rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 420/09
KIO/UZP 420/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. śelazna 59, 00 – 848 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009r.
przy udziale DRAGADOS S.A., ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31 – 272 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. śelazna 59, 00 – 848 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009r.
przy udziale DRAGADOS S.A., ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31 – 272 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8,
00 – 613 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xx
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz J & P – AVAX S.A., ul.
Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A1 PiekaryŚląskie
(bez węzła) – Maciejów (bez węzła), km 490+427 do km 510+530”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 czerwca 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2008/S 123-164531.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
zarzucając
Zamawiającemu
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania DRAGADOS S.A. i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie
następujących ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 46 ust. 4a w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.c., art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8,
art. 91.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżstosownie do treści pkt 7.2.1. SIWZ, do
oferty należy dołączyć, „pełnomocnictwo do podpisania oferty względnie do podpisania
innych dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z
innych dokumentów złożonych Zamawiającemu w trakcie niniejszego postępowania. Treść
pełnomocnictwa musi jednoznacznie wskazywaćczynności, do wykonania których
pełnomocnik jest upoważniony".
W niniejszym postępowaniu oferta DRAGADOS S.A. została podpisana przez p.
Eduardo M. M. Zdaniem Odwołującego się, złożone pełnomocnictwo nie tylko nie wskazuje
jednoznacznie na umocowanie p. Eduardo M. M. do podpisania oferty w niniejszym
postępowaniu i załączonych do niej dokumentów, ale w ogóle nie obejmuje swoim zakresem
takiego umocowania. W punkcie 1 pełnomocnictwa wskazany jest tryb reprezentacji jako
solidarny i niezależny, co budzi uzasadnione wątpliwości, co do konieczności współdziałania
z dodatkowąosobąw reprezentowaniu DRAGADOS S.A. W punkcie 2.2 pełnomocnictwa,
umocowanie p. Eduardo M. M. obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji
kontraktów, w celu uzyskania "opcji kontraktu". Z zapisu tego wynika zatem, iżumocowanie
pełnomocnika obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji umów (kontraktów),
czego nie można utożsamiaćze składaniem oferty w trybie przewidzianym przez ustawę
Pzp. Rola oferenta w postępowaniu o zamówienie publiczne, polega de facto, na podaniu
przez wykonawcęw ofercie, istotnych dla zamawiającego i określonych w SIWZ wielkości i
parametrów (takich jak w szczególności cena, termin wykonania, okres gwarancji etc.), a nie
propozycji umowy (kontraktu). To rolązamawiającego, pozostaje ustalenie i przedstawienie
treści i warunków umowy, zaśroląoferenta złożenie oferty i to tylko wówczas, jeżeli wyraża
zgodęna treśći warunki umowy zaproponowane przez zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżprzedstawianie przez pełnomocnika ww. propozycji
kontraktów następuje w celu uzyskania "opcji kontraktu", a zatem uzyskania jedynie
możliwości zawarcia rzeczonej propozycji kontraktu, a nie powstania obowiązku jego
zawarcia. Z istoty bowiem opcji wynika,że uzyskujący opcję- uzyskuje jedynie uprawnienie
do skorzystania ze stworzonej możliwości (np. zawarcia umowy), a nie obowiązek
wykorzystania tej możliwości. Obowiązek zastosowania siędo opcji ciąży na udzielającym
opcji (Zamawiającym), a nie na osobie, która opcjętąuzyskuje. Nie stanowi równieżo
upoważnieniu do składania ofert w trybie przewidzianym przez ustawęPzp, sformułowanie
zawarte w pkt. 2.2. pełnomocnictwa, wzmiankujące kwestiępodwyższania lub obniżenia
przedstawionych pełnomocnikowi ofert. Zapis ten jest kontynuacjącelu określonego na
początku pkt. 2.2., związanego z pozyskaniem "opcji kontraktu" i możliwościązmiany
przedstawionej sobie oferty (opcji). Nawet gdyby przyjąć, iżzapis ten dotyczy obniżania i
podwyższania oferty przez pełnomocnika, to zważyćnależy, iżnie jest to upoważnienie do
podjęcia decyzji o sporządzeniu i wniesieniu oferty, ani teżdo jej wniesienia i podpisania.
Byłoby to upoważnienie jedynie do zmiany jej wysokości.
O umocowaniu do złożenia oferty przez pełnomocnika nie decyduje również
sformułowanie: "podpisywaćdokumenty publiczne lub prywatne potrzebne do pełnego
przyznania na rzecz Spółki" (pełnomocnictwo nie określa przyznania czego dotyczy ten
zapis). Czym innym jest bowiem złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej (np. oferty),
gdy na skutek podpisania pismo staje siędopiero dokumentem prywatnym (wówczas
potrzebne jest pełnomocnictwa do złożenia oferty), czym innym zaśpodpisanie istniejącego
jużdokumentu zawierającego oświadczenie innej osoby (wówczas potrzebne jest
pełnomocnictwo do podpisania dokumentów). Zatem, powyższy zapis o umocowaniu,
dotyczy potwierdzenia za zgodnośćistniejących jużdokumentów.
Równieżżadne inne postanowienia, zawarte w przedmiotowym pełnomocnictwie,
zdaniem Odwołującego się, nie upoważniająp. Eduardo M. M. do podpisania i wniesienia w
imieniu DRAGADOS S.A. oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W tym stanie rzeczy Odwołujący siępodnosi, iżbrak umocowania p. Eduardo M. M.,
do podpisania i złożenia oferty w niniejszym postępowaniu prowadzi do konieczności
uznania, iżoferta DRAGADOS S.A. złożona została przez osobęnie upoważnionądo
dokonania takiej czynności i tym samym nie wywołuje skutków prawnych. Stosownie bowiem
do treści art. 104 k.c., jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. Tym samym, Zamawiający
powinien odrzucićofertęDRAGADOS S.A., jako sprzecznąz ustawąPzp i k.c..
Ponadto, pełnomocnictwo złożone przez DRAGADOS S.A., jest sprzeczne z treścią
SIWZ, albowiem nie spełnia wymogu jednoznaczności, o którym mowa pkt. 7.2.1.
Sformułowania zawarte w całym pełnomocnictwie, sąwieloznaczne, nasuwające wiele
wątpliwości co do zakresu umocowania, co stanowi niezależnąprzesłankęuzasadniającą
odrzucenie oferty DRAGADOS S.A., w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 roku -
o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008
r., Nr 171, poz. 1058), dalej Ustawa. W art. 4 ust. 1 Ustawy stwierdzono, iżdo postępowańo
udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej
ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym niniejszą
ustawą.
