie inwestycyjne, tak
winien sprecyzowaćwarunek udziału, wyraźnie określając, iżwymaga, by wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali sięrealizacjązadania obejmującego:
roboty ziemne, fundamentowe, konstrukcyjne, murowe, itd., wymieniając poszczególne etapy
realizacji inwestycji. Zamawiający nie zdefiniował w powyższy sposób warunku i na obecnym
etapie postępowania nie może wywodzićnegatywnych konsekwencji z faktu nieprecyzyjnego
jego zdefiniowania. Jeśli Zamawiający będzie interpretował warunek w sposób, w jaki czyni
to w stosunku do oferty Odwołującego się, powinien, kierując sięobowiązującąw
zamówieniach publicznych zasadąrówności, w taki sam sposób zbadaćwykonanie zadań
przez pozostałych wykonawców - zbadaćczy wykazane zadanie zostało wykonane siłami
własnymi, bez udziału podwykonawców. Jednakże, taki sposób interpretowania warunku nie
pozwoli Zamawiającemu odnaleźćna rynku budowlanym podmiotu spełniającego taki
warunek. Zakres prac wykonanych w ramach wskazanej w ofercie inwestycji, obejmujący
roboty konstrukcyjne, budowlane, wykończeniowe wszystkich branż, którego parametry takie
jak: kubatura i wartość, spełniająoczekiwania Zamawiającego, wyczerpująwarunek udziału
w postępowaniu.
Ponadto mając na uwadze, iżZamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych, powinien wydatkowaćśrodki w sposób oszczędny, celowy, zgodnie z zasadą
uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów, wybór oferty, której kwota za
wykonanie zadania jest o 2 432 080,01 zł wyższa, od kwoty jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zadania, stoi w sprzeczności z powyższymi
wytycznymi. Wykluczając ofertęOdwołującego sięi wybierając do realizacji ofertęSkanska
S.A., Zamawiający wydatkuje o 2 735 346,98 zł więcej niżw przypadku wyboru oferty
Odwołującego się, co w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej stanowi nieefektywne
wydatkowanieśrodków publicznych. Taki sam cel - otrzymanie produktu w postaci gotowego
budynku, Zamawiający osiągnie przeznaczając znacznie mniejsześrodki, o ile wybierze do
realizacji ofertęOdwołującego się.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się
do możliwości uznania spełnienia warunku wykonania minimum dwu zadańo wartości i
zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego 2009 r. (pkt. 2.2).
Zamawiający, zgodnie z decyzjąz dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył czynność
badania oferty Odwołującego się, wzywając go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenia
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te roboty
zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi (pismo z dnia 23 stycznia 2009 r.) Odwołujący sięzałączył wykaz robót
zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat. W ww. wykazie pod poz. 4 wymieniono
zadanie „Wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej
we Wrocławiu przy ul. Borowskiej". Zakres prac wymieniony w tym wykazie nie jest tożsamy
z zakresem prac wymienionych w referencjach firmy WROBIS z dnia 19 grudnia 2007 r. Z
referencji firmy WROBIS wynika, iżOdwołujący sięzrealizował "roboty budowlane,
konstrukcyjne i wykończeniowe wraz z robotami branży sanitarnej, pozostałe roboty
branżowe zostały wykonane przez wyspecjalizowanych podwykonawców", natomiast z
wykazu Odwołującego sięwynika,że wykonał również„instalacje elektryczne, teletechniczne
- komputerowe, telefoniczne, instalacje ppoż."
W konsekwencji Zamawiający poddał szczegółowej procedurze wyjaśniającej
powyższe. tj. wezwał dwukrotnie do "wyjaśnienia rozbieżności i jednoznacznego wskazania,
czy pozostałe branże, w tym: instalacje elektryczne, teletechniczne - komputerowa,
telefoniczne, instalacje ppoż, zostały zrealizowane przez podwykonawców Odwołującego
się, czy teżmoże firmy WROBIS . Wyjaśnienie miało na celu jednoznaczne potwierdzenie
faktu wykonania wskazanego zadania przez Odwołującego się, z udziałem podwykonawców.
Na wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2009 r. i 5 lutego 2009 r. o
wyjaśnienie ww. rozbieżności, Odwołujący się, w pismach z dnia 4 lutego 2009 r. i 6 lutego
2009 r., nie udzieliłżadnych informacji na ten temat, wskazując iżnie musi realizowaćrobót
budowlanych siłami własnymi. Z twierdzeniem tym zgadza sięZamawiający, co znalazło
swoje potwierdzenie w wezwaniach do wyjaśnień, które miały potwierdzićiżwykonawcą
„Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej" był Odwołujący się,
a tym samym wykluczyćmożliwośćudziału w realizacji zadania Odwołującego się, jako
jednego z wielu podwykonawców firmy WROBIS. Mając na względzie fakt, iżOdwołujący się
mimo dwukrotnego wezwania do wyjaśnień, takowych nie złożył, Zamawiający uznał,że
Odwołujący sięrealizował ww. zadanie tylko w części i tym samym nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1. lit. a SIWZ. Ponadto,
istotnym jest fakt, iżOdwołujący sięcałkowicie pomija wskazane przez siebie w ww. pismach
zadanie ("Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej"),
analizując jedynie pierwotnie wskazane w ofercie zadanie, w konsekwencji nie uznania
którego Zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje regulacja zawarta w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie podzielił równieżopinii Odwołującego się, odnoszącej siędo
niemożności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, poprzez wskazanie systemu okablowania strukturalnego
Emiter Net wymienionego jako pierwszy w Załączniku nr 9 do oferty – str. 63. Zamawiający
poprawił omyłkęna podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając tym samym, iżjej
poprawienie nie wpływa na treśći cenęzłożonej przez Skanska S.A. oferty. Zamawiający
oparł sięw tym zakresie na komentarzu Urzędu ZamówieńPublicznych.
Zamawiający dysponując opiniąprojektanta z dnia 28 listopada 2008 r., z której w
sposób nie budzący wątpliwości wynika,że wszystkie trzy systemy, wskazane w złożonej
przez SKANSKA S.A.. ofercie, spełniająwymogi określone w SlWZ, dokonał poprawienia
omyłki polegającej na jednoznacznym wskazaniu nazwy oferowanego systemu. Pismem z
dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnienia, gdzie w
treści oferty jest wskazane, który system okablowania strukturalnego zostanie zastosowany.
