rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 394/09
KIO/UZP 394/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
8 kwietnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Szymanowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Historyczne
Miasta Gdańska w Gdańsku, ul. Długa 46/47 protestu /protestów
z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum
Restauro sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Toruniu, ul. Łazienna 4 i
Zbigniewa Kegel prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Dorado” z
siedzibą w Redzie, ul. Konwaliowa 2 oraz Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Wielkopolska 5A i Polwar S.A. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Staroworska 2 – po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
8 kwietnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Szymanowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Historyczne
Miasta Gdańska w Gdańsku, ul. Długa 46/47 protestu /protestów
z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum
Restauro sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Toruniu, ul. Łazienna 4 i
Zbigniewa Kegel prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Dorado” z
siedzibą w Redzie, ul. Konwaliowa 2 oraz Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Wielkopolska 5A i Polwar S.A. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Staroworska 2 – po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Szymanowskiego 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574.00zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum Hydrobudowa
S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy czterysta
dwudziestu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Hydrobudowa S.A.
(Lider Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na prace
ratownicze Twierdzy w Wisłoujściu – unikatowa fortyfikacja w skali europejskiej zostało
wszczęte przez zamawiającego – Muzeum Historyczne Miasta Gdańska w Gdańsku, ul.
Długa 46/47 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 23 stycznia 2009r. za
numerem 8278-2009.
W dniu 9 marca 2009r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Konsorcjum Restauro sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibąw Toruniu, ul. Łazienna 4 i
Zbigniewa Kegel prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą„Dorado” z siedzibąw
Redzie, ul. Konwaliowa 2. Oferta ta uzyskała 100 pkt. w ramach jedynego kryterium ceny.
Kolejnąofertąw rankingu ofert była oferta Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) z siedzibąw Gdańsku, ul. Wielkopolska 5A i Polwar S.A. z siedzibąw Gdańsku,
ul. Staroworska 2. Oferta uzyskała 92,05 pkt.
Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider
Konsorcjum) z siedzibąw Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2 uznając,że wykonawca ten na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej
ustawą) podlega wykluczeniu z postępowania, gdyżwniesione przez niego wadium nie
zabezpiecza całego okresu związania ofertą.
Pismem z dnia 13 marca 2009r. Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibąw Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul.
Szymanowskiego 2 – zwany dalej odwołującym, wniosło protest na wybór oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Restauro sp. z o.o. i Zbigniewa Kegel prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmą„Dorado” pomimo tego,że oferta na skutek zastosowania
wadliwej stawki podatku VAT jest sprzeczna z ustawą, zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. pomimo tego,że oferta na skutek
zastosowania wadliwej stawki podatku VAT jest sprzeczna z ustawąi czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania pomimo złożenia przez odwołującego wadium
zabezpieczającego cały okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 6, art.
92 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy oraz innych wymienionych w uzasadnieniu protestu i wniósł o :
1. uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
3. odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
4. uchylenie decyzji o wykluczeniu z postępowania odwołującego,
5. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy lub art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Wskazał,że posiada interes prawny w złożeniu protestu, gdyżjego oferta w przypadku nie
dokonania przez zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonania
czynności odrzucenia ofert pozostałych uczestników, byłaby najkorzystniejsząofertąw
postępowaniu. Gdyby jednak zamawiający nie uznał zarzutów odnoszących siędo
odrzucenia oferty pozostałych wykonawców, to wówczas powinien był unieważnić
postępowanie, jako obarczone wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł,że zgodnie z rozdziałem 3 Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej częśćI specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
przedmiotem postępowania sąprace ratownicze obejmujące :
a) remont konserwatorsko – hydrotechniczny murów Fosbrei północnego i południowego
oraz,
b) remont konserwatorsko – hydrotechniczny murów kurtynowych zachodniego i
wschodniego.
Według CPV prace te zostały sklasyfikowane przez zamawiającego jako
45.45.30.00-7 – roboty remontowe i renowacyjne,
45.24.40.00-9 – wodne roboty budowlane,
45.50.00.00-2 – wynajem maszyn i urządzeńwraz z obsługąoperatorskądo prowadzenia
robót z zakresu budownictwa oraz inżynierii wodnej i lądowej.
W części III siwz – opis przedmiotu zamówienia zamawiający szczegółowo opisał p[race
objęte przedmiotem zamówienia, a na zapytanie jednego z wykonawców wyjaśnił,że przez
roboty budowlano-konserwatorskie rozumie roboty w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r.
Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków o opiece nad
zabytkami, podejmowanie przy zabytku lub w jego otoczeniu, mające na celu zabezpieczenie
i utrwalenie substancji zabytku oraz zahamowanie procesów jego destrukcji. W zakresie
przedmiotowego zamówienia były to ;
1. prace budowlane związane z wykonaniemścianki szczelnej, zabezpieczającej od strony
kanału portowego oraz prace wykonywane w części hydrotechnicznej dotyczącej
fundamentów łącznie z cokołem oraz w części konserwatorskiej, dotyczącej murów
zewnętrznych z partiącokołów kamiennych i murów wewnętrznych wraz ze sklepieniami w
zakresie szczegółowości projektu budowlanego mieszcząsięw PKWiU w dziale ”roboty
budowlane” w odpowiedniej podkategorii w zależności od wykonywanych prac,
2. prace remontowo – konserwatorskie przy remoncie murów kurtynowych i Fosbrei
Twierdzy w Wisłoujściu, których zakres będzie obejmował wzmocnienie konstrukcji
fundamentowych, murów zewnętrznych z partiącokołów kamiennych i murów wewnętrznych
wraz ze sklepieniem (dot. Bastionów i poterny) wytypowanych obiektów Fortu Carre, w
zakresie szczegółowości projektu budowlanego sklasyfikowane sąwg. PKWiU w
ugrupowaniu „usługi ochrony zabytków”.
Odwołujący wskazał,że w ramach przedmiotu zamówienia w projekcie wykonawczym
projektant posłużył siędefinicjąremontu w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a pojęcia
„konserwacja zabytków” użył jedynie w rozumieniu potocznym, a nie jako usług
konserwatorskich wykonywanych przez osoby uprawnione czyli posiadające tytuł zawodowy
magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacja i restauracja
dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji zabytków, które
odbyły po ukończeniu tych studiów co najmniej 12 miesięcznąpraktykęzawodowąw
zakresie konserwacji i badania zabytków. Wśród robót objętych przedmiotem zamówienia
nie występująroboty, które powinny byćrealizowane przez uprawnionych restauratorów.
Przedmiotem zamówienia objęte sąprzykładowo wymiana mocno zasolonych i
zdezintegrowanych cegieł na cegły nowe. Zamawiający udzielając wyżej wskazanych
wyjaśnieńw sposób nieuprawniony, w ocenie odwołującego, dokonał samodzielnej
klasyfikacji przedmiotu zamówienia, gdyżdo takiej klasyfikacji uprawniony jest wyłącznie
Ośrodek Standardowo 0- Kwalifikacyjny Urzędu Statystycznego z siedzibąw Łodzi, co
wynika z informacji udzielonej przez Urząd Skarbowy Poznań– Jeżyce z dnia 14 czerwca
2004r., która odwołujący załączył jako dowód.
Nadto odwołujący wskazał na treśćpostanowienia Urzędu Skarbowego w Rzeszowie z dnia
20 lutego 2006r. znak IIUS-II-443/2/2006, który do usług ochrony zabytków zaliczył
konserwacjęoraz rekonstrukcjęzniszczonych dzieł sztuki (obrazów, mebli i innych
elementów stolarki artystycznej, rzeźb itp.) oraz konserwacjęmiejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej (z wyjątkiem prac
budowlanych), a także sporządzania odpowiedniej dokumentacji wymaganej przepisami o
ochronie zabytków, dotyczącej prac wykonywanych w obiektach zabytkowych oraz nadzór
konserwatorski i konsultacje dotyczące wykonywania tych prac. Odwołujący na dowód
powyższego przedłożył wskazane postanowienie.
Odwołujący wskazał,że Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia 9 marca 2009r. znak
OK.-5672/KU-900/2009 uznał,że usługi konserwacji zabytków (konserwacji i rekonstrukcji
dzieł sztuki oraz usługi konserwacji miejsc i budynków zabytkowych i historycznych
architektury murowanej lub drewnianej) z wyjątkiem prac budowlanych, wykonywane pod
nadzorem
konserwatorów
zabytków
przez
renowatorów
zabytków,
pomocników
konserwatorów i innych personel fachowy uznany za właściwy do wykonania tego rodzaju
prac w obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków oraz z opracowaniem programu
prac konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji (opisowej i fotograficznej) mieszczą
sięw grupowaniu PKWiU 91.03.10.0 tj. usług związanych z działalnościąhistorycznych
miejsc i budynków oraz podobnych atrakcji turystycznych. Natomiast w przedmiocie
skarżonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich prac nie ma.
Natomiast roboty objęte przedmiotem zamówienia mieszcząsięw PKWiU 42 jako budowle i
roboty ogólnobudowlane związane z budowąobiektów inżynierii wodnej i lądowej lub w
dziale PKWiU 43 – roboty budowlane specjalistyczne. Ponadto Urząd Statystyczny wskazał,że dla celów podatkowych zastosowanie ma nadal grupowanie PKWiU 92.52.12- 00.00 –
usługi ochrony zabytków, gdzie mieszcząsięwyłącznie usługi (z wyjątkiem prac
budowlanych) wykonywane pod nadzorem konserwatorów zabytków przez renowatorów
zabytków, pomocników konserwatorów i innych personel fachowy uznany za właściwy do
wykonania tego rodzaju prac w obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków oraz z
opracowaniem programu prac konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji. Jednakże
odwołujący stwierdził,że i takie usługi w przedmiocie zamówienia nie występują. Na dowód
swoich twierdzeńprzedłożył pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi. Na skutek dokonanej
klasyfikacji PKWiU odwołujący zwrócił sięo interpretacjępodatkowądo Urzędu Skarbowego
w Bydgoszczy, której jednak na dzieńskładania protestu nie otrzymał. Wskazał jednak,że
wobec braku podstaw do uznania części prac objętych zamówieniem za usługi ochrony
zabytków, przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawkąpodstawowąw wysokości
22% i nie można tej sytuacji faktycznej i prawnej interpretowaćrozszerzająco na gruncie
ustawy o podatków od towarów i usług. Z tego względu uznał,że zarówno oferty wykonawcy
wybranego jak i Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. zawierająbłąd w obliczeniu
ceny, który nawet po nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. jest błędem w obliczeniu
ceny, którego nie można usunąć. Na podkreślenie swoich argumentów odwołujący powołał
sięna wyrok ZA z dnia 28 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-315/07, wyrok ZA z dnia 19
lutego 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-151/07. Odwołujący wskazał ponadto,że wyjaśnienia
zamawiającego z dnia 5 lutego 2009r. podniesione na wstępie protestu wprowadziły błędny i
nieuzasadniony dokumentacjąpostępowania podział przedmiotu zamówienia na roboty
hydrotechniczne, remontowo-budowlane oraz prace konserwatorskie, ale taka sytuacja daje
podstawy do unieważnienia postępowania zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 25 stycznia 2006r.
sygn. akt UZP/ZO/0-153/06.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący
podniósł,że złożone przez niego wadium zabezpiecza cały okres związania ofertą, o czymświadczy oświadczenie PZU S.A. Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak
GD/16437/2009/W/MZEN, zaśniewłaściwy termin końcowy podany w gwarancji
ubezpieczeniowej wynika jedynie z omyłki pisarskiej osoby sporządzającej gwarancję.
Omyłka ta nie wpływa, według odwołującego, w jakikolwiek sposób na możliwośćrealizacji
przez zamawiającego uprawnieńz przedmiotowej gwarancji, a interes zamawiającego wżaden sposób nie został ani naruszony, ani zagrożony. W uzasadnieniu swoich twierdzeń
odwołujący powołał sięna stanowisko doktryny – J. Pieróg „Komentarz” Prawo Zamówień
Publicznych” Warszawa 2009 str. 200 oraz na wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001r. sygn. akt
II SA 863/00. Odwołujący przedstawił także stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 13
lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 141/09 i z dnia 5 grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1361/08
oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akr V Ca 2506/07
przemawiające za przyjęciem szerokiej interpretacji interesu prawnego, w tym także
zmierzającego do uniknięcia zawarcia przez zamawiającego nieważnej umowy. Dodatkowo
odwołujący jako dowód załączył wydruk korespondencji e-mail z zakładem ubezpieczeńw
przedmiocie przesunięcia okresu ubezpieczenia. Protest został podpisany przez członka
zarządu Hydrobudowa S.A. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji Lidera
Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem z dnia
12 lutego 2009r. str. 42 i 43 oferty udzielonym przez Stabilator sp. z o.o. Liderowi,
podpisanym przez członka zarządu Stabilator sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 16 marca 2009r. zamawiający faksem powiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wpłynięciu protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania
protestacyjnego.
W dniu 19 marca 2009r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Ekoinbud
sp. z o.o. i Polwar S.A. wnosząc o oddalenie protestu w odniesieniu do każdego z zarzutów,
w tym zarzutu ewentualnego unieważnienia postępowania. Konsorcjum wskazał,że posiada
interes prawny w przystąpieniu, gdyżsamodzielnie złożył protest na wybór oferty
najkorzystniejszej i uwzględnienie tego protestu oraz oddalenie protestu odwołującego
spowoduje,że oferta Konsorcjum będzie jedynąważnąofertąw postępowaniu, a
Konsorcjum będzie miało szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu podniósł,że
popiera stanowisko zamawiającego, co do wykluczenia odwołującego z postępowania i
wskazał,że art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ma charakter obligatoryjny skutkuje odrzuceniem
oferty niezabezpieczonej wadium na cały okres związania ofertązgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 13 października 2005r. sygn. akt IV Ca 468/05 oraz wyroki ZA z dnia 5 kwietnia 2005r.
sygn. akt UZP/ZO/0-588/05 oraz orzecznictwo Izby z dnia 26 czerwca 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08. Wskazał,że wady wadium nie mogąbyćusunięte w drodze wyjaśnień.
