rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 391/09
KIO/UZP 391/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medtronic Poland Sp. z o. o., ul Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital Kliniczny,
ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przez Medtronic Poland Sp. z o. o., ul Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital Kliniczny,
ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 3 (odpowiednik poz.
1a po modyfikacji z dnia 18 marca 2009 r.) – system otwarty dla wkłuć,
możliwość użytkowania wkłuć innych producentów, przez wprowadzenie
przyznawania zróżnicowanej ilości punktów w zależności od ilości (zestawów
infuzyjnych) wkłuć innych producentów, które mogą być stosowane do
oferowanego modelu pompy przez złącze Luer – lock oraz w zależności od
ilości rodzajów oferowanych (zestawów infuzyjnych) wkłuć, które mogą być
stosowane do oferowanego modelu pompy, niezależnie od rodzaju złącza, przy
zachowaniu punktacji całkowitej w danym pokryterium, nie przekraczającej 10
punktów.
3. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital
Kliniczny, ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Medtronic Poland Sp. z o. o., ul
Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital
Kliniczny, ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa na rzecz Medtronic
Poland Sp. z o. o., ul Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Medtronic Poland Sp. z o. o., ul
Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z sukcesywną dostawą pomp insulinowych dla dzieci (Dz.
Urz. UE 2009/S 41–059561 z 28.02.2009 r. ), w dniu 13 marca 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z Warszawy. Protest
dotyczył postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 28 lutego 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu Dziecięcemu
Szpitalowi Klinicznemu w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 24 naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 Nr 171, poz. 1058), to jest:
l) art. 7 ust. l i art. 29 ust. 2 ustawy, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie części nr l w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i stanowiący nierówne
traktowanie wykonawców,
2) art. 22 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez błędne opisanie warunków udziału w
postępowaniu oraz niezgodny z przepisami ustawy opis sposobu oceny spełniania tych
warunków,
3) art. 25 ust. 1 i art. 26 ustawy, przez żądanie dokumentów nie wymienionych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.),
4) art. 27 ust. 1 i 2 ustawy, przez brak ustalenia sposobu kontaktowania się zamawiającego z
wykonawcami, co pozostaje w sprzeczności z powołanym przepisem,
5) art. 91 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, przez błędne ustalenie kryteriów oceny ofert i błędny
opis sposobu oceny ich spełniania, w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia,
6) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł o:
l) modyfikację postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
części nr l, przez eliminację elementów uniemożliwiających uczciwą konkurencję,
2) modyfikację opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tak aby był
zgodny z ustawą i rozporządzeniem o dokumentach,
3) modyfikację opisu kryteriów oceny ofert, tak aby był zgodny z ustawą w zakresie części 1 i
2 zamówienia,
4) ustalenie sposobu komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, zgodnie z art.
27 ustawy,
5) ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący przytoczył następującą argumentację.
I. Wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej, gdyż wadliwe
postanowienia specyfikacji, mogą uniemożliwić złożenie oferty i ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Interes prawny wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu, doznaje uszczerbku, z powodu dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ofertę może złożyć tylko jeden wykonawca.
Odwołujący oświadczył, że jest jednym z czołowych w Polsce dostawców sprzętu
medycznego i uniemożliwienie mu złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, traktuje jako naruszenie podstawowych zasad ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
II. Zdaniem odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie części nr l
w sposób nie tylko utrudniający, ale wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję. Jako
utrudnienie uczciwej konkurencji, wskazał zarówno opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy jak i ograniczenie dostępu
do realizacji zamówienia przez innych wykonawców. Przy takim opisie przedmiotu
zamówienia ofertę zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
może złożyć wyłącznie jeden wykonawca, pozostali wykonawcy oferujący produkty, będące
przedmiotem zamówienia nie mogą złożyć ofert. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
zamieszczonym w załączniku nr 1A do SIWZ, Zamawiający w zakresie zadania nr l wymaga
przy programowaniu dokładności < 0,1 j/bolus. Funkcje programowania poniżej 0, l
jednostki ma tylko jeden producent, Firma Deltec, która jest częścią koncernu medycznego
Smiths Medical, nazwa pompy insulinowej to Deltec Cozmo, dystrybutorem w Polsce jest
AKME Sp. z o.o. Zgodnie z informacjami zawartymi na podanej stronie internetowej, firma
AKME od 1992 roku jest wyłącznym, autoryzowanym dystrybutorem brytyjskiego
producenta sprzętu medycznego Smiths Medical, reprezentującego tak znane marki jak:
Portex, Medex, Bivona, Deltec, BCI, Level 1, CADD oraz Walace, jak również jest
dystrybutorem sprzętu medycznego produkowanego przez firmy Redax i Timesco. Pozostali
dostawcy na rynku polskim oferują pompy insulinowe z dawkowaniem tzw. bolusa z
przyrostem co 0,l j. Brak jest dowodów naukowych na to, że pompy z dawkowaniem tzw.
bolusa z przyrostem < 0,1 j. dają lepsze wyniki w terapii. Pompy z dawkowaniem tzw. bolusa
z przyrostem co 0,l j. są powszechnie stosowane, czego dowodem może być fakt, iż w latach
2002 -2005 r., pompy takie kupowane były dla małych dzieci (około 800 pomp) w ramach
działań Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy. Środowisko lekarskie w całej Polsce nie
kwestionowało przydatności tego typu urządzeń w terapii małych dzieci. Sposób opisu
przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr l A do SIWZ, w odniesieniu do
programowania pompy jest całkowicie niezgodny z przepisami ustawy i ustaloną linią
orzeczniczą. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydawnictwo UZP,
stwierdza się, że zakaz, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający użyje oznaczeń, czy parametrów wskazujących na konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne
Analogiczne stanowisko zajmuje w swoim komentarzu do ustawy Jerzy Pieróg, pisząc, że
ustawa wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę, należy wskazać jedynie na możliwość utrudniania w
ten sposób uczciwej konkurencji. Podobnie wypowiadają się G. Wicik i P. Wiśniewski w
swoim komentarzu „z pośrednią dyskryminacją lub uprzywilejowaniem sensu stricto
stykamy się wtedy, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale posługuje się parametrami
wskazującymi na konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt.” Dlatego
zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zespołów arbitrów zamawiający, przy opisie
przedmiotu zamówienia, powinien unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń
zespołów arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzających jednolite przyjmowanie
powyższych poglądów w praktyce orzeczniczej.
III. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ
opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W SIWZ umieszczonej na stronie internetowej, zamawiający ograniczył się
do przepisania treści art. 22 ust. 1 ustawy. Jest to nieprawidłowy opis warunków udziału w
postępowaniu, co potwierdzają orzecznictwo i doktryna. Przepisy art. 22 ust. l pkt 2 i 3 można
nazwać blankietowymi, gdyż właściwą treść powinien nadać zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powinien zawsze sprecyzować swoje oczekiwania w
zakresie kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, a także w zakresie oczekiwań sprzętowych
i kadrowych. Powinien też sformułować konkretne warunki finansowe, które według niego
pozwolą na podjęcie się przez wykonawcę realizacji zamówienia, a także konkretne
wskaźniki ekonomiczne, które umożliwią dokonanie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. Należy zaznaczyć, iż ustalanie wszelkich granicznych warunków
podmiotowych, które powinni spełniać wykonawcy, zawsze musi być ściśle powiązane z
przedmiotem zamówienia. Czasami więc nie wszystkie warunki spośród wymienionych w art.
22 ust. l pkt 2 i 3 będą precyzowane, gdyż np. w zamówieniu na dostawy, zamawiającego
może w ogóle nie interesować sytuacja kadrowa czy kwalifikacje i doświadczenie
wykonawcy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 259/08) wskazuje „przepisy art. 22 Pzp określają ustawowe warunki udziału
wykonawców w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek określić warunki w
prowadzonym postępowaniu w sposób właściwy dla przedmiotu zamówienia, w taki sposób,
by mógł zapewnić sobie odpowiedni efekt w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
W przeciwnym razie, gdyby SIWZ nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców, to
każdy w sposób dowolny, zgodnie z art. 22 ust. l Pzp mógłby wykazywać istnienie przesłanek
z tego przepisu.”
IV. Za równie nieprawidłowe i sprzeczne z ustawą odwołujący uznał postanowienia SIWZ
dotyczące dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
l) w pkt 1.2 lit.b w zw. z pkt K.l lit g, zamawiający żąda przedłożenia pełnomocnictwa na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; nie jest to jednak dokument
potwierdzający sytuację podmiotową wykonawcy, więc powinien znaleźć się w innej części
SIWZ. Ponadto Zamawiający dopuszcza pełnomocnictwo w formie poświadczonej za
zgodność z oryginałem nie określając kto jest uprawniony do dokonania potwierdzenia, co
pozwala na wnioskowanie, iż może tej czynności dokonać wykonawca. Jest to niezgodne z
przepisami ustawy Prawo o notariacie. Organem wyłącznie uprawnionym do poświadczania
dokumentów za zgodność z oryginałem jest notariusz. Rozporządzenie o dokumentach
zawiera w tym zakresie jedyne wyjątki, jednakże pełnomocnictwo nie jest wymienione w
przepisach rozporządzenia, a więc nie stosuje się do niego przepisu rozporządzenia w sprawie
dokumentów, dopuszczającego potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów
podmiotowych przez wykonawcę,
2) w pkt 1.2 lit. b zamawiający żąda, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy złożyli kopię dokumentu wadium, nie jest to jednak dokument
potwierdzający sytuację podmiotową wykonawcy, więc powinien znaleźć się w innej części
SIWZ,
3) ponieważ zamawiający nie skonkretyzował warunków podmiotowych, nie może żądać na
potwierdzenie ich spełniania dokumentów wymienionych w rozporządzeniu o dokumentach,
tymczasem w pkt 1.2 lit. e Zamawiający żąda: wykazu wykonanych, dostaw w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom stanowiących przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie, zgodnie z załącznikiem nr 3
SIWZ "wykaz dostaw. ” Jest to nieuprawnione żądanie, gdyż nie zostało określone kryterium
spełniania tego warunku; w tej sytuacji żądanie przez zamawiającego przedstawienia wykazu
jest bezprzedmiotowe, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 5 kwietnia 2007 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-368/07), stwierdzający, że zamawiający nie opisał warunku
odnoszącego się do doświadczenia, a w konsekwencji również sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku. Zamawiający zażądał natomiast załączenia do ofert dokumentu w
postaci "wykazu usług o przedmiocie i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia," który w żaden sposób nie został powiązany z postawieniem warunku udziału w
postępowaniu. (...). W tym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu Arbitrów, biorąc pod uwagę
treść SIWZ, niemożliwym jest ustalenie jednoznaczne treści warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.”
