rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-07
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 377/09
KIO/UZP 377/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Jankowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Jankowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56,
02-925 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w
imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911
Warszawa, protestu z dnia 5 marca 2009 r.
przez Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56,
02-925 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministra Obrony Narodowej, w
imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911
Warszawa, protestu z dnia 5 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców:
Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT
System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców:
Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT
System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęserwerów,
oprogramowania, monitorów i systemów informatycznych”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibądla lidera Konsorcjum w Warszawie,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 19 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 182 - 241511). Postępowanie to
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to zostało podzielone przez Zamawiającego na 8
części z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych.
Rozpatrywane przez Izbęodwołanie dotyczy czynności Zamawiającego związanej
z unieważnieniem przedmiotowego postępowania, o czym Zamawiający poinformował
Odwołującego w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r. (doręczenie pisma w tej samej dacie).
Informacja o unieważnieniu postępowania dotyczyła części zamówienia oznaczonych nr od 1
do 5. Zamawiający wskazał,że cena najkorzystniejsze oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Podstawąprawnątej decyzji
Zamawiającego był przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na tęczynnośćOdwołujący w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. (doręczenie w tej samej
dacie) złożył do Zamawiającego protest, w którym podniósł naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
2)
błędne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania;
3)
błędne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania;
4)
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części
zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) W dniu 6 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu postępowania we wskazanych częściach na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, wskazując,że w związku z przewidzianąw niniejszym
postępowaniu aukcjąelektronicznąpozostała niewielka ilośćczasu na zawarcie
ważnej umowy przy terminie realizacji zamówienia do dnia 15 grudnia 2008 r.
2) Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania została zaskarżona przez
Odwołującego i następie zweryfikowana przez skład orzekający KIO w sprawie o
sygn. akt: KIO/UZP 125/09. Wyrokiem z dnia 10 lutego 2009 r. w tej sprawie KIO
uwzględniała odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu postępowania.
3) Zamawiający poinformował Odwołującego, iżw związku z wyrokiem KIO dokonał
czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania we wskazanych
częściach i jednocześnie, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
unieważnił postępowanie, ponieważcena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
4) Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zatem nie może powoływaćsięna wskazanąpodstawęprawną
do unieważnienia postępowania, powołując sięw tym przedmiocie na orzecznictwo
KIO (wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 107/08) i Sądów Okręgowych (wyrok
SO w Opolu sygn. akt: II Ca 752/05).
5) Podniósł,że Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia z podziałem na poszczególne części:
-
zadanie 1 – 122 550,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 110 447, 82 zł,
-
zadanie 2 – 107 300,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 93 821,66 zł,
-
zadanie 3 – 2 730 350,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 1 084 773, 98 zł,
-
zadanie 4 – 440 100,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 380 121,50 zł,
-
zadanie 5 – 1 104 000,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 910 783,68 zł.
6) Łączna - w pakietach 1-5 - wartośćoferty Odwołującego, tj: 2 579 948,64 zł, jest
kwotąniższąo 1 924 351,36 zł od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia.
7) Odnosząc siędo argumentu Zamawiającego podanego w informacji o
unieważnieniu postępowania,że brak muśrodków pieniężnych na sfinansowanie
niniejszego zamówienia w roku 2009 i tym samym naruszyłby dyscyplinęfinansów
publicznych gdyby zaciągnął zobowiązanie w przypadku brakuśrodków na ten cel
Odwołujący podniósł,że takie zobowiązanie powstało jużw dniu ogłoszenia
postępowania. Powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO i ZA.
8) Co do stanowiska Zamawiającego,że oprócz Odwołującego oferty złożyli także inni
wykonawcy, a oferta Odwołującego najkorzystniejsza była jedynie w zakresie
zadania nr 3, jednak, z uwagi na przewidzianąaukcjęelektronicznąmogłaby
ewentualnie stanowićpodstawędo dalszej oceny, a poza tym w postępowaniu tylko
Odwołujący samodzielnie jako jedyny wykonawca dokonał przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym nastąpiło naruszenie równych praw wszystkich
wykonawców ubiegających sięo zamówienie - Odwołujący wyjaśnił,że tękwestię
rozstrzygnął jużskład orzekający KIO w przywoływanym wyroku z dnia 10 lutego
2009 r. KIO uznała tam,że skoro ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie
przewidział zakazu dla samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertąprzez
wykonawców to jest to możliwe wświetle przepisów KC, tym samym złożone
oświadczenie woli przez Odwołującego jest skuteczne.
9) Zamawiający
poprzez
swoje
działanie
–
bezpodstawne
unieważnienie
postępowania – wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych.
10) Przywołana, dodatkowa podstawa prawna unieważnienia postępowania – art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania i
wada tego postępowania skutkuje nieważnościąumowy (wypełnione przesłanki art.
146 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego samodzielne przedłużenie przez
niego terminu związania ofertąnie narusza praw pozostałych wykonawców co
stwierdziła KIO we wskazanym wyroku z 10 lutego 2009 r., podkreślając,że
bezczynnośćZamawiającego w postępowaniu była celowa iświadoma, a tym
samym niedopuszczalna.