Ponadto wadium odwołującego zawierało także zapis „ Gwarant zapłaci w terminie 14 dni od
dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania” podczas gdy wykonanie zobowiązań
Gwaranta powinno nastąpićniezwłocznie, gdyżtak wymagał tego zamawiający w cz. I pkt
10.2.2e siwz.
Co do stawki podatku VAT, to zdaniem Konsorcjum, stanowisko odwołującego jest błędne,
gdyżprzedmiotem postępowania objęte sązarówno roboty budowlane mieszczące sięw
dziale 45 PKWiU jaki i usługi ochrony zabytków sklasyfikowane w grupowaniu 92.52.12-
00.00. Dla zamówienia wykonano projekty konserwatorskie, a dokumentacja została oparta o
aktualny program prac konserwatorskich i budowlano – konserwatorskich zawierających
rozwiązania technologiczne uwzględniające problematykęi technicznąspecyfikętej budowli
oraz trudne warunki eksploatacji. Ponadto zamawiający wymagał posiadania specyficznej
kadry posiadającej 5 letnie doświadczenie w pracy przy zabytkach, a także uprawnienia
wymagane Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca m2004r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badan
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych. Konsorcjum wskazało na wymogi postawione przez zamawiającego
dla
kierownika
budowy,
kierownika
prac
konserwatorskich
i
kierownika
robót
hydrotechnicznych. Konsorcjum podkreśliło,że zamawiający wymagał realizacji usług
konserwatorskich przez osoby posiadające wymagane uprawnienia. Podkreśliło,że treść
zapytania skierowanego przez odwołującego do Urzędu Statystycznego w Łodzi nie została
załączona, co powoduje,że Urząd Statystyczny udzielił standardowej odpowiedzi na temat
grupowańi działów, a zawarty w załączonym do protestu piśmie z dnia 9 marca 2009r. opis
prac dotyczących ochrony zabytków zawarty w grupowaniu 92.52.12-00.00 odpowiada
całkowicie pracom konserwacji i rekonstrukcji Twierdzy Wisłoujście, które wykonywane będą
pod nadzorem konserwatora zabytków i przez fachowy personalna obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków. Interpretacja Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy jest zbędna dla
rozstrzygnięcia, gdyżstan faktyczny został we wniosku o interpretacjęopisany błędnie, a
nadto ten Urząd wydał jużinterpretacjęna potrzeby Konsorcjum w dniu 5 listopada 2008r.
znak ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-773b/08/MN, do których zastosowało się
Konsorcjum składając ofertę. Konsorcjum podniosło także brak interesu prawnego
odwołującego we wniesieniu protestu, jednakże Konsorcjum wskazało,że w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu Izby z dnia 13 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UXP 141/09
wskazano,że interes prawny powinien przejawiaćsięw uzyskaniu zamówienia oraz w
doznaniu lub możliwości doznania w nim uszczerbku, a w przedmiotowej sprawie odwołujący
nie wykazał,że jego interes prawny doznał lub mógł doznaćuszczerbku.
W zakresie wniosku ewentualnego o unieważnienie postępowania, to Konsorcjum stanęło na
stanowisku,że wniosek ten jest niezasadny, gdyżw postępowaniu pozostaje jako ważna
oferta Konsorcjum nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. Przystąpienie zostało
podpisane przez dwóch członków zarządu Ekoinbud zgodnie z reprezentacjąujawnionąw
KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem konsorcjalnym z dnia 19 lutego 2009r.
udzielonym przez Polwar S.A. Ekoinbud sp. z o.o. podpisanym przez osoby upoważnione do
reprezentacji Polwar S.A.
W dniu 18 marca 2009r. do postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca wybrany
wnosząc o oddalenie protestu w całości i wskazując,że ma interes prawny w przystąpieniu,
gdyżjego oferta została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, a protest zmierza do
jej odrzucenia lub unieważnienia postępowania, a więc dotyczy bezpośrednio praw
wykonawcy wybranego. W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany wskazał,że
zarzut zastosowania błędnej stawki VAT jest nietrafny, gdyżinterpretacja statystyczna
przedstawiona przez odwołującego nie pozwala na rozstrzygnięcie, do której kategorii należy
zaliczyćposzczególne czynności, które musza byćwykonane przy realizacji zamówienia np.
wykonanieścianki szczelnej zabezpieczającej obiekt od strony Kanału Portowego.
Wykonawca wybrany wskazał,że zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 5 sierpnia
2008r,. sygn. akt KIO/UZP 750/08 nie jest zobowiązany do wskazania stawki podatku VAT.
Zastosowanie siędo interpretacji jest uprawnieniem podatnika, a nie jego obowiązkiem.
Zamawiający wyodrębnił częśćkonserwatorskązadania w projektach nr 308/2005/7,
308/2005/8, 308/2005/10 i 308/2005/11, wyodrębnił także kosztorysy nakładcze i nakazał
złożyćosobno kosztorysy ofertowe na częśćhydrotechnicznąi konserwatorską. W części
konserwatorskiej występująprac konserwatorskie i incydentalnie prace budowlane
niezbędne do ich wykonania tj. około 17- 30%. Prace konserwatorskie podlegajązwolnieniu
od podatku VAT. Wskazał, na treśćart. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami podajązawarte w tych przepisach definicje prac
konserwatorskich i restauratorskich. Wskazał na 12 czynności będących w jego ocenie
pracami konserwatorskimi np. naprawa uszkodzonej cegły w powierzchni murów
zabytkowych przy głębokości kucia 1 cegła, naprawa uszkodzonej powierzchni murów
zabytkowych, uzupełnienie ubytków zaprawami mineralnymi elementów ceglanych o
parametrach istniejących cegieł, czyszczenie cokołu kamiennego z nanosów i glonów,
konserwacja zachowanego gzymsu kamiennego, patynowanie murów, wykonanie
dokumentacji badawczej, konserwatorskiej i fotograficznej. Podkreślił,że podatnikiem
podatku VAT jest wykonawca i to on ponosi konsekwencje zastosowania niewłaściwej
stawki. Wykonawca wybrany podkreślił,że wskazane wyżej prace sąpracami określonymi
PKWiU 92.52.12 i podlegajązwolnieniu z podatku VAT, natomiast pozostałe prace, to prace
hydrotechniczne i do nich ma zastosowanie stawka podatku w wysokości 22% zgodnie z art.
43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie wykonawcy wybranego zarówno on
jak i konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. prawidłowo w zakresie prac
konserwatorskich jako stawkęprzeważająca zastosowali zwolnienie z podatku, gdyżprace
budowlane niezbędne do wykonania prac konserwatorskich stanowiąjedynie niewielki
procent, zaśw odniesieniu do robót hydrotechnicznych obaj wykonawcy prawidłowo podali
stawkę22%. Według wykonawcy wybranego, to oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny. Co do wykluczenia odwołującego, to wykonawca wybrany podzielił
argumentacjęzamawiającego i przywołał na poparcie swojego stanowiska wyrok SN z dnia
12 kwietnia 2006r. sygn. akt III CSK 25/06, wyrok Sądu Apelacyjnego w poznaniu z dnia 11
stycznia 2006r. sygn. akt I ACa 761/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
9 czerwca 2005r. sygn. akt I ACa 153/05 wskazujące na abstrakcyjny charakter gwarancji, z
którego wynika,że wola zleceniodawcy – odwołującego i gwaranta – zakładu ubezpieczeń
nie ma dla beneficjenta gwarancji – zamawiającego,żadnego znaczenia, a istotna jest
wyłącznie literalna treśćdokumentu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określająca
zakres uprawnieńzamawiającego. Z dokumentu przedłożonego przez odwołującego
wynikało,że nie zabezpiecza on wymaganego okresu, a przyczyny tego stanu rzeczy leżą
poza kontroląi kompetencjązamawiającego. Nie ma znaczenia także późniejsze
sprostowanie czy anektowanie gwarancji, bo ocena tego dokumentu jest dokonywana na
datęoceny ofert. Wykluczenie wykonawcy nie mającego prawidłowo zabezpieczonego
wadium jest obowiązkiem zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Izby z dnia 25 lipca
2008r. sygn. akt KIO/UZP 714/08, z dnia 26 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 832/08.
Przystąpienie zostało podpisane przez prezesa zarządu Restauro sp. z o.o. upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz
pełnomocnictwem konsorcjalnym załączonym na stronie 11 oferty podpisanym przez
Zbigniewa Kegel prowadzącego jednoosobowądziałalnośćgospodarczązgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia i zastosowanej przez wykonawcęwybranego i
Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. stawki podatku VAT, zamawiający wskazał,że
opisał przedmiot zamówienia za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Ani ustawa ani prawo budowlane nie określają
szczegółowego zakresu tych dokumentów, zaśproblematykętęreguluje Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej
wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy. Ponadto zamawiający wyjaśniał problematykę
przedmiotu zamówienia na zebraniu wykonawców oraz udzielił wyjaśnieńdo siwz.
Odwołujący w tym zakresie nie wnosił zapytańi akceptował wyjaśnienia zamawiającego, a
więc, zdaniem zamawiającego, utracił prawo do kwestionowania zapisów siwz. Ponadto
wszystkie zapisy siwz były dla odwołującego zrozumiałe, co potwierdził składając ofertę.
Zamawiający zwrócił siędo Urzędu Statystycznego w Łodzi w dniu 12 sierpnia 2008r. o
klasyfikacjęprzedmiotu zamówienia oraz złożył wniosek o indywidualnąinterpretację
podatkową. Na podstawie tej interpretacji wyjaśnił wykonawcom w dniu 5 lutego 2009r.
pismem znak POI/BR/111/2009 pojęcie robót budowlano-konserwatorskich w celu
zastosowania przez wykonawców prawidłowej stawki podatku, a także dodatkowego
wyjaśnienia udzielił pismem z dnia 9 lutego 2009r. Zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania w siwz stawki podatku – wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30
września 2005r. sygn. akt II Ca 1065/05, z dnia 9 czerwca 2006r. sygn. akt II Ca 642/06 i
poglądy doktryny J. Sadowy „Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września
2008r.”
Zarzut zatem samodzielnej klasyfikacji przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest
chybiony. Oferty wykonawcy wybranego i Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. nie
zwierały błędów w obliczeniu ceny i nie podlegały odrzuceniu. W zakresie podstaw
wykluczenia z powodu braku wymaganego wadium,. Zamawiający podniósł,że brak wadium
jest obligatoryjnąpodstawa wykluczenia. Na równi z tąsytuacjąnależy oceniaćsytuację
wniesienia wadium, ale na okres krótszy niżtermin związania ofertą. Wykonawca nie ma
prawnej możliwości poprawienia błędnej gwarancji na etapie oceny ofert, nie może go
sprostować, uzupełnićtreści gwarancji po terminie składania ofert, a zamawiającemu nie
wolno jest dokonywaćwykładni gwarancji wświetle art. 65 kc, dlatego wyjaśnienia zakładu
ubezpieczeńnie mogąsanowaćbłędnych postanowieńdokumentu gwarancyjnego. Na
poparcie swoich twierdzeńzmawiający przywołał wyrok ZA z dnia 15 marca 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-239/07, wyrok Izby z dnia 12 marca 20087r. sygn. akt KIO/UZP 168/08, z dnia 25
lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 714/08, z dnia 26 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 832/08 i
z dnia 3 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP 868/08. Z tych względów zamawiający nie mógł
uznaćza omyłkępisarskąokresu ważności wadium wświetle oświadczenia PZU S.A.
Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak GD/1637/2009/W/MZEM. Zamawiający
pouczył odwołującego,że odwołanie przysługuje mu wyłącznie od czynności wykluczenia
wykonawcy w zakresie dotyczącym bezpośrednio tego wykonawcy.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołujący wniósł odwołanie w dniu 25 marca 2009r.
podtrzymując w całości swoje zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście oraz wnosząc o
uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
1. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
2. odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
3. uchylenie decyzji o wykluczeniu z postępowania odwołującego,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy lub art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania argumentując w
sposób analogiczny jak w proteście oraz podnosząc,że jego interes powinien byćoceniany
w ramach szerokiej interpretacji tego pojęcia na co wskazuje stanowisko Prezesa UZP
zawarte w skardze na orzeczenie Izby z dnia 2 grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1321/08,
które zostało poparte orzeczeniem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009r.
sygn. akt VII Ga 59/08. Podobne stanowisko zajął także Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca 2506/07. W rozwinięciu argumentacji
odnoszącej siędo określenia prawidłowej stawki podatku VAT, odwołujący powołał wyrok ZA
z dnia 19 lutego 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-151/07 i wskazał,że w ramach przedmiotowego
postępowania w przeważającej mierze występująroboty budowlane przy zabytkach
nieruchomych, a jedynie akcydentalnie usługi konserwatorskie, ale nie wpływa to na zmianę
stanowiska odwołującego, gdyżogólnązasadąprzy ustalaniu stawki podatku jest ustalenie
usługi przeważającej w danymświadczeniu/zadaniu, a tymi usługami sąroboty budowlane.