Skanska S.A., w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. stwierdziła,że nie wskazała w ofercie,
który z trzech systemów zostanie zastosowany. Jednocześnie poinformowała,że zastosuje
system firmy CobiNet. Zamawiający uznał,że wybór systemu przez Skanska S.A. wykroczył
poza treśćzapytania Zamawiającego, bowiem to Zamawiający dokonuje poprawki, zaś
wykonawca wyraża, bądźnie wyraża zgody, na tak dokonanąpoprawkę. Ponadto,
Zamawiający nie wymagał od wykonawców szczególnej formy dokumentów, konsekwencją
tego zapisu jest niemożnośćdokonywania oceny negatywnej lub teżnie uznania
dokumentów przedstawionych przez wykonawców w formie załączonych poświadczeń
oferowanych systemów okablowania strukturalnego. Fakt ten, stanowi w ocenie
Zamawiającego potwierdzenie zamiaru złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście (z wyjątkiemżądania unieważnienia postępowania).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiąc, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub krótszym – jeżeli okres działalności jest krótszy, wykonali minimum dwa
zadania odpowiadające poniższym wymogom:
a) jedno z nich stanowićbędzie budowęnowego obiektu zaliczonego do grupy 122 lub
grupy 126 (klasa 1262, 1263, 1264) w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni wewnętrznej co
najmniej 5.000 m
2
lub o kubaturze brutto co najmniej 15.000 m
3
i wartości realizacji
nie mniejszej niż15 mln brutto,
b) drugie z nich stanowićbędzie budowęnowego obiektu j.w. lub realizacjęrobót
budowlanych (adaptacja, modernizacja, przebudowa) w obiekcie lub obiektach (w
ramach jednej umowy) zaliczonym (-ych) do grupy 122 w rozumieniu rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni
wewnętrznej budynku (-ów) co najmniej 5.000 m
2
lub o kubaturze brutto co najmniej
15.000 m
3
i wartości realizacji nie mniejszej niż15 mln brutto.”
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawićwykaz
wykonanych robót budowlanych, z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane należycie.
W złożonej ofercie Odwołujący sięwykazał budowępawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu oraz adaptacjędwóch budynków dla Wydziału KRS, RZS, Upadłości i
Naprawczego oraz Wydziałów Grodzkich SR we Wrocławiu przy ul. Poznańskiej 16-20.
W dniu 14 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego się. Wobec przedmiotowej czynności, w dniu 19
listopada 2008 r., protest wniosła Skanska S.A., wnosząc o wykluczenie Odwołującego sięz
postępowania m.in. z powodu nie spełniania warunku, o którym była mowa powyżej, w
kontekście złożenia nieprawdziwych informacji. Do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, zgłosił przystąpienie, w dniu 24 listopada 2008 r., Odwołujący się.
Pismem z dnia 4 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W
zakresie przedmiotowego warunku protest został uwzględniony. Od rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący sięnie wniósł odwołania. W związku z powyższym Zamawiający przystąpił do
ponownej oceny ofert, wzywając Odwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
inwestycji „Budowa pawilonu szpitalnego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu” (pismo z dnia 9 stycznia 2009 r.). W
piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. Odwołujący sięudzielił wyjaśnień, stwierdzając,że
kwestionowana inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego wświetle postanowieńSIWZ
oraz dołączył uzupełniającąreferencję. Zamawiający stwierdził jednakże, iżna podstawie
udzielonych wyjaśnieńnie można uznać, iżOdwołujący sięspełnia sporny warunek i wezwał
do uzupełnienia wykazu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, w zakresie
warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ (pismo z dnia 19 stycznia
2009 r.). W piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r. Odwołujący siępotrzymał stanowisko
dotyczące spornej inwestycji, a ponadto załączył „tabelęobrazującą(…) doświadczenie w
wykonywaniu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat. Lista zrealizowanych zadań
potwierdza iż(…) przedsiębiorstwo w ciągu tego okresu czasu skutecznie realizowało w
ramach zamówieńpublicznych obiekty o charakterze użyteczności publicznej, czego
rezultatem jest zdobyte doświadczenie pozwalające na realizacjęzadania. Warunki
opublikowanej przez Państwa SIWZ spełnia nie tylko pawilon szpitalny Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”. W odniesieniu do
przedstawionego wykazu Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, w zakresie zadania na
„wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej” (pismo z dnia 29 stycznia 2009 r.). W piśmie z dnia 4 lutego
2009 r. Odwołujący siępodtrzymał swoje stanowisko w zakresie spełniania spornego
warunku przez wskazanąinwestycję- „budowa pawilonu specjalistycznego wraz z
wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu, stwierdzając, iż„ W poprzednim piśmie przedstawiliśmy państwu nasze
doświadczenie w zakresie realizowanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
popierając je listami referencyjnymi. Czynnośćta miała na celu zobrazowanie, jakim
dysponujemy doświadczeniem i potencjałem Jednakże jak jużwielokrotnie podkreślaliśmy
zadaniem, które spełnia warunek udziału w postępowaniu jest zadanie inwestycyjne pn.
Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
specjalistycznym im. Gromkowskiego we Wrocławiu”. Pismem z dnia 5 lutego 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnieńw zakresie zadania „wykonanie
budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul.
Borowskiej”. W odpowiedzi z dnia 6 lutego 2009 r. Odwołujący sięwyjaśnił, „iż
podtrzymujemy nasze stanowisko przedstawione w poprzednim piśmie, w którym
domagaliśmy sięwyboru naszej oferty w oparciu o dokumenty przedstawione w ofercie, tj. w
oparciu o referencje z zadania inwestycyjnego pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Gromkowskiego we
Wrocławiu”. W dniu 11 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, w uzasadnieniu
podając, iżwobec nie złożenia wyjaśnień, Zamawiający uznał,że Odwołujący sięrealizował
zadanie pn. „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej” tylko w
części i tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ.
Powyższe ustalenia pozwalająstwierdzić, iżokolicznośćspełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a i b SIWZ, była po raz
pierwszy zakwestionowana w proteście z dnia 19 listopada 2009 r. Ówczesny Protestujący
zarzucał zaniechanie wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), dotyczących przedmiotowego warunku. Uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu w powyższym zakresie, powinno prowadzićdo wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania. Stwierdzenie bowiem przez Zamawiającego, iż
potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuje
bezwzględnym obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania wespół z
wcześniejszączynnością– unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem,
Zamawiający decydując sięna uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, daje wyraz temu, iż
ma pewność,że złożone informacje były nieprawdziwe i miały wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Jeżeli zaśZamawiający powziął wątpliwośćw przedmiocie spełniania
spornego warunku (nawet z treści protestu), to oczywiście mógł jąwyjaśnić, jednakże
powinno pozostawaćto bez wpływu na rozstrzygnięcie protestu. Tymczasem, w niniejszej
sprawie, Zamawiający w istocie dokonał zmiany kwalifikacji prawnej zarzutu. Gdyby bowiem
rozstrzygnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jego postępowanie musiałoby
prowadzićdo podjęcia czynności, o których była mowa wyżej. Z treści rozstrzygnięcia
protestu wynika jednoznacznie,że Zamawiający badał okolicznośćspełnienia spornego
warunku udziału w postępowaniu, o czymświadcząrównieżdalsze czynności
Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnień, wezwanie do uzupełnienia dokumentów), a nie fakt
złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiocie wskazanego warunku. Wślad za tym idą
równieżczynności Odwołującego się, który składa wyjaśnienia, a w wyniku uznania
niespełnienia przedmiotowego warunku – kolejny wykaz wykonanych robót budowlanych.