11) Zamawiający, który w związku z wyrokiem KIO nie mógł unieważnićpostępowania
na podstawie jednej przesłanki wyszukuje kolejne wyłącznie w celu doprowadzenia
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest w piśmie z dnia 16 marca 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu tej
decyzji Zamawiający podniósł następujące okoliczności:
1) KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 lutego 2009 r. zwróciła uwagęna to,że
dodatkowe przesłanki unieważnienia postępowania, podniesione na etapie
rozstrzygnięcia protestu, poprzedzającego rozpatrywane wówczas odwołanie,
mogąbyćprzedmiotem odrębnych czynności Zamawiającego. Tym samym
działanie Zamawiającego na tym etapie, po podjęciu odrębnej czynności, jest
uzasadnione.
2) Zamawiający wskazał na różnice sformułowańzawartych w art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp (przed otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia) i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeśli wartośćoferty najkorzystniejszej przekracza kwotę,
która może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia). Pierwsza kwota jest kwotą
przewidywanąi zaplanowaną, natomiast druga jest kwota pewnąi rzeczywiście
dostępną, wynikającąz wykonania planu finansowego Zamawiającego.
3) Przesłanka do unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp obejmuje sytuacje wyjątkowe, kiedy brakśrodków następuje na skutek
zmniejszenia kwoty, którąZamawiający przewidywał na sfinansowanie zamówienia
na skutek zdarzeńnieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego.
4) Odnosząc siędo zarzutu braku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
wskazał,że zgodnie z protokołem postępowania oferta Odwołującego jako jedyna
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu, a zgodnie z
przywoływanym wyrokiem KIO, wykonawca ma prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertąi ważności wadium i w takiej sytuacji oferta
Odwołującego jest jedynąważnąofertą, która stanowi ofertęnajkorzystniejszą, a
Zamawiający formalnie nie dokonał tej czynności ponieważ- jego zdaniem -
oznaczałoby to,że godzi sięna warunki w niej zawarte.
5) Kwota na sfinansowanie niniejszego zamówienia została przewidziana i
zaplanowana w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008 – 2009 r. , w
pozycjach przewidujących wydatki w 2008 r. Brak podpisania umowy w roku 2008
uniemożliwia wydatkowanie tych kwot w roku 2009. W planie modernizacji
technicznej SZRP w latach 2009 – 2010 Zamawiający nie posiadaśrodków na
sfinansowanie tego zamówienia. Zatem Zamawiający nie ma możliwości
zaciągnięcia z jakichkolwiek zobowiązańw tym zakresie.
6) Podkreślił
również,że
Minister
Obrony
Narodowej,
w
związku
z
niedofinansowaniem budżetu resortu w 2008 r. na podstawie ustawy o finansach
publicznych polecił wstrzymaćprocedury w sprawach o udzielenie zamówienia
związane z realizacja zadańwynikających z projektów planów rzeczowych.
Jednocześnie teżZarząd Planowania Rzeczowego przekazał informacjęo braku
możliwości wydzieleniaśrodków finansowych na niniejszy przedmiot zamówienia w
związku z problemami wynikającymi z realizacji budżetu Obrony Narodowej w 2008
r. oraz ograniczeniami limitu wydatków planu modernizacji technicznej w 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu zostało złożone do Prezesa UZP odwołanie. Odwołujący
złożył je bezpośrednio w Urzędzie ZamówieńPublicznych w dniu 24 marca 2009 r.
przekazując jednocześnie jego kopięZamawiającemu w tej samej dacie. W odwołaniu
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęz protestu. Jednocześnie teżwniósł o:
1) Unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2009 r. (pismo nr 1860),
polegającej na unieważnieniu postępowania w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5
2) Nakazanie dokonania badania i oceny złożonych ofert we wskazanych częściach
zamówienia
3) Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy Pzp we wskazanych częściach zamówienia
4) Uwzględnienia odwołania jako w pełni zasadnego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 1)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu
oraz
złożone
w
trakcie
rozprawy,
skład
orzekający
Izby
ustalił
i zważył, co następuje.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestu w niniejszej sprawie w dniu 5 marca
2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Uwzględniając tęokolicznośćIzba
stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionych w odwołaniu
zarzutów. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione, a Odwołujący
miałby szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w przypadku zweryfikowania
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił
co następuje:
1)
kwota podana na otwarciu ofert dla każdego z pięciu zadańwchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia – jak wynika z treści protokołu (ZP-1) oraz
oferty Odwołującego - jest wyższa od cen ofertowych na poszczególne
zadania w ofercie Odwołującego;
2)
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie o zamówienie publiczne w
pięciu pakietach (1-5) z powodu brakuśrodków na jego realizację, działając
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. uznając,że
najkorzystniejsza oferta przekracza kwotę, którąmoże przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, o czym poinformował Odwołującego (pismo z
dnia 27 lutego 2009 r.)
3)
termin związania ofertąustalony w niniejszym postępowaniu został na 60
dni od daty otwarcia ofert, tj. od dnia 3 listopada 2008 r.