4) w pkt 1.2 f SIWZ, zamawiający żąda: informacji banku, w którym wykonawca posiada
podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Jest to analogiczna sytuacja jak w poprzednim
punkcie; skoro zamawiający nie określił kryterium spełniania warunku, to brak jest podstaw
do żądania dokumentu, który miałby potwierdzać spełnienie warunku.
V. Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy sformułował również system kryteriów
oceny ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Zamawiający określa w SIWZ opis
kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W załączniku nr 2 do SIWZ, zamawiający podał
jedynie rozwinięcie kryterium "ocena walorów użytkowych pomp," podając wartości
punktowe, jakie będą przyznawane w tym kryterium, ale nie podał w jaki sposób będą one
przyznawane. Nie podał również źródeł badanych danych np. w odniesieniu do podkryterium
"awaryjność pomp", co jest warunkiem koniecznym do tego, aby kryterium było zgodne z
zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający ma
obowiązek określając kryteria oceny ofert, podać jakie dane przyjmie do porównania i na
jakiej podstawie będzie dokonywał tego porównania. Zdaniem odwołującego, trudno
bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której miałoby się to odbywać w oparciu o
oświadczenia złożone przez wykonawców, bez wskazania porównywalnych i obiektywnych
źródeł. Taki sposób sformułowania kryteriów oceny ofert powoduje, iż Zamawiający nie
jest w stanie dokonać porównania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest w stanie wybrać
oferty najkorzystniejszej. Postępowanie ma na celu doprowadzić do wyboru oferty
najkorzystniejszej, spośród złożonych przez uczestników postępowania. Wybór następuje
zatem w oparciu o ustalone kryteria, co potwierdza przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przy dokonywaniu wyboru oferty stosuje się wyłącznie zasady i
kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz "kryterium"
oznacza "miernik służący za podstawę oceny" (Słownik Wyrazów Obcych, PWN 1996).
Tym samym zamawiający ma obowiązek nie tylko jasno i precyzyjnie określić policzalne
kryteria oceny ofert, ale także podać jakie podstawy przyjmie dla porównania informacji
zawartych ofertach wykonawców. Potwierdza to doktryna, w powszechnie znanych i
publikowanych poglądach zawartych w komentarzach do ustawy prawo zamówień
publicznych, w zakresie zasad ustalania kryteriów oceny ofert.
VI. Błędnie sformułowane są również pozostałe podkryteria:
a) podkryterium - ilość sprzedanych pomp od czasu rejestracji w Polsce, nie może stanowić
kryterium oceny ofert, ponieważ odnosi się do właściwości wykonawcy, czyli stanowi
kryterium podmiotowe, co jest zakazane w myśl przepisu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
b) podkryterium - system otwarty dla wkłuć - możliwość użytkowania wkłuć innych
producentów. Po pierwsze wymaganie to jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca dopuszczając możliwość
użytkowania wkłuć innych producentów, aby nie utracić 10 pkt w tym zakresie oceny ofert,
będzie zmuszony wziąć odpowiedzialność za wyrób, którego nie jest producentem
(dostawcą). Nie może jednak brać odpowiedzialności za ewentualne negatywne skutki, jakie
mogą wyniknąć dla pacjenta z faktu używania wkłuć innego producenta. Po drugie takie
rozwiązanie jest niekorzystne dla zamawiającego, gdyż w takim przypadku wykonawca nie
może, lub co najmniej nie powinien, udzielić gwarancji na pompę, w sytuacji, gdy nie będą
stosowane wkłucia oryginalne. Po trzecie jest to kryterium niezgodne z art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia,
c) podkryterium – „ilość punktów serwisowych” - zamawiający nie określił czy mają to być
punkty w Warszawie czy na terenie całego kraju oraz jakie wymagania formalno -techniczne
ma spełniać taki punkt (czas pracy, dostępność, wyposażenie techniczne), jest to również
kryterium niezgodne z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
d) podkryterium – „okres gwarancji” - wymaganie co najmniej 48 miesięcznej gwarancji i
przyznawanie dodatkowych punktów za dłuższą gwarancję jest niekorzystne dla
Zamawiającego, ponieważ zgodnie z Zarządzeniem Nr 106/2008/DSOZ Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia zdrowotne
kontraktowane odrębnie, pompa może być wymieniana raz na 4 lata, więc wymaganie
dłuższej gwarancji pompy jest nieekonomiczne gdyż gwarancją zostaną objęte pompy już nie
używane, a poza tym przełoży się na wyższe ceny oferowanych pomp, zwłaszcza w
kontekście wymagania przez zamawiającego co najmniej 10 letniego serwisu
pogwarancyjnego.
VII. Zamawiający ustalił 60 dniowy termin zapłaty. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12
czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323,
ze zm.) jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel
może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku - do dnia zapłaty,
ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Jest to świadome łamanie
zasad dyscypliny finansów publicznych nakazujących terminowe regulowanie zobowiązań i
unikanie zapłaty kar umownych oraz odsetek ustawowych za nieterminowe regulowanie
zobowiązań.
VIII. Zamawiający zaniechał, wbrew dyspozycji norm wynikających z przepisów art. 27 Pzp
oraz art. 36 ust. l pkt 7 ustawy Pzp, określenia sposobu porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, pomimo, że jest to
konieczne dla prawidłowego i sprawnego prowadzenia postępowania.
IX. Wszystkie wskazane powyżej uchybienia, w ocenie odwołującego, skutkują
koniecznością dokonania zmian SIWZ. Jeżeli jednak zamawiający kontynuowałby
postępowanie, mimo ewidentnych nieprawidłowości w postanowieniach SIWZ i nawet
doprowadziłby do zawarcia umowy, to byłaby ona nieważna z mocy samego prawa na
podstawie art. 146 ust. l pkt 6 Pzp. Podkreślił, iż udzielenie zamówienia, którego przedmiot
lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, stanowi
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
Pismem doręczonym 20 marca 2009 r. zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów:
Ad. III i IV - opisu oceny spełnienia warunków udziału a postępowaniu dotyczących pkt I.1;
pkt 1.2 lit. b w związku z pkt K.1 lit.g; pkt 1.2 lit. e oraz pkt 1.2. lit. f SIWZ.
Ad. V i VI - opisu kryteriów oceny ofert określonych w załączniku nr 2 do SIWZ,
dotyczących awaryjności pomp, ilości sprzedanych pomp do czasu rejestracji w Polsce, ilości
punktów serwisowych, okresu gwarancji.
Ad. VII - określenia terminu zapłaty.
Ad. VIII - braku określenia sposobu komunikacji między zamawiającym a wykonawcami.
Podał, że sposób porozumiewania się z wykonawcami został określony w punkcie A5 SIWZ
„opis sposobu udzielania wyjaśnień do SIWZ.”
W zakresie uwzględnionych zarzutów protestu, zamawiający zapowiedział dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ.
Zamawiający oddalił natomiast protest, w zakresie zarzutów podniesionych w punktach:
Ad. II – w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego postanowień SIWZ, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia – części 1. Wyjaśnił, że w tym zakresie specyfikacja
jest zgodna z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 106/2008DSOZ Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r., którego postanowień musi przestrzegać,
dotyczącego leczenia dzieci poniżej 6 roku życia, z zastosowaniem pompy z możliwością
skokowej regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny oraz dzieci starszych z
zapotrzebowaniem dobowym nie większym niż 20 jednostek insuliny. Przytoczoną przez
odwołującego argumentację, zamawiający uznał za nieadekwatną do protestu związanego z
warunkami przetargu, gdyż producent sprzętu nie jest uprawniony do wypowiadania się na
tematy dotyczące leczenia. Powołał się na okoliczność, że w Unii Europejskiej są
zarejestrowane 3 osobiste pompy insulinowe niezależnych producentów, które spełniają
łącznie postawione kryteria. Przetarg obejmuje 2 części, zatem odwołujący ma możliwość
złożenia oferty na część drugą zamówienia i uczestniczenia w przetargu. W związku z
powyższym, zamawiający podtrzymał wymóg regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki
insuliny.
Ad. VI b. – opisu podkryterium oceny ofert „ system otwarty dla wkłuć – system otwarty dla
innych producentów pomp” w zał. nr 2 do SIWZ – „ocena walorów użytkowych pomp.”
System otwarty sprowadza się do możliwości zamiennego stosowania wkłuć, niezależnie od
producenta pompy insulinowej. Poprawia jakość użytkowania sprzętu i został wprowadzony
dla dobra pacjenta oraz ze względów medycznych. Dlatego też został ujęty w pakiecie
oceniającym walory użytkowe sprzętu. Jednym z powikłań w terapii „pompowej” są odczyny
skórne na wkłucia instalowane do tkanki podskórnej, a postępowaniem medycznym przy w/w
powikłaniu jest właśnie zmiana wkłucia. Dzięki systemowi otwartemu, pacjent ma większy
wybór i możliwości stosowania takich wkłuć, które nie będą powodować odczynów
skórnych. Odczyny mogą wystąpić nawet po kilku miesiącach od rozpoczęcia terapii przy
pomocy pompy insulinowej, co w konsekwencji może stanowić powikłanie znacznie
utrudniające leczenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 27 marca 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, odwołujący podtrzymał następujące zarzuty protestu:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
2) art. 91 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, przez błędne ustalenie kryteriów oceny ofert i błędny opis
sposobu oceny ich spełnienia,
3) innych przepisów wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący podtrzymał żądania:
1.
nakazania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
eliminację postanowień uniemożliwiających uczciwą konkurencję w zakresie części 1,
2.
nakazanie modyfikacji opisu kryteriów oceny ofert, aby pozostawał zgodny z ustawą
Pzp ( w odniesieniu do części 1 i 2 ),
3.
ewentualnie nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów protestu, odwołujący powołał się na uszczerbek
interesu prawnego, jakiego doznał wskutek czynności podjętych przez zamawiającego, które
uniemożliwiają złożenie oferty na część 1 i 2 zamówienia, na równych zasadach z innymi
producentami tego sprzętu i z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Na poparcie swego stanowiska, w zakresie żądania zmiany opisu przedmiotu zamówienia,
odwołujący przytoczył tą samą argumentację, jaką zawarł w pkt II zarzutów protestu.