Z powyższego niezbicie wynika, iżokolicznośćspełniania spornego warunku udziału
w postępowaniu została ostatecznie rozstrzygnięta. Jeżeli zdaniem Odwołującego się,
inwestycja dotycząca Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu spełnia sporny warunek, Odwołujący siępowinien w sposób konsekwentny bronić
swojego stanowiska na drodześrodków ochrony prawnej. Zatem, w okolicznościach
niniejszej sprawy, Odwołujący się, chcąc skutecznie bronićswoich twierdzeń, zobowiązany
był wnieśćodwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 4 grudnia 2008 r. W przeciwnym
bowiem razie, Odwołujący sięwyraża zgodęna dalsze czynności Zamawiającego,
zmierzające do weryfikowania przedmiotowego warunku.
Na tle zaistniałego sporu, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagęna instytucję
koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Wyrazem przedmiotowej regulacji jest m.in. przepis
art. 181 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, z którego wynika, iżwykonawca wnoszący
protest, jak równieżwykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, nie mogąnastępnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same
okoliczności. Przepis ten jest wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia szybkości i
pewności postępowania. Raz zweryfikowane okoliczności, nie mogąbyćbowiem
przedmiotem kolejnychśrodków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący sięzgodził sięz decyzją
Zamawiającego, polegającąna zakwestionowaniu spełniania spornego warunku, to oznacza,że przyjmuje, iżwskutek takiego rozstrzygnięcia, może byćwykluczony z postępowania.
Niedopuszczalna jest sytuacja, wświetle przytoczonego przepisu, w której Odwołujący się
aprobuje uwzględnienie protestu, a w konsekwencji dalsze czynności Zamawiającego i po
stwierdzeniu, iżuzupełniony wykaz robót budowlanych równieżnie spełnia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ponownie powołuje okolicznośćspełniania warunku na
podstawie inwestycji dotyczącej Szpitala im. J. Gromkowskiego. Powyższe działanie
Odwołującego sięnie znajduje oparcia w przepisach prawa, a ponadto cechuje siędużą
niekonsekwencją.
Należy zwrócićuwagę, iżuzasadnienie faktyczne dla naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, powinna stanowićokoliczność
spełniania spornego warunku na podstawie inwestycji dotyczącej Akademii Medycznej we
Wrocławiu. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, zapadła bowiem w
oparciu o ocenęrealizacji przedmiotowego zadania, w aspekcie spornego warunku. Tylko w
taki sposób postawiony zarzut, podlegałby ocenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą, bowiem
dotyczyłby nowych okoliczności faktycznych, które ponadto stanowiąpodstawęwykluczenia
Odwołującego sięz postępowania. Tymczasem oparcie zarzutu na okolicznościach już
zweryfikowanych (ostatecznie rozstrzygniętych) powoduje,że przedmiotowy zarzut jest
niedopuszczalny, o czym była mowa powyżej, jak równieżbezprzedmiotowy na obecnym
etapie postępowania (nie dotyczy faktycznej podstawy wykluczenia).
W konsekwencji racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżzakres doświadczenia
Odwołującego sięjest imponujący. Jednakże stwierdzićnależy, iżOdwołujący sięnie dołożył
należytej staranności w przedmiocie wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, jak równieżw sposób niedostateczny korzystał z ochrony swoich praw.
Tymczasem, Zamawiający ma obowiązek oceny potencjału wykonawcy, w oparciu o
wskazane przez niego inwestycje, zaśjeśli ocena Zamawiającego jest dokonana w sposób
wadliwy, to zakwestionowanie jej odbywa sięw trybieśrodków ochrony prawnej, ażdo chwili
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, a nie na drodze składania kolejnych protestów.
Podobne stanowisko, Izba zajęła w przedmiocie zarzutu dotyczącego gniazda
abonenckiego. Otóż, okoliczność, iżprzedmiotowe gniazdo nie spełnia wymagań
Zamawiającego (przy założeniu,że systemy okablowania strukturalnego zostały wskazane w
sposób dorozumiany), została podniesiona przez Odwołującego sięw przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 21 listopada 2008
r.). W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 grudnia 2008 r.) Zamawiający nie
ustosunkował siędo przedmiotowego zarzutu, co per analogiam do art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp, należy uznaćza jego oddalenie. Jeśli więc, Odwołujący sięnie wniósł odwołania od
rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, oznacza to, iżzgadza sięz decyzją
Zamawiającego, a co za tym idzie, utracił prawo do skutecznego podnoszenia przedmiotowej
okoliczności na drodze kolejnego protestu (z przyczyn, o których była mowa powyżej). Bez
znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje fakt, iżw odwołaniu przedmiotowa
okolicznośćzostała podniesiona w aspekcie naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zwrócićbowiem uwagę, iżzarzut zasadza sięzarówno na podstawie faktycznej, jak i
prawnej. Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iżnie można mówićo tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracjiśrodków ochrony prawnej, należy przyjąć, iżzarzuty oparte o tęsamąpodstawę
faktyczną, musząbyćpowoływane jednocześnie, tym bardziej,że oba dotyczązaniechania
czynności odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagęfakt, iżustawa Pzp nie przewiduje instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, a okoliczności raz podniesione w trybieśrodków ochrony prawnej, nie
mogąbyćpodnoszone w kolejnym proteście, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie
jest możliwe powołanie po raz kolejny zarzutów, o których była mowa powyżej, a co za tym
idzie ich rozpoznanie. W konsekwencji przedmiotowe zarzuty, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, w istocie bowiem ich rozpoznanie jużnastąpiło lub zostały zgłoszone z
upływem terminu.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżbrak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji o oferowanym
systemie okablowania strukturalnego, w jakiejśkonkretnej formie. Wręcz przeciwnie, z treści
Rozdzialu IX pkt 2 ppkt 2.2., Rozdziału X pkt 2 ppkt 2.2 SIWZ oraz z pisma Zamawiającego
z dnia 14 października 2008 r. wynika, iżinformacjęo oferowanym systemie okablowania
strukturalnego Zamawiający poweźmie z treści dokumentu potwierdzającego,że w zakresie
instalacji okablowania strukturalnego wykonawca dysponuje osobami lub podmiotami
posiadającymi co najmniej status partnerski producenta oferowanego okablowania
strukturalnego. W treści oferty Skanska S.A. (str. 63-65) znalazły siętrzy dokumenty
odnoszące siędo trzech różnych rodzajów okablowania strukturalnego. Twierdzenie, iżw
tych okolicznościach treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ jest nieuprawnione. Nie ulega
bowiem wątpliwości,że oświadczenie w przedmiocie rodzaju systemu okablowania
strukturalnego zostało złożone. Z treści dokumentów nie wynika jednoznacznie, który system
okablowania strukturalnego został zaoferowany, bowiem wskazano na możliwości
wykonania trzech różnych systemów. O niezgodności oferty z treściąSIWZ moglibyśmy
mówićjedynie w okolicznościach, gdyby nie został zaoferowany jakikolwiek system. W
niniejszej sytuacji, bezspornie system okablowania strukturalnego Skansa S.A.