W konsekwencji, w opinii Odwołującego sięnależy przyjąć, iżzmiana powyższa
odnosi sięrównieżdo sprzeczności oferty z ustawą, jako przesłanki odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), a tym samym do niezachowania warunków zgodności oferty ze
zmienionąUstawą. W związku z tym, iżprzesłankądo odrzucenia oferty, jest również
niewniesienie wadium, to niezachowanie przesłanek obowiązujących przy wniesieniu
wadium, statuowanych przez nowąustawę, równieżobjęte zostało kontroląofert, z punktu
widzenia ich odrzucenia, na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący siępodniósł,
iżwadium wniesione przez DRAGADOS S.A. zostało ustanowione w drodze gwarancji
bankowej w dniu 27 stycznia 2009 r., a więc 3 miesiące po wejściu wżycie ww. zmian do
ustawy Pzp. Zmiany ustawy w zakresie wadium obejmowały m. in. wprowadzenie ust. 4a do
art. 46 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
spornej gwarancji bankowej, brak zobowiązania banku do zapłaty wadium, w sytuacji
wystąpienia wskazanych okoliczności. Stanowisko co do obowiązku powołania w gwarancji
wadialnej wszelkich okoliczności, w których zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jest
powszechnie akceptowane. Podnosi się, iżbrak wprowadzenia stosownych zapisów do
gwarancji decyduje o jej wadliwości i w konsekwencji o tym,że nie można mówićo
skutecznym wniesieniu wadium. Rodzi to obowiązek wykluczenia oferenta z postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o : unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
DRAGADOS S.A. z postępowania i odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 18 marca 2009 r. DRAGADOS S.A. zgłosiła przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący podnosi, iżsporne
pełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobęuprawnionądo reprezentacji
DRAGADOS SA. i upoważnia p. Eduardo M. M. do reprezentowania spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji zarówno prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji
państwowej (pkt 2.1 pełnomocnictwa) we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa
Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania umów dotyczących przedmiotu
działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z osobami prywatnymi, jak i z
jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu administracji terytorialnej, jak i
administracji centralnej (pkt 2.4 pełnomocnictwa), równieżwe wszystkich krajachświata, z
wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Podnoszone w tym zakresie wątpliwości, jakoby pełnomocnik
był uprawniony do podejmowania czynności związanych jedynie z uzyskaniem "opcji
kontraktu", rozumianej jako uzyskanie tylko możliwości zawarcia umowy, a nie zawarcia
samej umowy, sąwświetle pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa bezzasadne.
Niezależnie od powyższego prawo do przygotowywania i przedstawienia ofert
zawarte jest wprost w treści pełnomocnictwa. Opisane w pkt 2.2 pełnomocnictwa
umocowanie p. Eduardo M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów
publicznych, można i należy utożsamiaćtakże ze składaniem ofert w ramach procedur
związanych z udzieleniem zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji"
odpowiada pod względem językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert",
Językowe rozumienie słowa "propozycja" jest także zbieżne z rozumieniem pojęcia "oferta",
przyjętym w piśmiennictwie prawniczym. Za uznaniem, iżpod pojęciem "propozycja" należy
rozumieć"ofertę" przemawia także kontekst, w jakim to pojęciu zostało użyte w treści
pełnomocnictwa. Ponadto, w pkt 2.2 przedmiotowego pełnomocnictwa, jest mowa o prawie
do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania na rzecz spółki
upełnomocniającej zamówień, prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do
modyfikowania złożonych ofert ("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert"). Pkt 2.2.
odnosi siętakże do podejmowania czynności w ramach konkretnych trybów udzielania
zamówieńpublicznych. Ponadto Przystępujący wskazuje, iżzarówno mocodawcą, jak i
pełnomocnikiem, sąosoby mające swojąsiedzibęlub miejsce zamieszkania w Hiszpanii.
Stosunek pełnomocnictwa wiążący obydwa podmioty wynika zatem z dokumentu
oryginalnego sporządzonego w Hiszpanii, w języku hiszpańskim, przed notariuszem
pełniącym funkcjęzawodu zaufania publicznego i w najbardziej solennej formie aktu
notarialnego. Tym samym -zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego prywatnego -to
według prawa hiszpańskiego ostatecznie należy rozstrzygaćzakres uprawnieńobjętych
pełnomocnictwem. W dokumencie oryginalnym, dołączonym do oferty, w pkt 2.2.
pełnomocnictwa użyto pojęcia "proposicion", które wświetle Słownika uniwersalnego
hiszpańsko-polski (Wydawnictwo HaraldG; autorzy: Abel A. Murcia Soriano, Katarzyna
Mołoniewicz) oznacza "propozycję, ofertę. Z treści pełnomocnictwa wynika również, iżma
ono byćużywane na terytorium wszystkich krajów z wyjątkiem Hiszpanii, a czynności
podejmowane w wykonaniu pełnomocnictwa mająodpowiadaćczynnościom wymienionym w
treści hiszpańskiej wersji pełnomocnictwa. Woląmocodawcy była zatem dopasowanie
uprawnieńpełnomocnika do różnych systemów i instytucji prawnych obowiązujących w
krajach, w których pełnomocnictwo ma byćwykorzystywane. Przy czym uprawnienia te mają
byćtak szeroko i tak dalece interpretowane, aby cel określony w pełnomocnictwie był
zrealizowany.
Za bezpodstawne należy uznać, zdaniem Przystępującego, zarzuty zgłoszone wobec
treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy), do
postępowańo udzielenie zamówieńwszczętych przed wejściem wżycie ustawy
nowelizującej, należy stosowaćprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą. Wświetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iżdo katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodząprzepisy dotyczące wadium.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie ustawy nowelizującej, w
konsekwencji przepis art, 46 ust. 4a ustawy Pzp, wprowadzający dodatkowąprzesłankę
uprawniającąZamawiającego do zatrzymania wadium, nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do gwarancji składanych w niniejszym postępowaniu. Ponadto, gwarancja
wadialna zgodna jest także z postanowieniami SIWZ. W myśl bowiem pkt 10.6 SIWZ
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, utraci wadium jedynie w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 23 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z zapisem pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa, p. Eduardo M. M. posiada umocowanie do
reprezentowania DRAGADOS S.A. wobec jakichkolwiek osób, instytucji, zarówno
prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji państwowej we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania
umów dotyczących przedmiotu działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z
osobami prywatnymi, jak i z jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu
administracji terytorialnej, jak i administracji centralnej.
Natomiast w pkt 2.2. pełnomocnictwa wyraźnie zawarte jest umocowanie p. Eduardo
M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, co można i
należy utożsamiaćtakże ze składaniem ofert w ramach procedur związanych z udzieleniem
zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji" odpowiada pod względem
językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert".
Zamawiający opierając sięna przetłumaczonym tekście pełnomocnictwa ustalił, iżz
treści pkt 2.2. pełnomocnictwa wynika jednoznaczne uprawienie p. Eduardo M. M. do
składania oferty w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W treści tego
postanowienia jest mowa bowiem o prawie do podpisywania dokumentów potrzebnych do
pełnego przyznania na rzecz spółki upełnomocniającej (czyli DRAGADOS S.A.) zamówień,
prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do modyfikowania złożonych ofert
("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert").
Ponieważpełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobęuprawnionądo
reprezentacji DRAGADOS S.A. i fakt ten potwierdza notariusz sporządzający dokument
pełnomocnictwa, Zamawiający uważa przedmiotowy zarzut Odwołującego sięza
bezzasadny.
Równieżzarzut co do treści gwarancji wadialnej dołączonej do oferty DRAGADOS
S.A. należy uznaćza bezpodstawny. Kwestionowanie, iżw treści gwarancji nie przestawiono
okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest niezasadne. Postępowanie zostało
bowiem wszczęte w czerwcu 2008 r., a więc przed wejściem wżycie nowelizacji ustawy Pzp.