Zwolnienie od podatku od towarów i usług nie obejmuje wszystkich usług konserwatorskich
zdefiniowanych w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a jedynie wąski
wycinek i dlatego spod zwolnienia wyłączone sąwszelkie roboty budowlane wykonywane
przy zabytkach. Odwołujący podziela stanowisko zamawiającego,że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT w siwz, ale to nie zmienia zasadności
twierdzeńodwołującego, gdyżjest on przekonany o prawidłowości dokonanej oceny
podatkowej zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13
czerwca 2006r. sygn. Akt V Ga 222/03uznanie a prawidłowa ceny z zaniżonym podatkiem
VAT naruszałoby interesy innych przedsiębiorców i stanowiłoby czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w rozstrzygnięciu twierdził,że działał w oparciu o informację
statystycznąi interpretacjępodatkowąale nie przedstawił na te okolicznośćdowodów,
podobnie postąpiło przystępujące Konsorcjum Ekoinbud i Polwar. Według odwołującego stan
faktyczny opisany przez niego we wniosku do Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy jest
prawidłowy i zgodny z treściądokumentacji przetargowej. Zdaniem odwołującego, fakt
postawienia warunków posiadania wykwalifikowanego personelu – kierownika robót
konserwatorskich zgodnie z rozdziałem 8 pkt 2 ppkt c tiret drugi mnie może przesądzaćo
możliwości sklasyfikowania przedmiotu zamówienia w grupowaniu 92. Odwołujący wskazał,że wstępnie uzyskał potwierdzenie prawidłowości swego stanowiska podatkowego od
Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy, a gdy otrzyma interpretacjęprzekaże jąstronom. W
zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia odwołującego z powodu braku wadium,
odwołujący w całości podtrzymał swojąargumentacjęzawartąw proteście. Odwołanie
podpisał członek zarządu Hydrobudowa SA uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem z
dnia 12 lutego 2009r. str. 42 i 43 oferty udzielonym przez Stabilator sp. z o.o. Liderowi,
podpisanym przez członka zarządu Stabilator sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 25 marca 2009r.
Zamawiający w dniu 26 marca 2009r. poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania i
wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 7 kwietnia 2009r. przystąpili wykonawca wybrany i
Konsorcjum Ekoinbud po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wykonawca wybrany wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez nieprawidłowe
wykluczenie odwołującego oraz w zakresie wniosku ewentualnego o unieważnienie
postępowania. Wniósł także o odrzucenie odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud z uwagi
na niedopuszczalnośćodwołania wświetle art. 184 ust. 1a ustawy. Wskazał na swój interes
prawny w przystąpieniu, argumentując analogicznie jak przy uzasadnieniu interesu
prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu przystąpienia
podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
podnosząc dodatkowo,że wykładnia dokumentu gwarancji nie może byćdokonywana w
oderwaniu od abstrakcyjnego charakteru tego oświadczenia woli, niezwiązanego ze
stosunkiem podstawowym. Rozwinął argumentacjędotyczącąpodstaw odrzucenia
odwołania we wskazanym we wniosku przystąpienia zakresie wskazując na treśćart. 184
ust. 1 a ustawy i przesłanki odrzucenia odwołania wynikającej z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy.
Powołał sięna wykładnięcelowościowąprzepisu art. 184 ust. 1a ustawy wynikająca z
uzasadnienia projektu rządowego nowelizacji ustawy. W zakresie zarzutów dotyczących
stawki podatku VAT, to dodatkowo podniósł,że oferty spełniające merytoryczne i formalne
wymagania SIWZ oraz zawierające cenębrutto będąpraktycznie zawsze ofertami
porównywalnymi, oraz wskazał,że bieżące orzecznictwo Izby odchodzi od poglądu
nieporównywalności ofert z różnymi stawkami podatku VAT np. w orzeczeniu Izby z dnia 9
marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 203/09 i KIO/UZP219/09. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało podpisane tak jak przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Przystępujący Konsorcjum Ekoinbud wniosło o oddalenie odwołania w całości odwołania
ewentualnie o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy jako,że
odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1 a ustawy. Wskazał
swój interes prawny w przystąpieniu podnosząc,że odwołanie jest skierowane przeciwko
jego ofercie i jego uwzględnienie godziłoby w słuszne interesy Przystępującego, a nadto
sposób rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy może miećwpływ na sposób oceny ofert w
innych postępowaniach z udziałem Przystępującego o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Podtrzymał także wywody dotyczące jego interesu prawnego zawarte w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego oraz podkreślił, iżbieżące stanowisko orzecznictwa wskazuje
na szerokie ujęcie interesu prawnego np. w wyroku Izby z dnia 13 marca 2009r. sygn. akt
KIO/UZP 237/09, wyroku Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25 kwietnia 2006r. sygn. akt I
Ca 134/06 oraz postanowieńart. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG. W uzasadnieniu
podniesionej w przystąpieniu argumentacji Konsorcjum Ekoinbud wniosło o przeprowadzenie
dowodu z interpretacji podatkowych znak ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-
773b/08/MN, wskazując jednocześnie, ze sąto interpretacje pozyskane przez
Zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Przystępujący wskazał
na poglądy orzecznictwa dopuszczające przeprowadzenie dowodu z treści tych interpretacji
– wyrok Izby z dnia 5 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 107/09 i z dnia 17 marca 2009r. sygn.
akt KIO/UZP 236/09. Podniósł także,że zarzuty odwołującego skierowane przeciwko
stanowisku zamawiającego i przystępującego Konsorcjum, co do objęcia zwolnieniem
podatkowym części zamówienia w zakresie usług ochrony zabytków za spóźnione, gdyż
zarówno treśćsiwz jak i wyjaśnieńz 5 lutego 2009r. wskazywały jednoznacznie na
stanowisko zamawiającego, co do dopuszczalności skorzystania przez wykonawców ze
zwolnienia podatkowego, a odwołujący nie skarżył ani postanowieńsiwz, ani treści wyjaśnień
do siwz. Podniósł,że nawet gdyby przyjąć,że zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z powodu braku wadium, to i tak oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu
z powodu błędów w obliczeniu ceny, których nie można usunąćw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Podkreślił,że odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud nie mieszcząsięw katalogu
przesłanek uprawniających do wniesienia odwołania poniżej progów unijnych i nie powinny
byćrozpatrywane na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego
nieprawidłowego wykluczenia odwołującego Przystępujące Konsorcjum podniosło,że nie
występuje w sprawie oczywista omyłka pisarska, gdyżtakąomyłkąjest omyłka, która jest
zauważalna na pierwszy rzut oka, a skoro odwołujący musiał tękwestięwyjaśniać, to nie
może byćmowy o oczywistości omyłki. W zakresieżądania ewentualnego unieważnienia
postępowania, to przystępujące Konsorcjum wskazało,żeżądanie jest bezzasadne wświetle
uchylenia przez ustawodawcęart. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy i pozbawienia Izby możliwości
orzekania o unieważnieniu postępowania z urzędu. Przystąpienie zostało podpisane przez
pełnomocnika Lidera Konsorcjum upoważnionego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
kwietnia 2009r. załączonego do przystąpienia podpisanego przez prezesa zarządu Lidera
Konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera zgodnie z odpisem z
KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę5 041 837,80zł., co stanowi
równowartość1 300 414,69 euro (protokół postępowania – druk ZP-2). Przedmiotem
postępowania sąroboty budowlane. Termin składania ofert ustalony w ogłoszeniu i siwz (pkt
16 siwz) na dzień13 lutego 2009r.został pismem zamawiającego z dnia 12 lutego 2009r.
znak POI/BR/120/2009 przedłużony do dnia 25 lutego 2009r. Termin związania ofertą
wynosił 30 dni i rozpoczynał swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 17 siwz)
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt 19 siwz była cena. W dniu składania ofert
wpłynęły 3 oferty tj.
1. Konsorcjum Restauro sp. z o.o. i Zbigniewa Kegel prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmą„Dorado” z cenąoferowaną3 852 906,64zł.
2. Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. z cenąoferowaną4 194 598,25zł.
3. Konsorcjum Hydrobudowa S.A. i Stabilator sp. z o.o. z cenąoferowaną
5 449 740,00zł. (Druk ZP-12).
Zamawiający w pkt 10 siwz wymagał wniesienia wadium w wysokości 100 000zł. Wadium
mogło byćwnoszone w formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy. Zamawiający
określił, co powinien zawieraćdokument stanowiący dowód wniesienia wadium w formie
gwarancji tj. :
a) nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz
wskazanie ich siedzib,
b) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją,
c) kwotęgwarancji,
d) zobowiązanie gwaranta do : „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego zwierające oświadczenie, iżWykonawca, którego ofertę
wybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy”
Powyższe postanowienia zamawiający nakazał stosowaćodpowiednio do poręczeń.
Wadium składane w innej formie niżgotówka należało złożyćw kasie zamawiającego pokój
107. Wadium należało wnieśćprzed upływem terminu składania ofert, przy czym wniesienie
wadium w pieniądzu za pomocąprzelewu bankowego zmawiający uważał za skuteczne tylko
wówczas, gdy bank prowadzący jego rachunek potwierdził,że otrzymał taki przelew przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający określił,że zwrot wadium lub jego
zatrzymanie nastąpi według zasad określonych w art. 46 ustawy.
Odwołujący na stronach 44 i 45 oferty załączył gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium
nr GWo/90b/09-031 z dnia 23 lutego 2009r..
Gwarancja zawierała określenie gwaranta, beneficjenta gwarancji i oferenta ze wskazaniem
ich siedzib. W § 1 ust. 2 wskazano,że stanowi ona zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie
z wymaganiami siwz w przedmiotowym wskazanym z nazwy przetargu. W § 2 ust. 1
określono sumęubezpieczenia na kwotę100 000zł., zaśw ust. 2 tegożparagrafu zawarto
odmienne od wymaganych przez zamawiającego w pkt 10 ust. 2 lit. d siwz przesłanki zapłaty
wadium zamawiającemu, gwarant postanowił bowiem,że zapłaci w terminie 14 dni od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie,że :
1) oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
Ustawy lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie,
2) oferta Oferenta została wybrana, orazże ;
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W § 3 ust. 1 gwarancji wskazano,że obowiązuje od dnia 25 lutego 2009r. do dnia 23 marca
2009r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na
wskazany w § 9 gwarancji adres korespondencyjny, spełniające wymogi określone w ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji. Wymogi wezwania do zapłaty
określał ust. 2 § 3 i były to wskazanie rachunku bankowego beneficjenta oraz podpisy osób
upoważnionych do składania oświadczeńw imieniu beneficjenta. Ponadto w ust 3 tegoż
paragrafu wskazano,że z chwiląwygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, dokument
gwarancji powinien byćniezwłocznie zwrócony Gwarantowi.
Jednym z powodów wygaśnięcia gwarancji określonych w § 4 był zwrot Gwarantowi
oryginału dokumentu gwarancji przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji. Do oferty została załączona kopia dokumentu gwarancji poświadczona za
zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący do odwołania załączył następujące dokumenty, z którychżądał przeprowadzenia
dowodu :
1. pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 9 marca 2009r. znak OK.-5672/KU-
900/2009 na okolicznośćustalenia,że przedmiot zamówienia nie obejmuje usług
ochrony zabytków w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług,
2. oświadczenie PZU S.A. Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak
GD/16437/2009/W/MZEM, na okolicznośćustalenia,że odpowiedzialnośćzakładu
trwa w okresie związania ofertątj. od dnia 25 lutego 2009r. do dnia 26 marca 2009r. ,
a zapisany termin w przedłożonej do przetargu gwarancji wynika z omyłki pisarskiej
osoby sporządzającej.
3. wydruku korespondencji elektronicznej z dnia 20 lutego 2009r. od Marka Salomona
do PZU Zemlis Małgorzaty na okolicznośćustalenia,że wniosek o przesunięcie
okresu ubezpieczenia dotyczył okresu od 25 lutego 2009r. do 26 marca 2009r.,
4. pisma zamawiającego z dnia 12 lutego 2009r. znak POI/BR/120/2009 na okoliczność
ustalenia,że zamawiający przedłużył termin do składania ofert do dnia 25 lutego
2009r.
5. uproszczonego wniosku o gwarancjęubezpieczeniowa kontraktowąwydawanąw
ramach umowy o okresowe udzielania gwarancji ubezpieczeniowych kontraktowych
nr UO/GKR/()/08-031 na okolicznośćustalenia treści wniosku o wystawienie
dokumentu gwarancji wadialnej,
6. wydruku korespondencji elektronicznej w okresie 12 – 13 marca 2009r. na
okolicznośćustalenia przebiegu czynności związanych ze złożeniem wniosku o
przesunięcie okresu gwarancji,
7. wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej ORD-IN do Dyrektora Izby Skarbowej
w Bydgoszczy dnia 13 marca 2009r. na okolicznośćustalenia,że odwołujący wystąpił
o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej w odniesieniu do stawki podatku
VAT obowiązującej dla przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia o zamówieniu, siwz
wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, pisma zamawiającego z
dnia 12 lutego 2009r. znak POI/BR/120/2009, oferty odwołującego, oświadczenia PZU S.A.
Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak GD/16437/2009/W/MZEM
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego w postaci pisma Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 9 marca 2009r. znak OK.-5672/KU-900/2009 i wniosku o
wydanie interpretacji indywidualnej ORD-IN do Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy dnia
13 marca 2009r. interpretacji indywidualnych wydanych na potrzeby zamawiającego znak
ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-773b/08/MN oraz interpretacji indywidualnej
przedłożonej na rozprawie przez odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009r. znak ITPP1/443-
241/09/BS jako dotyczących zarzutów niedopuszczalnych w rozumieniu art. 184 ust. 1a
ustawy, wydruku korespondencji elektronicznej z dnia 20 lutego 2009r. od Marka Salomona
do PZU Zemlis Małgorzaty, wydruku korespondencji elektronicznej w okresie 12 – 13 marca
2009r. i uproszczonego wniosku o gwarancjęubezpieczeniowa kontraktowąwydawanąw
ramach umowy o okresowe udzielania gwarancji ubezpieczeniowych kontraktowych nr
UO/GKR//08-031 jako dowodów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący miał interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżw
postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej kwot określonych w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (oczywiście z zastrzeżeniem wynikającym z art.
4 pkt 8 ustawy – tj. gdy ustawa ma zastosowanie) protesty przysługująna wszelkie
czynności i zaniechania zamawiającego godzące w interes prawny wykonawcy. Jednakże
dopuszczalnośćwniesienia odwołania w takich postępowaniach została przez ustawodawcę
ograniczona do wyłącznie 4 kategorii zarzutów określonych w art. 184 ust. 1a ustawy. Zatem
odwołujący kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia tej oferty
oraz zaniechanie odrzucenia oferty znajdującej sięna drugiej pozycji w rankingu ofert oraz
własnego wykluczenia na etapie protestu miał szanse na uzyskanie zamówienia w
przypadku uwzględnienia protestu. Na etapie odwołania z mocy ustawy niedopuszczalne
było jednak podniesienie zarzutów skierowanych przeciwko innym czynnościom lub
zaniechaniom zamawiającego niżmieszczącym sięw katalogu art. 184 ust. 1 a ustawy.
Jedynym dopuszczalnym zarzutem sformułowanym przez odwołującego był zarzut
odnoszący siędo bezprawności jego własnego wykluczenia. Jednakże podniesienie tego
zarzutu i jego ewentualne uwzględnienie nie wpływało na pozycjęodwołującego w rankingu
ofert, gdyżzłożył on ofertęz najwyższąceną, a nie mając prawa do kwestionowania
prawidłowości czynności związanych z dopuszczeniem do oceny ofert, ofert wykonawców go
poprzedzających nie miał szans na uzyskanie zamówienia.
Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud
sąniedopuszczalne wświetle art. 184 ust. 1 a ustawy, gdyżodnosi sięrozstrzygnięcia
protestu w części dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania jej odrzucenia
oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego sięna drugiej pozycji w
rankingu ofert, a więc nie mieści sięw katalogu zarzutów, które z mocy art. 184 ust. 1a
ustawy mogąbyćprzedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości mniejszej niż
równowartośćkwoty 5 150 000 euro.
Nowelizacja ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) weszła wżycie w dniu 24
października 2008r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 23 stycznia
2009r. Zatem do odwołania z dnia 225 marca 2009r. będąmiećzastosowanie przepisy art.
184 ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008r. Przepis ten stanowi,że
odwołanie wnosi siędo Prezesa Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia
protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, jeśli wartośćzamówienia jest mniejsza
w postępowaniach na roboty budowlane od równowartości kwoty 5 150 000 euro. Pomiędzy
stronami nie było sporne, iżwartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza równowartość
kwoty 5 150 000 euro. Odwołanie w takiej sytuacji przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie wartośćszacunkowa stanowi równowartość1 300 414, 69 euro.
Odwołanie zatem w tym przypadku nie służy na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast w odwołaniu sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnioski
sformułowane przez Odwołującego wskazują,że jego woląbyła eliminacja z postępowania
wykonawcy wybranego, a także wykonawcy znajdującego sięna drugiej pozycji w rankingu
ofert, bo nakazania Zamawiającemu właśnie takiej czynności siędomaga. Izba z mocy art.
191 ust. 3 ustawy pozostaje związana zarzutami wskazanymi w proteście, które w
przedmiotowej sprawie sąidentyczne z zarzutami podniesionymi w odwołaniu i z tych
względów Izba zobowiązana była uznać,że protest został skierowany przeciwko czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty znajdującej sięna
drugiej pozycji w rankingu ofert, a więc czynności nie mieszczących sięw katalogu
wyznaczonym art. 184 ust. 1 a ustawy. Z tych względów działając na podstawie art. 187 ust.
4 pkt 8 ustawy Izba zobowiązana byłaby odrzucićodwołanie, jeśli odnosiłoby sięjedynie do
tych zarzutów.
Na marginesie Izba wyjaśnia,że ustawodawca na gruncie ustawy w ramachśrodków
ochrony prawnej nie stosuje siędo cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod
pojęciem czynności nie obejmuje zaniechańZamawiającego, czyniąc z nich odrębną
kategorięzachowańZamawiającego mających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy wskazujący,że protest przysługuje m. in. wobec
czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc o prawie do
odwołania w ramach postępowańponiżej progów unijnych, umożliwił wykonawcom składanie
odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotycząich bezpośrednio (art. 184 ust. 1 a
pkt 3 ustawy) lub ich ofert (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy). Wskazuje na to wprost brzmienie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy nakazując Izbie odrzucenie odwołania, gdy dotyczy ono innych
czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w art. 184 ust. 1 a
ustawy. Z tych względów Izba nie mogła także uznaćdopuszczalności odwołania uznając,że
w rzeczywistości zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A.
RównieżIzba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego w odwołaniu oraz
zaprezentowanego na posiedzeniu,że dopuszczalne było wniesienie w przedmiotowej
sprawie odwołania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy. Przepis
ten dopuszcza wnoszenie odwołańw postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej
progów unijnych jeżeli rozstrzygniecie protestu dotyczy opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie protestu nie
dotyczyło warunków udziału w postępowaniu, ani oceny sposobu spełniania tych warunków
przez wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu określa art. 22 ust. 1 ustawy, a więc są
to postanowienia siwz odnoszące siędo właściwości wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego w postaci posiadanych przez nich uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności gospodarczej (koncesje, zezwolenia, działalność
regulowania, działalnośćobjęta zezwoleniem, licencjąlub zastrzeżona dla osób
posiadających konkretne uprawnienia zawodowe), doświadczenia w realizacji Zamówień
danego rodzaju, posiadanej wiedzy, posiadanego personelu lub personelu, którym
wykonawca może dysponowaćprzy realizacji zamówienia, a także posiadanego czy
pozostającego w dyspozycji wykonawcy zaplecza technicznego umożliwiającego realizację
zamówienia, a także zdolności finansowej wykonawcy, czy nie podlegania wykluczeniu z
postępowania. Wraz z warunkami udziału w postępowaniu zamawiający w siwz na mocy art.
36 ust. 1 pkt 5 ustawy jest zobligowany podaćopis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku przetargu nieograniczonego najczęściej stosowaną
klauzuląjest dokonanie oceny spełniania warunków udziału poprzez badania czy dany
warunek został spełniony czy teżnie w procedurach ograniczonych sposób oceny spełniania
warunków przybiera często formęwstępnej kwalifikacji wykonawców poprzez przyznawanie
im punktów w ramach postawionych warunków i kwalifikowanie do dalszego udziału w
postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy mieszcząsięw liczbie podmiotów, które
zostanązaproszone do składania ofert zgodnie ze wskazaniem w siwz i które uzyskały
najwyższąliczbępunktów w ramach tej wstępnej selekcji. Z uwagi na fakt,że ustawodawca
sformułował przesłankęwniesienia odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych
jako zarzutu odnoszącego siędo rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego opisu sposobu
oceny spełniania warunków, a nie do dokonywania oceny spełniania warunków, Izba
wskazuje,że odwołanie w oparciu o tęprzesłankęmoże byćwniesione wyłącznie na etapie
zaskarżenia treści ogłoszenia względnie treści siwz, gdyżtylko tam występuje opis sposobu
oceny spełniania warunków, który może miećdyskryminujący charakter i w konsekwencji
prowadzićdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących tego,że opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania, w więc jeszcze raz
podkreślając warunków określonych na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy, ani w proteście, ani
w odwołaniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast to czy przedmiot zamówienia
publicznego w przedmiotowej sprawie został opisany jednoznacznie i umożliwiał
wykonawcom dokonanie właściwej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem prawidłowych
stawek podatku VAT oraz czy te stawki zostały w sposób prawidłowy obliczone w cenie
oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud czy teżprawidłowej czynności w
tym zakresie dokonał odwołujący i czy oferty wobec powyższego sąporównywalne w
jedynym kryterium oceny ofert jakim zamawiający ustanowił cenę. Art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy nie zezwala zatem na wnoszenie odwołania na każdy warunek rozumiany jako
postanowienie siwz, ale tylko taki, który pozwala wykonawcom ubiegaćsięo zamówienie.
Tym samym wskazana przez odwołującego podstawa prawna dopuszczalności odwołania
nie ma zastosowania w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez odwołującego w
odwołaniu, a dotyczących przedmiotu zamówienia i prawidłowości dokonania oceny ofert w
ramach przyjętego przez zamawiającego kryterium. Z uwagi na to,że zgodnie z art. 191 ust.
1 i 2 ustawy Izba nie ma kompetencji do wydania postanowienia częściowego w przedmiocie
odrzucenia odwołania i częściowego wyroku merytorycznego, Izba po przeprowadzeniu
rozprawy uznała zarzuty za niedopuszczalne i nie podlegające rozpoznaniu. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy wybranego zaprezentowanego na rozprawie,że
dopuszczalne jest w tym zakresie wydanie rozstrzygnięćczęściowych w tym wyroku
częściowego wskazując,że art. 184 ust. 6 ustawy stanowiący odesłanie w zakresie
nieuregulowanym przepisami ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego o
postępowaniu przed sądem polubownym nie daje podstawy do odpowiedniego stosowania
przepisów kpc o trybie procesowym tj. poprzez art. 13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc, a to z tego
względu,że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny nie jest związany przepisami o
postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym niedopuszczalne jest na gruncie ustawy
szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jakąjest ustawa pzp odpowiednie stosowanie
innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym. Izba stoi na stanowisku,że
odpowiednie stosowanie przepisów innych niżprzepisy ustawy PZP musi byćinterpretowaneściśle, bez stosowania wykładni rozszerzającej. Regulacja postępowania odwoławczego
stanowi instytucjęszczególnąi odrębnąod przepisów KPC i nie można w tym zakresie
dokonywaćrecepcji na grunt ustawy PZP instytucji uregulowanych w innych przepisach
prawa w zakresie nie wynikającym z bezpośredniego odesłania (w tym przypadku art. 184
ust. 6 ustawy). Cel odrębnego uregulowania postępowańodwoławczych straciłby wówczas
znaczenie dla szybkości i skuteczności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zaśwybiórcze stosowanie przepisów postępowania cywilnego prowadziłoby do
destabilizacji sytemu ZamówieńPublicznych. Ustawa KPC w części dotyczącej
postępowania przed sądem polubownym nie zawiera regulacji odnoszących siędo
wydawania wyroków częściowych, ani nie dopuszcza przyjęcia odmiennego trybu
procesowania niżwskazany przez strony tego postępowania, a przenosząc to na grunt
ustawy PZP trybu postępowania przed Izbąokreślonego przez ustawodawcę. W ocenie Izby
art. 191 ust. 1 i 2 ustawy zawiera kompleksowąregulacjęrodzajów orzeczeńwydawanych
przez Izbęi w tym zakresie nie postawia możliwości stanowienia odmiennego. W tych też
względów uwzględnienie wniosku wykonawcy wybranego było niedopuszczalne.
Izba podkreśla ponownie,że odwołujący nie miał interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia przy wnoszeniu odwołania, gdyżnawet w przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez niezgodne z prawem
wykluczenie odwołującego. Sam odwołujący przedstawia swój interes w prawny odnosząc
go do możliwości uzyskania zamówienia, a więc nie w ujęciu szerokim, jak podnosił w
odwołaniu. Izba uznała,że odwołujący składając ofertęz najwyższącenąnie mógł uzyskać
zamówienia bez wyeliminowania wykonawców go poprzedzających w rankingu ofert, a jak
wskazano powyżej w tym zakresie odwołujący postawił zarzuty niedopuszczalne. Izba nie
podziela także stanowiska Przystępującego Konsorcjum Ekoinbud,że w tym zakresie ma
zastosowanie §1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, gdyżprzepis ten może byćprzywoływany
jedynie w postępowania, w których państwo członkowskie ma obowiązek wdrożyć
dyrektywę, a więc w postępowaniach, w których wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne. W postępowaniach poniżej progów unijnych wykładnia interesu
prawnego powinna następowaćw oparciu o przepisy prawa krajowego i przepisy unijne
mające charakter bezwzględnie obowiązujących tj. przepisy traktatów czy rozporządzeń
unijnych.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 1979 ust. 1 ustawy stwierdziła,że nie
została spełniona przesłanka materialnoprawna wniesienia odwołania i na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. .
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła, iżwniosek zamawiającego o przyznanie kosztów nie może
zostaćuwzględniony z uwagi na to,że zamawiający nie przedstawił rachunków
stanowiących dowód poniesienia kosztów, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
ul. Szymanowskiego 2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574.00zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum Hydrobudowa
S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy czterysta
dwudziestu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Hydrobudowa S.A.
(Lider Konsorcjum) z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i
Stabilator sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na prace
ratownicze Twierdzy w Wisłoujściu – unikatowa fortyfikacja w skali europejskiej zostało
wszczęte przez zamawiającego – Muzeum Historyczne Miasta Gdańska w Gdańsku, ul.