zaproponowała, wyjaśnićnależało jedynie, który z systemów. Oczywistym jest bowiem,że
tylko jeden system zostanie wykonany, a jaki to będzie system, Zamawiający powinien
wiedziećna etapie oceny ofert, wymóg ten wynika bowiem z treści wskazanych postanoweń
SIWZ. Zatem, na tym etapie postępowania, w istocie niezbędne było dokonanie wyjaśnieńw
powyższym zakresie, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skierowanie więc do
Skansa S.A., pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., w przedmiotowym zakresie było uprawnione, a
udzielona odpowiedź(pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.) było wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca wskazał bowiem jednoznacznie, iżCobiNet jest oferowanym systemem
okablowania strukturalnego.
Okoliczność, iżw konkretnym miejscu oferty, nie została zawarta informacja o
systemie okablowania strukturalnego, nieświadczy o niezgodności SIWZ, bowiem, jak była
mowa powyżej, Zamawiający nie postawił nawet takiego wymogu. Gdyby nawet forma
takiego oświadczenia była zastrzeżona, jej niedotrzymanie, równieżnie skutkowałaby
stwierdzeniem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, tym bardziej nie może byćmowy o omyłce w
przedmiotowym zakresie. Zatem, działania Zamawiającego zmierzające do poprawienia
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należałoby uznaćza bezprzedmiotowe i w
konsekwencji nieuprawnione, co stanowi rezultat uznania za chybiony, zarzutu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sam bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, został zgłoszony z upływem terminu. Termin do jego wniesienia, należy
liczyćod dnia 19 stycznia 2009 r., tj. od dnia powzięcia informacji w przedmiocie poprawienia
omyłki.
Powyższe działania Zamawiającego nieświadcząo przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie sposób równieżuznać,że wybór najkorzystniejszej oferty
nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w aspekcie ponoszonych okoliczności.
Odwołujący sięnie wykazał również, iżczynności związane z przygotowaniem oraz
prowadzeniem postępowania wykonywały osoby nie zapewniające bezstronności i
obiektywizmu. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp, nie znalazł
potwierdzenia.
Nawet stwierdzenie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem niezależnie od powyższego,
oferta Skanska S.A. nie podlega odrzuceniu. Zatem, wobec treści regulacji zawartej w
przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie byłoby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM
Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203
Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby
Sądu Rejonowego w ZąbkowicachŚląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
numerem 2008/S 182-241339.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Skanska S.A.) oraz wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, 24 ust. 1 pkt 10,
art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp
i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku której nastąpi odrzucenie oferty
Skanska S.A., przywrócenie Odwołującego siędo postępowania i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej lub w przypadku nieuwzględnienia powyższychżądań- unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że Zamawiający, na skutek pytańjednego z
wykonawców udzielił odpowiedzi, iżwykonawcy winni wskazaćw składanej ofercie
informacjęo rodzaju oferowanego systemu okablowania strukturalnego - tak odpowiedźz
dnia 14 października 2008 r. ("Zamawlający oczekuje od wykonawców, aby w ofercie
składanej przedłożyli informacjęjaki system okablowania strukturalnego oferują”). Skanska
S.A. w złożonej ofercie nie wskazała Zamawiającemu takiej informacji, a zamieściła w ofercie
certyfikaty dla: p. Ryszarda Chabira - certyfikowanego instalatora systemu okablowania
strukturalnego systemu Emiter Net, firmy Netline Group Sp. z o.o. - Instalatora system R&M,
p. Jarosława Jandzińskiego - certyfikowanego instalatora systemu CobiNet. Zamawiający,
uwzględniając zarzuty Odwołującego się, zawarte w treści przystąpienia do protestu
wniesionego przez Skanska S.A., skierował do Skanska S.A. wezwanie do wyjaśnienia, jaki
rodzaj systemu okablowania strukturalnego wykonawca oferuje. W odpowiedzi na wezwanie
Skanska S.A. przyznała, iżw ofercie nie wskazała takiej informacji (odpowiedź-"nie jesteśmy
w stanie podaćkonkretnego miejsca w ofercie, w którym byłaby ona zawarta"). Jednocześnie
zaznaczyła, iżokolicznośćta nie mażadnego wpływu na zakres prac do wykonania w
ramach zamówienia, a także nie wpływa na cenę. Wskazała także, iżjeśli Zamawiający tego
wymaga, podaje CobiNet jako producenta systemu, w oparciu o który wykonana przedmiot
zamówienia. Zamawiający mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 19
stycznia 2009 r., "poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, a
mianowicie: wskazano jednoznacznie częśćoferty, w której Wykonawca wskazał system
okablowania strukturalnego EmiterNet", na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżdokonując wykładni przedmiotowego przepisu,
należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, iżwarunkiem dokonania poprawienia jest
zaistnienie omyłki w treści oferty, a więc zamieszczenie przez wykonawcęw ofercie treści,
która jest niezgodna z postanowieniami SIWZ. W niniejszym przypadku Skanska S.A. nie
zawarła w ofercie treści (treśćta nie istnieje), która mogłaby byćpoprawiona. W rezultacie
dokonanej czynności, Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, lecz uzupełnienia oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie daje podstawy do uzupełnienia ofert o brakującą
treść. Ten cel pozwala osiągnąćinstytucja uzupełniania oferty przewidziana w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Norma zawarta w tym przepisie, nie pozwala jednak Zamawiającemu na
wzywanie wykonawcy do uzupełniania informacji w przedmiotowej sprawie, z uwagi na
okoliczność, iżZamawiający nie zawarł informacji o konieczności złożenia oświadczenia o
rodzaju oferowanego systemu w treści ogłoszenia i SIWZ, a w dokonanej w toku
postępowania modyfikacji SIWZ.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje na wyjaśnienie znajdujące sięw uzasadnieniu do
ostatniej zmiany ustawy Pzp, z którego wynika jakiego rodzaju omyłki mogąbyćpoprawiane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tezązawartąw komentarzu do ustawy,
przywołanym przez Zamawiającego, w uzasadnieniu dokonania poprawienia treści oferty,
zmiana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodowaćznaczącej ingerencji w
treśćoferty. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z takąingerencją, bowiem
prowadzi ona do wytworzenia nowej treści oferty. W dalszej części komentarza autorzy
stwierdzają, iż"dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty." W niniejszym
przypadku z zachowania firmy Skanska S.A. nie można wywieśćwniosku, iżmiała ona
zamiar złożenia oferty zgodnej z treściąSIWZ. Sam wykonawca stwierdził bowiem w piśmie
wyjaśniającym, iżnie działał w takim zamiarze, ponieważuznał tąokolicznośćza mało
istotnądla postępowania, z uwagi na przeniesienie zagadnienia rodzaju stosowanego
systemu, na etap realizacji zadania.