Art. 46 ust 4a ustawy Pzp został wprowadzony Ustawą. Ustawa ta weszła wżycie w dniu 24
października 2008 r.. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy) do
postępowańo udzielenie zamówień, wszczętych przed wejściem wżycie ustawy
nowelizującej, należy stosowaćprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą. Wświetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iżdo katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodząprzepisy dotyczące wadium, objęte art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp. Powyższe jest spójne z innymi znowelizowanymi przepisami. Sankcja opisana
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest związana z instytucjąuzupełniania dokumentów opisanąw
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro znowelizowany art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma byćstosowany
w odniesieniu do postępowańwszczętych po dniu 24 października 2008 r., to nowy przepis
art. 46 ust 4a ustawy Pzp, wprowadzający sankcjęzatrzymania wadium, w sytuacji
niedopełnienia obowiązków wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien także dotyczyćpostępowańwszczętych po tym dniu.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 2009 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone
w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Istotąsporu w zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa jest jego
zakres. Przedmiotem badania jest treśćpełnomocnictwa udzielonego p. Eduardo M. M., w
dniu 20 października 2006 r. w Hiszpanii, do dokonywania czynności w nim wymienionych,
we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Z treści analizowanego
pełnomocnictwa wprost nie wynika uprawnienie do podpisania oferty i dokumentów
dołączanych do oferty (brak przedmiotowego sformułowania), niemniej jednak nie sposób
pominąćpostanowieńzawartych w pkt 2.2 spornego pełnomocnictwa, w którym mowa o
przygotowaniu i przedstawianiu propozycji kontraktów publicznych, jak i prywatnych, w celu
uzyskania opcji kontraktu, w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek trybie przetargu. Ponadto
zawarte jest tam upoważnienie do uczestniczenia osobiście w przetargach, podwyższania
lub obniżania przedstawionych ofert oraz uczestniczenia w aktach przyznania zamówieńi
uprawnienie do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania tychże
zamówieńna rzecz spółki upełnomocniającej. Woląmocodawcy jest również, aby przyznać
uprawnienia tak szerokie i wystarczające, aby p. Eduardo M. M. mógł wykonywaćna całymświecie (z wyjątkiem Hiszpanii) wskazane czynności (str. 2-3 pełnomocnictwa). Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że dla ustalenia rzeczywistej woli reprezentowanego będą
miały zastosowanie reguły interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c., co oznacza,że
przesądzającego
znaczenia
nie
można
przypisywać
semantycznemu
brzmieniu
oświadczenia.
W tym miejscu należy zauważyć, iżocena pełnomocnictwa i ustalenie jego treści
następuje w oparciu o przepisy prawa polskiego, gdyżopierając sięna treści przepisu art. 25
i następnych ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo międzynarodowe prywatne (Dz. U. z
1965 r., Nr 46, poz. 290 ze zm.) (per analogiam) oraz poglądach wyrażonych w
piśmiennictwie (J. Pazdan: „Pełnomocnictwo w prawie międzynarodowym prywatnym”) w
przypadku braku wyboru prawa, pełnomocnictwo podlega prawu miejsca działania
pełnomocnika, tj. prawu miejsca, w którym pełnomocnik faktycznie wypełnił swojąmisję.
Wracając do wykładni oświadczenia woli należy stwierdzić,że proces wykładni
prowadzony jest w celu ustalenia znaczenia złożonego oświadczenia, a w rezultacie
poznanie skutków prawnych, jakie wywołuje.
Sens oświadczeńwoli ujawnionych w postaci pisemnej, ustala sięprzyjmując za
podstawęwykładni przede wszystkim tekst dokumentu (uchwała SN z dnia 29 czerwca 1995
r., III CZP 66/95, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 431/04). Zawarte w art. 65 k.c.
zasady tłumaczenia oświadczeńwoli wymagająuwzględnienia całego złożonego
oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia 26 sierpnia
1994 r., I CKN 100/94). Podstawowąrolęw procesie wykładni takich oświadczeńwoli
odgrywająjęzykowe reguły znaczeniowe. Tekst dokumentu interpretowany według tych reguł
stanowi podstawędo przypisania mu sensu zgodnego z zasadami składniowymi i
znaczeniowymi języka, w którym został sporządzony (wyrok SN z dnia 22 marca 2006 r., III
CSK 30/06). Wykładni poszczególnych wyrażeńzawartych w dokumencie dokonuje siętakże
z uwzględnieniem kontekstu, w jakim on występuje. Należy zwrócićrównieżuwagęna
związki treściowe występujące pomiędzy różnymi postanowieniami zawartymi w
tłumaczonym tekście – tak, aby miały spójnąi rozsądnątreść. Jeśli strony posługująsię
słowem, którego znaczenie jest określone w ustawie, wówczas w braku odmiennych
wskazówek wynikających z oświadczenia woli lub okoliczności, należy przyjąć,że miały one
na względzie to właśnie znaczenie. W procesie wykładni oświadczeńwoli wyrażonych na
piśmie, należy ponadto uwzględniaćparalingwistyczneśrodki wyrazu (np. układ
przestrzenny poszczególnych słów, zwrotów, zdańczy większych fragmentów, stosowanie
różnych czcionek). Nie tylko bowiem wyartykułowane na piśmie sformułowania, lecz także
systematyka i struktura dokumentu, stanowiąistotne elementy wyjaśniające wolęstron
(wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 149/05). Należy dodać,że stosowanie tych
wszystkich zasad wykładni oświadczenia woli wyrażonego na piśmie nie może zmierzaćdo
ustalenia treści wcale nimi nie objętych, bądźsprzecznych z ich literalnym brzmieniem
(wyrok SN z dnia 29 października 200 4r., III CK 468/03). Tekst dokumentu nie stanowi
oczywiście wyłącznej podstawy wykładni wyrażonego w nim oświadczenia woli. Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni sąokoliczności, w których
zostało złożone (tzw. kontekst sytuacyjny). Okoliczności te majądoniosłośćdla
zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalająustalić
właściwy tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia. Zgodnie z
art. 65 § 1 k.c., przy wykładni oświadczeńwoli powinny byćbrane pod uwagęrównież
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.
Biorąc powyższe pod uwagęnależy stwierdzić,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, p. Eduardo M. M. posiada uprawnienie do dokonywania czynności
wymienionych w pkt 2.1 samodzielnie.Świadczy o tym struktura pełnomocnictwa, gdzie w
sposób wyraźny dokonano podziału na czynności, których wskazany pełnomocnik może
dokonywaćsamodzielnie i te, które dla ich skuteczności wymagająwspółdziałania z innym
pełnomocnikiem Spółki. Wyrazem tego podziału jest równieżukład jednostek redakcyjnych
pełnomocnictwa. Pkt 1 obejmuje katalog czynności dokonywanych, jak to określono w trybie
solidarnym i niezależnym, z wyjątkiem przyjmowania zapłat gotówkowych i czeków na
okaziciela, zaśw pkt 2 wymieniono te czynności, których należy dokonywaćw trybie
solidarnym, razem z innym pełnomocnikiem Spółki, posiadającym takie same uprawnienia.
Nie ulega równieżwątpliwości,że szeroko w treści pełnomocnictwa został określony
krąg podmiotów, wobec których p. Eduardo M. M. może dokonywaćczynności objętych
treściąpełnomocnictwa. W pkt 2.1 wskazano,że chodzi o reprezentowanie Spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji i organizmów, zarówno prywatnych, jak i administracji
państwowej oraz innych administracji terytorialnych, tak federalnych, regionalnych,
prowincjonalnych, gminnych, jak i innych jednostek lokalnych, w tym wobec organów
prawodawczych i sądowniczych, wszelkiego typu szczebla i właściwości, a także Jednostek
Zarządzających i Zakładów UbezpieczeńSpołecznych. Zatem, z całąstanowczością
stwierdzićnależy, iżZamawiający mieści sięw kręgu tak określonych podmiotów, co w
konsekwencji powoduje,że p. Eduardo M. M. przysługuje uprawnienie do skutecznego
złożenia oświadczenia woli i dokonywania czynności wobec Zamawiającego.