4)
pismem z dnia 23 grudnia 2008 r. Odwołujący z własnej inicjatywy
samodzielnie dokonał wydłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużył
ważnośćwadium do dnia 4 marca 2009 r.
5)
wadium zostało omyłkowo zwrócone przez Zamawiającego w dniu 12
stycznia 2009 r. jednak Odwołujący w dniu 20 lutego 2009 r. wniósł aneks
nr 2 do gwarancji, wydłużając termin wadium do dnia 22 kwietnia 2009 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby przychylił siędo
argumentacji Zamawiającego, uznając,że w niniejszej sprawie istniały podstawy do
unieważnienia postępowania z powodu brakuśrodków finansowych na realizację
zamówienia. Za wiarygodne skład orzekający Izby uznał w tym zakresie pisemne stanowiska
Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 stycznia 2009 r. oraz Szefa Zarządu Planowania
Rzeczowego – P8 z dnia 10 lutego 2009 r., przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego. Z ich treści wynika,że, ze względu na trudnąsytuacjęfinansową
Ministerstwa Obrony Narodowej, została podjęta decyzja o wstrzymaniu procedur w
sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, które związane sąz realizacjązadań
wynikających z projektów centralnych planów rzeczowych oraz o ograniczeniu wydatków
planu modernizacji technicznej SZRP w 2009 r. Decyzja Ministra Obrony Narodowej w
przedmiotowej sprawie została podjęta w oparciu o przepis art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 30
czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), zgodnie z
którym dysponent części budżetowej, jakim jest Minister Obrony Narodowej, może ustalićdla
podległych jednostek dodatkowe ograniczenia zaciągania zobowiązań, bądźdokonywania
wydatków. Jednocześnie teżprzedmiot zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez
Izbęodwołanie, tj. dostawa serwerów, oprogramowania, monitorów i systemów
informatycznych, został ujęty w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008-2009 z
przyjęciem jego realizacji i tym samym sfinansowania w roku 2008 r. Jednocześnie też
przyjęty kolejny plan - Plan modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010 - nie
przewiduje wskazanej pozycji do realizacji przez Zamawiającego w roku 2009.
Okolicznościom tym wżaden sposób – ani w proteście, czy odwołaniu, ani teżna rozprawie -
nie zaprzeczył Odwołujący. Ustalono zatem,że wskazana okolicznośćjest bezsporną
pomiędzy stronami postępowania.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
wskazywane przez Zamawiającego uzasadnienie unieważniania postępowania wyczerpuje
treśćprzesłanki ustawowej z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający
powinien
bezwzględnie
unieważnić
postępowanie,
jeśli
wartość
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którąmoże on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Przy ocenie zastosowania wskazanej podstawy do unieważnienia
postępowania zasadne jest przyjęcie dla porównania kwoty, którąZamawiający – stosownie
do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp - zobowiązany jest podaćbezpośrednio przed otwarciem ofert.
Jest to kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Literalna wykładnia przywołanych przepisów pozwala na jednoznaczny wniosek,że kwoty te
mogąbyćróżne – pierwsza z nich, podawana na otwarciu ofert, jest kwotąplanowanąprzez
Zamawiającego, którąpowinien miećw danym momencie zabezpieczonąna sfinansowanie
danego zamówienia. Druga kwota (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) to kwota, którą
Zamawiający faktycznie może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w momencie,
którym dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższa analiza przywołanych
przepisów wskazuje zatem,że w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
może dokonaćweryfikacji swoich możliwości finansowych związanych z finansowaniem
danego zamówienia publicznego. Powszechnie w praktyce przyjęło się,że owa weryfikacja
następuje poprzez zwiększenieśrodków na sfinansowanie zamówienia, np. poprzez
dokonanie przesunięćw ramach planu finansowego danej jednostki. Przywołany przepis nie
wyklucza jednak także weryfikacji tej kwoty w drugąstronę, tj. poprzez jej obniżenie, w
stosunku do tej, którąZamawiający wskazał na otwarciu ofert. Powyższa sytuacja ma
oczywiście charakter wyjątkowy, kiedy obiektywne, niezależne od Zamawiającego czynniki
wpływająna koniecznośćzmniejszenia, bądźw ogóle zablokowania, wcześniej
zabezpieczonychśrodków finansowych na dane zamówienie.
Zgodzićsiębowiem należy z Odwołującym,że Zamawiający powinien mieć
zabezpieczoneśrodki na realizacjęzamówienia w momencie wszczęcia postępowania, a
jego oświadczenie na otwarciu ofert powinno byćskładane w oparciu o faktyczne, w danym
momencie, jego możliwości finansowe. Nie można jednak pominąćsytuacji nadzwyczajnych,
kiedy pomiędzy datąotwarcia ofert, a momentem podjęcia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nastąpiązdarzenia, które uniemożliwiąZamawiającemu podtrzymanie
swojej decyzji o zamiarze sfinansowania danego zamówienia w oparciu o wskazanąkwotę.
Stwierdzićbowiem należy,że Zamawiający, w tym szczególnym przypadku dodatkowo
jednostka sektora finansów publicznych, nie może zaciągaćzobowiązańbez pokrycia, tym
samym bowiem narażałaby sięz jednej strony na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, z drugiej zaśnarażałoby to wykonawcę, z którym miałaby byćpodpisana
umowa, na brak należnego wynagrodzenia za wykowanąusługę, dostawę, czy robotę
budowlaną.