Odwołujący sięzauważa, iżto nie Zamawiający wykonawcy, lecz wykonawca
Zamawiającemu, miał wskazaćrodzaj oferowanego systemu. Dodatkowo co istotne,
działanie Zamawiającego, w tym zakresie, było sprzeczne także z wyjaśnieniami udzielonymi
przez Skanska S.A., zawartymi w piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r., w którym wykonawca
wyjaśnił, iżjeśli Zamawiający tego wymaga, wskazuje system CobiNet jako system, w
oparciu o który wykona przedmiot zamówienia. Zamawiający, w rezultacie otrzymanych
wyjaśnień, dokonał poprawienia oferty Skanska S.A., przyjmując iżSkanska S.A. oferuje
system producenta EmiterNet, a więc odmienny od wskazanego w wyjaśnieniu. Całość
zachowańZamawiającego i wykonawcy w tym zakresie jest nieuprawnionym uzgadnianiem
treści oferty, co wświetle postanowieńart. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Dokonana, na skutek poprawy omyłki, zmiana jest zmianąistotną, w rozumieniu przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana ta powoduje bowiem koniecznośćdokonywania dalszych
czynności - wymaga wykazania, uwzględniając postanowienia art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
równoważności oferowanego systemu CobiNet, czy teżEmiterNet z systemem opisanym w
SIWZ.śaden z powyższych systemów okablowania strukturalnego, jak równieżsystem
producenta R&M, którego dokumenty zostały wskazane w ofercie Skanska S.A., nie spełnia
wymogów zawartych w projekcie wykonawczym. Zgodnie z odpowiedzią, zawartąw pliku
"wyjaśnienia_do_siwz_4.pdf" pkt.5, "każde gniazdo RJ45 musi byćwyposażone w przesłonę
przeciwkurzową, zamocowanąsprężyście, w pełni zintegrowanąz gniazdem, która nie tylko
chroni wnętrze przez przedostawaniem sięzanieczyszczeńale stanowi wskaźnik
prawidłowego podłączenia kabla. Ponadto ruchoma przesłona powinna czyścićwszystkie
styki gniazda podczas każdego wpięcia/wypięcia kabla krosowego sprowadzając potencjalne
prace konserwatorskie do absolutnego minimum." Opisane w projekcie wykonawczym
rozwiązanie spełnia, w opinii Odwołującego się, jedynie gniazdo firmy Molex. Wykonawca
Skanska S.A. nie wskazała w składanej ofercie, zgodnie z treściąart. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
na czym polega równoważnośćoferowanych systemów z systemem opisanym w SIWZ.
Dopiero, na etapie postępowania protestacyjnego wykonawca przytacza argumenty o
równoważności oferowanych rozwiązań, co jednak winno nastąpićw treści składanej oferty.
CałośćdziałańZamawiającego w powyższym zakresie, nosi znamiona naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w
sposób nieuprawniony różnicuje pozycjęwykonawców, dokonując uzgodnienia treści oferty z
jednym z wykonawców. Zdaniem odwołującego się, powyższe działanie oznaczaćbędzie w
przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, nieważnośćumowy z uwagi na
zaistnienie przesłanek opisanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący się, składając ofertęw przedmiotowym przetargu, wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ,
zadanie inwestycyjne pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w
Wojewódzklm Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Zakres robót
budowlanych wykonanych w ramach przedmiotowego zadnia obejmował, zgodnie z treścią
listu referencyjnego oraz ogłoszenia o zamówieniu, roboty konstrukcyjne, budowlane,
wykończeniowe oraz roboty branży sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący sięnie zgadza sięz poglądem Zamawiającego, iżpowyższe zadanie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważnie potwierdza, iżwykonano pełen
zakres zadania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iżudzieli zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, który wykaże iżzrealizował własnymi siłami całe zadanie inwestycyjne, tak
winien sprecyzowaćwarunek udziału, wyraźnie określając, iżwymaga, by wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali sięrealizacjązadania obejmującego:
roboty ziemne, fundamentowe, konstrukcyjne, murowe, itd., wymieniając poszczególne etapy
realizacji inwestycji. Zamawiający nie zdefiniował w powyższy sposób warunku i na obecnym
etapie postępowania nie może wywodzićnegatywnych konsekwencji z faktu nieprecyzyjnego
jego zdefiniowania. Jeśli Zamawiający będzie interpretował warunek w sposób, w jaki czyni
to w stosunku do oferty Odwołującego się, powinien, kierując sięobowiązującąw
zamówieniach publicznych zasadąrówności, w taki sam sposób zbadaćwykonanie zadań
przez pozostałych wykonawców - zbadaćczy wykazane zadanie zostało wykonane siłami
własnymi, bez udziału podwykonawców. Jednakże, taki sposób interpretowania warunku nie
pozwoli Zamawiającemu odnaleźćna rynku budowlanym podmiotu spełniającego taki
warunek. Zakres prac wykonanych w ramach wskazanej w ofercie inwestycji, obejmujący
roboty konstrukcyjne, budowlane, wykończeniowe wszystkich branż, którego parametry takie
jak: kubatura i wartość, spełniająoczekiwania Zamawiającego, wyczerpująwarunek udziału
w postępowaniu.
Ponadto mając na uwadze, iżZamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych, powinien wydatkowaćśrodki w sposób oszczędny, celowy, zgodnie z zasadą
uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów, wybór oferty, której kwota za
wykonanie zadania jest o 2 432 080,01 zł wyższa, od kwoty jakąZamawiający zamierzał
przeznaczyćna realizacjęprzedmiotowego zadania, stoi w sprzeczności z powyższymi
wytycznymi. Wykluczając ofertęOdwołującego sięi wybierając do realizacji ofertęSkanska
S.A., Zamawiający wydatkuje o 2 735 346,98 zł więcej niżw przypadku wyboru oferty
Odwołującego się, co w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej stanowi nieefektywne
wydatkowanieśrodków publicznych. Taki sam cel - otrzymanie produktu w postaci gotowego
budynku, Zamawiający osiągnie przeznaczając znacznie mniejsześrodki, o ile wybierze do
realizacji ofertęOdwołującego się.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się
do możliwości uznania spełnienia warunku wykonania minimum dwu zadańo wartości i
zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego 2009 r. (pkt. 2.2).