W tym miejscu pojawia sięzatem pytanie, czy treściąpełnomocnictwa objęte jest
również, w aspekcie przedmiotowym, uprawnienie do złożenia oferty, jak i załączonych do
niej dokumentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie przygotowywania i
przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, nawet w celu uzyskania opcji kontraktu,
mieszcząsięsporne czynności. Twierdzenie powyższe należy wywodzićzarówno z treści
pełnomocnictwa, jak i kontekstu sytuacyjnego jego udzielenia. Za przyjęciem powyższego
stanowiska przemawia kilka okoliczności. Przygotowanie i przedstawienie propozycji
kontraktu publicznego na gruncie prawa polskiego nie może oznaczaćniczego innego, jak
uprawnienia do sporządzenia oferty. Wykonawca bowiem nie przygotowuje propozycji
umowy, ale oświadcza wolęjej zawarcia, wskazując istotne postanowienia umowy.
Mocodawca, przyznając uprawnienie dotyczące kontraktów publicznych, odwołał siędo
różnych trybów udzielania zamówień, co rodzi koniecznośćtakiego tłumaczenia
sformułowania „przedstawianie propozycji kontraktów”, jakiego wymaga prawo danego
państwa. Istotne jest bowiem, iżreprezentacja mocodawcy obejmuje wszystkie krajeświata,
z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Zatem, treśćpełnomocnictwa należy interpretowaćw taki
sposób, aby uwzględnićintencjęmocodawcy w warunkach systemu prawnego danego kraju.
Czynienie zarzutu, iżw treści pełnomocnictwa wprost nie wymieniono upoważnienia do
dokonywania spornych czynności, nieświadczy jeszcze o braku takiego umocowania.
Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego się, w istocie prowadziłoby do
odczytywania woli mocodawcy jedynie w oparciu o literalne brzmienie pełnomocnictwa, co
przeczy generalnej zasadzie wyrażonej w art. 65 k.c. i nie jest uzasadnione w
okolicznościach niniejszej sprawy. Nie sposób zignorowaćfakt,że pełnomocnictwo zostało
sporządzone na gruncie innego, niżpolski systemu prawnego, jednakże w celu posługiwania
sięnim w polskim obrocie prawnym, ponadto, zostało sporządzone w obcym języku.
Odwołanie sięjedynie do znaczenia wyrazów, czy teżużytych sformułowań, w celu
interpretowania woli mocodawcy prowadziłoby, w niniejszym stanie faktycznym, do
wyeliminowania części przyznanych pełnomocnikowi uprawnień. Ustawa Pzp, nie dopuszcza
bowiem możliwości przygotowywania propozycji umów o zamówienie publiczne. Z
pewnością
zaś,
wolą
mocodawcy
nie
było
udzielanie
uprawnień
fikcyjnych,
bezprzedmiotowych.
Wobec
powyższego,
zarzuty
sformułowane
na
kanwie
przedmiotowego
pełnomocnictwa należy uznaćza bezprzedmiotowe.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, rozstrzygające znaczenie
ma treśćprzepisów intertemporalnych, a zwłaszcza przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4
września 2008 r. W niniejszym stanie faktycznym, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w czerwcu 2008 r., we wrześniu dokonano nowelizacji ustawy
Pzp, która weszła wżycie w dniu 24 października 2008 r., zaśwadium zostało wniesione w
styczniu 2009 r. Na tym tle powstał spór, w istocie co do katalogu przesłanek zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego się, skoro do postępowańwszczętych przed dniem wejścia
wżycie znowelizowanych przepisów stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem m.in.
przesłanek odrzucenia oferty, to skoro zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertęniezgodnąz ustawą, oznacza to niezgodnośćze znowelizowaną
ustawąPzp, zaśo niezgodności przesądza chociażby fakt niewniesienia wadium. Nie może
byćbowiem mowy o wniesieniu wadium w sytuacji, w której prawo zatrzymania wadium
przysługuje jedynie w okolicznościach wymienionych w art. 45 ust. 5 ustawy Pzp, z
pominięciem art. 45 ust. 4a (dodanego w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego stanowiska. Rozwiązanie
zaistniałego problemu wymaga odwołania siędo przepisów przejściowych, które regulują
kwestięwłaściwości przepisów, a precyzyjniej, która norma (nowa czy stara) znajdzie
zastosowanie do stosunków pranych powstałych przed uchyleniem wcześniejszej normy, a
trwających nadal, pod obowiązywaniem nowej. W polskim systemie prawnym nie ma
jednolitej regulacji (w formie jednego aktu normatywnego) prawa międzyczasowego. Nie
ulega wątpliwości,że w tym względzie należy zastosowaćprzepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r., zgodnie z którym do postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów
wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym niniejsząustawą. Ustawodawca
przyjął więc zasadę, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie
znowelizowanej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, chybaże dotyczy do zmiany
ogłoszenia i treści SIWZ, a także poprawienia omyłek i przesłanek odrzucenia oferty. Katalog
okoliczności, w których stosuje sięznowelizowane przepisy został więcściśle określony i jest
zamknięty. Stanowi wyjątek od generalnej zasady stosowania przepisów dotychczasowych,
dlatego z całąpewnościąnie może byćinterpretowany w sposób rozszerzający. Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, powołany przepis nie budziżadnych wątpliwości, stąd należy
przyjąć, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie znowelizowanej ustawy
stosuje sięprzesłanki odrzucenia oferty, w brzmieniu po nowelizacji. I co wymaga
podkreślenia, chodzi jedynie o katalog okoliczności wymienionych w przepisie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska, iżzaistnienie przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z ustawąpowinno byćoceniane wświetle znowelizowanej ustawy, a więc
należy badaćniezgodnośćze znowelizowanąustawą, nie znajduje oparcia w przepisach
prawa. Po pierwsze, nie przemawia za tym wykładnia gramatyczna analizowanego przepisu
przejściowego. Ustawodawca wyraźnie uzależnił stosowanie znowelizowanej ustawy od daty
wszczęcia postępowania, a nie od daty dokonania czynności. Stąd teżfakt, iżwadium
zostało wniesione w styczniu 2009 r. pozostaje bez wpływu na kwestięstosowania
przepisów. Wskazany przepis intertemporalny rozstrzyga bowiem o właściwości prawa w
aspekcie czasowym, stanowiącże rozstrzygający jest moment wszczęcia postępowania. Po
drugie, w analizowanym przepisie określony jest zamknięty katalog okoliczności, w
odniesieniu do których należy stosowaćprzepisy znowelizowanej ustawy. Jeśli ustawodawca
zwiera w nim przesłanki odrzucenia ofert, to nie ulega wątpliwości,że nowe przepisy należy
stosować, mając na uwadze znowelizowany katalog przesłanek, skutkujących odrzuceniem
oferty. Na marginesie należy zwrócićuwagę,że niewniesienie wadium stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaśofertę
takiego wykonawcy uznaje sięz mocy prawa za odrzuconąna podstawie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w
sytuacji, w której wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania
ofert, składa ofertę.
Wskazany przepis przejściowy w ogóle nie odnosi siędo instytucji wadium, czy też
ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem należy przyjąć, na podstawie
ogólnej reguły w nim zawartej, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie
znowelizowanej ustawy należy stosowaćprzepisy dotychczasowe. Za prawidłowąnależy
więc uznaćgwarancjęwadialnąPrzystępującego, który zabezpieczył roszczenia
Zamawiającego na wypadek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp. Tym samym właściwe było postanowienie zawarte w SIWZ, które prawo
zatrzymania wadium wiąże ze wskazanymi okolicznościami.