Dodatkowo powołał się na okoliczność, że oferowana przez niego pompa Paradigm ma
funkcję programowania podawanej dawki insuliny, z możliwością skokowej regulacji o mniej
niż 0,1 jednostki ale w bazie, a nie w bolusie. Powołane przez zamawiającego zarządzenie nr
106/2008/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 listopada 2008 r., nie podaje gdzie regulacja
wymaganego dawkowania ma przebiegać – w bazie, czy w bolusie. Natomiast w
odniesieniu do żądania zmiany kryteriów oceny ofert (w podkryterium systemu otwartego,
możliwości użytkowania wkłuć innych producentów), odwołujący podtrzymał uzasadnienie
zawarte w punkcie VI. b protestu. Podniósł, że jeżeli wkłucia mają pochodzić od innego
producenta niż wytwórcy pomp, nie jest w stanie udzielić gwarancji na pompy, w sytuacji gdy
nie będą stosowane wkłucia oryginalne. Odwołujący wywodził, że utrzymanie
zakwestionowanych warunków SIWZ, doprowadzi do nieważności zawartej umowy o
realizację przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z modyfikacją z dnia 18 marca 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Termin składania ofert został przez zamawiającego wyznaczony na 9 kwietnia 2009 r. godz.
10:00.
Zamawiający zmodyfikował w dniu 18 marca 2009 r. postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, publikując je następnie na stronie internetowej, uwzględniając
zmiany w zakresie uznanych zarzutów protestu odwołującego. Na dokonaną modyfikację
SIWZ następny protest złożył odwołujący oraz firma Aero Medika Sp. z o.o. z Warszawy.
W zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, stanowi.
Punkt B – przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z sukcesywną dostawą pomp
insulinowych dla dzieci do filii Samodzielnego Publicznego Dziecięcego Szpitala
Klinicznego w Warszawie przy ul. Działdowskiej 1.
Punkt H – pakiet nr 1 obejmuje pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 roku życia, w ilości
100 sztuk. Pakiet nr 2 obejmuje pompy insulinowe dla dzieci od 6 do 18 roku życia, sztuk
220. Przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy. Wykonawca dostarczy przedmiot
umowy kompletny i gotowy do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów. Pompy
insulinowe muszą spełniać wymogi Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów
medycznych oraz ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93,
poz. 896 ze zm.). Ponadto wyrób musi być zgodny z wymaganiami zasadniczymi wyrobu, na
podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
klasyfikowania wyrobów medycznych różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 100, poz. 1027 ze
zm.). W punkcie I.3 SIWZ zamawiający wymagał przedłożenia deklaracji zgodności,
wystawionej przez producenta, zgodnej z dyrektywą 93/42/EEC i ustawą z 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych oraz certyfikatu CE, wystawionego przez jednostkę notyfikowaną
dla przedmiotu zamówienia.
Pkt M.2 kryteria oceny ofert:
Cena oferty – waga – 60%,
Ocena walorów użytkowych pompy – waga 40% (sposób oceny w powyższym kryterium
zawiera załącznik nr 2 do SIWZ).
Załącznik nr 2 do SIWZ – ocena walorów użytkowych pompy podaje – parametry oceniane,
pozycja 1 parametry techniczne:
a)
system otwarty dla wkłuć innych producentów – punktacja TAK – 15 punktów / NIE
– 0 pkt,
b)
kalkulator bolusa – zintegrowany z pompą - 10 pkt, zewnętrzny 5 pkt, brak – 0 pkt,
maksymalna punktacja 25 punktów.
Załącznik nr 2 do SIWZ sprzed modyfikacji podaje: parametry oceniane poz. 3 – system
otwarty dla wkłuć, możliwość użytkowania wkłuć innych producentów TAK – 10 punktów,
NIE – 0 punktów.
Załącznik nr 1A parametry techniczne i pozostałe wymagania – część 1
Pkt 5 „programowanie bolusa” – parametr wymagany:
- prostego/ standard – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
- przedłużonego – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
- złożonego – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
Pkt 7 programowanie bazy, wprowadzanie przepływów godzinowych, ilości jednostek na
godziny, (dokładność mniej niż 0,1 jednostek/ godzinę.
Pkt 13 zestawy infuzyjne: system otwarty – podłączenie typu Luer / możliwość zastosowania
drenów innego producenta. W tym punkcie brak oznaczenia, iż jest to parametr bezwzględnie
wymagany. Pod tabelą widnieje wyjaśnienie, że powyższe parametry – warunki oznaczone w
wymagalności „TAK” stanowią wymagania minimalne. Nie spełnienie nawet jednego z tych
wymagań technicznych, spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu będzie traktowany jako
brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.
Z podanego wyżej opisu wynika, że w odniesieniu do osobistej pompy insulinowej, która po
zaprogramowaniu, podaje dawkę insuliny potrzebną w danym momencie, w zakresie
programowania bolusa, wymagany był parametr o dokładności mniejszej niż 0,1
jednostek/bolus, przy czym warunek ten ma charakter graniczny i jego nie spełnienie,
spowoduje odrzucenie oferty. Odmienna sytuacja dotyczy preferowanego systemu otwartego
dla wkłuć innych producentów. Nie spełnienie tego warunku nie skutkuje odrzuceniem oferty,
a jedynie brakiem przyznania punków w tym podkryterium. Z powyższego wynika, że
odwołujący może złożyć ofertę na część nr 1 i 2 zamówienia, mimo, że zamierza zaoferować
wkłucia w systemie zamkniętym, to jest pochodzące od producenta pompy. W tym
przypadku, oferta może zostać jedynie niżej oceniona w punktacji, a nie odrzucona. Izba
podzieliła pogląd, że zamawiający określa przedmiot zamówienia, stosownie do swoich
uzasadnionych potrzeb prowadzenia praktyki klinicznej czy terapeutycznej. Kwestionowane
postanowienia specyfikacji są zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 106/2008DSOZ
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r., zmieniającego
zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o świadczenia
zdrowotne kontraktowane odrębnie, którego postanowień zamawiający zobowiązany jest
przestrzegać, dotyczącego leczenia dzieci poniżej 6 roku życia, z zastosowaniem pompy z
możliwością skokowej regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny oraz dzieci starszych
z zapotrzebowaniem dobowym nie większym niż 20 jednostek insuliny. Załącznik nr 3 do
tego zarządzenia wprost stanowi „świadczenie 5.10.00.0000053 obejmujące dzieci do
ukończenia 6 roku życia, udzielane jest przy pomocy pompy z możliwością skokowej
regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny.” Warunkiem otrzymania zapłaty za
zakontraktowane świadczenia zdrowotne, jest przestrzeganie przez zamawiającego procedur
wskazanych w załączniku do zarządzenia Prezesa NFZ. Jeżeli wymienione zarządzenie nie
podaje sposobu spełniania wymaganej funkcji „ możliwości skokowej regulacji dawki o
mniej niż 0,1 jednostki insuliny,” oznacza to, że możliwość takiej regulacji winna odnosić się
zarówno do bazy, czyli programowania podawania równomiernej dawki insuliny w okresie
dobowym (wlew ciągły – baza), jak i programowania podawania insuliny na dany moment,
uwzględniający przyjmowanie posiłków przez pacjenta (funkcja – bolus, pozwalająca na
podawanie insuliny w sposób naśladujący fizjologię organizmu). Strony były zgodne co tego,że przeciętnie, w przypadku dzieci tylko około 30% dawki dobowej insuliny, jest podawana w
sposób ciągły, pozostałe 70% jest dozowane jako bolus. Zatem funkcja możliwości
programowania z wymaganą dokładnością, dawki insuliny podawanej w bolusie jest bardzo
istotna. Odwołujący nie jest władny wypowiadać się autorytatywnie, że brak jest dowodów
naukowych, ażeby pompy z tak zwanym dawkowaniem bolusa z przyrostem < 0,1 jednostek,
dawały lepsze wyniki w terapii. Oprócz ogólnych stwierdzeń, odwołujący nie wykazał, ani
nawet nie uprawdopodobnił, że na rynku występuje jeden producent, zdolny zaoferować
pompę charakteryzującą się opisanymi właściwościami, lub też jeden dystrybutor, oferujący
ten wyrób na zasadach wyłączności. W szczególności dowodu takiego nie stanowią
przedstawione informacje, dotyczące pompy Deltec Cosmo, produkcji firmy Smiths Medical,
dostępne na stronie internetowej dystrybutora – firmy AKME Sp. z o.o. Zamawiający
wskazał, że wymagane przez niego parametry spełniają produkty między innymi
następujących firm: Roche Diagnostic – pompa Accu–Chek, Johnson&Johnson– pompa
Animas, Smiths Medical – pompa Deltec Cozmo ( w bieżącym roku wycofywana przez
producenta ze sprzedaży), których produkty mogą być wprowadzane na rynek polski, po
dokonaniu zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Leków i Wyrobów Medycznych. Zamawiający
jednolicie wymagał w odniesieniu do bazy jak i do bolusa, aby oferowana pompa posiadała
możliwość skokowej regulacji ilości podawanej insuliny o mniej niż 0,1 jednostek W ocenie
Izby, wymóg ten wynika wprost z przepisów cytowanego zarządzenia nr 106 Prezesa NFZ i
nie mógł zostać pominięty, skoro na tych warunkach kontraktowane jest wymienioneświadczenie zdrowotne. Odwołujący przyznał do protokołu rozprawy, że w pompie Paradigm
712,715,722MT, które posiada w ofercie – w modelu który zamierza zaoferować, brak jest
funkcji programowania bolusa na poziomie wymaganego dawkowania insuliny. Jest tylko
możliwość takiego programowania w bazie. Izba uznała, że odwołujący nie
uprawdopodobnił, iż opis przedmiotu zamówienia – wymagania przedmiotowe, bezzasadnie
ogranicza odwołującemu dostęp do udziału w postępowaniu. Zatem nie zachodzi przypadek
opisany w wyroku SO w Bydgoszczy z 25.1.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05 (niepubl.), który
wyraził w odniesieniu do wykładni art. 29 ust. 2 Pzp pogląd, że przepis ten nie wymaga
faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji, jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni. że więcej niż jeden produkt
spełnia parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 23 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 700/08), wypowiedziała się, że
określenie parametrów przedmiotu zamówienia na takim poziomie, który odpowiada tylko
jednemu produktowi jest niedopuszczalne, ale tylko wówczas, gdy nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia. Ten sam pogląd przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 16 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 423/08), - „dyskryminacja
wykonawców ma miejsce w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
określone w SIWZ są na tyle rygorystyczne, że nie są uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.” Prawo zamawiającego do uzyskania w wyniku przeprowadzenia postępowania,
produktu zgodnego z oczekiwaniami i z odnośnymi regulacjami, w jak najszerszym zakresie
pozwalającego na zaspokajanie potrzeb społecznych, w tym przypadku leczenia dzieci,
wymagających regularnego podawania insuliny, nie może być kwestionowane. Potwierdza to
również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2007 r. (UZP/ZO/O-1240/07) –
„formułując przedmiot zamówienia, zamawiający odnosi się do jego cech technicznych i
jakościowych z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego i ochrony jego zobiektywizowanego
interesu w uzyskaniu zamówienia zapewniającego oczekiwany przez zamawiającego rezultat.