Zamawiający, zgodnie z decyzjąz dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył czynność
badania oferty Odwołującego się, wzywając go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenia
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te roboty
zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi (pismo z dnia 23 stycznia 2009 r.) Odwołujący sięzałączył wykaz robót
zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat. W ww. wykazie pod poz. 4 wymieniono
zadanie „Wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej
we Wrocławiu przy ul. Borowskiej". Zakres prac wymieniony w tym wykazie nie jest tożsamy
z zakresem prac wymienionych w referencjach firmy WROBIS z dnia 19 grudnia 2007 r. Z
referencji firmy WROBIS wynika, iżOdwołujący sięzrealizował "roboty budowlane,
konstrukcyjne i wykończeniowe wraz z robotami branży sanitarnej, pozostałe roboty
branżowe zostały wykonane przez wyspecjalizowanych podwykonawców", natomiast z
wykazu Odwołującego sięwynika,że wykonał również„instalacje elektryczne, teletechniczne
- komputerowe, telefoniczne, instalacje ppoż."
W konsekwencji Zamawiający poddał szczegółowej procedurze wyjaśniającej
powyższe. tj. wezwał dwukrotnie do "wyjaśnienia rozbieżności i jednoznacznego wskazania,
czy pozostałe branże, w tym: instalacje elektryczne, teletechniczne - komputerowa,
telefoniczne, instalacje ppoż, zostały zrealizowane przez podwykonawców Odwołującego
się, czy teżmoże firmy WROBIS . Wyjaśnienie miało na celu jednoznaczne potwierdzenie
faktu wykonania wskazanego zadania przez Odwołującego się, z udziałem podwykonawców.
Na wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2009 r. i 5 lutego 2009 r. o
wyjaśnienie ww. rozbieżności, Odwołujący się, w pismach z dnia 4 lutego 2009 r. i 6 lutego
2009 r., nie udzieliłżadnych informacji na ten temat, wskazując iżnie musi realizowaćrobót
budowlanych siłami własnymi. Z twierdzeniem tym zgadza sięZamawiający, co znalazło
swoje potwierdzenie w wezwaniach do wyjaśnień, które miały potwierdzićiżwykonawcą
„Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej" był Odwołujący się,
a tym samym wykluczyćmożliwośćudziału w realizacji zadania Odwołującego się, jako
jednego z wielu podwykonawców firmy WROBIS. Mając na względzie fakt, iżOdwołujący się
mimo dwukrotnego wezwania do wyjaśnień, takowych nie złożył, Zamawiający uznał,że
Odwołujący sięrealizował ww. zadanie tylko w części i tym samym nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1. lit. a SIWZ. Ponadto,
istotnym jest fakt, iżOdwołujący sięcałkowicie pomija wskazane przez siebie w ww. pismach
zadanie ("Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej"),
analizując jedynie pierwotnie wskazane w ofercie zadanie, w konsekwencji nie uznania
którego Zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje regulacja zawarta w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie podzielił równieżopinii Odwołującego się, odnoszącej siędo
niemożności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, poprzez wskazanie systemu okablowania strukturalnego
Emiter Net wymienionego jako pierwszy w Załączniku nr 9 do oferty – str. 63. Zamawiający
poprawił omyłkęna podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając tym samym, iżjej
poprawienie nie wpływa na treśći cenęzłożonej przez Skanska S.A. oferty. Zamawiający
oparł sięw tym zakresie na komentarzu Urzędu ZamówieńPublicznych.
Zamawiający dysponując opiniąprojektanta z dnia 28 listopada 2008 r., z której w
sposób nie budzący wątpliwości wynika,że wszystkie trzy systemy, wskazane w złożonej
przez SKANSKA S.A.. ofercie, spełniająwymogi określone w SlWZ, dokonał poprawienia
omyłki polegającej na jednoznacznym wskazaniu nazwy oferowanego systemu. Pismem z
dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnienia, gdzie w
treści oferty jest wskazane, który system okablowania strukturalnego zostanie zastosowany.
Skanska S.A., w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. stwierdziła,że nie wskazała w ofercie,
który z trzech systemów zostanie zastosowany. Jednocześnie poinformowała,że zastosuje
system firmy CobiNet. Zamawiający uznał,że wybór systemu przez Skanska S.A. wykroczył
poza treśćzapytania Zamawiającego, bowiem to Zamawiający dokonuje poprawki, zaś
wykonawca wyraża, bądźnie wyraża zgody, na tak dokonanąpoprawkę. Ponadto,
Zamawiający nie wymagał od wykonawców szczególnej formy dokumentów, konsekwencją
tego zapisu jest niemożnośćdokonywania oceny negatywnej lub teżnie uznania
dokumentów przedstawionych przez wykonawców w formie załączonych poświadczeń
oferowanych systemów okablowania strukturalnego. Fakt ten, stanowi w ocenie
Zamawiającego potwierdzenie zamiaru złożenia przez wykonawcęoferty zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście (z wyjątkiemżądania unieważnienia postępowania).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiąc, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub krótszym – jeżeli okres działalności jest krótszy, wykonali minimum dwa
zadania odpowiadające poniższym wymogom:
a) jedno z nich stanowićbędzie budowęnowego obiektu zaliczonego do grupy 122 lub
grupy 126 (klasa 1262, 1263, 1264) w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni wewnętrznej co
najmniej 5.000 m
2
lub o kubaturze brutto co najmniej 15.000 m
3
i wartości realizacji
nie mniejszej niż15 mln brutto,
b) drugie z nich stanowićbędzie budowęnowego obiektu j.w. lub realizacjęrobót
budowlanych (adaptacja, modernizacja, przebudowa) w obiekcie lub obiektach (w
ramach jednej umowy) zaliczonym (-ych) do grupy 122 w rozumieniu rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni
wewnętrznej budynku (-ów) co najmniej 5.000 m
2
lub o kubaturze brutto co najmniej
15.000 m
3
i wartości realizacji nie mniejszej niż15 mln brutto.”
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawićwykaz
wykonanych robót budowlanych, z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane należycie.
W złożonej ofercie Odwołujący sięwykazał budowępawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu oraz adaptacjędwóch budynków dla Wydziału KRS, RZS, Upadłości i
Naprawczego oraz Wydziałów Grodzkich SR we Wrocławiu przy ul. Poznańskiej 16-20.
W dniu 14 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego się. Wobec przedmiotowej czynności, w dniu 19
listopada 2008 r., protest wniosła Skanska S.A., wnosząc o wykluczenie Odwołującego sięz
postępowania m.in. z powodu nie spełniania warunku, o którym była mowa powyżej, w
kontekście złożenia nieprawdziwych informacji. Do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, zgłosił przystąpienie, w dniu 24 listopada 2008 r., Odwołujący się.