W tym miejscu należy zwrócićuwagę,że przy formułowaniu analizowanych
przepisów przejściowych trudno odmówićustawodawcy racjonalności. Ustawodawca
dopuścił bowiem możliwośćzastosowania do postępowańwszczętych przed dniem wejścia
wżycie znowelizowanej ustawy przepisów względniejszych. Nie ulega bowiem wątpliwości,że katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty został ograniczony w szczególności
do sytuacji, w której wykonawca we wskazanym terminie nie zgodził sięna poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, skoro ustawodawca
dopuścił możliwośćodrzucenia oferty jedynie w przypadku braku zgody na jej poprawienie,
to tym bardziej dopuścił możliwośćpoprawiania omyłek w ofercie zgodnie ze
znowelizowanym brzmieniem przepisu regulującego przedmiotowąmaterię(art. 87 ust. 2
ustawy Pzp). Powyższe jednoznacznie wskazuje,że katalog okoliczności, do których
znajdujązastosowanie znowelizowane przepisy został wskazany w sposób wyraźny,
zamknięty i celowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Wniosek Zamawiającego w przedmiocie przyznania
kosztów zastępstwa prawnego nie został uwzględniony, z uwagi na brak przedłożenia do akt
sprawy stosownego rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8, 00 – 613
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez J & P – AVAX S.A., ul. Chałubińskiego 8,
00 – 613 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xx
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz J & P – AVAX S.A., ul.
Chałubińskiego 8, 00 – 613 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A1 PiekaryŚląskie
(bez węzła) – Maciejów (bez węzła), km 490+427 do km 510+530”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 czerwca 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod numerem 2008/S 123-164531.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
zarzucając
Zamawiającemu
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania DRAGADOS S.A. i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie
następujących ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 46 ust. 4a w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.c., art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8,
art. 91.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżstosownie do treści pkt 7.2.1. SIWZ, do
oferty należy dołączyć, „pełnomocnictwo do podpisania oferty względnie do podpisania
innych dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z
innych dokumentów złożonych Zamawiającemu w trakcie niniejszego postępowania. Treść
pełnomocnictwa musi jednoznacznie wskazywaćczynności, do wykonania których
pełnomocnik jest upoważniony".
W niniejszym postępowaniu oferta DRAGADOS S.A. została podpisana przez p.
Eduardo M. M. Zdaniem Odwołującego się, złożone pełnomocnictwo nie tylko nie wskazuje
jednoznacznie na umocowanie p. Eduardo M. M. do podpisania oferty w niniejszym
postępowaniu i załączonych do niej dokumentów, ale w ogóle nie obejmuje swoim zakresem
takiego umocowania. W punkcie 1 pełnomocnictwa wskazany jest tryb reprezentacji jako
solidarny i niezależny, co budzi uzasadnione wątpliwości, co do konieczności współdziałania
z dodatkowąosobąw reprezentowaniu DRAGADOS S.A. W punkcie 2.2 pełnomocnictwa,
umocowanie p. Eduardo M. M. obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji
kontraktów, w celu uzyskania "opcji kontraktu". Z zapisu tego wynika zatem, iżumocowanie
pełnomocnika obejmuje przygotowywanie i przedstawianie propozycji umów (kontraktów),
czego nie można utożsamiaćze składaniem oferty w trybie przewidzianym przez ustawę
Pzp. Rola oferenta w postępowaniu o zamówienie publiczne, polega de facto, na podaniu
przez wykonawcęw ofercie, istotnych dla zamawiającego i określonych w SIWZ wielkości i
parametrów (takich jak w szczególności cena, termin wykonania, okres gwarancji etc.), a nie
propozycji umowy (kontraktu). To rolązamawiającego, pozostaje ustalenie i przedstawienie
treści i warunków umowy, zaśroląoferenta złożenie oferty i to tylko wówczas, jeżeli wyraża
zgodęna treśći warunki umowy zaproponowane przez zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący sięzwraca uwagę, iżprzedstawianie przez pełnomocnika ww. propozycji
kontraktów następuje w celu uzyskania "opcji kontraktu", a zatem uzyskania jedynie
możliwości zawarcia rzeczonej propozycji kontraktu, a nie powstania obowiązku jego
zawarcia. Z istoty bowiem opcji wynika,że uzyskujący opcję- uzyskuje jedynie uprawnienie
do skorzystania ze stworzonej możliwości (np. zawarcia umowy), a nie obowiązek
wykorzystania tej możliwości. Obowiązek zastosowania siędo opcji ciąży na udzielającym
opcji (Zamawiającym), a nie na osobie, która opcjętąuzyskuje. Nie stanowi równieżo
upoważnieniu do składania ofert w trybie przewidzianym przez ustawęPzp, sformułowanie
zawarte w pkt. 2.2. pełnomocnictwa, wzmiankujące kwestiępodwyższania lub obniżenia
przedstawionych pełnomocnikowi ofert. Zapis ten jest kontynuacjącelu określonego na
początku pkt. 2.2., związanego z pozyskaniem "opcji kontraktu" i możliwościązmiany
przedstawionej sobie oferty (opcji). Nawet gdyby przyjąć, iżzapis ten dotyczy obniżania i
podwyższania oferty przez pełnomocnika, to zważyćnależy, iżnie jest to upoważnienie do
podjęcia decyzji o sporządzeniu i wniesieniu oferty, ani teżdo jej wniesienia i podpisania.
Byłoby to upoważnienie jedynie do zmiany jej wysokości.
O umocowaniu do złożenia oferty przez pełnomocnika nie decyduje również
sformułowanie: "podpisywaćdokumenty publiczne lub prywatne potrzebne do pełnego
przyznania na rzecz Spółki" (pełnomocnictwo nie określa przyznania czego dotyczy ten
zapis). Czym innym jest bowiem złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej (np. oferty),
gdy na skutek podpisania pismo staje siędopiero dokumentem prywatnym (wówczas
potrzebne jest pełnomocnictwa do złożenia oferty), czym innym zaśpodpisanie istniejącego
jużdokumentu zawierającego oświadczenie innej osoby (wówczas potrzebne jest
pełnomocnictwo do podpisania dokumentów). Zatem, powyższy zapis o umocowaniu,
dotyczy potwierdzenia za zgodnośćistniejących jużdokumentów.
Równieżżadne inne postanowienia, zawarte w przedmiotowym pełnomocnictwie,
zdaniem Odwołującego się, nie upoważniająp. Eduardo M. M. do podpisania i wniesienia w
imieniu DRAGADOS S.A. oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne.
W tym stanie rzeczy Odwołujący siępodnosi, iżbrak umocowania p. Eduardo M. M.,
do podpisania i złożenia oferty w niniejszym postępowaniu prowadzi do konieczności
uznania, iżoferta DRAGADOS S.A. złożona została przez osobęnie upoważnionądo
dokonania takiej czynności i tym samym nie wywołuje skutków prawnych. Stosownie bowiem
do treści art. 104 k.c., jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. Tym samym, Zamawiający
powinien odrzucićofertęDRAGADOS S.A., jako sprzecznąz ustawąPzp i k.c..
Ponadto, pełnomocnictwo złożone przez DRAGADOS S.A., jest sprzeczne z treścią
SIWZ, albowiem nie spełnia wymogu jednoznaczności, o którym mowa pkt. 7.2.1.
Sformułowania zawarte w całym pełnomocnictwie, sąwieloznaczne, nasuwające wiele
wątpliwości co do zakresu umocowania, co stanowi niezależnąprzesłankęuzasadniającą
odrzucenie oferty DRAGADOS S.A., w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 roku -
o zmianie ustawy prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008
r., Nr 171, poz. 1058), dalej Ustawa. W art. 4 ust. 1 Ustawy stwierdzono, iżdo postępowańo
udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej
ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany
ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym niniejszą
ustawą.