W analizowanym stanie faktycznym sprawy, w ocenie Izby, zasadne jest przyjęcie,że
wskazane przez Zamawiającego, a niekwestionowane przez Odwołującego okoliczności
wskazujące na brakśrodków na sfinansowanie niniejszego zamówienia stanowiąpodstawę
do unieważnienia postępowania.
Przyjęty w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008-2009 projekt, objęty
przedmiotem zamówienia, w związku z brakiem podpisania umowy w roku 2008 – i to
niezależnie od tego, czy nastąpiło to z winy Zamawiającego, czy teżbez jego winy - nie jest
możliwy do realizacji w roku 2009 r., z uwagi na ograniczone w tym zakresie możliwości
finansowe Zamawiającego. Projekty takie sądwuletnie, ale ich weryfikacja odbywa się
każdorazowo na koniec danego roku budżetowego, bowiem nieodłącznie wydatki wynikające
z tego planu, finansowane sąz budżetu jednostki Zamawiającego. Potwierdzeniem braku
możliwości finansowania tego projektu w roku 2009 jest przyjęty kolejny dwuletni Plan
modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010, który w roku 2009 nie zakłada realizacji
niniejszego zamówienia.
W ocenie izby niezasadny jest argument Odwołującego o tym,że Zamawiający
zaciągnął zobowiązanie w momencie wszczęcia postępowania poprzez publikację
ogłoszenia o zamówieniu. O zaciągnięciu zobowiązania możemy mówićw sytuacji
podpisania umowy, która stanowi stosunek zobowiązaniowy. Wszczęcie postępowania
natomiast można traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i
przesłanek. Brak wypełnienia określonych przesłanek – w tym przypadku brakśrodków na
sfinansowanie zamówienia - czyni to przyrzeczenie niemożliwym do spełnienia. Jest to więc
jakby warunkowe przyrzeczenie udzielania zamówienia, a nieziszczenie sięokreślonych
warunków (np. brakśrodków finansowych, brak ważnych ofert) skutkuje zwolnieniem
zamawiającego z obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przepisy tak ustawy Pzp, jak i przepisy ogólne Kodeksy Cywilnego zabezpieczają
wykonawców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przed takimi nieprzewidzianymi sytuacjami. Takim zabezpieczeniem jest kwota podawana
przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, w oparciu o którąpowinien
dokonaćsięwybór oferty najkorzystniejszej. Jeśli Zamawiający stwierdzi brakśrodków na
sfinansowanie zamówienia powinien tęokolicznośćwykazaćw sposób nie budzący
wątpliwości, odnosząc siędo kwoty podawanej na otwarciu ofert. W niniejszej sprawie – w
ocenie Izby – Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił swojądecyzję.
Okoliczność, na którąwskazywał Odwołujący,że w postępowaniu tym nie dokonano
wyboru oferty najkorzystniejszej, dlatego teżdecyzja o unieważnieniu postępowania na
podstawie wskazanej przesłanki jest błędna nie może byćpodstawąuznania wadliwości
czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na konkretny stan faktyczny w niniejszej
sprawie. Czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu (we
wszystkich pięciu zadaniach) byłaby czynnościąstricte formalną. W postępowaniu, w którym
mamy do czynienia z jednąważnąofertąoraz w postępowaniu, w którym jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, a zastrzeżona aukcja elektroniczna nie może byćprzeprowadzona z
uwagi na ilośćważnych ofert (art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp), brak dokonania czynności wyboru
tej oferty i powiadomienia o tym fakcie wykonawców przed unieważnieniem postępowania
nie może skutkowaćuznaniem za nieprawidłowe działanie Zamawiającego. W tym względzie
niezasadne byłoby równieżuwzględnienia odwołania i nakazywanie Zamawiającemu
dokonania tych czynności z uwagi równieżna przepis art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
Co do wskazywanej przez Zamawiającego dodatkowej przesłanki nieważności
postępowania oraz zarzuty w tym przedmiocie podniesione przez Odwołującego skład
orzekający Izby postanowił nie wypowiadaćsięw tej kwestii z uwagi na to,że sprawa tej
przesłanki została jużrozstrzygnięta przez inny skład orzekający KIO (wyrok z dnia 10 lutego
2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 125/09), a nie podnoszone były, jak teżnie ujawniły się
samoczynnie w tym zakresie jakieśdodatkowe okoliczności (art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy
Pzp). Ponadto niezasadnym jest odnoszenie siędo tej podstawy unieważniania
postępowania równieżz uwagi na to,że pierwsza, podstawowa przesłanka, będąca
podstawązaskarżonej czynności unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) potwierdziła się.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191
ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców:
Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT
System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców:
Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto Rzeszów Sp. z o.o. i NTT
System S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawęserwerów,
oprogramowania, monitorów i systemów informatycznych”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Konsorcjum wykonawców: Makronet Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. i NTT System S.A. z siedzibądla lidera Konsorcjum w Warszawie,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 19 września 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 182 - 241511). Postępowanie to
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to zostało podzielone przez Zamawiającego na 8
części z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych.