Pismem z dnia 4 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W
zakresie przedmiotowego warunku protest został uwzględniony. Od rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący sięnie wniósł odwołania. W związku z powyższym Zamawiający przystąpił do
ponownej oceny ofert, wzywając Odwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
inwestycji „Budowa pawilonu szpitalnego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu” (pismo z dnia 9 stycznia 2009 r.). W
piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. Odwołujący sięudzielił wyjaśnień, stwierdzając,że
kwestionowana inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego wświetle postanowieńSIWZ
oraz dołączył uzupełniającąreferencję. Zamawiający stwierdził jednakże, iżna podstawie
udzielonych wyjaśnieńnie można uznać, iżOdwołujący sięspełnia sporny warunek i wezwał
do uzupełnienia wykazu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, w zakresie
warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ (pismo z dnia 19 stycznia
2009 r.). W piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r. Odwołujący siępotrzymał stanowisko
dotyczące spornej inwestycji, a ponadto załączył „tabelęobrazującą(…) doświadczenie w
wykonywaniu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat. Lista zrealizowanych zadań
potwierdza iż(…) przedsiębiorstwo w ciągu tego okresu czasu skutecznie realizowało w
ramach zamówieńpublicznych obiekty o charakterze użyteczności publicznej, czego
rezultatem jest zdobyte doświadczenie pozwalające na realizacjęzadania. Warunki
opublikowanej przez Państwa SIWZ spełnia nie tylko pawilon szpitalny Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”. W odniesieniu do
przedstawionego wykazu Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, w zakresie zadania na
„wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej” (pismo z dnia 29 stycznia 2009 r.). W piśmie z dnia 4 lutego
2009 r. Odwołujący siępodtrzymał swoje stanowisko w zakresie spełniania spornego
warunku przez wskazanąinwestycję- „budowa pawilonu specjalistycznego wraz z
wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu, stwierdzając, iż„ W poprzednim piśmie przedstawiliśmy państwu nasze
doświadczenie w zakresie realizowanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
popierając je listami referencyjnymi. Czynnośćta miała na celu zobrazowanie, jakim
dysponujemy doświadczeniem i potencjałem Jednakże jak jużwielokrotnie podkreślaliśmy
zadaniem, które spełnia warunek udziału w postępowaniu jest zadanie inwestycyjne pn.
Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
specjalistycznym im. Gromkowskiego we Wrocławiu”. Pismem z dnia 5 lutego 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnieńw zakresie zadania „wykonanie
budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul.
Borowskiej”. W odpowiedzi z dnia 6 lutego 2009 r. Odwołujący sięwyjaśnił, „iż
podtrzymujemy nasze stanowisko przedstawione w poprzednim piśmie, w którym
domagaliśmy sięwyboru naszej oferty w oparciu o dokumenty przedstawione w ofercie, tj. w
oparciu o referencje z zadania inwestycyjnego pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Gromkowskiego we
Wrocławiu”. W dniu 11 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, w uzasadnieniu
podając, iżwobec nie złożenia wyjaśnień, Zamawiający uznał,że Odwołujący sięrealizował
zadanie pn. „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej” tylko w
części i tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ.
Powyższe ustalenia pozwalająstwierdzić, iżokolicznośćspełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a i b SIWZ, była po raz
pierwszy zakwestionowana w proteście z dnia 19 listopada 2009 r. Ówczesny Protestujący
zarzucał zaniechanie wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), dotyczących przedmiotowego warunku. Uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu w powyższym zakresie, powinno prowadzićdo wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania. Stwierdzenie bowiem przez Zamawiającego, iż
potwierdził sięzarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuje
bezwzględnym obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania wespół z
wcześniejszączynnością– unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem,
Zamawiający decydując sięna uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, daje wyraz temu, iż
ma pewność,że złożone informacje były nieprawdziwe i miały wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Jeżeli zaśZamawiający powziął wątpliwośćw przedmiocie spełniania
spornego warunku (nawet z treści protestu), to oczywiście mógł jąwyjaśnić, jednakże
powinno pozostawaćto bez wpływu na rozstrzygnięcie protestu. Tymczasem, w niniejszej
sprawie, Zamawiający w istocie dokonał zmiany kwalifikacji prawnej zarzutu. Gdyby bowiem
rozstrzygnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jego postępowanie musiałoby
prowadzićdo podjęcia czynności, o których była mowa wyżej. Z treści rozstrzygnięcia
protestu wynika jednoznacznie,że Zamawiający badał okolicznośćspełnienia spornego
warunku udziału w postępowaniu, o czymświadcząrównieżdalsze czynności
Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnień, wezwanie do uzupełnienia dokumentów), a nie fakt
złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiocie wskazanego warunku. Wślad za tym idą
równieżczynności Odwołującego się, który składa wyjaśnienia, a w wyniku uznania
niespełnienia przedmiotowego warunku – kolejny wykaz wykonanych robót budowlanych.
Z powyższego niezbicie wynika, iżokolicznośćspełniania spornego warunku udziału
w postępowaniu została ostatecznie rozstrzygnięta. Jeżeli zdaniem Odwołującego się,
inwestycja dotycząca Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu spełnia sporny warunek, Odwołujący siępowinien w sposób konsekwentny bronić
swojego stanowiska na drodześrodków ochrony prawnej. Zatem, w okolicznościach
niniejszej sprawy, Odwołujący się, chcąc skutecznie bronićswoich twierdzeń, zobowiązany
był wnieśćodwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 4 grudnia 2008 r. W przeciwnym
bowiem razie, Odwołujący sięwyraża zgodęna dalsze czynności Zamawiającego,
zmierzające do weryfikowania przedmiotowego warunku.
Na tle zaistniałego sporu, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagęna instytucję
koncentracjiśrodków ochrony prawnej. Wyrazem przedmiotowej regulacji jest m.in. przepis
art. 181 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, z którego wynika, iżwykonawca wnoszący
protest, jak równieżwykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, nie mogąnastępnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same
okoliczności. Przepis ten jest wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia szybkości i
pewności postępowania. Raz zweryfikowane okoliczności, nie mogąbyćbowiem
przedmiotem kolejnychśrodków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący sięzgodził sięz decyzją
Zamawiającego, polegającąna zakwestionowaniu spełniania spornego warunku, to oznacza,że przyjmuje, iżwskutek takiego rozstrzygnięcia, może byćwykluczony z postępowania.
Niedopuszczalna jest sytuacja, wświetle przytoczonego przepisu, w której Odwołujący się
aprobuje uwzględnienie protestu, a w konsekwencji dalsze czynności Zamawiającego i po
stwierdzeniu, iżuzupełniony wykaz robót budowlanych równieżnie spełnia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ponownie powołuje okolicznośćspełniania warunku na
podstawie inwestycji dotyczącej Szpitala im. J. Gromkowskiego. Powyższe działanie
Odwołującego sięnie znajduje oparcia w przepisach prawa, a ponadto cechuje siędużą
niekonsekwencją.