W konsekwencji, w opinii Odwołującego sięnależy przyjąć, iżzmiana powyższa
odnosi sięrównieżdo sprzeczności oferty z ustawą, jako przesłanki odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp), a tym samym do niezachowania warunków zgodności oferty ze
zmienionąUstawą. W związku z tym, iżprzesłankądo odrzucenia oferty, jest również
niewniesienie wadium, to niezachowanie przesłanek obowiązujących przy wniesieniu
wadium, statuowanych przez nowąustawę, równieżobjęte zostało kontroląofert, z punktu
widzenia ich odrzucenia, na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący siępodniósł,
iżwadium wniesione przez DRAGADOS S.A. zostało ustanowione w drodze gwarancji
bankowej w dniu 27 stycznia 2009 r., a więc 3 miesiące po wejściu wżycie ww. zmian do
ustawy Pzp. Zmiany ustawy w zakresie wadium obejmowały m. in. wprowadzenie ust. 4a do
art. 46 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
spornej gwarancji bankowej, brak zobowiązania banku do zapłaty wadium, w sytuacji
wystąpienia wskazanych okoliczności. Stanowisko co do obowiązku powołania w gwarancji
wadialnej wszelkich okoliczności, w których zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jest
powszechnie akceptowane. Podnosi się, iżbrak wprowadzenia stosownych zapisów do
gwarancji decyduje o jej wadliwości i w konsekwencji o tym,że nie można mówićo
skutecznym wniesieniu wadium. Rodzi to obowiązek wykluczenia oferenta z postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o : unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
DRAGADOS S.A. z postępowania i odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 18 marca 2009 r. DRAGADOS S.A. zgłosiła przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący podnosi, iżsporne
pełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobęuprawnionądo reprezentacji
DRAGADOS SA. i upoważnia p. Eduardo M. M. do reprezentowania spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji zarówno prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji
państwowej (pkt 2.1 pełnomocnictwa) we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa
Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania umów dotyczących przedmiotu
działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z osobami prywatnymi, jak i z
jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu administracji terytorialnej, jak i
administracji centralnej (pkt 2.4 pełnomocnictwa), równieżwe wszystkich krajachświata, z
wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Podnoszone w tym zakresie wątpliwości, jakoby pełnomocnik
był uprawniony do podejmowania czynności związanych jedynie z uzyskaniem "opcji
kontraktu", rozumianej jako uzyskanie tylko możliwości zawarcia umowy, a nie zawarcia
samej umowy, sąwświetle pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa bezzasadne.
Niezależnie od powyższego prawo do przygotowywania i przedstawienia ofert
zawarte jest wprost w treści pełnomocnictwa. Opisane w pkt 2.2 pełnomocnictwa
umocowanie p. Eduardo M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów
publicznych, można i należy utożsamiaćtakże ze składaniem ofert w ramach procedur
związanych z udzieleniem zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji"
odpowiada pod względem językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert",
Językowe rozumienie słowa "propozycja" jest także zbieżne z rozumieniem pojęcia "oferta",
przyjętym w piśmiennictwie prawniczym. Za uznaniem, iżpod pojęciem "propozycja" należy
rozumieć"ofertę" przemawia także kontekst, w jakim to pojęciu zostało użyte w treści
pełnomocnictwa. Ponadto, w pkt 2.2 przedmiotowego pełnomocnictwa, jest mowa o prawie
do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania na rzecz spółki
upełnomocniającej zamówień, prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do
modyfikowania złożonych ofert ("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert"). Pkt 2.2.
odnosi siętakże do podejmowania czynności w ramach konkretnych trybów udzielania
zamówieńpublicznych. Ponadto Przystępujący wskazuje, iżzarówno mocodawcą, jak i
pełnomocnikiem, sąosoby mające swojąsiedzibęlub miejsce zamieszkania w Hiszpanii.
Stosunek pełnomocnictwa wiążący obydwa podmioty wynika zatem z dokumentu
oryginalnego sporządzonego w Hiszpanii, w języku hiszpańskim, przed notariuszem
pełniącym funkcjęzawodu zaufania publicznego i w najbardziej solennej formie aktu
notarialnego. Tym samym -zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego prywatnego -to
według prawa hiszpańskiego ostatecznie należy rozstrzygaćzakres uprawnieńobjętych
pełnomocnictwem. W dokumencie oryginalnym, dołączonym do oferty, w pkt 2.2.
pełnomocnictwa użyto pojęcia "proposicion", które wświetle Słownika uniwersalnego
hiszpańsko-polski (Wydawnictwo HaraldG; autorzy: Abel A. Murcia Soriano, Katarzyna
Mołoniewicz) oznacza "propozycję, ofertę. Z treści pełnomocnictwa wynika również, iżma
ono byćużywane na terytorium wszystkich krajów z wyjątkiem Hiszpanii, a czynności
podejmowane w wykonaniu pełnomocnictwa mająodpowiadaćczynnościom wymienionym w
treści hiszpańskiej wersji pełnomocnictwa. Woląmocodawcy była zatem dopasowanie
uprawnieńpełnomocnika do różnych systemów i instytucji prawnych obowiązujących w
krajach, w których pełnomocnictwo ma byćwykorzystywane. Przy czym uprawnienia te mają
byćtak szeroko i tak dalece interpretowane, aby cel określony w pełnomocnictwie był
zrealizowany.
Za bezpodstawne należy uznać, zdaniem Przystępującego, zarzuty zgłoszone wobec
treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy), do
postępowańo udzielenie zamówieńwszczętych przed wejściem wżycie ustawy
nowelizującej, należy stosowaćprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą. Wświetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iżdo katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodząprzepisy dotyczące wadium.
Postępowanie zostało wszczęte przed wejściem wżycie ustawy nowelizującej, w
konsekwencji przepis art, 46 ust. 4a ustawy Pzp, wprowadzający dodatkowąprzesłankę
uprawniającąZamawiającego do zatrzymania wadium, nie znajduje zastosowania w
odniesieniu do gwarancji składanych w niniejszym postępowaniu. Ponadto, gwarancja
wadialna zgodna jest także z postanowieniami SIWZ. W myśl bowiem pkt 10.6 SIWZ
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, utraci wadium jedynie w przypadkach
określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 23 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z zapisem pkt 2.1 i 2.4 pełnomocnictwa, p. Eduardo M. M. posiada umocowanie do
reprezentowania DRAGADOS S.A. wobec jakichkolwiek osób, instytucji, zarówno
prywatnych, jak i jednostek z zakresu administracji państwowej we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Pełnomocnictwo upoważnia także do zawierania
umów dotyczących przedmiotu działania spółki (w tym prowadzenia robót budowlanych) z
osobami prywatnymi, jak i z jednostkami administracji państwowej, zarówno z zakresu
administracji terytorialnej, jak i administracji centralnej.
Natomiast w pkt 2.2. pełnomocnictwa wyraźnie zawarte jest umocowanie p. Eduardo
M. M. do przygotowywania i przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, co można i
należy utożsamiaćtakże ze składaniem ofert w ramach procedur związanych z udzieleniem
zamówienia publicznego. Pojęcie "przedstawienie propozycji" odpowiada pod względem
językowym, co do swej istoty, pojęciu "przedstawianie ofert".