Długa 46/47 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 23 stycznia 2009r. za
numerem 8278-2009.
W dniu 9 marca 2009r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Konsorcjum Restauro sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibąw Toruniu, ul. Łazienna 4 i
Zbigniewa Kegel prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą„Dorado” z siedzibąw
Redzie, ul. Konwaliowa 2. Oferta ta uzyskała 100 pkt. w ramach jedynego kryterium ceny.
Kolejnąofertąw rankingu ofert była oferta Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) z siedzibąw Gdańsku, ul. Wielkopolska 5A i Polwar S.A. z siedzibąw Gdańsku,
ul. Staroworska 2. Oferta uzyskała 92,05 pkt.
Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider
Konsorcjum) z siedzibąw Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibąw
Gdańsku, ul. Szymanowskiego 2 uznając,że wykonawca ten na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej
ustawą) podlega wykluczeniu z postępowania, gdyżwniesione przez niego wadium nie
zabezpiecza całego okresu związania ofertą.
Pismem z dnia 13 marca 2009r. Konsorcjum Hydrobudowa S.A. (Lider Konsorcjum) z
siedzibąw Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 i Stabilator sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku, ul.
Szymanowskiego 2 – zwany dalej odwołującym, wniosło protest na wybór oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Restauro sp. z o.o. i Zbigniewa Kegel prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmą„Dorado” pomimo tego,że oferta na skutek zastosowania
wadliwej stawki podatku VAT jest sprzeczna z ustawą, zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. pomimo tego,że oferta na skutek
zastosowania wadliwej stawki podatku VAT jest sprzeczna z ustawąi czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania pomimo złożenia przez odwołującego wadium
zabezpieczającego cały okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 6, art.
92 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy oraz innych wymienionych w uzasadnieniu protestu i wniósł o :
1. uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
3. odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
4. uchylenie decyzji o wykluczeniu z postępowania odwołującego,
5. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy lub art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Wskazał,że posiada interes prawny w złożeniu protestu, gdyżjego oferta w przypadku nie
dokonania przez zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonania
czynności odrzucenia ofert pozostałych uczestników, byłaby najkorzystniejsząofertąw
postępowaniu. Gdyby jednak zamawiający nie uznał zarzutów odnoszących siędo
odrzucenia oferty pozostałych wykonawców, to wówczas powinien był unieważnić
postępowanie, jako obarczone wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł,że zgodnie z rozdziałem 3 Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej częśćI specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
przedmiotem postępowania sąprace ratownicze obejmujące :
a) remont konserwatorsko – hydrotechniczny murów Fosbrei północnego i południowego
oraz,
b) remont konserwatorsko – hydrotechniczny murów kurtynowych zachodniego i
wschodniego.
Według CPV prace te zostały sklasyfikowane przez zamawiającego jako
45.45.30.00-7 – roboty remontowe i renowacyjne,
45.24.40.00-9 – wodne roboty budowlane,
45.50.00.00-2 – wynajem maszyn i urządzeńwraz z obsługąoperatorskądo prowadzenia
robót z zakresu budownictwa oraz inżynierii wodnej i lądowej.
W części III siwz – opis przedmiotu zamówienia zamawiający szczegółowo opisał p[race
objęte przedmiotem zamówienia, a na zapytanie jednego z wykonawców wyjaśnił,że przez
roboty budowlano-konserwatorskie rozumie roboty w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r.
Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków o opiece nad
zabytkami, podejmowanie przy zabytku lub w jego otoczeniu, mające na celu zabezpieczenie
i utrwalenie substancji zabytku oraz zahamowanie procesów jego destrukcji. W zakresie
przedmiotowego zamówienia były to ;
1. prace budowlane związane z wykonaniemścianki szczelnej, zabezpieczającej od strony
kanału portowego oraz prace wykonywane w części hydrotechnicznej dotyczącej
fundamentów łącznie z cokołem oraz w części konserwatorskiej, dotyczącej murów
zewnętrznych z partiącokołów kamiennych i murów wewnętrznych wraz ze sklepieniami w
zakresie szczegółowości projektu budowlanego mieszcząsięw PKWiU w dziale ”roboty
budowlane” w odpowiedniej podkategorii w zależności od wykonywanych prac,
2. prace remontowo – konserwatorskie przy remoncie murów kurtynowych i Fosbrei
Twierdzy w Wisłoujściu, których zakres będzie obejmował wzmocnienie konstrukcji
fundamentowych, murów zewnętrznych z partiącokołów kamiennych i murów wewnętrznych
wraz ze sklepieniem (dot. Bastionów i poterny) wytypowanych obiektów Fortu Carre, w
zakresie szczegółowości projektu budowlanego sklasyfikowane sąwg. PKWiU w
ugrupowaniu „usługi ochrony zabytków”.
Odwołujący wskazał,że w ramach przedmiotu zamówienia w projekcie wykonawczym
projektant posłużył siędefinicjąremontu w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a pojęcia
„konserwacja zabytków” użył jedynie w rozumieniu potocznym, a nie jako usług
konserwatorskich wykonywanych przez osoby uprawnione czyli posiadające tytuł zawodowy
magistra uzyskany po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacja i restauracja
dzieł sztuki lub wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji zabytków, które
odbyły po ukończeniu tych studiów co najmniej 12 miesięcznąpraktykęzawodowąw
zakresie konserwacji i badania zabytków. Wśród robót objętych przedmiotem zamówienia
nie występująroboty, które powinny byćrealizowane przez uprawnionych restauratorów.
Przedmiotem zamówienia objęte sąprzykładowo wymiana mocno zasolonych i
zdezintegrowanych cegieł na cegły nowe. Zamawiający udzielając wyżej wskazanych
wyjaśnieńw sposób nieuprawniony, w ocenie odwołującego, dokonał samodzielnej
klasyfikacji przedmiotu zamówienia, gdyżdo takiej klasyfikacji uprawniony jest wyłącznie
Ośrodek Standardowo 0- Kwalifikacyjny Urzędu Statystycznego z siedzibąw Łodzi, co
wynika z informacji udzielonej przez Urząd Skarbowy Poznań– Jeżyce z dnia 14 czerwca
2004r., która odwołujący załączył jako dowód.
Nadto odwołujący wskazał na treśćpostanowienia Urzędu Skarbowego w Rzeszowie z dnia
20 lutego 2006r. znak IIUS-II-443/2/2006, który do usług ochrony zabytków zaliczył
konserwacjęoraz rekonstrukcjęzniszczonych dzieł sztuki (obrazów, mebli i innych
elementów stolarki artystycznej, rzeźb itp.) oraz konserwacjęmiejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej (z wyjątkiem prac
budowlanych), a także sporządzania odpowiedniej dokumentacji wymaganej przepisami o
ochronie zabytków, dotyczącej prac wykonywanych w obiektach zabytkowych oraz nadzór
konserwatorski i konsultacje dotyczące wykonywania tych prac. Odwołujący na dowód
powyższego przedłożył wskazane postanowienie.
Odwołujący wskazał,że Urząd Statystyczny w Łodzi pismem z dnia 9 marca 2009r. znak
OK.-5672/KU-900/2009 uznał,że usługi konserwacji zabytków (konserwacji i rekonstrukcji
dzieł sztuki oraz usługi konserwacji miejsc i budynków zabytkowych i historycznych
architektury murowanej lub drewnianej) z wyjątkiem prac budowlanych, wykonywane pod
nadzorem
konserwatorów
zabytków
przez
renowatorów
zabytków,
pomocników
konserwatorów i innych personel fachowy uznany za właściwy do wykonania tego rodzaju
prac w obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków oraz z opracowaniem programu
prac konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji (opisowej i fotograficznej) mieszczą
sięw grupowaniu PKWiU 91.03.10.0 tj. usług związanych z działalnościąhistorycznych
miejsc i budynków oraz podobnych atrakcji turystycznych. Natomiast w przedmiocie
skarżonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich prac nie ma.
Natomiast roboty objęte przedmiotem zamówienia mieszcząsięw PKWiU 42 jako budowle i
roboty ogólnobudowlane związane z budowąobiektów inżynierii wodnej i lądowej lub w
dziale PKWiU 43 – roboty budowlane specjalistyczne. Ponadto Urząd Statystyczny wskazał,że dla celów podatkowych zastosowanie ma nadal grupowanie PKWiU 92.52.12- 00.00 –
usługi ochrony zabytków, gdzie mieszcząsięwyłącznie usługi (z wyjątkiem prac
budowlanych) wykonywane pod nadzorem konserwatorów zabytków przez renowatorów
zabytków, pomocników konserwatorów i innych personel fachowy uznany za właściwy do
wykonania tego rodzaju prac w obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków oraz z
opracowaniem programu prac konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji. Jednakże
odwołujący stwierdził,że i takie usługi w przedmiocie zamówienia nie występują. Na dowód
swoich twierdzeńprzedłożył pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi. Na skutek dokonanej
klasyfikacji PKWiU odwołujący zwrócił sięo interpretacjępodatkowądo Urzędu Skarbowego
w Bydgoszczy, której jednak na dzieńskładania protestu nie otrzymał. Wskazał jednak,że
wobec braku podstaw do uznania części prac objętych zamówieniem za usługi ochrony
zabytków, przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawkąpodstawowąw wysokości
22% i nie można tej sytuacji faktycznej i prawnej interpretowaćrozszerzająco na gruncie
ustawy o podatków od towarów i usług. Z tego względu uznał,że zarówno oferty wykonawcy
wybranego jak i Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. zawierająbłąd w obliczeniu
ceny, który nawet po nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. jest błędem w obliczeniu
ceny, którego nie można usunąć. Na podkreślenie swoich argumentów odwołujący powołał
sięna wyrok ZA z dnia 28 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-315/07, wyrok ZA z dnia 19
lutego 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-151/07. Odwołujący wskazał ponadto,że wyjaśnienia
zamawiającego z dnia 5 lutego 2009r. podniesione na wstępie protestu wprowadziły błędny i
nieuzasadniony dokumentacjąpostępowania podział przedmiotu zamówienia na roboty
hydrotechniczne, remontowo-budowlane oraz prace konserwatorskie, ale taka sytuacja daje
podstawy do unieważnienia postępowania zgodnie z wyrokiem ZA z dnia 25 stycznia 2006r.
sygn. akt UZP/ZO/0-153/06.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odwołujący
podniósł,że złożone przez niego wadium zabezpiecza cały okres związania ofertą, o czymświadczy oświadczenie PZU S.A. Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak
GD/16437/2009/W/MZEN, zaśniewłaściwy termin końcowy podany w gwarancji
ubezpieczeniowej wynika jedynie z omyłki pisarskiej osoby sporządzającej gwarancję.
Omyłka ta nie wpływa, według odwołującego, w jakikolwiek sposób na możliwośćrealizacji
przez zamawiającego uprawnieńz przedmiotowej gwarancji, a interes zamawiającego wżaden sposób nie został ani naruszony, ani zagrożony. W uzasadnieniu swoich twierdzeń
odwołujący powołał sięna stanowisko doktryny – J. Pieróg „Komentarz” Prawo Zamówień
Publicznych” Warszawa 2009 str. 200 oraz na wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2001r. sygn. akt
II SA 863/00. Odwołujący przedstawił także stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 13
lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 141/09 i z dnia 5 grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1361/08
oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akr V Ca 2506/07
przemawiające za przyjęciem szerokiej interpretacji interesu prawnego, w tym także
zmierzającego do uniknięcia zawarcia przez zamawiającego nieważnej umowy. Dodatkowo
odwołujący jako dowód załączył wydruk korespondencji e-mail z zakładem ubezpieczeńw
przedmiocie przesunięcia okresu ubezpieczenia. Protest został podpisany przez członka
zarządu Hydrobudowa S.A. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji Lidera
Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem z dnia
12 lutego 2009r. str. 42 i 43 oferty udzielonym przez Stabilator sp. z o.o. Liderowi,
podpisanym przez członka zarządu Stabilator sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 16 marca 2009r. zamawiający faksem powiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wpłynięciu protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania
protestacyjnego.
W dniu 19 marca 2009r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum Ekoinbud
sp. z o.o. i Polwar S.A. wnosząc o oddalenie protestu w odniesieniu do każdego z zarzutów,
w tym zarzutu ewentualnego unieważnienia postępowania. Konsorcjum wskazał,że posiada
interes prawny w przystąpieniu, gdyżsamodzielnie złożył protest na wybór oferty
najkorzystniejszej i uwzględnienie tego protestu oraz oddalenie protestu odwołującego
spowoduje,że oferta Konsorcjum będzie jedynąważnąofertąw postępowaniu, a
Konsorcjum będzie miało szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu podniósł,że
popiera stanowisko zamawiającego, co do wykluczenia odwołującego z postępowania i
wskazał,że art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ma charakter obligatoryjny skutkuje odrzuceniem
oferty niezabezpieczonej wadium na cały okres związania ofertązgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 13 października 2005r. sygn. akt IV Ca 468/05 oraz wyroki ZA z dnia 5 kwietnia 2005r.
sygn. akt UZP/ZO/0-588/05 oraz orzecznictwo Izby z dnia 26 czerwca 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 584/08. Wskazał,że wady wadium nie mogąbyćusunięte w drodze wyjaśnień.
Ponadto wadium odwołującego zawierało także zapis „ Gwarant zapłaci w terminie 14 dni od
dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania” podczas gdy wykonanie zobowiązań
Gwaranta powinno nastąpićniezwłocznie, gdyżtak wymagał tego zamawiający w cz. I pkt
10.2.2e siwz.