Swoboda zamawiającego w określeniu wymogów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia jest ograniczona zakazem ograniczania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.” Zdaniem Izby, nie wszyscy wykonawcy działający w danym
segmencie rynku, (dostarczania wyrobów medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp
do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem o wymaganych właściwościach. Nie można
przygotować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do
postępowania, ale wyłącznie dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w
sposób wynikający z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne,
aby wykonawca wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do
ukształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
dogodny wyłącznie dla siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe,
produkowanego bądź dystrybuowanego przez siebie sprzętu. Izba nie stwierdziła, aby
materiał dowodowy sprawy, uzasadniał czyniony zamawiającemu zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 w związku z art. 7 ust 1 Pzp przez ustalone w SIWZ warunki przedmiotowe, które ma
spełniać pompa insulinowa, będąca przedmiotem zamówienia.
Jak wykazało postępowanie dowodowe, firma Medtronic, której wyroby sprzedaje
odwołujący, produkuje pompy w systemie zamkniętym, zestawy infuzyjne składające się z
pojemnika na insulinę do pompy o nazwie Paradigm i wkłucia (dreny wraz z igłami),
pasujące jedynie do danej pompy, co zostało przyznane wprost przez odwołującego.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, na okoliczność, że zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, odnoszącymi się do pomp insulinowych, dopuszczalne jest wyłącznie
użytkowane pomp w komplecie z wkłuciami tego samego producenta. Izba uwzględniła
stanowisko zamawiającego, uznając je za logiczne, spójne i potwierdzone materiałem
dowodowym, że stosowanie systemu otwartego, zagwarantowania możliwości technicznych
do współpracy oferowanej pompy z wkłuciami produkowanymi przez innych wytwórców,
daje możliwość pozyskania tego wyposażenia na zasadach konkurencyjnych, a ponadto jest
uzasadnione względami medycznym, umożliwia bowiem rotację i dokonywanie pacjentom z
odczynami skórnymi, innego rodzaju wkłuć niż stosowane w czasie wystąpienia objawów
niepożądanych. Większość zestawów infuzyjnych, dostępnych na rynku, jest uniwersalnych,
wykorzystujących połączenia typu Luer–lock, mogących współdziałać ze wszystkimi
pompami insulinowymi, które dostosowane są do standardu Luer–lock. Odwołujący posiada
w swojej ofercie pompy Paradigm, firmy Medtronic, wykorzystujące wyłącznie zestawy
firmowe (dedykowane), inne niż zestawy dostosowane do standardu Luer - lock. Dlatego
tylko zestawy infuzyjne wyprodukowane dla firmy Medtronic, mogą współpracować z tego
typu pompami. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w przypadku stosowania
innych wkłuć niż pochodzących od producenta pompy, nie jest udzielana gwarancja na
pompę. Jeżeli pompa danego producenta, może pracować w systemie otwartym, instrukcja
użytkowania zawiera listę zalecanych zestawów infuzyjnych i akcesoriów, które mogą być
używane z daną pompą. Zamawiający ustalając w SIWZ warunki przedmiotowe udzielenia
zamówienia, związany jest równocześnie postanowieniami art. 35 ustawy z 30.06.2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), nakazującymi dokonywanie
wydatków w sposób celowy, oszczędny, przy uwzględniania jak największych efektów z
czynionych nakładów. Zatem zamawiającemu nie wolno kupować sprzętu medycznego,
niezgodnego z wymaganiami ustawowymi, nie dochowującego standardów nowoczesności,
trudnego w użyciu i przez to mało przydatnego w stosowaniu, niekompatybilnego,
wymagającego stosowania drogich akcesoriów, czy materiałów eksploatacyjnych, jeżeli na
rynku istnieją dopuszczone do stosowania inne wyroby, możliwe do nabycia po cenach
konkurencyjnych. Zamawiający dokonując zakupu pomp, które będą użytkowane przez
pacjentów, z częściową refundacją na ich rzecz wydatków ponoszonych na materiały
pomocnicze, podlegające zużyciu w krótkim okresie, jakim są tzw. „wkłucia, ” zasadnie
stawia warunki, tak ze względów medycznych jak i ekonomicznych, aby były one dostępne
dla pacjentów w jak najszerszej gamie, możliwe do zakupienia w wielu źródłach
zaopatrzenia, co w wyższym stopniu gwarantuje nabycie po cenach konkurencyjnych, a więc
i możliwość leczenia przy użyciu pomp osobistych, co jest celem tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, iż przeprowadzony postępowanie dowodowe, nie daje
podstaw do uwzględnienia zarzutów, że przez ustalenie kryterium ocena walorów
użytkowych pomp – preferowanie systemu otwartego dla wkłuć, zamawiający ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, przez co narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba natomiast podzieliła stanowisko
odwołującego, że opis sposobu oceny ofert w kryterium walorów użytkowych pompy w
zakresie opisywanego podkryterium jest niewłaściwy. Przyznanie punktacji - 10 pkt dla
systemu otwartego do wkłuć, i przyznanie punktacji – „0” dla systemu zamkniętego, nie
zostało zobiektywizowane. Zamawiający nie przedstawił żadnego logicznego uzasadnienia,
dla podwyższenia punktacji w danym podkryterium do 15 punktów, w wyniku rozpatrzenia
protestu, co było niekorzystne dla odwołującego, skoro nie oferuje on sytemu otwartego. W
ocenie Izby, zamawiający w tym podkryterium, powinien wprowadzić stopniowanie
punktacji, skoro przez uniwersalne połączenie typu Luer – lock, wymagane specyfikacją
techniczną, możliwe jest stosowanie praktyczne wkłuć wielu producentów. Zatem punktacją
w tym podkryterium powinna zostać objęta ilość wkłuć (zestawów infuzyjnych) innych
producentów, mogących współpracować z pompą jak i rodzaj wkłuć (długość drenu,
urządzenie dostępowe (igła lub kaniula, czy możliwy kąt wprowadzenia), które to wkłucia
będą tolerowane przez organizm pacjenta, bez powodowania odczynów skórnych, bądź
umożliwią ich okresowe zmiany. Konieczność takiej modyfikacji, wynika z zasady
sformułowania sposobu oceny w sposób przeliczalny lub wymierny na podstawie opisu,
umożliwiający zbudowanie zobiektywizowanego punktowego rankingu ofert. Kryterium
oceny technicznej, w zakresie kwestionowanego parametru szczegółowego – systemu
otwartego dla wkłuć, w kształcie obecnym, pozwala zamawiającemu na zbytnią
uznaniowość w ocenie walorów pompy, w odniesieniu do możliwości doboru zestawów
infuzyjnych. Mimo zróżnicowanej oferty rynkowej, wykonawca, którego pompa miała by
możliwość współpracy z jednym zestawem infuzyjnym innego producenta, otrzymałby taką
samą ilość punktów, jak wykonawca, który zaoferowałby pompę mogącą współdziałać z
kilkoma zestawami infuzyjnymi różnych producentów. Nie może też być pomijana w
punktacji w tym podktryterium oferta wykonawcy, który wprawdzie nie oferuje systemu
otwartego, co nie stanowi warunku granicznego udziału w postępowaniu, ale oferuje
zróżnicowaną gamę zestawów infuzyjnych, czyli wkłuć dedykowanych oferowanej pompie,
co w znacznym stopniu zabezpiecza dokonywanie rotacji rodzaju wkłucia, podyktowanej
względami medycznymi. Zatem mogą być one stosowane, nawet przez pacjentów z
odczynami skórnymi. Wykonawcy powinni zostać powiadomieni na podstawie opisu zał. nr
2 do SIWZ, czym będzie kierował się zamawiający przyznając punkty w zakresie
poszczególnych elementów składających się na kryterium ocena walorów użytkowych pomp.
Kryterium to podzielono na mniejsze elementy, a ilość punków w danym kryterium zależy od
ilości punktów przyznanych za poszczególne elementy, stanowiące ich sumę. Walory
użytkowe, wraz z wyznaczonymi podkryteriami, wbrew zarzutom odwołującego, mieszczą
się w pojęciu „funkcjonalność,” podanym w art. 91 ust. 2 Pzp.
W sytuacji gdy Izba stwierdziła uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustaliła podstawy faktyczne zasadności zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, przez błędny opis sposobu oceny ofert w
zakresie kryterium walorów użytkowych pomp, w odniesieniu do punktacji przyznawanej w
podkryterium „system otwarty wkłuć,” zobowiązana była odwołanie uwzględnić na
podstawie art. 191 ust. 1 Pzp i orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jako uzasadnione koszty odwołującego, z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, Izba
orzekła kwotę 3600,00 zł. na podstawie złożonego rachunku, zgodnie z przepisami § 4 ust. 1
pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 3 (odpowiednik poz.
1a po modyfikacji z dnia 18 marca 2009 r.) – system otwarty dla wkłuć,
możliwość użytkowania wkłuć innych producentów, przez wprowadzenie
przyznawania zróżnicowanej ilości punktów w zależności od ilości (zestawów
infuzyjnych) wkłuć innych producentów, które mogą być stosowane do
oferowanego modelu pompy przez złącze Luer – lock oraz w zależności od
ilości rodzajów oferowanych (zestawów infuzyjnych) wkłuć, które mogą być
stosowane do oferowanego modelu pompy, niezależnie od rodzaju złącza, przy
zachowaniu punktacji całkowitej w danym pokryterium, nie przekraczającej 10
punktów.
3. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital
Kliniczny, ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Medtronic Poland Sp. z o. o., ul
Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Dziecięcy Szpital
Kliniczny, ul. Marszałkowska 24, 00–576 Warszawa na rzecz Medtronic
Poland Sp. z o. o., ul Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Medtronic Poland Sp. z o. o., ul
Ostrobramska 101, 04–041 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z sukcesywną dostawą pomp insulinowych dla dzieci (Dz.
Urz. UE 2009/S 41–059561 z 28.02.2009 r. ), w dniu 13 marca 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z Warszawy. Protest
dotyczył postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 28 lutego 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu Dziecięcemu
Szpitalowi Klinicznemu w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 24 naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 Nr 171, poz. 1058), to jest:
l) art. 7 ust. l i art. 29 ust. 2 ustawy, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie części nr l w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i stanowiący nierówne
traktowanie wykonawców,
2) art. 22 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez błędne opisanie warunków udziału w
postępowaniu oraz niezgodny z przepisami ustawy opis sposobu oceny spełniania tych
warunków,
3) art. 25 ust. 1 i art. 26 ustawy, przez żądanie dokumentów nie wymienionych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.),
4) art. 27 ust. 1 i 2 ustawy, przez brak ustalenia sposobu kontaktowania się zamawiającego z
wykonawcami, co pozostaje w sprzeczności z powołanym przepisem,
5) art. 91 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, przez błędne ustalenie kryteriów oceny ofert i błędny
opis sposobu oceny ich spełniania, w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia,
6) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący wniósł o:
l) modyfikację postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
części nr l, przez eliminację elementów uniemożliwiających uczciwą konkurencję,
2) modyfikację opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tak aby był
zgodny z ustawą i rozporządzeniem o dokumentach,
3) modyfikację opisu kryteriów oceny ofert, tak aby był zgodny z ustawą w zakresie części 1 i
2 zamówienia,
4) ustalenie sposobu komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, zgodnie z art.
27 ustawy,
5) ewentualnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący przytoczył następującą argumentację.
I. Wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej, gdyż wadliwe
postanowienia specyfikacji, mogą uniemożliwić złożenie oferty i ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Interes prawny wykonawcy zainteresowanego udziałem w
postępowaniu, doznaje uszczerbku, z powodu dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ofertę może złożyć tylko jeden wykonawca.
Odwołujący oświadczył, że jest jednym z czołowych w Polsce dostawców sprzętu
medycznego i uniemożliwienie mu złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, traktuje jako naruszenie podstawowych zasad ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
II. Zdaniem odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie części nr l
w sposób nie tylko utrudniający, ale wręcz uniemożliwiający uczciwą konkurencję. Jako
utrudnienie uczciwej konkurencji, wskazał zarówno opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy jak i ograniczenie dostępu
do realizacji zamówienia przez innych wykonawców. Przy takim opisie przedmiotu
zamówienia ofertę zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
może złożyć wyłącznie jeden wykonawca, pozostali wykonawcy oferujący produkty, będące
przedmiotem zamówienia nie mogą złożyć ofert. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
zamieszczonym w załączniku nr 1A do SIWZ, Zamawiający w zakresie zadania nr l wymaga
przy programowaniu dokładności < 0,1 j/bolus. Funkcje programowania poniżej 0, l
jednostki ma tylko jeden producent, Firma Deltec, która jest częścią koncernu medycznego
Smiths Medical, nazwa pompy insulinowej to Deltec Cozmo, dystrybutorem w Polsce jest
AKME Sp. z o.o. Zgodnie z informacjami zawartymi na podanej stronie internetowej, firma
AKME od 1992 roku jest wyłącznym, autoryzowanym dystrybutorem brytyjskiego
producenta sprzętu medycznego Smiths Medical, reprezentującego tak znane marki jak:
Portex, Medex, Bivona, Deltec, BCI, Level 1, CADD oraz Walace, jak również jest
dystrybutorem sprzętu medycznego produkowanego przez firmy Redax i Timesco. Pozostali
dostawcy na rynku polskim oferują pompy insulinowe z dawkowaniem tzw. bolusa z
przyrostem co 0,l j. Brak jest dowodów naukowych na to, że pompy z dawkowaniem tzw.
bolusa z przyrostem < 0,1 j. dają lepsze wyniki w terapii. Pompy z dawkowaniem tzw. bolusa
z przyrostem co 0,l j. są powszechnie stosowane, czego dowodem może być fakt, iż w latach
2002 -2005 r., pompy takie kupowane były dla małych dzieci (około 800 pomp) w ramach
działań Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy. Środowisko lekarskie w całej Polsce nie
kwestionowało przydatności tego typu urządzeń w terapii małych dzieci. Sposób opisu
przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr l A do SIWZ, w odniesieniu do
programowania pompy jest całkowicie niezgodny z przepisami ustawy i ustaloną linią
orzeczniczą. W komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydawnictwo UZP,
stwierdza się, że zakaz, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający użyje oznaczeń, czy parametrów wskazujących na konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne
Analogiczne stanowisko zajmuje w swoim komentarzu do ustawy Jerzy Pieróg, pisząc, że
ustawa wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę, należy wskazać jedynie na możliwość utrudniania w
ten sposób uczciwej konkurencji. Podobnie wypowiadają się G. Wicik i P. Wiśniewski w
swoim komentarzu „z pośrednią dyskryminacją lub uprzywilejowaniem sensu stricto
stykamy się wtedy, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje przedmiotu zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale posługuje się parametrami
wskazującymi na konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt.” Dlatego
zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zespołów arbitrów zamawiający, przy opisie
przedmiotu zamówienia, powinien unikać wszelkich parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń
zespołów arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzających jednolite przyjmowanie
powyższych poglądów w praktyce orzeczniczej.
III. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ
opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków. W SIWZ umieszczonej na stronie internetowej, zamawiający ograniczył się
do przepisania treści art. 22 ust. 1 ustawy. Jest to nieprawidłowy opis warunków udziału w
postępowaniu, co potwierdzają orzecznictwo i doktryna. Przepisy art. 22 ust. l pkt 2 i 3 można
nazwać blankietowymi, gdyż właściwą treść powinien nadać zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powinien zawsze sprecyzować swoje oczekiwania w
zakresie kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, a także w zakresie oczekiwań sprzętowych
i kadrowych. Powinien też sformułować konkretne warunki finansowe, które według niego
pozwolą na podjęcie się przez wykonawcę realizacji zamówienia, a także konkretne
wskaźniki ekonomiczne, które umożliwią dokonanie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. Należy zaznaczyć, iż ustalanie wszelkich granicznych warunków
podmiotowych, które powinni spełniać wykonawcy, zawsze musi być ściśle powiązane z
przedmiotem zamówienia. Czasami więc nie wszystkie warunki spośród wymienionych w art.
22 ust. l pkt 2 i 3 będą precyzowane, gdyż np. w zamówieniu na dostawy, zamawiającego
może w ogóle nie interesować sytuacja kadrowa czy kwalifikacje i doświadczenie
wykonawcy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 259/08) wskazuje „przepisy art. 22 Pzp określają ustawowe warunki udziału
wykonawców w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek określić warunki w
prowadzonym postępowaniu w sposób właściwy dla przedmiotu zamówienia, w taki sposób,
by mógł zapewnić sobie odpowiedni efekt w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy.
W przeciwnym razie, gdyby SIWZ nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców, to
każdy w sposób dowolny, zgodnie z art. 22 ust. l Pzp mógłby wykazywać istnienie przesłanek
z tego przepisu.”
IV. Za równie nieprawidłowe i sprzeczne z ustawą odwołujący uznał postanowienia SIWZ
dotyczące dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
l) w pkt 1.2 lit.b w zw. z pkt K.l lit g, zamawiający żąda przedłożenia pełnomocnictwa na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; nie jest to jednak dokument
potwierdzający sytuację podmiotową wykonawcy, więc powinien znaleźć się w innej części
SIWZ. Ponadto Zamawiający dopuszcza pełnomocnictwo w formie poświadczonej za
zgodność z oryginałem nie określając kto jest uprawniony do dokonania potwierdzenia, co
pozwala na wnioskowanie, iż może tej czynności dokonać wykonawca. Jest to niezgodne z
przepisami ustawy Prawo o notariacie. Organem wyłącznie uprawnionym do poświadczania
dokumentów za zgodność z oryginałem jest notariusz. Rozporządzenie o dokumentach
zawiera w tym zakresie jedyne wyjątki, jednakże pełnomocnictwo nie jest wymienione w
przepisach rozporządzenia, a więc nie stosuje się do niego przepisu rozporządzenia w sprawie
dokumentów, dopuszczającego potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów
podmiotowych przez wykonawcę,
2) w pkt 1.2 lit. b zamawiający żąda, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy złożyli kopię dokumentu wadium, nie jest to jednak dokument
potwierdzający sytuację podmiotową wykonawcy, więc powinien znaleźć się w innej części
SIWZ,
3) ponieważ zamawiający nie skonkretyzował warunków podmiotowych, nie może żądać na
potwierdzenie ich spełniania dokumentów wymienionych w rozporządzeniu o dokumentach,
tymczasem w pkt 1.2 lit. e Zamawiający żąda: wykazu wykonanych, dostaw w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom stanowiących przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie, zgodnie z załącznikiem nr 3
SIWZ "wykaz dostaw. ” Jest to nieuprawnione żądanie, gdyż nie zostało określone kryterium
spełniania tego warunku; w tej sytuacji żądanie przez zamawiającego przedstawienia wykazu
jest bezprzedmiotowe, co potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 5 kwietnia 2007 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-368/07), stwierdzający, że zamawiający nie opisał warunku
odnoszącego się do doświadczenia, a w konsekwencji również sposobu dokonywania oceny
spełniania tego warunku. Zamawiający zażądał natomiast załączenia do ofert dokumentu w
postaci "wykazu usług o przedmiocie i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia," który w żaden sposób nie został powiązany z postawieniem warunku udziału w
postępowaniu. (...). W tym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu Arbitrów, biorąc pod uwagę
treść SIWZ, niemożliwym jest ustalenie jednoznaczne treści warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.”