Zamawiający opierając sięna przetłumaczonym tekście pełnomocnictwa ustalił, iżz
treści pkt 2.2. pełnomocnictwa wynika jednoznaczne uprawienie p. Eduardo M. M. do
składania oferty w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W treści tego
postanowienia jest mowa bowiem o prawie do podpisywania dokumentów potrzebnych do
pełnego przyznania na rzecz spółki upełnomocniającej (czyli DRAGADOS S.A.) zamówień,
prawo do osobistego uczestnictwa w przetargach, prawo do modyfikowania złożonych ofert
("podwyższanie i obniżanie przedstawionych ofert").
Ponieważpełnomocnictwo zostało udzielone skutecznie przez osobęuprawnionądo
reprezentacji DRAGADOS S.A. i fakt ten potwierdza notariusz sporządzający dokument
pełnomocnictwa, Zamawiający uważa przedmiotowy zarzut Odwołującego sięza
bezzasadny.
Równieżzarzut co do treści gwarancji wadialnej dołączonej do oferty DRAGADOS
S.A. należy uznaćza bezpodstawny. Kwestionowanie, iżw treści gwarancji nie przestawiono
okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest niezasadne. Postępowanie zostało
bowiem wszczęte w czerwcu 2008 r., a więc przed wejściem wżycie nowelizacji ustawy Pzp.
Art. 46 ust 4a ustawy Pzp został wprowadzony Ustawą. Ustawa ta weszła wżycie w dniu 24
października 2008 r.. Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 4 ust. 1 Ustawy) do
postępowańo udzielenie zamówień, wszczętych przed wejściem wżycie ustawy
nowelizującej, należy stosowaćprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, z
wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą. Wświetle przywołanych przepisów
intertemporalnych jest oczywistym, iżdo katalogu instytucji, do których należy stosować
przepisy znowelizowane, nie wchodząprzepisy dotyczące wadium, objęte art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp. Powyższe jest spójne z innymi znowelizowanymi przepisami. Sankcja opisana
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest związana z instytucjąuzupełniania dokumentów opisanąw
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro znowelizowany art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma byćstosowany
w odniesieniu do postępowańwszczętych po dniu 24 października 2008 r., to nowy przepis
art. 46 ust 4a ustawy Pzp, wprowadzający sankcjęzatrzymania wadium, w sytuacji
niedopełnienia obowiązków wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien także dotyczyćpostępowańwszczętych po tym dniu.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 2009 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone
w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Istotąsporu w zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa jest jego
zakres. Przedmiotem badania jest treśćpełnomocnictwa udzielonego p. Eduardo M. M., w
dniu 20 października 2006 r. w Hiszpanii, do dokonywania czynności w nim wymienionych,
we wszystkich krajachświata, z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Z treści analizowanego
pełnomocnictwa wprost nie wynika uprawnienie do podpisania oferty i dokumentów
dołączanych do oferty (brak przedmiotowego sformułowania), niemniej jednak nie sposób
pominąćpostanowieńzawartych w pkt 2.2 spornego pełnomocnictwa, w którym mowa o
przygotowaniu i przedstawianiu propozycji kontraktów publicznych, jak i prywatnych, w celu
uzyskania opcji kontraktu, w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek trybie przetargu. Ponadto
zawarte jest tam upoważnienie do uczestniczenia osobiście w przetargach, podwyższania
lub obniżania przedstawionych ofert oraz uczestniczenia w aktach przyznania zamówieńi
uprawnienie do podpisywania dokumentów potrzebnych do pełnego przyznania tychże
zamówieńna rzecz spółki upełnomocniającej. Woląmocodawcy jest również, aby przyznać
uprawnienia tak szerokie i wystarczające, aby p. Eduardo M. M. mógł wykonywaćna całymświecie (z wyjątkiem Hiszpanii) wskazane czynności (str. 2-3 pełnomocnictwa). Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że dla ustalenia rzeczywistej woli reprezentowanego będą
miały zastosowanie reguły interpretacyjne zawarte w art. 65 § 1 k.c., co oznacza,że
przesądzającego
znaczenia
nie
można
przypisywać
semantycznemu
brzmieniu
oświadczenia.
W tym miejscu należy zauważyć, iżocena pełnomocnictwa i ustalenie jego treści
następuje w oparciu o przepisy prawa polskiego, gdyżopierając sięna treści przepisu art. 25
i następnych ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo międzynarodowe prywatne (Dz. U. z
1965 r., Nr 46, poz. 290 ze zm.) (per analogiam) oraz poglądach wyrażonych w
piśmiennictwie (J. Pazdan: „Pełnomocnictwo w prawie międzynarodowym prywatnym”) w
przypadku braku wyboru prawa, pełnomocnictwo podlega prawu miejsca działania
pełnomocnika, tj. prawu miejsca, w którym pełnomocnik faktycznie wypełnił swojąmisję.
Wracając do wykładni oświadczenia woli należy stwierdzić,że proces wykładni
prowadzony jest w celu ustalenia znaczenia złożonego oświadczenia, a w rezultacie
poznanie skutków prawnych, jakie wywołuje.
Sens oświadczeńwoli ujawnionych w postaci pisemnej, ustala sięprzyjmując za
podstawęwykładni przede wszystkim tekst dokumentu (uchwała SN z dnia 29 czerwca 1995
r., III CZP 66/95, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 431/04). Zawarte w art. 65 k.c.
zasady tłumaczenia oświadczeńwoli wymagająuwzględnienia całego złożonego
oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia 26 sierpnia
1994 r., I CKN 100/94). Podstawowąrolęw procesie wykładni takich oświadczeńwoli
odgrywająjęzykowe reguły znaczeniowe. Tekst dokumentu interpretowany według tych reguł
stanowi podstawędo przypisania mu sensu zgodnego z zasadami składniowymi i
znaczeniowymi języka, w którym został sporządzony (wyrok SN z dnia 22 marca 2006 r., III
CSK 30/06). Wykładni poszczególnych wyrażeńzawartych w dokumencie dokonuje siętakże
z uwzględnieniem kontekstu, w jakim on występuje. Należy zwrócićrównieżuwagęna
związki treściowe występujące pomiędzy różnymi postanowieniami zawartymi w
tłumaczonym tekście – tak, aby miały spójnąi rozsądnątreść. Jeśli strony posługująsię
słowem, którego znaczenie jest określone w ustawie, wówczas w braku odmiennych
wskazówek wynikających z oświadczenia woli lub okoliczności, należy przyjąć,że miały one
na względzie to właśnie znaczenie. W procesie wykładni oświadczeńwoli wyrażonych na
piśmie, należy ponadto uwzględniaćparalingwistyczneśrodki wyrazu (np. układ
przestrzenny poszczególnych słów, zwrotów, zdańczy większych fragmentów, stosowanie
różnych czcionek). Nie tylko bowiem wyartykułowane na piśmie sformułowania, lecz także
systematyka i struktura dokumentu, stanowiąistotne elementy wyjaśniające wolęstron
(wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 149/05). Należy dodać,że stosowanie tych
wszystkich zasad wykładni oświadczenia woli wyrażonego na piśmie nie może zmierzaćdo
ustalenia treści wcale nimi nie objętych, bądźsprzecznych z ich literalnym brzmieniem
(wyrok SN z dnia 29 października 200 4r., III CK 468/03). Tekst dokumentu nie stanowi
oczywiście wyłącznej podstawy wykładni wyrażonego w nim oświadczenia woli. Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni sąokoliczności, w których
zostało złożone (tzw. kontekst sytuacyjny). Okoliczności te majądoniosłośćdla
zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalająustalić
właściwy tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia. Zgodnie z
art. 65 § 1 k.c., przy wykładni oświadczeńwoli powinny byćbrane pod uwagęrównież
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.