Należy zwrócićuwagę, iżuzasadnienie faktyczne dla naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, powinna stanowićokoliczność
spełniania spornego warunku na podstawie inwestycji dotyczącej Akademii Medycznej we
Wrocławiu. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania, zapadła bowiem w
oparciu o ocenęrealizacji przedmiotowego zadania, w aspekcie spornego warunku. Tylko w
taki sposób postawiony zarzut, podlegałby ocenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą, bowiem
dotyczyłby nowych okoliczności faktycznych, które ponadto stanowiąpodstawęwykluczenia
Odwołującego sięz postępowania. Tymczasem oparcie zarzutu na okolicznościach już
zweryfikowanych (ostatecznie rozstrzygniętych) powoduje,że przedmiotowy zarzut jest
niedopuszczalny, o czym była mowa powyżej, jak równieżbezprzedmiotowy na obecnym
etapie postępowania (nie dotyczy faktycznej podstawy wykluczenia).
W konsekwencji racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżzakres doświadczenia
Odwołującego sięjest imponujący. Jednakże stwierdzićnależy, iżOdwołujący sięnie dołożył
należytej staranności w przedmiocie wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, jak równieżw sposób niedostateczny korzystał z ochrony swoich praw.
Tymczasem, Zamawiający ma obowiązek oceny potencjału wykonawcy, w oparciu o
wskazane przez niego inwestycje, zaśjeśli ocena Zamawiającego jest dokonana w sposób
wadliwy, to zakwestionowanie jej odbywa sięw trybieśrodków ochrony prawnej, ażdo chwili
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, a nie na drodze składania kolejnych protestów.
Podobne stanowisko, Izba zajęła w przedmiocie zarzutu dotyczącego gniazda
abonenckiego. Otóż, okoliczność, iżprzedmiotowe gniazdo nie spełnia wymagań
Zamawiającego (przy założeniu,że systemy okablowania strukturalnego zostały wskazane w
sposób dorozumiany), została podniesiona przez Odwołującego sięw przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 21 listopada 2008
r.). W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 grudnia 2008 r.) Zamawiający nie
ustosunkował siędo przedmiotowego zarzutu, co per analogiam do art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp, należy uznaćza jego oddalenie. Jeśli więc, Odwołujący sięnie wniósł odwołania od
rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, oznacza to, iżzgadza sięz decyzją
Zamawiającego, a co za tym idzie, utracił prawo do skutecznego podnoszenia przedmiotowej
okoliczności na drodze kolejnego protestu (z przyczyn, o których była mowa powyżej). Bez
znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje fakt, iżw odwołaniu przedmiotowa
okolicznośćzostała podniesiona w aspekcie naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zwrócićbowiem uwagę, iżzarzut zasadza sięzarówno na podstawie faktycznej, jak i
prawnej. Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iżnie można mówićo tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracjiśrodków ochrony prawnej, należy przyjąć, iżzarzuty oparte o tęsamąpodstawę
faktyczną, musząbyćpowoływane jednocześnie, tym bardziej,że oba dotyczązaniechania
czynności odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagęfakt, iżustawa Pzp nie przewiduje instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, a okoliczności raz podniesione w trybieśrodków ochrony prawnej, nie
mogąbyćpodnoszone w kolejnym proteście, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie
jest możliwe powołanie po raz kolejny zarzutów, o których była mowa powyżej, a co za tym
idzie ich rozpoznanie. W konsekwencji przedmiotowe zarzuty, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, w istocie bowiem ich rozpoznanie jużnastąpiło lub zostały zgłoszone z
upływem terminu.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżbrak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji o oferowanym
systemie okablowania strukturalnego, w jakiejśkonkretnej formie. Wręcz przeciwnie, z treści
Rozdzialu IX pkt 2 ppkt 2.2., Rozdziału X pkt 2 ppkt 2.2 SIWZ oraz z pisma Zamawiającego
z dnia 14 października 2008 r. wynika, iżinformacjęo oferowanym systemie okablowania
strukturalnego Zamawiający poweźmie z treści dokumentu potwierdzającego,że w zakresie
instalacji okablowania strukturalnego wykonawca dysponuje osobami lub podmiotami
posiadającymi co najmniej status partnerski producenta oferowanego okablowania
strukturalnego. W treści oferty Skanska S.A. (str. 63-65) znalazły siętrzy dokumenty
odnoszące siędo trzech różnych rodzajów okablowania strukturalnego. Twierdzenie, iżw
tych okolicznościach treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ jest nieuprawnione. Nie ulega
bowiem wątpliwości,że oświadczenie w przedmiocie rodzaju systemu okablowania
strukturalnego zostało złożone. Z treści dokumentów nie wynika jednoznacznie, który system
okablowania strukturalnego został zaoferowany, bowiem wskazano na możliwości
wykonania trzech różnych systemów. O niezgodności oferty z treściąSIWZ moglibyśmy
mówićjedynie w okolicznościach, gdyby nie został zaoferowany jakikolwiek system. W
niniejszej sytuacji, bezspornie system okablowania strukturalnego Skansa S.A.
zaproponowała, wyjaśnićnależało jedynie, który z systemów. Oczywistym jest bowiem,że
tylko jeden system zostanie wykonany, a jaki to będzie system, Zamawiający powinien
wiedziećna etapie oceny ofert, wymóg ten wynika bowiem z treści wskazanych postanoweń
SIWZ. Zatem, na tym etapie postępowania, w istocie niezbędne było dokonanie wyjaśnieńw
powyższym zakresie, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skierowanie więc do
Skansa S.A., pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., w przedmiotowym zakresie było uprawnione, a
udzielona odpowiedź(pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.) było wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca wskazał bowiem jednoznacznie, iżCobiNet jest oferowanym systemem
okablowania strukturalnego.
Okoliczność, iżw konkretnym miejscu oferty, nie została zawarta informacja o
systemie okablowania strukturalnego, nieświadczy o niezgodności SIWZ, bowiem, jak była
mowa powyżej, Zamawiający nie postawił nawet takiego wymogu. Gdyby nawet forma
takiego oświadczenia była zastrzeżona, jej niedotrzymanie, równieżnie skutkowałaby
stwierdzeniem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, tym bardziej nie może byćmowy o omyłce w
przedmiotowym zakresie. Zatem, działania Zamawiającego zmierzające do poprawienia
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należałoby uznaćza bezprzedmiotowe i w
konsekwencji nieuprawnione, co stanowi rezultat uznania za chybiony, zarzutu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sam bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, został zgłoszony z upływem terminu. Termin do jego wniesienia, należy
liczyćod dnia 19 stycznia 2009 r., tj. od dnia powzięcia informacji w przedmiocie poprawienia
omyłki.
Powyższe działania Zamawiającego nieświadcząo przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie sposób równieżuznać,że wybór najkorzystniejszej oferty
nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w aspekcie ponoszonych okoliczności.
Odwołujący sięnie wykazał również, iżczynności związane z przygotowaniem oraz
prowadzeniem postępowania wykonywały osoby nie zapewniające bezstronności i
obiektywizmu. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp, nie znalazł
potwierdzenia.
Nawet stwierdzenie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem niezależnie od powyższego,
oferta Skanska S.A. nie podlega odrzuceniu. Zatem, wobec treści regulacji zawartej w
przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie byłoby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