4) w pkt 1.2 f SIWZ, zamawiający żąda: informacji banku, w którym wykonawca posiada
podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Jest to analogiczna sytuacja jak w poprzednim
punkcie; skoro zamawiający nie określił kryterium spełniania warunku, to brak jest podstaw
do żądania dokumentu, który miałby potwierdzać spełnienie warunku.
V. Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy sformułował również system kryteriów
oceny ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Zamawiający określa w SIWZ opis
kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W załączniku nr 2 do SIWZ, zamawiający podał
jedynie rozwinięcie kryterium "ocena walorów użytkowych pomp," podając wartości
punktowe, jakie będą przyznawane w tym kryterium, ale nie podał w jaki sposób będą one
przyznawane. Nie podał również źródeł badanych danych np. w odniesieniu do podkryterium
"awaryjność pomp", co jest warunkiem koniecznym do tego, aby kryterium było zgodne z
zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą uczciwej konkurencji. Zamawiający ma
obowiązek określając kryteria oceny ofert, podać jakie dane przyjmie do porównania i na
jakiej podstawie będzie dokonywał tego porównania. Zdaniem odwołującego, trudno
bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której miałoby się to odbywać w oparciu o
oświadczenia złożone przez wykonawców, bez wskazania porównywalnych i obiektywnych
źródeł. Taki sposób sformułowania kryteriów oceny ofert powoduje, iż Zamawiający nie
jest w stanie dokonać porównania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest w stanie wybrać
oferty najkorzystniejszej. Postępowanie ma na celu doprowadzić do wyboru oferty
najkorzystniejszej, spośród złożonych przez uczestników postępowania. Wybór następuje
zatem w oparciu o ustalone kryteria, co potwierdza przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przy dokonywaniu wyboru oferty stosuje się wyłącznie zasady i
kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz "kryterium"
oznacza "miernik służący za podstawę oceny" (Słownik Wyrazów Obcych, PWN 1996).
Tym samym zamawiający ma obowiązek nie tylko jasno i precyzyjnie określić policzalne
kryteria oceny ofert, ale także podać jakie podstawy przyjmie dla porównania informacji
zawartych ofertach wykonawców. Potwierdza to doktryna, w powszechnie znanych i
publikowanych poglądach zawartych w komentarzach do ustawy prawo zamówień
publicznych, w zakresie zasad ustalania kryteriów oceny ofert.
VI. Błędnie sformułowane są również pozostałe podkryteria:
a) podkryterium - ilość sprzedanych pomp od czasu rejestracji w Polsce, nie może stanowić
kryterium oceny ofert, ponieważ odnosi się do właściwości wykonawcy, czyli stanowi
kryterium podmiotowe, co jest zakazane w myśl przepisu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria
oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej,
b) podkryterium - system otwarty dla wkłuć - możliwość użytkowania wkłuć innych
producentów. Po pierwsze wymaganie to jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca dopuszczając możliwość
użytkowania wkłuć innych producentów, aby nie utracić 10 pkt w tym zakresie oceny ofert,
będzie zmuszony wziąć odpowiedzialność za wyrób, którego nie jest producentem
(dostawcą). Nie może jednak brać odpowiedzialności za ewentualne negatywne skutki, jakie
mogą wyniknąć dla pacjenta z faktu używania wkłuć innego producenta. Po drugie takie
rozwiązanie jest niekorzystne dla zamawiającego, gdyż w takim przypadku wykonawca nie
może, lub co najmniej nie powinien, udzielić gwarancji na pompę, w sytuacji, gdy nie będą
stosowane wkłucia oryginalne. Po trzecie jest to kryterium niezgodne z art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia,
c) podkryterium – „ilość punktów serwisowych” - zamawiający nie określił czy mają to być
punkty w Warszawie czy na terenie całego kraju oraz jakie wymagania formalno -techniczne
ma spełniać taki punkt (czas pracy, dostępność, wyposażenie techniczne), jest to również
kryterium niezgodne z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
d) podkryterium – „okres gwarancji” - wymaganie co najmniej 48 miesięcznej gwarancji i
przyznawanie dodatkowych punktów za dłuższą gwarancję jest niekorzystne dla
Zamawiającego, ponieważ zgodnie z Zarządzeniem Nr 106/2008/DSOZ Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia zdrowotne
kontraktowane odrębnie, pompa może być wymieniana raz na 4 lata, więc wymaganie
dłuższej gwarancji pompy jest nieekonomiczne gdyż gwarancją zostaną objęte pompy już nie
używane, a poza tym przełoży się na wyższe ceny oferowanych pomp, zwłaszcza w
kontekście wymagania przez zamawiającego co najmniej 10 letniego serwisu
pogwarancyjnego.
VII. Zamawiający ustalił 60 dniowy termin zapłaty. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12
czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323,
ze zm.) jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel
może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku - do dnia zapłaty,
ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego. Jest to świadome łamanie
zasad dyscypliny finansów publicznych nakazujących terminowe regulowanie zobowiązań i
unikanie zapłaty kar umownych oraz odsetek ustawowych za nieterminowe regulowanie
zobowiązań.
VIII. Zamawiający zaniechał, wbrew dyspozycji norm wynikających z przepisów art. 27 Pzp
oraz art. 36 ust. l pkt 7 ustawy Pzp, określenia sposobu porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, pomimo, że jest to
konieczne dla prawidłowego i sprawnego prowadzenia postępowania.
IX. Wszystkie wskazane powyżej uchybienia, w ocenie odwołującego, skutkują
koniecznością dokonania zmian SIWZ. Jeżeli jednak zamawiający kontynuowałby
postępowanie, mimo ewidentnych nieprawidłowości w postanowieniach SIWZ i nawet
doprowadziłby do zawarcia umowy, to byłaby ona nieważna z mocy samego prawa na
podstawie art. 146 ust. l pkt 6 Pzp. Podkreślił, iż udzielenie zamówienia, którego przedmiot
lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, stanowi
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
Pismem doręczonym 20 marca 2009 r. zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów:
Ad. III i IV - opisu oceny spełnienia warunków udziału a postępowaniu dotyczących pkt I.1;
pkt 1.2 lit. b w związku z pkt K.1 lit.g; pkt 1.2 lit. e oraz pkt 1.2. lit. f SIWZ.
Ad. V i VI - opisu kryteriów oceny ofert określonych w załączniku nr 2 do SIWZ,
dotyczących awaryjności pomp, ilości sprzedanych pomp do czasu rejestracji w Polsce, ilości
punktów serwisowych, okresu gwarancji.
Ad. VII - określenia terminu zapłaty.
Ad. VIII - braku określenia sposobu komunikacji między zamawiającym a wykonawcami.
Podał, że sposób porozumiewania się z wykonawcami został określony w punkcie A5 SIWZ
„opis sposobu udzielania wyjaśnień do SIWZ.”
W zakresie uwzględnionych zarzutów protestu, zamawiający zapowiedział dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ.
Zamawiający oddalił natomiast protest, w zakresie zarzutów podniesionych w punktach:
Ad. II – w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego postanowień SIWZ, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia – części 1. Wyjaśnił, że w tym zakresie specyfikacja
jest zgodna z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 106/2008DSOZ Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r., którego postanowień musi przestrzegać,
dotyczącego leczenia dzieci poniżej 6 roku życia, z zastosowaniem pompy z możliwością
skokowej regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny oraz dzieci starszych z
zapotrzebowaniem dobowym nie większym niż 20 jednostek insuliny. Przytoczoną przez
odwołującego argumentację, zamawiający uznał za nieadekwatną do protestu związanego z
warunkami przetargu, gdyż producent sprzętu nie jest uprawniony do wypowiadania się na
tematy dotyczące leczenia. Powołał się na okoliczność, że w Unii Europejskiej są
zarejestrowane 3 osobiste pompy insulinowe niezależnych producentów, które spełniają
łącznie postawione kryteria. Przetarg obejmuje 2 części, zatem odwołujący ma możliwość
złożenia oferty na część drugą zamówienia i uczestniczenia w przetargu. W związku z
powyższym, zamawiający podtrzymał wymóg regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki
insuliny.
Ad. VI b. – opisu podkryterium oceny ofert „ system otwarty dla wkłuć – system otwarty dla
innych producentów pomp” w zał. nr 2 do SIWZ – „ocena walorów użytkowych pomp.”
System otwarty sprowadza się do możliwości zamiennego stosowania wkłuć, niezależnie od
producenta pompy insulinowej. Poprawia jakość użytkowania sprzętu i został wprowadzony
dla dobra pacjenta oraz ze względów medycznych. Dlatego też został ujęty w pakiecie
oceniającym walory użytkowe sprzętu. Jednym z powikłań w terapii „pompowej” są odczyny
skórne na wkłucia instalowane do tkanki podskórnej, a postępowaniem medycznym przy w/w
powikłaniu jest właśnie zmiana wkłucia. Dzięki systemowi otwartemu, pacjent ma większy
wybór i możliwości stosowania takich wkłuć, które nie będą powodować odczynów
skórnych. Odczyny mogą wystąpić nawet po kilku miesiącach od rozpoczęcia terapii przy
pomocy pompy insulinowej, co w konsekwencji może stanowić powikłanie znacznie
utrudniające leczenie.
W odwołaniu wniesionym w dniu 27 marca 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, odwołujący podtrzymał następujące zarzuty protestu:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
2) art. 91 i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, przez błędne ustalenie kryteriów oceny ofert i błędny opis
sposobu oceny ich spełnienia,
3) innych przepisów wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący podtrzymał żądania:
1.
nakazania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
eliminację postanowień uniemożliwiających uczciwą konkurencję w zakresie części 1,
2.
nakazanie modyfikacji opisu kryteriów oceny ofert, aby pozostawał zgodny z ustawą
Pzp ( w odniesieniu do części 1 i 2 ),
3.
ewentualnie nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów protestu, odwołujący powołał się na uszczerbek
interesu prawnego, jakiego doznał wskutek czynności podjętych przez zamawiającego, które
uniemożliwiają złożenie oferty na część 1 i 2 zamówienia, na równych zasadach z innymi
producentami tego sprzętu i z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Na poparcie swego stanowiska, w zakresie żądania zmiany opisu przedmiotu zamówienia,
odwołujący przytoczył tą samą argumentację, jaką zawarł w pkt II zarzutów protestu.