Rozpatrywane przez Izbęodwołanie dotyczy czynności Zamawiającego związanej
z unieważnieniem przedmiotowego postępowania, o czym Zamawiający poinformował
Odwołującego w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r. (doręczenie pisma w tej samej dacie).
Informacja o unieważnieniu postępowania dotyczyła części zamówienia oznaczonych nr od 1
do 5. Zamawiający wskazał,że cena najkorzystniejsze oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Podstawąprawnątej decyzji
Zamawiającego był przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na tęczynnośćOdwołujący w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. (doręczenie w tej samej
dacie) złożył do Zamawiającego protest, w którym podniósł naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
2)
błędne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania;
3)
błędne zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania;
4)
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w części
zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) W dniu 6 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
unieważnieniu postępowania we wskazanych częściach na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, wskazując,że w związku z przewidzianąw niniejszym
postępowaniu aukcjąelektronicznąpozostała niewielka ilośćczasu na zawarcie
ważnej umowy przy terminie realizacji zamówienia do dnia 15 grudnia 2008 r.
2) Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania została zaskarżona przez
Odwołującego i następie zweryfikowana przez skład orzekający KIO w sprawie o
sygn. akt: KIO/UZP 125/09. Wyrokiem z dnia 10 lutego 2009 r. w tej sprawie KIO
uwzględniała odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu postępowania.
3) Zamawiający poinformował Odwołującego, iżw związku z wyrokiem KIO dokonał
czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania we wskazanych
częściach i jednocześnie, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
unieważnił postępowanie, ponieważcena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
4) Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zatem nie może powoływaćsięna wskazanąpodstawęprawną
do unieważnienia postępowania, powołując sięw tym przedmiocie na orzecznictwo
KIO (wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 107/08) i Sądów Okręgowych (wyrok
SO w Opolu sygn. akt: II Ca 752/05).
5) Podniósł,że Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia z podziałem na poszczególne części:
-
zadanie 1 – 122 550,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 110 447, 82 zł,
-
zadanie 2 – 107 300,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 93 821,66 zł,
-
zadanie 3 – 2 730 350,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 1 084 773, 98 zł,
-
zadanie 4 – 440 100,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 380 121,50 zł,
-
zadanie 5 – 1 104 000,00 zł natomiast oferta Odwołującego: 910 783,68 zł.
6) Łączna - w pakietach 1-5 - wartośćoferty Odwołującego, tj: 2 579 948,64 zł, jest
kwotąniższąo 1 924 351,36 zł od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia.
7) Odnosząc siędo argumentu Zamawiającego podanego w informacji o
unieważnieniu postępowania,że brak muśrodków pieniężnych na sfinansowanie
niniejszego zamówienia w roku 2009 i tym samym naruszyłby dyscyplinęfinansów
publicznych gdyby zaciągnął zobowiązanie w przypadku brakuśrodków na ten cel
Odwołujący podniósł,że takie zobowiązanie powstało jużw dniu ogłoszenia
postępowania. Powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO i ZA.
8) Co do stanowiska Zamawiającego,że oprócz Odwołującego oferty złożyli także inni
wykonawcy, a oferta Odwołującego najkorzystniejsza była jedynie w zakresie
zadania nr 3, jednak, z uwagi na przewidzianąaukcjęelektronicznąmogłaby
ewentualnie stanowićpodstawędo dalszej oceny, a poza tym w postępowaniu tylko
Odwołujący samodzielnie jako jedyny wykonawca dokonał przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym nastąpiło naruszenie równych praw wszystkich
wykonawców ubiegających sięo zamówienie - Odwołujący wyjaśnił,że tękwestię
rozstrzygnął jużskład orzekający KIO w przywoływanym wyroku z dnia 10 lutego
2009 r. KIO uznała tam,że skoro ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie
przewidział zakazu dla samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertąprzez
wykonawców to jest to możliwe wświetle przepisów KC, tym samym złożone
oświadczenie woli przez Odwołującego jest skuteczne.
9) Zamawiający
poprzez
swoje
działanie
–
bezpodstawne
unieważnienie
postępowania – wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych.
10) Przywołana, dodatkowa podstawa prawna unieważnienia postępowania – art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania i
wada tego postępowania skutkuje nieważnościąumowy (wypełnione przesłanki art.
146 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego samodzielne przedłużenie przez
niego terminu związania ofertąnie narusza praw pozostałych wykonawców co
stwierdziła KIO we wskazanym wyroku z 10 lutego 2009 r., podkreślając,że
bezczynnośćZamawiającego w postępowaniu była celowa iświadoma, a tym
samym niedopuszczalna.
11) Zamawiający, który w związku z wyrokiem KIO nie mógł unieważnićpostępowania
na podstawie jednej przesłanki wyszukuje kolejne wyłącznie w celu doprowadzenia
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest w piśmie z dnia 16 marca 2009 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu tej
decyzji Zamawiający podniósł następujące okoliczności:
1) KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 lutego 2009 r. zwróciła uwagęna to,że
dodatkowe przesłanki unieważnienia postępowania, podniesione na etapie
rozstrzygnięcia protestu, poprzedzającego rozpatrywane wówczas odwołanie,
mogąbyćprzedmiotem odrębnych czynności Zamawiającego. Tym samym
działanie Zamawiającego na tym etapie, po podjęciu odrębnej czynności, jest
uzasadnione.