Co do stawki podatku VAT, to zdaniem Konsorcjum, stanowisko odwołującego jest błędne,
gdyżprzedmiotem postępowania objęte sązarówno roboty budowlane mieszczące sięw
dziale 45 PKWiU jaki i usługi ochrony zabytków sklasyfikowane w grupowaniu 92.52.12-
00.00. Dla zamówienia wykonano projekty konserwatorskie, a dokumentacja została oparta o
aktualny program prac konserwatorskich i budowlano – konserwatorskich zawierających
rozwiązania technologiczne uwzględniające problematykęi technicznąspecyfikętej budowli
oraz trudne warunki eksploatacji. Ponadto zamawiający wymagał posiadania specyficznej
kadry posiadającej 5 letnie doświadczenie w pracy przy zabytkach, a także uprawnienia
wymagane Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca m2004r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badan
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych. Konsorcjum wskazało na wymogi postawione przez zamawiającego
dla
kierownika
budowy,
kierownika
prac
konserwatorskich
i
kierownika
robót
hydrotechnicznych. Konsorcjum podkreśliło,że zamawiający wymagał realizacji usług
konserwatorskich przez osoby posiadające wymagane uprawnienia. Podkreśliło,że treść
zapytania skierowanego przez odwołującego do Urzędu Statystycznego w Łodzi nie została
załączona, co powoduje,że Urząd Statystyczny udzielił standardowej odpowiedzi na temat
grupowańi działów, a zawarty w załączonym do protestu piśmie z dnia 9 marca 2009r. opis
prac dotyczących ochrony zabytków zawarty w grupowaniu 92.52.12-00.00 odpowiada
całkowicie pracom konserwacji i rekonstrukcji Twierdzy Wisłoujście, które wykonywane będą
pod nadzorem konserwatora zabytków i przez fachowy personalna obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków. Interpretacja Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy jest zbędna dla
rozstrzygnięcia, gdyżstan faktyczny został we wniosku o interpretacjęopisany błędnie, a
nadto ten Urząd wydał jużinterpretacjęna potrzeby Konsorcjum w dniu 5 listopada 2008r.
znak ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-773b/08/MN, do których zastosowało się
Konsorcjum składając ofertę. Konsorcjum podniosło także brak interesu prawnego
odwołującego we wniesieniu protestu, jednakże Konsorcjum wskazało,że w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu Izby z dnia 13 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UXP 141/09
wskazano,że interes prawny powinien przejawiaćsięw uzyskaniu zamówienia oraz w
doznaniu lub możliwości doznania w nim uszczerbku, a w przedmiotowej sprawie odwołujący
nie wykazał,że jego interes prawny doznał lub mógł doznaćuszczerbku.
W zakresie wniosku ewentualnego o unieważnienie postępowania, to Konsorcjum stanęło na
stanowisku,że wniosek ten jest niezasadny, gdyżw postępowaniu pozostaje jako ważna
oferta Konsorcjum nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. Przystąpienie zostało
podpisane przez dwóch członków zarządu Ekoinbud zgodnie z reprezentacjąujawnionąw
KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem konsorcjalnym z dnia 19 lutego 2009r.
udzielonym przez Polwar S.A. Ekoinbud sp. z o.o. podpisanym przez osoby upoważnione do
reprezentacji Polwar S.A.
W dniu 18 marca 2009r. do postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca wybrany
wnosząc o oddalenie protestu w całości i wskazując,że ma interes prawny w przystąpieniu,
gdyżjego oferta została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, a protest zmierza do
jej odrzucenia lub unieważnienia postępowania, a więc dotyczy bezpośrednio praw
wykonawcy wybranego. W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany wskazał,że
zarzut zastosowania błędnej stawki VAT jest nietrafny, gdyżinterpretacja statystyczna
przedstawiona przez odwołującego nie pozwala na rozstrzygnięcie, do której kategorii należy
zaliczyćposzczególne czynności, które musza byćwykonane przy realizacji zamówienia np.
wykonanieścianki szczelnej zabezpieczającej obiekt od strony Kanału Portowego.
Wykonawca wybrany wskazał,że zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 5 sierpnia
2008r,. sygn. akt KIO/UZP 750/08 nie jest zobowiązany do wskazania stawki podatku VAT.
Zastosowanie siędo interpretacji jest uprawnieniem podatnika, a nie jego obowiązkiem.
Zamawiający wyodrębnił częśćkonserwatorskązadania w projektach nr 308/2005/7,
308/2005/8, 308/2005/10 i 308/2005/11, wyodrębnił także kosztorysy nakładcze i nakazał
złożyćosobno kosztorysy ofertowe na częśćhydrotechnicznąi konserwatorską. W części
konserwatorskiej występująprac konserwatorskie i incydentalnie prace budowlane
niezbędne do ich wykonania tj. około 17- 30%. Prace konserwatorskie podlegajązwolnieniu
od podatku VAT. Wskazał, na treśćart. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami podajązawarte w tych przepisach definicje prac
konserwatorskich i restauratorskich. Wskazał na 12 czynności będących w jego ocenie
pracami konserwatorskimi np. naprawa uszkodzonej cegły w powierzchni murów
zabytkowych przy głębokości kucia 1 cegła, naprawa uszkodzonej powierzchni murów
zabytkowych, uzupełnienie ubytków zaprawami mineralnymi elementów ceglanych o
parametrach istniejących cegieł, czyszczenie cokołu kamiennego z nanosów i glonów,
konserwacja zachowanego gzymsu kamiennego, patynowanie murów, wykonanie
dokumentacji badawczej, konserwatorskiej i fotograficznej. Podkreślił,że podatnikiem
podatku VAT jest wykonawca i to on ponosi konsekwencje zastosowania niewłaściwej
stawki. Wykonawca wybrany podkreślił,że wskazane wyżej prace sąpracami określonymi
PKWiU 92.52.12 i podlegajązwolnieniu z podatku VAT, natomiast pozostałe prace, to prace
hydrotechniczne i do nich ma zastosowanie stawka podatku w wysokości 22% zgodnie z art.
43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie wykonawcy wybranego zarówno on
jak i konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. prawidłowo w zakresie prac
konserwatorskich jako stawkęprzeważająca zastosowali zwolnienie z podatku, gdyżprace
budowlane niezbędne do wykonania prac konserwatorskich stanowiąjedynie niewielki
procent, zaśw odniesieniu do robót hydrotechnicznych obaj wykonawcy prawidłowo podali
stawkę22%. Według wykonawcy wybranego, to oferta odwołującego zawiera błąd w
obliczeniu ceny. Co do wykluczenia odwołującego, to wykonawca wybrany podzielił
argumentacjęzamawiającego i przywołał na poparcie swojego stanowiska wyrok SN z dnia
12 kwietnia 2006r. sygn. akt III CSK 25/06, wyrok Sądu Apelacyjnego w poznaniu z dnia 11
stycznia 2006r. sygn. akt I ACa 761/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
9 czerwca 2005r. sygn. akt I ACa 153/05 wskazujące na abstrakcyjny charakter gwarancji, z
którego wynika,że wola zleceniodawcy – odwołującego i gwaranta – zakładu ubezpieczeń
nie ma dla beneficjenta gwarancji – zamawiającego,żadnego znaczenia, a istotna jest
wyłącznie literalna treśćdokumentu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określająca
zakres uprawnieńzamawiającego. Z dokumentu przedłożonego przez odwołującego
wynikało,że nie zabezpiecza on wymaganego okresu, a przyczyny tego stanu rzeczy leżą
poza kontroląi kompetencjązamawiającego. Nie ma znaczenia także późniejsze
sprostowanie czy anektowanie gwarancji, bo ocena tego dokumentu jest dokonywana na
datęoceny ofert. Wykluczenie wykonawcy nie mającego prawidłowo zabezpieczonego
wadium jest obowiązkiem zamawiającego, co potwierdza orzecznictwo Izby z dnia 25 lipca
2008r. sygn. akt KIO/UZP 714/08, z dnia 26 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 832/08.
Przystąpienie zostało podpisane przez prezesa zarządu Restauro sp. z o.o. upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz
pełnomocnictwem konsorcjalnym załączonym na stronie 11 oferty podpisanym przez
Zbigniewa Kegel prowadzącego jednoosobowądziałalnośćgospodarczązgodnie z
zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym do oferty.
W dniu 20 marca 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia i zastosowanej przez wykonawcęwybranego i
Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. stawki podatku VAT, zamawiający wskazał,że
opisał przedmiot zamówienia za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Ani ustawa ani prawo budowlane nie określają
szczegółowego zakresu tych dokumentów, zaśproblematykętęreguluje Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej
wydane na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy. Ponadto zamawiający wyjaśniał problematykę
przedmiotu zamówienia na zebraniu wykonawców oraz udzielił wyjaśnieńdo siwz.
Odwołujący w tym zakresie nie wnosił zapytańi akceptował wyjaśnienia zamawiającego, a
więc, zdaniem zamawiającego, utracił prawo do kwestionowania zapisów siwz. Ponadto
wszystkie zapisy siwz były dla odwołującego zrozumiałe, co potwierdził składając ofertę.
Zamawiający zwrócił siędo Urzędu Statystycznego w Łodzi w dniu 12 sierpnia 2008r. o
klasyfikacjęprzedmiotu zamówienia oraz złożył wniosek o indywidualnąinterpretację
podatkową. Na podstawie tej interpretacji wyjaśnił wykonawcom w dniu 5 lutego 2009r.
pismem znak POI/BR/111/2009 pojęcie robót budowlano-konserwatorskich w celu
zastosowania przez wykonawców prawidłowej stawki podatku, a także dodatkowego
wyjaśnienia udzielił pismem z dnia 9 lutego 2009r. Zamawiający nie ma obowiązku
wskazywania w siwz stawki podatku – wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30
września 2005r. sygn. akt II Ca 1065/05, z dnia 9 czerwca 2006r. sygn. akt II Ca 642/06 i
poglądy doktryny J. Sadowy „Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września
2008r.”
Zarzut zatem samodzielnej klasyfikacji przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest
chybiony. Oferty wykonawcy wybranego i Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. nie
zwierały błędów w obliczeniu ceny i nie podlegały odrzuceniu. W zakresie podstaw
wykluczenia z powodu braku wymaganego wadium,. Zamawiający podniósł,że brak wadium
jest obligatoryjnąpodstawa wykluczenia. Na równi z tąsytuacjąnależy oceniaćsytuację
wniesienia wadium, ale na okres krótszy niżtermin związania ofertą. Wykonawca nie ma
prawnej możliwości poprawienia błędnej gwarancji na etapie oceny ofert, nie może go
sprostować, uzupełnićtreści gwarancji po terminie składania ofert, a zamawiającemu nie
wolno jest dokonywaćwykładni gwarancji wświetle art. 65 kc, dlatego wyjaśnienia zakładu
ubezpieczeńnie mogąsanowaćbłędnych postanowieńdokumentu gwarancyjnego. Na
poparcie swoich twierdzeńzmawiający przywołał wyrok ZA z dnia 15 marca 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-239/07, wyrok Izby z dnia 12 marca 20087r. sygn. akt KIO/UZP 168/08, z dnia 25
lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 714/08, z dnia 26 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 832/08 i
z dnia 3 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP 868/08. Z tych względów zamawiający nie mógł
uznaćza omyłkępisarskąokresu ważności wadium wświetle oświadczenia PZU S.A.
Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak GD/1637/2009/W/MZEM. Zamawiający
pouczył odwołującego,że odwołanie przysługuje mu wyłącznie od czynności wykluczenia
wykonawcy w zakresie dotyczącym bezpośrednio tego wykonawcy.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołujący wniósł odwołanie w dniu 25 marca 2009r.
podtrzymując w całości swoje zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście oraz wnosząc o
uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
1. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
2. odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
3. uchylenie decyzji o wykluczeniu z postępowania odwołującego,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy lub art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania argumentując w
sposób analogiczny jak w proteście oraz podnosząc,że jego interes powinien byćoceniany
w ramach szerokiej interpretacji tego pojęcia na co wskazuje stanowisko Prezesa UZP
zawarte w skardze na orzeczenie Izby z dnia 2 grudnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1321/08,
które zostało poparte orzeczeniem Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009r.
sygn. akt VII Ga 59/08. Podobne stanowisko zajął także Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca 2506/07. W rozwinięciu argumentacji
odnoszącej siędo określenia prawidłowej stawki podatku VAT, odwołujący powołał wyrok ZA
z dnia 19 lutego 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-151/07 i wskazał,że w ramach przedmiotowego
postępowania w przeważającej mierze występująroboty budowlane przy zabytkach
nieruchomych, a jedynie akcydentalnie usługi konserwatorskie, ale nie wpływa to na zmianę
stanowiska odwołującego, gdyżogólnązasadąprzy ustalaniu stawki podatku jest ustalenie
usługi przeważającej w danymświadczeniu/zadaniu, a tymi usługami sąroboty budowlane.