Dodatkowo powołał się na okoliczność, że oferowana przez niego pompa Paradigm ma
funkcję programowania podawanej dawki insuliny, z możliwością skokowej regulacji o mniej
niż 0,1 jednostki ale w bazie, a nie w bolusie. Powołane przez zamawiającego zarządzenie nr
106/2008/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 listopada 2008 r., nie podaje gdzie regulacja
wymaganego dawkowania ma przebiegać – w bazie, czy w bolusie. Natomiast w
odniesieniu do żądania zmiany kryteriów oceny ofert (w podkryterium systemu otwartego,
możliwości użytkowania wkłuć innych producentów), odwołujący podtrzymał uzasadnienie
zawarte w punkcie VI. b protestu. Podniósł, że jeżeli wkłucia mają pochodzić od innego
producenta niż wytwórcy pomp, nie jest w stanie udzielić gwarancji na pompy, w sytuacji gdy
nie będą stosowane wkłucia oryginalne. Odwołujący wywodził, że utrzymanie
zakwestionowanych warunków SIWZ, doprowadzi do nieważności zawartej umowy o
realizację przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z modyfikacją z dnia 18 marca 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Termin składania ofert został przez zamawiającego wyznaczony na 9 kwietnia 2009 r. godz.
10:00.
Zamawiający zmodyfikował w dniu 18 marca 2009 r. postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, publikując je następnie na stronie internetowej, uwzględniając
zmiany w zakresie uznanych zarzutów protestu odwołującego. Na dokonaną modyfikację
SIWZ następny protest złożył odwołujący oraz firma Aero Medika Sp. z o.o. z Warszawy.
W zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, stanowi.
Punkt B – przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z sukcesywną dostawą pomp
insulinowych dla dzieci do filii Samodzielnego Publicznego Dziecięcego Szpitala
Klinicznego w Warszawie przy ul. Działdowskiej 1.
Punkt H – pakiet nr 1 obejmuje pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 roku życia, w ilości
100 sztuk. Pakiet nr 2 obejmuje pompy insulinowe dla dzieci od 6 do 18 roku życia, sztuk
220. Przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy. Wykonawca dostarczy przedmiot
umowy kompletny i gotowy do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów. Pompy
insulinowe muszą spełniać wymogi Dyrektywy 93/42/EEC dotyczącej wyrobów
medycznych oraz ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93,
poz. 896 ze zm.). Ponadto wyrób musi być zgodny z wymaganiami zasadniczymi wyrobu, na
podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
klasyfikowania wyrobów medycznych różnego przeznaczenia (Dz. U. Nr 100, poz. 1027 ze
zm.). W punkcie I.3 SIWZ zamawiający wymagał przedłożenia deklaracji zgodności,
wystawionej przez producenta, zgodnej z dyrektywą 93/42/EEC i ustawą z 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych oraz certyfikatu CE, wystawionego przez jednostkę notyfikowaną
dla przedmiotu zamówienia.
Pkt M.2 kryteria oceny ofert:
Cena oferty – waga – 60%,
Ocena walorów użytkowych pompy – waga 40% (sposób oceny w powyższym kryterium
zawiera załącznik nr 2 do SIWZ).
Załącznik nr 2 do SIWZ – ocena walorów użytkowych pompy podaje – parametry oceniane,
pozycja 1 parametry techniczne:
a)
system otwarty dla wkłuć innych producentów – punktacja TAK – 15 punktów / NIE
– 0 pkt,
b)
kalkulator bolusa – zintegrowany z pompą - 10 pkt, zewnętrzny 5 pkt, brak – 0 pkt,
maksymalna punktacja 25 punktów.
Załącznik nr 2 do SIWZ sprzed modyfikacji podaje: parametry oceniane poz. 3 – system
otwarty dla wkłuć, możliwość użytkowania wkłuć innych producentów TAK – 10 punktów,
NIE – 0 punktów.
Załącznik nr 1A parametry techniczne i pozostałe wymagania – część 1
Pkt 5 „programowanie bolusa” – parametr wymagany:
- prostego/ standard – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
- przedłużonego – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
- złożonego – dokładność mniej niż 0,1 bolus,
Pkt 7 programowanie bazy, wprowadzanie przepływów godzinowych, ilości jednostek na
godziny, (dokładność mniej niż 0,1 jednostek/ godzinę.
Pkt 13 zestawy infuzyjne: system otwarty – podłączenie typu Luer / możliwość zastosowania
drenów innego producenta. W tym punkcie brak oznaczenia, iż jest to parametr bezwzględnie
wymagany. Pod tabelą widnieje wyjaśnienie, że powyższe parametry – warunki oznaczone w
wymagalności „TAK” stanowią wymagania minimalne. Nie spełnienie nawet jednego z tych
wymagań technicznych, spowoduje odrzucenie oferty. Brak opisu będzie traktowany jako
brak danego parametru w oferowanej konfiguracji urządzenia.
Z podanego wyżej opisu wynika, że w odniesieniu do osobistej pompy insulinowej, która po
zaprogramowaniu, podaje dawkę insuliny potrzebną w danym momencie, w zakresie
programowania bolusa, wymagany był parametr o dokładności mniejszej niż 0,1
jednostek/bolus, przy czym warunek ten ma charakter graniczny i jego nie spełnienie,
spowoduje odrzucenie oferty. Odmienna sytuacja dotyczy preferowanego systemu otwartego
dla wkłuć innych producentów. Nie spełnienie tego warunku nie skutkuje odrzuceniem oferty,
a jedynie brakiem przyznania punków w tym podkryterium. Z powyższego wynika, że
odwołujący może złożyć ofertę na część nr 1 i 2 zamówienia, mimo, że zamierza zaoferować
wkłucia w systemie zamkniętym, to jest pochodzące od producenta pompy. W tym
przypadku, oferta może zostać jedynie niżej oceniona w punktacji, a nie odrzucona. Izba
podzieliła pogląd, że zamawiający określa przedmiot zamówienia, stosownie do swoich
uzasadnionych potrzeb prowadzenia praktyki klinicznej czy terapeutycznej. Kwestionowane
postanowienia specyfikacji są zgodne z załącznikiem nr 3 do zarządzenia nr 106/2008DSOZ
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 26 listopada 2008 r., zmieniającego
zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o świadczenia
zdrowotne kontraktowane odrębnie, którego postanowień zamawiający zobowiązany jest
przestrzegać, dotyczącego leczenia dzieci poniżej 6 roku życia, z zastosowaniem pompy z
możliwością skokowej regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny oraz dzieci starszych
z zapotrzebowaniem dobowym nie większym niż 20 jednostek insuliny. Załącznik nr 3 do
tego zarządzenia wprost stanowi „świadczenie 5.10.00.0000053 obejmujące dzieci do
ukończenia 6 roku życia, udzielane jest przy pomocy pompy z możliwością skokowej
regulacji dawki o mniej niż 0,1 jednostki insuliny.” Warunkiem otrzymania zapłaty za
zakontraktowane świadczenia zdrowotne, jest przestrzeganie przez zamawiającego procedur
wskazanych w załączniku do zarządzenia Prezesa NFZ. Jeżeli wymienione zarządzenie nie
podaje sposobu spełniania wymaganej funkcji „ możliwości skokowej regulacji dawki o
mniej niż 0,1 jednostki insuliny,” oznacza to, że możliwość takiej regulacji winna odnosić się
zarówno do bazy, czyli programowania podawania równomiernej dawki insuliny w okresie
dobowym (wlew ciągły – baza), jak i programowania podawania insuliny na dany moment,
uwzględniający przyjmowanie posiłków przez pacjenta (funkcja – bolus, pozwalająca na
podawanie insuliny w sposób naśladujący fizjologię organizmu). Strony były zgodne co tego,że przeciętnie, w przypadku dzieci tylko około 30% dawki dobowej insuliny, jest podawana w
sposób ciągły, pozostałe 70% jest dozowane jako bolus. Zatem funkcja możliwości
programowania z wymaganą dokładnością, dawki insuliny podawanej w bolusie jest bardzo
istotna. Odwołujący nie jest władny wypowiadać się autorytatywnie, że brak jest dowodów
naukowych, ażeby pompy z tak zwanym dawkowaniem bolusa z przyrostem < 0,1 jednostek,
dawały lepsze wyniki w terapii. Oprócz ogólnych stwierdzeń, odwołujący nie wykazał, ani
nawet nie uprawdopodobnił, że na rynku występuje jeden producent, zdolny zaoferować
pompę charakteryzującą się opisanymi właściwościami, lub też jeden dystrybutor, oferujący
ten wyrób na zasadach wyłączności. W szczególności dowodu takiego nie stanowią
przedstawione informacje, dotyczące pompy Deltec Cosmo, produkcji firmy Smiths Medical,
dostępne na stronie internetowej dystrybutora – firmy AKME Sp. z o.o. Zamawiający
wskazał, że wymagane przez niego parametry spełniają produkty między innymi
następujących firm: Roche Diagnostic – pompa Accu–Chek, Johnson&Johnson– pompa
Animas, Smiths Medical – pompa Deltec Cozmo ( w bieżącym roku wycofywana przez
producenta ze sprzedaży), których produkty mogą być wprowadzane na rynek polski, po
dokonaniu zgłoszenia do Urzędu Rejestracji Leków i Wyrobów Medycznych. Zamawiający
jednolicie wymagał w odniesieniu do bazy jak i do bolusa, aby oferowana pompa posiadała
możliwość skokowej regulacji ilości podawanej insuliny o mniej niż 0,1 jednostek W ocenie
Izby, wymóg ten wynika wprost z przepisów cytowanego zarządzenia nr 106 Prezesa NFZ i
nie mógł zostać pominięty, skoro na tych warunkach kontraktowane jest wymienioneświadczenie zdrowotne. Odwołujący przyznał do protokołu rozprawy, że w pompie Paradigm
712,715,722MT, które posiada w ofercie – w modelu który zamierza zaoferować, brak jest
funkcji programowania bolusa na poziomie wymaganego dawkowania insuliny. Jest tylko
możliwość takiego programowania w bazie. Izba uznała, że odwołujący nie
uprawdopodobnił, iż opis przedmiotu zamówienia – wymagania przedmiotowe, bezzasadnie
ogranicza odwołującemu dostęp do udziału w postępowaniu. Zatem nie zachodzi przypadek
opisany w wyroku SO w Bydgoszczy z 25.1.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05 (niepubl.), który
wyraził w odniesieniu do wykładni art. 29 ust. 2 Pzp pogląd, że przepis ten nie wymaga
faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji, jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni. że więcej niż jeden produkt
spełnia parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 23 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 700/08), wypowiedziała się, że
określenie parametrów przedmiotu zamówienia na takim poziomie, który odpowiada tylko
jednemu produktowi jest niedopuszczalne, ale tylko wówczas, gdy nie jest uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia. Ten sam pogląd przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 16 maja 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 423/08), - „dyskryminacja
wykonawców ma miejsce w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
określone w SIWZ są na tyle rygorystyczne, że nie są uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.” Prawo zamawiającego do uzyskania w wyniku przeprowadzenia postępowania,
produktu zgodnego z oczekiwaniami i z odnośnymi regulacjami, w jak najszerszym zakresie
pozwalającego na zaspokajanie potrzeb społecznych, w tym przypadku leczenia dzieci,
wymagających regularnego podawania insuliny, nie może być kwestionowane. Potwierdza to
również wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2007 r. (UZP/ZO/O-1240/07) –
„formułując przedmiot zamówienia, zamawiający odnosi się do jego cech technicznych i
jakościowych z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego i ochrony jego zobiektywizowanego
interesu w uzyskaniu zamówienia zapewniającego oczekiwany przez zamawiającego rezultat.