2) Zamawiający wskazał na różnice sformułowańzawartych w art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp (przed otwarciem ofert Zamawiający podaje kwotę, jakązamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia) i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeśli wartośćoferty najkorzystniejszej przekracza kwotę,
która może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia). Pierwsza kwota jest kwotą
przewidywanąi zaplanowaną, natomiast druga jest kwota pewnąi rzeczywiście
dostępną, wynikającąz wykonania planu finansowego Zamawiającego.
3) Przesłanka do unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp obejmuje sytuacje wyjątkowe, kiedy brakśrodków następuje na skutek
zmniejszenia kwoty, którąZamawiający przewidywał na sfinansowanie zamówienia
na skutek zdarzeńnieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego.
4) Odnosząc siędo zarzutu braku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
wskazał,że zgodnie z protokołem postępowania oferta Odwołującego jako jedyna
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu, a zgodnie z
przywoływanym wyrokiem KIO, wykonawca ma prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertąi ważności wadium i w takiej sytuacji oferta
Odwołującego jest jedynąważnąofertą, która stanowi ofertęnajkorzystniejszą, a
Zamawiający formalnie nie dokonał tej czynności ponieważ- jego zdaniem -
oznaczałoby to,że godzi sięna warunki w niej zawarte.
5) Kwota na sfinansowanie niniejszego zamówienia została przewidziana i
zaplanowana w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008 – 2009 r. , w
pozycjach przewidujących wydatki w 2008 r. Brak podpisania umowy w roku 2008
uniemożliwia wydatkowanie tych kwot w roku 2009. W planie modernizacji
technicznej SZRP w latach 2009 – 2010 Zamawiający nie posiadaśrodków na
sfinansowanie tego zamówienia. Zatem Zamawiający nie ma możliwości
zaciągnięcia z jakichkolwiek zobowiązańw tym zakresie.
6) Podkreślił
również,że
Minister
Obrony
Narodowej,
w
związku
z
niedofinansowaniem budżetu resortu w 2008 r. na podstawie ustawy o finansach
publicznych polecił wstrzymaćprocedury w sprawach o udzielenie zamówienia
związane z realizacja zadańwynikających z projektów planów rzeczowych.
Jednocześnie teżZarząd Planowania Rzeczowego przekazał informacjęo braku
możliwości wydzieleniaśrodków finansowych na niniejszy przedmiot zamówienia w
związku z problemami wynikającymi z realizacji budżetu Obrony Narodowej w 2008
r. oraz ograniczeniami limitu wydatków planu modernizacji technicznej w 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu zostało złożone do Prezesa UZP odwołanie. Odwołujący
złożył je bezpośrednio w Urzędzie ZamówieńPublicznych w dniu 24 marca 2009 r.
przekazując jednocześnie jego kopięZamawiającemu w tej samej dacie. W odwołaniu
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęz protestu. Jednocześnie teżwniósł o:
1) Unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2009 r. (pismo nr 1860),
polegającej na unieważnieniu postępowania w części zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 5
2) Nakazanie dokonania badania i oceny złożonych ofert we wskazanych częściach
zamówienia
3) Nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy Pzp we wskazanych częściach zamówienia
4) Uwzględnienia odwołania jako w pełni zasadnego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych
w postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagętreśćprotokołu z postępowania (druk ZP 1)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu
oraz
złożone
w
trakcie
rozprawy,
skład
orzekający
Izby
ustalił
i zważył, co następuje.
W związku z okolicznością, iżniniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przed datąwejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając jednak na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy oraz okolicznośćzłożenia protestu w niniejszej sprawie w dniu 5 marca
2009 r., (tj. po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych), skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu
ustalonym przez przepisy wskazanej ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Uwzględniając tęokolicznośćIzba
stwierdziła również,że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie siędo podniesionych w odwołaniu
zarzutów. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione, a Odwołujący
miałby szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w przypadku zweryfikowania
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził, na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił
co następuje:
1)
kwota podana na otwarciu ofert dla każdego z pięciu zadańwchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia – jak wynika z treści protokołu (ZP-1) oraz
oferty Odwołującego - jest wyższa od cen ofertowych na poszczególne
zadania w ofercie Odwołującego;
2)
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie o zamówienie publiczne w
pięciu pakietach (1-5) z powodu brakuśrodków na jego realizację, działając
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. uznając,że
najkorzystniejsza oferta przekracza kwotę, którąmoże przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, o czym poinformował Odwołującego (pismo z
dnia 27 lutego 2009 r.)
3)
termin związania ofertąustalony w niniejszym postępowaniu został na 60
dni od daty otwarcia ofert, tj. od dnia 3 listopada 2008 r.