Zwolnienie od podatku od towarów i usług nie obejmuje wszystkich usług konserwatorskich
zdefiniowanych w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a jedynie wąski
wycinek i dlatego spod zwolnienia wyłączone sąwszelkie roboty budowlane wykonywane
przy zabytkach. Odwołujący podziela stanowisko zamawiającego,że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT w siwz, ale to nie zmienia zasadności
twierdzeńodwołującego, gdyżjest on przekonany o prawidłowości dokonanej oceny
podatkowej zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13
czerwca 2006r. sygn. Akt V Ga 222/03uznanie a prawidłowa ceny z zaniżonym podatkiem
VAT naruszałoby interesy innych przedsiębiorców i stanowiłoby czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w rozstrzygnięciu twierdził,że działał w oparciu o informację
statystycznąi interpretacjępodatkowąale nie przedstawił na te okolicznośćdowodów,
podobnie postąpiło przystępujące Konsorcjum Ekoinbud i Polwar. Według odwołującego stan
faktyczny opisany przez niego we wniosku do Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy jest
prawidłowy i zgodny z treściądokumentacji przetargowej. Zdaniem odwołującego, fakt
postawienia warunków posiadania wykwalifikowanego personelu – kierownika robót
konserwatorskich zgodnie z rozdziałem 8 pkt 2 ppkt c tiret drugi mnie może przesądzaćo
możliwości sklasyfikowania przedmiotu zamówienia w grupowaniu 92. Odwołujący wskazał,że wstępnie uzyskał potwierdzenie prawidłowości swego stanowiska podatkowego od
Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy, a gdy otrzyma interpretacjęprzekaże jąstronom. W
zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia odwołującego z powodu braku wadium,
odwołujący w całości podtrzymał swojąargumentacjęzawartąw proteście. Odwołanie
podpisał członek zarządu Hydrobudowa SA uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty oraz pełnomocnictwem z
dnia 12 lutego 2009r. str. 42 i 43 oferty udzielonym przez Stabilator sp. z o.o. Liderowi,
podpisanym przez członka zarządu Stabilator sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji Lidera Konsorcjum zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 25 marca 2009r.
Zamawiający w dniu 26 marca 2009r. poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania i
wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 7 kwietnia 2009r. przystąpili wykonawca wybrany i
Konsorcjum Ekoinbud po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wykonawca wybrany wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez nieprawidłowe
wykluczenie odwołującego oraz w zakresie wniosku ewentualnego o unieważnienie
postępowania. Wniósł także o odrzucenie odwołania w zakresie dotyczącym zarzutów
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud z uwagi
na niedopuszczalnośćodwołania wświetle art. 184 ust. 1a ustawy. Wskazał na swój interes
prawny w przystąpieniu, argumentując analogicznie jak przy uzasadnieniu interesu
prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu przystąpienia
podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
podnosząc dodatkowo,że wykładnia dokumentu gwarancji nie może byćdokonywana w
oderwaniu od abstrakcyjnego charakteru tego oświadczenia woli, niezwiązanego ze
stosunkiem podstawowym. Rozwinął argumentacjędotyczącąpodstaw odrzucenia
odwołania we wskazanym we wniosku przystąpienia zakresie wskazując na treśćart. 184
ust. 1 a ustawy i przesłanki odrzucenia odwołania wynikającej z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy.
Powołał sięna wykładnięcelowościowąprzepisu art. 184 ust. 1a ustawy wynikająca z
uzasadnienia projektu rządowego nowelizacji ustawy. W zakresie zarzutów dotyczących
stawki podatku VAT, to dodatkowo podniósł,że oferty spełniające merytoryczne i formalne
wymagania SIWZ oraz zawierające cenębrutto będąpraktycznie zawsze ofertami
porównywalnymi, oraz wskazał,że bieżące orzecznictwo Izby odchodzi od poglądu
nieporównywalności ofert z różnymi stawkami podatku VAT np. w orzeczeniu Izby z dnia 9
marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 203/09 i KIO/UZP219/09. Przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało podpisane tak jak przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Przystępujący Konsorcjum Ekoinbud wniosło o oddalenie odwołania w całości odwołania
ewentualnie o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy jako,że
odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1 a ustawy. Wskazał
swój interes prawny w przystąpieniu podnosząc,że odwołanie jest skierowane przeciwko
jego ofercie i jego uwzględnienie godziłoby w słuszne interesy Przystępującego, a nadto
sposób rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy może miećwpływ na sposób oceny ofert w
innych postępowaniach z udziałem Przystępującego o zbliżonym przedmiocie zamówienia.
Podtrzymał także wywody dotyczące jego interesu prawnego zawarte w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego oraz podkreślił, iżbieżące stanowisko orzecznictwa wskazuje
na szerokie ujęcie interesu prawnego np. w wyroku Izby z dnia 13 marca 2009r. sygn. akt
KIO/UZP 237/09, wyroku Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25 kwietnia 2006r. sygn. akt I
Ca 134/06 oraz postanowieńart. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG. W uzasadnieniu
podniesionej w przystąpieniu argumentacji Konsorcjum Ekoinbud wniosło o przeprowadzenie
dowodu z interpretacji podatkowych znak ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-
773b/08/MN, wskazując jednocześnie, ze sąto interpretacje pozyskane przez
Zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Przystępujący wskazał
na poglądy orzecznictwa dopuszczające przeprowadzenie dowodu z treści tych interpretacji
– wyrok Izby z dnia 5 lutego 2009r. sygn. akt KIO/UZP 107/09 i z dnia 17 marca 2009r. sygn.
akt KIO/UZP 236/09. Podniósł także,że zarzuty odwołującego skierowane przeciwko
stanowisku zamawiającego i przystępującego Konsorcjum, co do objęcia zwolnieniem
podatkowym części zamówienia w zakresie usług ochrony zabytków za spóźnione, gdyż
zarówno treśćsiwz jak i wyjaśnieńz 5 lutego 2009r. wskazywały jednoznacznie na
stanowisko zamawiającego, co do dopuszczalności skorzystania przez wykonawców ze
zwolnienia podatkowego, a odwołujący nie skarżył ani postanowieńsiwz, ani treści wyjaśnień
do siwz. Podniósł,że nawet gdyby przyjąć,że zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z powodu braku wadium, to i tak oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu
z powodu błędów w obliczeniu ceny, których nie można usunąćw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Podkreślił,że odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud nie mieszcząsięw katalogu
przesłanek uprawniających do wniesienia odwołania poniżej progów unijnych i nie powinny
byćrozpatrywane na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego
nieprawidłowego wykluczenia odwołującego Przystępujące Konsorcjum podniosło,że nie
występuje w sprawie oczywista omyłka pisarska, gdyżtakąomyłkąjest omyłka, która jest
zauważalna na pierwszy rzut oka, a skoro odwołujący musiał tękwestięwyjaśniać, to nie
może byćmowy o oczywistości omyłki. W zakresieżądania ewentualnego unieważnienia
postępowania, to przystępujące Konsorcjum wskazało,żeżądanie jest bezzasadne wświetle
uchylenia przez ustawodawcęart. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy i pozbawienia Izby możliwości
orzekania o unieważnieniu postępowania z urzędu. Przystąpienie zostało podpisane przez
pełnomocnika Lidera Konsorcjum upoważnionego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
kwietnia 2009r. załączonego do przystąpienia podpisanego przez prezesa zarządu Lidera
Konsorcjum upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera zgodnie z odpisem z
KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę5 041 837,80zł., co stanowi
równowartość1 300 414,69 euro (protokół postępowania – druk ZP-2). Przedmiotem
postępowania sąroboty budowlane. Termin składania ofert ustalony w ogłoszeniu i siwz (pkt
16 siwz) na dzień13 lutego 2009r.został pismem zamawiającego z dnia 12 lutego 2009r.
znak POI/BR/120/2009 przedłużony do dnia 25 lutego 2009r. Termin związania ofertą
wynosił 30 dni i rozpoczynał swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 17 siwz)
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt 19 siwz była cena. W dniu składania ofert
wpłynęły 3 oferty tj.
1. Konsorcjum Restauro sp. z o.o. i Zbigniewa Kegel prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmą„Dorado” z cenąoferowaną3 852 906,64zł.
2. Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A. z cenąoferowaną4 194 598,25zł.
3. Konsorcjum Hydrobudowa S.A. i Stabilator sp. z o.o. z cenąoferowaną
5 449 740,00zł. (Druk ZP-12).
Zamawiający w pkt 10 siwz wymagał wniesienia wadium w wysokości 100 000zł. Wadium
mogło byćwnoszone w formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy. Zamawiający
określił, co powinien zawieraćdokument stanowiący dowód wniesienia wadium w formie
gwarancji tj. :
a) nazwędającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego),
gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz
wskazanie ich siedzib,
b) określenie wierzytelności, która ma byćzabezpieczona gwarancją,
c) kwotęgwarancji,
d) zobowiązanie gwaranta do : „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego zwierające oświadczenie, iżWykonawca, którego ofertę
wybrano:
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy”
Powyższe postanowienia zamawiający nakazał stosowaćodpowiednio do poręczeń.
Wadium składane w innej formie niżgotówka należało złożyćw kasie zamawiającego pokój
107. Wadium należało wnieśćprzed upływem terminu składania ofert, przy czym wniesienie
wadium w pieniądzu za pomocąprzelewu bankowego zmawiający uważał za skuteczne tylko
wówczas, gdy bank prowadzący jego rachunek potwierdził,że otrzymał taki przelew przed
upływem terminu składania ofert. Zamawiający określił,że zwrot wadium lub jego
zatrzymanie nastąpi według zasad określonych w art. 46 ustawy.
Odwołujący na stronach 44 i 45 oferty załączył gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium
nr GWo/90b/09-031 z dnia 23 lutego 2009r..
Gwarancja zawierała określenie gwaranta, beneficjenta gwarancji i oferenta ze wskazaniem
ich siedzib. W § 1 ust. 2 wskazano,że stanowi ona zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie
z wymaganiami siwz w przedmiotowym wskazanym z nazwy przetargu. W § 2 ust. 1
określono sumęubezpieczenia na kwotę100 000zł., zaśw ust. 2 tegożparagrafu zawarto
odmienne od wymaganych przez zamawiającego w pkt 10 ust. 2 lit. d siwz przesłanki zapłaty
wadium zamawiającemu, gwarant postanowił bowiem,że zapłaci w terminie 14 dni od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi formalne
określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie,że :
1) oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
Ustawy lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie,
2) oferta Oferenta została wybrana, orazże ;
a) oferent odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
b) oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie oferenta.
W § 3 ust. 1 gwarancji wskazano,że obowiązuje od dnia 25 lutego 2009r. do dnia 23 marca
2009r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na
wskazany w § 9 gwarancji adres korespondencyjny, spełniające wymogi określone w ust. 2,
będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji. Wymogi wezwania do zapłaty
określał ust. 2 § 3 i były to wskazanie rachunku bankowego beneficjenta oraz podpisy osób
upoważnionych do składania oświadczeńw imieniu beneficjenta. Ponadto w ust 3 tegoż
paragrafu wskazano,że z chwiląwygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, dokument
gwarancji powinien byćniezwłocznie zwrócony Gwarantowi.
Jednym z powodów wygaśnięcia gwarancji określonych w § 4 był zwrot Gwarantowi
oryginału dokumentu gwarancji przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania
gwarancji. Do oferty została załączona kopia dokumentu gwarancji poświadczona za
zgodnośćz oryginałem.
Odwołujący do odwołania załączył następujące dokumenty, z którychżądał przeprowadzenia
dowodu :
1. pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 9 marca 2009r. znak OK.-5672/KU-
900/2009 na okolicznośćustalenia,że przedmiot zamówienia nie obejmuje usług
ochrony zabytków w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług,
2. oświadczenie PZU S.A. Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak
GD/16437/2009/W/MZEM, na okolicznośćustalenia,że odpowiedzialnośćzakładu
trwa w okresie związania ofertątj. od dnia 25 lutego 2009r. do dnia 26 marca 2009r. ,
a zapisany termin w przedłożonej do przetargu gwarancji wynika z omyłki pisarskiej
osoby sporządzającej.
3. wydruku korespondencji elektronicznej z dnia 20 lutego 2009r. od Marka Salomona
do PZU Zemlis Małgorzaty na okolicznośćustalenia,że wniosek o przesunięcie
okresu ubezpieczenia dotyczył okresu od 25 lutego 2009r. do 26 marca 2009r.,
4. pisma zamawiającego z dnia 12 lutego 2009r. znak POI/BR/120/2009 na okoliczność
ustalenia,że zamawiający przedłużył termin do składania ofert do dnia 25 lutego
2009r.
5. uproszczonego wniosku o gwarancjęubezpieczeniowa kontraktowąwydawanąw
ramach umowy o okresowe udzielania gwarancji ubezpieczeniowych kontraktowych
nr UO/GKR/()/08-031 na okolicznośćustalenia treści wniosku o wystawienie
dokumentu gwarancji wadialnej,
6. wydruku korespondencji elektronicznej w okresie 12 – 13 marca 2009r. na
okolicznośćustalenia przebiegu czynności związanych ze złożeniem wniosku o
przesunięcie okresu gwarancji,
7. wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej ORD-IN do Dyrektora Izby Skarbowej
w Bydgoszczy dnia 13 marca 2009r. na okolicznośćustalenia,że odwołujący wystąpił
o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej w odniesieniu do stawki podatku
VAT obowiązującej dla przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. z ogłoszenia o zamówieniu, siwz
wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, pisma zamawiającego z
dnia 12 lutego 2009r. znak POI/BR/120/2009, oferty odwołującego, oświadczenia PZU S.A.