Swoboda zamawiającego w określeniu wymogów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia jest ograniczona zakazem ograniczania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.” Zdaniem Izby, nie wszyscy wykonawcy działający w danym
segmencie rynku, (dostarczania wyrobów medycznych) muszą mieć zagwarantowany dostęp
do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem o wymaganych właściwościach. Nie można
przygotować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do
postępowania, ale wyłącznie dla wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, w
sposób wynikający z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Nie jest bowiem dopuszczalne,
aby wykonawca wykorzystując procedurę korzystania ze środków ochrony prawnej, dążył do
ukształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
dogodny wyłącznie dla siebie, to jest mając na uwadze parametry techniczne i użytkowe,
produkowanego bądź dystrybuowanego przez siebie sprzętu. Izba nie stwierdziła, aby
materiał dowodowy sprawy, uzasadniał czyniony zamawiającemu zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 w związku z art. 7 ust 1 Pzp przez ustalone w SIWZ warunki przedmiotowe, które ma
spełniać pompa insulinowa, będąca przedmiotem zamówienia.
Jak wykazało postępowanie dowodowe, firma Medtronic, której wyroby sprzedaje
odwołujący, produkuje pompy w systemie zamkniętym, zestawy infuzyjne składające się z
pojemnika na insulinę do pompy o nazwie Paradigm i wkłucia (dreny wraz z igłami),
pasujące jedynie do danej pompy, co zostało przyznane wprost przez odwołującego.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, na okoliczność, że zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, odnoszącymi się do pomp insulinowych, dopuszczalne jest wyłącznie
użytkowane pomp w komplecie z wkłuciami tego samego producenta. Izba uwzględniła
stanowisko zamawiającego, uznając je za logiczne, spójne i potwierdzone materiałem
dowodowym, że stosowanie systemu otwartego, zagwarantowania możliwości technicznych
do współpracy oferowanej pompy z wkłuciami produkowanymi przez innych wytwórców,
daje możliwość pozyskania tego wyposażenia na zasadach konkurencyjnych, a ponadto jest
uzasadnione względami medycznym, umożliwia bowiem rotację i dokonywanie pacjentom z
odczynami skórnymi, innego rodzaju wkłuć niż stosowane w czasie wystąpienia objawów
niepożądanych. Większość zestawów infuzyjnych, dostępnych na rynku, jest uniwersalnych,
wykorzystujących połączenia typu Luer–lock, mogących współdziałać ze wszystkimi
pompami insulinowymi, które dostosowane są do standardu Luer–lock. Odwołujący posiada
w swojej ofercie pompy Paradigm, firmy Medtronic, wykorzystujące wyłącznie zestawy
firmowe (dedykowane), inne niż zestawy dostosowane do standardu Luer - lock. Dlatego
tylko zestawy infuzyjne wyprodukowane dla firmy Medtronic, mogą współpracować z tego
typu pompami. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w przypadku stosowania
innych wkłuć niż pochodzących od producenta pompy, nie jest udzielana gwarancja na
pompę. Jeżeli pompa danego producenta, może pracować w systemie otwartym, instrukcja
użytkowania zawiera listę zalecanych zestawów infuzyjnych i akcesoriów, które mogą być
używane z daną pompą. Zamawiający ustalając w SIWZ warunki przedmiotowe udzielenia
zamówienia, związany jest równocześnie postanowieniami art. 35 ustawy z 30.06.2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), nakazującymi dokonywanie
wydatków w sposób celowy, oszczędny, przy uwzględniania jak największych efektów z
czynionych nakładów. Zatem zamawiającemu nie wolno kupować sprzętu medycznego,
niezgodnego z wymaganiami ustawowymi, nie dochowującego standardów nowoczesności,
trudnego w użyciu i przez to mało przydatnego w stosowaniu, niekompatybilnego,
wymagającego stosowania drogich akcesoriów, czy materiałów eksploatacyjnych, jeżeli na
rynku istnieją dopuszczone do stosowania inne wyroby, możliwe do nabycia po cenach
konkurencyjnych. Zamawiający dokonując zakupu pomp, które będą użytkowane przez
pacjentów, z częściową refundacją na ich rzecz wydatków ponoszonych na materiały
pomocnicze, podlegające zużyciu w krótkim okresie, jakim są tzw. „wkłucia, ” zasadnie
stawia warunki, tak ze względów medycznych jak i ekonomicznych, aby były one dostępne
dla pacjentów w jak najszerszej gamie, możliwe do zakupienia w wielu źródłach
zaopatrzenia, co w wyższym stopniu gwarantuje nabycie po cenach konkurencyjnych, a więc
i możliwość leczenia przy użyciu pomp osobistych, co jest celem tego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, iż przeprowadzony postępowanie dowodowe, nie daje
podstaw do uwzględnienia zarzutów, że przez ustalenie kryterium ocena walorów
użytkowych pomp – preferowanie systemu otwartego dla wkłuć, zamawiający ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, przez co narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba natomiast podzieliła stanowisko
odwołującego, że opis sposobu oceny ofert w kryterium walorów użytkowych pompy w
zakresie opisywanego podkryterium jest niewłaściwy. Przyznanie punktacji - 10 pkt dla
systemu otwartego do wkłuć, i przyznanie punktacji – „0” dla systemu zamkniętego, nie
zostało zobiektywizowane. Zamawiający nie przedstawił żadnego logicznego uzasadnienia,
dla podwyższenia punktacji w danym podkryterium do 15 punktów, w wyniku rozpatrzenia
protestu, co było niekorzystne dla odwołującego, skoro nie oferuje on sytemu otwartego. W
ocenie Izby, zamawiający w tym podkryterium, powinien wprowadzić stopniowanie
punktacji, skoro przez uniwersalne połączenie typu Luer – lock, wymagane specyfikacją
techniczną, możliwe jest stosowanie praktyczne wkłuć wielu producentów. Zatem punktacją
w tym podkryterium powinna zostać objęta ilość wkłuć (zestawów infuzyjnych) innych
producentów, mogących współpracować z pompą jak i rodzaj wkłuć (długość drenu,
urządzenie dostępowe (igła lub kaniula, czy możliwy kąt wprowadzenia), które to wkłucia
będą tolerowane przez organizm pacjenta, bez powodowania odczynów skórnych, bądź
umożliwią ich okresowe zmiany. Konieczność takiej modyfikacji, wynika z zasady
sformułowania sposobu oceny w sposób przeliczalny lub wymierny na podstawie opisu,
umożliwiający zbudowanie zobiektywizowanego punktowego rankingu ofert. Kryterium
oceny technicznej, w zakresie kwestionowanego parametru szczegółowego – systemu
otwartego dla wkłuć, w kształcie obecnym, pozwala zamawiającemu na zbytnią
uznaniowość w ocenie walorów pompy, w odniesieniu do możliwości doboru zestawów
infuzyjnych. Mimo zróżnicowanej oferty rynkowej, wykonawca, którego pompa miała by
możliwość współpracy z jednym zestawem infuzyjnym innego producenta, otrzymałby taką
samą ilość punktów, jak wykonawca, który zaoferowałby pompę mogącą współdziałać z
kilkoma zestawami infuzyjnymi różnych producentów. Nie może też być pomijana w
punktacji w tym podktryterium oferta wykonawcy, który wprawdzie nie oferuje systemu
otwartego, co nie stanowi warunku granicznego udziału w postępowaniu, ale oferuje
zróżnicowaną gamę zestawów infuzyjnych, czyli wkłuć dedykowanych oferowanej pompie,
co w znacznym stopniu zabezpiecza dokonywanie rotacji rodzaju wkłucia, podyktowanej
względami medycznymi. Zatem mogą być one stosowane, nawet przez pacjentów z
odczynami skórnymi. Wykonawcy powinni zostać powiadomieni na podstawie opisu zał. nr
2 do SIWZ, czym będzie kierował się zamawiający przyznając punkty w zakresie
poszczególnych elementów składających się na kryterium ocena walorów użytkowych pomp.
Kryterium to podzielono na mniejsze elementy, a ilość punków w danym kryterium zależy od
ilości punktów przyznanych za poszczególne elementy, stanowiące ich sumę. Walory
użytkowe, wraz z wyznaczonymi podkryteriami, wbrew zarzutom odwołującego, mieszczą
się w pojęciu „funkcjonalność,” podanym w art. 91 ust. 2 Pzp.
W sytuacji gdy Izba stwierdziła uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ustaliła podstawy faktyczne zasadności zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, przez błędny opis sposobu oceny ofert w
zakresie kryterium walorów użytkowych pomp, w odniesieniu do punktacji przyznawanej w
podkryterium „system otwarty wkłuć,” zobowiązana była odwołanie uwzględnić na
podstawie art. 191 ust. 1 Pzp i orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jako uzasadnione koszty odwołującego, z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, Izba
orzekła kwotę 3600,00 zł. na podstawie złożonego rachunku, zgodnie z przepisami § 4 ust. 1
pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