4)
pismem z dnia 23 grudnia 2008 r. Odwołujący z własnej inicjatywy
samodzielnie dokonał wydłużenia terminu związania ofertąoraz przedłużył
ważnośćwadium do dnia 4 marca 2009 r.
5)
wadium zostało omyłkowo zwrócone przez Zamawiającego w dniu 12
stycznia 2009 r. jednak Odwołujący w dniu 20 lutego 2009 r. wniósł aneks
nr 2 do gwarancji, wydłużając termin wadium do dnia 22 kwietnia 2009 r.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby przychylił siędo
argumentacji Zamawiającego, uznając,że w niniejszej sprawie istniały podstawy do
unieważnienia postępowania z powodu brakuśrodków finansowych na realizację
zamówienia. Za wiarygodne skład orzekający Izby uznał w tym zakresie pisemne stanowiska
Ministra Obrony Narodowej z dnia 13 stycznia 2009 r. oraz Szefa Zarządu Planowania
Rzeczowego – P8 z dnia 10 lutego 2009 r., przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego. Z ich treści wynika,że, ze względu na trudnąsytuacjęfinansową
Ministerstwa Obrony Narodowej, została podjęta decyzja o wstrzymaniu procedur w
sprawach o udzielenie zamówienia publicznego, które związane sąz realizacjązadań
wynikających z projektów centralnych planów rzeczowych oraz o ograniczeniu wydatków
planu modernizacji technicznej SZRP w 2009 r. Decyzja Ministra Obrony Narodowej w
przedmiotowej sprawie została podjęta w oparciu o przepis art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 30
czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), zgodnie z
którym dysponent części budżetowej, jakim jest Minister Obrony Narodowej, może ustalićdla
podległych jednostek dodatkowe ograniczenia zaciągania zobowiązań, bądźdokonywania
wydatków. Jednocześnie teżprzedmiot zamówienia, którego dotyczy rozpatrywane przez
Izbęodwołanie, tj. dostawa serwerów, oprogramowania, monitorów i systemów
informatycznych, został ujęty w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008-2009 z
przyjęciem jego realizacji i tym samym sfinansowania w roku 2008 r. Jednocześnie też
przyjęty kolejny plan - Plan modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010 - nie
przewiduje wskazanej pozycji do realizacji przez Zamawiającego w roku 2009.
Okolicznościom tym wżaden sposób – ani w proteście, czy odwołaniu, ani teżna rozprawie -
nie zaprzeczył Odwołujący. Ustalono zatem,że wskazana okolicznośćjest bezsporną
pomiędzy stronami postępowania.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
wskazywane przez Zamawiającego uzasadnienie unieważniania postępowania wyczerpuje
treśćprzesłanki ustawowej z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający
powinien
bezwzględnie
unieważnić
postępowanie,
jeśli
wartość
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którąmoże on przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Przy ocenie zastosowania wskazanej podstawy do unieważnienia
postępowania zasadne jest przyjęcie dla porównania kwoty, którąZamawiający – stosownie
do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp - zobowiązany jest podaćbezpośrednio przed otwarciem ofert.
Jest to kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Literalna wykładnia przywołanych przepisów pozwala na jednoznaczny wniosek,że kwoty te
mogąbyćróżne – pierwsza z nich, podawana na otwarciu ofert, jest kwotąplanowanąprzez
Zamawiającego, którąpowinien miećw danym momencie zabezpieczonąna sfinansowanie
danego zamówienia. Druga kwota (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) to kwota, którą
Zamawiający faktycznie może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w momencie,
którym dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższa analiza przywołanych
przepisów wskazuje zatem,że w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający
może dokonaćweryfikacji swoich możliwości finansowych związanych z finansowaniem
danego zamówienia publicznego. Powszechnie w praktyce przyjęło się,że owa weryfikacja
następuje poprzez zwiększenieśrodków na sfinansowanie zamówienia, np. poprzez
dokonanie przesunięćw ramach planu finansowego danej jednostki. Przywołany przepis nie
wyklucza jednak także weryfikacji tej kwoty w drugąstronę, tj. poprzez jej obniżenie, w
stosunku do tej, którąZamawiający wskazał na otwarciu ofert. Powyższa sytuacja ma
oczywiście charakter wyjątkowy, kiedy obiektywne, niezależne od Zamawiającego czynniki
wpływająna koniecznośćzmniejszenia, bądźw ogóle zablokowania, wcześniej
zabezpieczonychśrodków finansowych na dane zamówienie.
Zgodzićsiębowiem należy z Odwołującym,że Zamawiający powinien mieć
zabezpieczoneśrodki na realizacjęzamówienia w momencie wszczęcia postępowania, a
jego oświadczenie na otwarciu ofert powinno byćskładane w oparciu o faktyczne, w danym
momencie, jego możliwości finansowe. Nie można jednak pominąćsytuacji nadzwyczajnych,
kiedy pomiędzy datąotwarcia ofert, a momentem podjęcia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nastąpiązdarzenia, które uniemożliwiąZamawiającemu podtrzymanie
swojej decyzji o zamiarze sfinansowania danego zamówienia w oparciu o wskazanąkwotę.