Oddział w Gdańsku z dnia 4 marca 2009r. znak GD/16437/2009/W/MZEM
Izba nie dopuściła dowodów wnioskowanych przez odwołującego w postaci pisma Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 9 marca 2009r. znak OK.-5672/KU-900/2009 i wniosku o
wydanie interpretacji indywidualnej ORD-IN do Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy dnia
13 marca 2009r. interpretacji indywidualnych wydanych na potrzeby zamawiającego znak
ITPP1/443-773a/08/MN oraz ITPP1/443-773b/08/MN oraz interpretacji indywidualnej
przedłożonej na rozprawie przez odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009r. znak ITPP1/443-
241/09/BS jako dotyczących zarzutów niedopuszczalnych w rozumieniu art. 184 ust. 1a
ustawy, wydruku korespondencji elektronicznej z dnia 20 lutego 2009r. od Marka Salomona
do PZU Zemlis Małgorzaty, wydruku korespondencji elektronicznej w okresie 12 – 13 marca
2009r. i uproszczonego wniosku o gwarancjęubezpieczeniowa kontraktowąwydawanąw
ramach umowy o okresowe udzielania gwarancji ubezpieczeniowych kontraktowych nr
UO/GKR//08-031 jako dowodów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący miał interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżw
postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej kwot określonych w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (oczywiście z zastrzeżeniem wynikającym z art.
4 pkt 8 ustawy – tj. gdy ustawa ma zastosowanie) protesty przysługująna wszelkie
czynności i zaniechania zamawiającego godzące w interes prawny wykonawcy. Jednakże
dopuszczalnośćwniesienia odwołania w takich postępowaniach została przez ustawodawcę
ograniczona do wyłącznie 4 kategorii zarzutów określonych w art. 184 ust. 1a ustawy. Zatem
odwołujący kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia tej oferty
oraz zaniechanie odrzucenia oferty znajdującej sięna drugiej pozycji w rankingu ofert oraz
własnego wykluczenia na etapie protestu miał szanse na uzyskanie zamówienia w
przypadku uwzględnienia protestu. Na etapie odwołania z mocy ustawy niedopuszczalne
było jednak podniesienie zarzutów skierowanych przeciwko innym czynnościom lub
zaniechaniom zamawiającego niżmieszczącym sięw katalogu art. 184 ust. 1 a ustawy.
Jedynym dopuszczalnym zarzutem sformułowanym przez odwołującego był zarzut
odnoszący siędo bezprawności jego własnego wykluczenia. Jednakże podniesienie tego
zarzutu i jego ewentualne uwzględnienie nie wpływało na pozycjęodwołującego w rankingu
ofert, gdyżzłożył on ofertęz najwyższąceną, a nie mając prawa do kwestionowania
prawidłowości czynności związanych z dopuszczeniem do oceny ofert, ofert wykonawców go
poprzedzających nie miał szans na uzyskanie zamówienia.
Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud
sąniedopuszczalne wświetle art. 184 ust. 1 a ustawy, gdyżodnosi sięrozstrzygnięcia
protestu w części dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania jej odrzucenia
oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy znajdującego sięna drugiej pozycji w
rankingu ofert, a więc nie mieści sięw katalogu zarzutów, które z mocy art. 184 ust. 1a
ustawy mogąbyćprzedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości mniejszej niż
równowartośćkwoty 5 150 000 euro.
Nowelizacja ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) weszła wżycie w dniu 24
października 2008r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 23 stycznia
2009r. Zatem do odwołania z dnia 225 marca 2009r. będąmiećzastosowanie przepisy art.
184 ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008r. Przepis ten stanowi,że
odwołanie wnosi siędo Prezesa Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia
protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, jeśli wartośćzamówienia jest mniejsza
w postępowaniach na roboty budowlane od równowartości kwoty 5 150 000 euro. Pomiędzy
stronami nie było sporne, iżwartośćszacunkowa zamówienia nie przekracza równowartość
kwoty 5 150 000 euro. Odwołanie w takiej sytuacji przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie wartośćszacunkowa stanowi równowartość1 300 414, 69 euro.
Odwołanie zatem w tym przypadku nie służy na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast w odwołaniu sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnioski
sformułowane przez Odwołującego wskazują,że jego woląbyła eliminacja z postępowania
wykonawcy wybranego, a także wykonawcy znajdującego sięna drugiej pozycji w rankingu
ofert, bo nakazania Zamawiającemu właśnie takiej czynności siędomaga. Izba z mocy art.
191 ust. 3 ustawy pozostaje związana zarzutami wskazanymi w proteście, które w
przedmiotowej sprawie sąidentyczne z zarzutami podniesionymi w odwołaniu i z tych
względów Izba zobowiązana była uznać,że protest został skierowany przeciwko czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty znajdującej sięna
drugiej pozycji w rankingu ofert, a więc czynności nie mieszczących sięw katalogu
wyznaczonym art. 184 ust. 1 a ustawy. Z tych względów działając na podstawie art. 187 ust.
4 pkt 8 ustawy Izba zobowiązana byłaby odrzucićodwołanie, jeśli odnosiłoby sięjedynie do
tych zarzutów.
Na marginesie Izba wyjaśnia,że ustawodawca na gruncie ustawy w ramachśrodków
ochrony prawnej nie stosuje siędo cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod
pojęciem czynności nie obejmuje zaniechańZamawiającego, czyniąc z nich odrębną
kategorięzachowańZamawiającego mających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy wskazujący,że protest przysługuje m. in. wobec
czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc o prawie do
odwołania w ramach postępowańponiżej progów unijnych, umożliwił wykonawcom składanie
odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotycząich bezpośrednio (art. 184 ust. 1 a
pkt 3 ustawy) lub ich ofert (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy). Wskazuje na to wprost brzmienie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy nakazując Izbie odrzucenie odwołania, gdy dotyczy ono innych
czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w art. 184 ust. 1 a
ustawy. Z tych względów Izba nie mogła także uznaćdopuszczalności odwołania uznając,że
w rzeczywistości zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekoinbud sp. z o.o. i Polwar S.A.
RównieżIzba nie podziela stanowiska odwołującego wyrażonego w odwołaniu oraz
zaprezentowanego na posiedzeniu,że dopuszczalne było wniesienie w przedmiotowej
sprawie odwołania w oparciu o przesłankęokreślonąw art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy. Przepis
ten dopuszcza wnoszenie odwołańw postępowaniach o wartości szacunkowej poniżej
progów unijnych jeżeli rozstrzygniecie protestu dotyczy opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie protestu nie
dotyczyło warunków udziału w postępowaniu, ani oceny sposobu spełniania tych warunków
przez wykonawców. Warunki udziału w postępowaniu określa art. 22 ust. 1 ustawy, a więc są
to postanowienia siwz odnoszące siędo właściwości wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego w postaci posiadanych przez nich uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności gospodarczej (koncesje, zezwolenia, działalność
regulowania, działalnośćobjęta zezwoleniem, licencjąlub zastrzeżona dla osób
posiadających konkretne uprawnienia zawodowe), doświadczenia w realizacji Zamówień
danego rodzaju, posiadanej wiedzy, posiadanego personelu lub personelu, którym
wykonawca może dysponowaćprzy realizacji zamówienia, a także posiadanego czy
pozostającego w dyspozycji wykonawcy zaplecza technicznego umożliwiającego realizację
zamówienia, a także zdolności finansowej wykonawcy, czy nie podlegania wykluczeniu z
postępowania. Wraz z warunkami udziału w postępowaniu zamawiający w siwz na mocy art.
36 ust. 1 pkt 5 ustawy jest zobligowany podaćopis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przypadku przetargu nieograniczonego najczęściej stosowaną
klauzuląjest dokonanie oceny spełniania warunków udziału poprzez badania czy dany
warunek został spełniony czy teżnie w procedurach ograniczonych sposób oceny spełniania
warunków przybiera często formęwstępnej kwalifikacji wykonawców poprzez przyznawanie
im punktów w ramach postawionych warunków i kwalifikowanie do dalszego udziału w
postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy mieszcząsięw liczbie podmiotów, które
zostanązaproszone do składania ofert zgodnie ze wskazaniem w siwz i które uzyskały
najwyższąliczbępunktów w ramach tej wstępnej selekcji. Z uwagi na fakt,że ustawodawca
sformułował przesłankęwniesienia odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych
jako zarzutu odnoszącego siędo rozstrzygnięcia postępowania dotyczącego opisu sposobu
oceny spełniania warunków, a nie do dokonywania oceny spełniania warunków, Izba
wskazuje,że odwołanie w oparciu o tęprzesłankęmoże byćwniesione wyłącznie na etapie
zaskarżenia treści ogłoszenia względnie treści siwz, gdyżtylko tam występuje opis sposobu
oceny spełniania warunków, który może miećdyskryminujący charakter i w konsekwencji
prowadzićdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących tego,że opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania, w więc jeszcze raz
podkreślając warunków określonych na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy, ani w proteście, ani
w odwołaniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast to czy przedmiot zamówienia
publicznego w przedmiotowej sprawie został opisany jednoznacznie i umożliwiał
wykonawcom dokonanie właściwej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem prawidłowych
stawek podatku VAT oraz czy te stawki zostały w sposób prawidłowy obliczone w cenie
oferty wykonawcy wybranego i oferty Konsorcjum Ekoinbud czy teżprawidłowej czynności w
tym zakresie dokonał odwołujący i czy oferty wobec powyższego sąporównywalne w
jedynym kryterium oceny ofert jakim zamawiający ustanowił cenę. Art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy nie zezwala zatem na wnoszenie odwołania na każdy warunek rozumiany jako
postanowienie siwz, ale tylko taki, który pozwala wykonawcom ubiegaćsięo zamówienie.
Tym samym wskazana przez odwołującego podstawa prawna dopuszczalności odwołania
nie ma zastosowania w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez odwołującego w
odwołaniu, a dotyczących przedmiotu zamówienia i prawidłowości dokonania oceny ofert w
ramach przyjętego przez zamawiającego kryterium. Z uwagi na to,że zgodnie z art. 191 ust.
1 i 2 ustawy Izba nie ma kompetencji do wydania postanowienia częściowego w przedmiocie
odrzucenia odwołania i częściowego wyroku merytorycznego, Izba po przeprowadzeniu
rozprawy uznała zarzuty za niedopuszczalne i nie podlegające rozpoznaniu. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy wybranego zaprezentowanego na rozprawie,że
dopuszczalne jest w tym zakresie wydanie rozstrzygnięćczęściowych w tym wyroku
częściowego wskazując,że art. 184 ust. 6 ustawy stanowiący odesłanie w zakresie
nieuregulowanym przepisami ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego o
postępowaniu przed sądem polubownym nie daje podstawy do odpowiedniego stosowania
przepisów kpc o trybie procesowym tj. poprzez art. 13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc, a to z tego
względu,że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny nie jest związany przepisami o
postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym niedopuszczalne jest na gruncie ustawy
szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jakąjest ustawa pzp odpowiednie stosowanie
innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym. Izba stoi na stanowisku,że
odpowiednie stosowanie przepisów innych niżprzepisy ustawy PZP musi byćinterpretowaneściśle, bez stosowania wykładni rozszerzającej. Regulacja postępowania odwoławczego
stanowi instytucjęszczególnąi odrębnąod przepisów KPC i nie można w tym zakresie
dokonywaćrecepcji na grunt ustawy PZP instytucji uregulowanych w innych przepisach
prawa w zakresie nie wynikającym z bezpośredniego odesłania (w tym przypadku art. 184
ust. 6 ustawy). Cel odrębnego uregulowania postępowańodwoławczych straciłby wówczas
znaczenie dla szybkości i skuteczności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zaśwybiórcze stosowanie przepisów postępowania cywilnego prowadziłoby do
destabilizacji sytemu ZamówieńPublicznych. Ustawa KPC w części dotyczącej
postępowania przed sądem polubownym nie zawiera regulacji odnoszących siędo
wydawania wyroków częściowych, ani nie dopuszcza przyjęcia odmiennego trybu
procesowania niżwskazany przez strony tego postępowania, a przenosząc to na grunt
ustawy PZP trybu postępowania przed Izbąokreślonego przez ustawodawcę. W ocenie Izby
art. 191 ust. 1 i 2 ustawy zawiera kompleksowąregulacjęrodzajów orzeczeńwydawanych
przez Izbęi w tym zakresie nie postawia możliwości stanowienia odmiennego. W tych też
względów uwzględnienie wniosku wykonawcy wybranego było niedopuszczalne.
Izba podkreśla ponownie,że odwołujący nie miał interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia przy wnoszeniu odwołania, gdyżnawet w przypadku uznania przez Izbę
zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez niezgodne z prawem
wykluczenie odwołującego. Sam odwołujący przedstawia swój interes w prawny odnosząc
go do możliwości uzyskania zamówienia, a więc nie w ujęciu szerokim, jak podnosił w
odwołaniu. Izba uznała,że odwołujący składając ofertęz najwyższącenąnie mógł uzyskać
zamówienia bez wyeliminowania wykonawców go poprzedzających w rankingu ofert, a jak
wskazano powyżej w tym zakresie odwołujący postawił zarzuty niedopuszczalne. Izba nie
podziela także stanowiska Przystępującego Konsorcjum Ekoinbud,że w tym zakresie ma
zastosowanie §1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, gdyżprzepis ten może byćprzywoływany
jedynie w postępowania, w których państwo członkowskie ma obowiązek wdrożyć
dyrektywę, a więc w postępowaniach, w których wartośćszacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne. W postępowaniach poniżej progów unijnych wykładnia interesu
prawnego powinna następowaćw oparciu o przepisy prawa krajowego i przepisy unijne
mające charakter bezwzględnie obowiązujących tj. przepisy traktatów czy rozporządzeń
unijnych.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 1979 ust. 1 ustawy stwierdziła,że nie
została spełniona przesłanka materialnoprawna wniesienia odwołania i na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. .
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła, iżwniosek zamawiającego o przyznanie kosztów nie może
zostaćuwzględniony z uwagi na to,że zamawiający nie przedstawił rachunków
stanowiących dowód poniesienia kosztów, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