Stwierdzićbowiem należy,że Zamawiający, w tym szczególnym przypadku dodatkowo
jednostka sektora finansów publicznych, nie może zaciągaćzobowiązańbez pokrycia, tym
samym bowiem narażałaby sięz jednej strony na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, z drugiej zaśnarażałoby to wykonawcę, z którym miałaby byćpodpisana
umowa, na brak należnego wynagrodzenia za wykowanąusługę, dostawę, czy robotę
budowlaną.
W analizowanym stanie faktycznym sprawy, w ocenie Izby, zasadne jest przyjęcie,że
wskazane przez Zamawiającego, a niekwestionowane przez Odwołującego okoliczności
wskazujące na brakśrodków na sfinansowanie niniejszego zamówienia stanowiąpodstawę
do unieważnienia postępowania.
Przyjęty w Planie modernizacji technicznej SZRP w latach 2008-2009 projekt, objęty
przedmiotem zamówienia, w związku z brakiem podpisania umowy w roku 2008 – i to
niezależnie od tego, czy nastąpiło to z winy Zamawiającego, czy teżbez jego winy - nie jest
możliwy do realizacji w roku 2009 r., z uwagi na ograniczone w tym zakresie możliwości
finansowe Zamawiającego. Projekty takie sądwuletnie, ale ich weryfikacja odbywa się
każdorazowo na koniec danego roku budżetowego, bowiem nieodłącznie wydatki wynikające
z tego planu, finansowane sąz budżetu jednostki Zamawiającego. Potwierdzeniem braku
możliwości finansowania tego projektu w roku 2009 jest przyjęty kolejny dwuletni Plan
modernizacji technicznej SZRP w latach 2009-2010, który w roku 2009 nie zakłada realizacji
niniejszego zamówienia.
W ocenie izby niezasadny jest argument Odwołującego o tym,że Zamawiający
zaciągnął zobowiązanie w momencie wszczęcia postępowania poprzez publikację
ogłoszenia o zamówieniu. O zaciągnięciu zobowiązania możemy mówićw sytuacji
podpisania umowy, która stanowi stosunek zobowiązaniowy. Wszczęcie postępowania
natomiast można traktowaćw kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i
przesłanek. Brak wypełnienia określonych przesłanek – w tym przypadku brakśrodków na
sfinansowanie zamówienia - czyni to przyrzeczenie niemożliwym do spełnienia. Jest to więc
jakby warunkowe przyrzeczenie udzielania zamówienia, a nieziszczenie sięokreślonych
warunków (np. brakśrodków finansowych, brak ważnych ofert) skutkuje zwolnieniem
zamawiającego z obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przepisy tak ustawy Pzp, jak i przepisy ogólne Kodeksy Cywilnego zabezpieczają
wykonawców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przed takimi nieprzewidzianymi sytuacjami. Takim zabezpieczeniem jest kwota podawana
przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, w oparciu o którąpowinien
dokonaćsięwybór oferty najkorzystniejszej. Jeśli Zamawiający stwierdzi brakśrodków na
sfinansowanie zamówienia powinien tęokolicznośćwykazaćw sposób nie budzący
wątpliwości, odnosząc siędo kwoty podawanej na otwarciu ofert. W niniejszej sprawie – w
ocenie Izby – Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił swojądecyzję.
Okoliczność, na którąwskazywał Odwołujący,że w postępowaniu tym nie dokonano
wyboru oferty najkorzystniejszej, dlatego teżdecyzja o unieważnieniu postępowania na
podstawie wskazanej przesłanki jest błędna nie może byćpodstawąuznania wadliwości
czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na konkretny stan faktyczny w niniejszej
sprawie. Czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu (we
wszystkich pięciu zadaniach) byłaby czynnościąstricte formalną. W postępowaniu, w którym
mamy do czynienia z jednąważnąofertąoraz w postępowaniu, w którym jedynym kryterium
oceny ofert jest cena, a zastrzeżona aukcja elektroniczna nie może byćprzeprowadzona z
uwagi na ilośćważnych ofert (art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp), brak dokonania czynności wyboru
tej oferty i powiadomienia o tym fakcie wykonawców przed unieważnieniem postępowania
nie może skutkowaćuznaniem za nieprawidłowe działanie Zamawiającego. W tym względzie
niezasadne byłoby równieżuwzględnienia odwołania i nakazywanie Zamawiającemu
dokonania tych czynności z uwagi równieżna przepis art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
Co do wskazywanej przez Zamawiającego dodatkowej przesłanki nieważności
postępowania oraz zarzuty w tym przedmiocie podniesione przez Odwołującego skład
orzekający Izby postanowił nie wypowiadaćsięw tej kwestii z uwagi na to,że sprawa tej
przesłanki została jużrozstrzygnięta przez inny skład orzekający KIO (wyrok z dnia 10 lutego
2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 125/09), a nie podnoszone były, jak teżnie ujawniły się
samoczynnie w tym zakresie jakieśdodatkowe okoliczności (art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy
Pzp). Ponadto niezasadnym jest odnoszenie siędo tej podstawy unieważniania
postępowania równieżz uwagi na to,że pierwsza, podstawowa przesłanka, będąca
podstawązaskarżonej czynności unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) potwierdziła się.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191
ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