Biorąc powyższe pod uwagęnależy stwierdzić,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, p. Eduardo M. M. posiada uprawnienie do dokonywania czynności
wymienionych w pkt 2.1 samodzielnie.Świadczy o tym struktura pełnomocnictwa, gdzie w
sposób wyraźny dokonano podziału na czynności, których wskazany pełnomocnik może
dokonywaćsamodzielnie i te, które dla ich skuteczności wymagająwspółdziałania z innym
pełnomocnikiem Spółki. Wyrazem tego podziału jest równieżukład jednostek redakcyjnych
pełnomocnictwa. Pkt 1 obejmuje katalog czynności dokonywanych, jak to określono w trybie
solidarnym i niezależnym, z wyjątkiem przyjmowania zapłat gotówkowych i czeków na
okaziciela, zaśw pkt 2 wymieniono te czynności, których należy dokonywaćw trybie
solidarnym, razem z innym pełnomocnikiem Spółki, posiadającym takie same uprawnienia.
Nie ulega równieżwątpliwości,że szeroko w treści pełnomocnictwa został określony
krąg podmiotów, wobec których p. Eduardo M. M. może dokonywaćczynności objętych
treściąpełnomocnictwa. W pkt 2.1 wskazano,że chodzi o reprezentowanie Spółki wobec
jakichkolwiek osób, instytucji i organizmów, zarówno prywatnych, jak i administracji
państwowej oraz innych administracji terytorialnych, tak federalnych, regionalnych,
prowincjonalnych, gminnych, jak i innych jednostek lokalnych, w tym wobec organów
prawodawczych i sądowniczych, wszelkiego typu szczebla i właściwości, a także Jednostek
Zarządzających i Zakładów UbezpieczeńSpołecznych. Zatem, z całąstanowczością
stwierdzićnależy, iżZamawiający mieści sięw kręgu tak określonych podmiotów, co w
konsekwencji powoduje,że p. Eduardo M. M. przysługuje uprawnienie do skutecznego
złożenia oświadczenia woli i dokonywania czynności wobec Zamawiającego.
W tym miejscu pojawia sięzatem pytanie, czy treściąpełnomocnictwa objęte jest
również, w aspekcie przedmiotowym, uprawnienie do złożenia oferty, jak i załączonych do
niej dokumentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie przygotowywania i
przedstawiania propozycji kontraktów publicznych, nawet w celu uzyskania opcji kontraktu,
mieszcząsięsporne czynności. Twierdzenie powyższe należy wywodzićzarówno z treści
pełnomocnictwa, jak i kontekstu sytuacyjnego jego udzielenia. Za przyjęciem powyższego
stanowiska przemawia kilka okoliczności. Przygotowanie i przedstawienie propozycji
kontraktu publicznego na gruncie prawa polskiego nie może oznaczaćniczego innego, jak
uprawnienia do sporządzenia oferty. Wykonawca bowiem nie przygotowuje propozycji
umowy, ale oświadcza wolęjej zawarcia, wskazując istotne postanowienia umowy.
Mocodawca, przyznając uprawnienie dotyczące kontraktów publicznych, odwołał siędo
różnych trybów udzielania zamówień, co rodzi koniecznośćtakiego tłumaczenia
sformułowania „przedstawianie propozycji kontraktów”, jakiego wymaga prawo danego
państwa. Istotne jest bowiem, iżreprezentacja mocodawcy obejmuje wszystkie krajeświata,
z wyjątkiem Królestwa Hiszpanii. Zatem, treśćpełnomocnictwa należy interpretowaćw taki
sposób, aby uwzględnićintencjęmocodawcy w warunkach systemu prawnego danego kraju.
Czynienie zarzutu, iżw treści pełnomocnictwa wprost nie wymieniono upoważnienia do
dokonywania spornych czynności, nieświadczy jeszcze o braku takiego umocowania.
Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego się, w istocie prowadziłoby do
odczytywania woli mocodawcy jedynie w oparciu o literalne brzmienie pełnomocnictwa, co
przeczy generalnej zasadzie wyrażonej w art. 65 k.c. i nie jest uzasadnione w
okolicznościach niniejszej sprawy. Nie sposób zignorowaćfakt,że pełnomocnictwo zostało
sporządzone na gruncie innego, niżpolski systemu prawnego, jednakże w celu posługiwania
sięnim w polskim obrocie prawnym, ponadto, zostało sporządzone w obcym języku.
Odwołanie sięjedynie do znaczenia wyrazów, czy teżużytych sformułowań, w celu
interpretowania woli mocodawcy prowadziłoby, w niniejszym stanie faktycznym, do
wyeliminowania części przyznanych pełnomocnikowi uprawnień. Ustawa Pzp, nie dopuszcza
bowiem możliwości przygotowywania propozycji umów o zamówienie publiczne. Z
pewnością
zaś,
wolą
mocodawcy
nie
było
udzielanie
uprawnień
fikcyjnych,
bezprzedmiotowych.
Wobec
powyższego,
zarzuty
sformułowane
na
kanwie
przedmiotowego
pełnomocnictwa należy uznaćza bezprzedmiotowe.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, rozstrzygające znaczenie
ma treśćprzepisów intertemporalnych, a zwłaszcza przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4
września 2008 r. W niniejszym stanie faktycznym, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w czerwcu 2008 r., we wrześniu dokonano nowelizacji ustawy
Pzp, która weszła wżycie w dniu 24 października 2008 r., zaśwadium zostało wniesione w
styczniu 2009 r. Na tym tle powstał spór, w istocie co do katalogu przesłanek zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego się, skoro do postępowańwszczętych przed dniem wejścia
wżycie znowelizowanych przepisów stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem m.in.
przesłanek odrzucenia oferty, to skoro zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertęniezgodnąz ustawą, oznacza to niezgodnośćze znowelizowaną
ustawąPzp, zaśo niezgodności przesądza chociażby fakt niewniesienia wadium. Nie może
byćbowiem mowy o wniesieniu wadium w sytuacji, w której prawo zatrzymania wadium
przysługuje jedynie w okolicznościach wymienionych w art. 45 ust. 5 ustawy Pzp, z
pominięciem art. 45 ust. 4a (dodanego w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela przedstawionego stanowiska. Rozwiązanie
zaistniałego problemu wymaga odwołania siędo przepisów przejściowych, które regulują
kwestięwłaściwości przepisów, a precyzyjniej, która norma (nowa czy stara) znajdzie
zastosowanie do stosunków pranych powstałych przed uchyleniem wcześniejszej normy, a
trwających nadal, pod obowiązywaniem nowej. W polskim systemie prawnym nie ma
jednolitej regulacji (w formie jednego aktu normatywnego) prawa międzyczasowego. Nie
ulega wątpliwości,że w tym względzie należy zastosowaćprzepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r., zgodnie z którym do postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów
wszczętych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym niniejsząustawą. Ustawodawca
przyjął więc zasadę, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie
znowelizowanej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, chybaże dotyczy do zmiany
ogłoszenia i treści SIWZ, a także poprawienia omyłek i przesłanek odrzucenia oferty. Katalog
okoliczności, w których stosuje sięznowelizowane przepisy został więcściśle określony i jest
zamknięty. Stanowi wyjątek od generalnej zasady stosowania przepisów dotychczasowych,
dlatego z całąpewnościąnie może byćinterpretowany w sposób rozszerzający. Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, powołany przepis nie budziżadnych wątpliwości, stąd należy
przyjąć, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie znowelizowanej ustawy
stosuje sięprzesłanki odrzucenia oferty, w brzmieniu po nowelizacji. I co wymaga
podkreślenia, chodzi jedynie o katalog okoliczności wymienionych w przepisie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska, iżzaistnienie przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z ustawąpowinno byćoceniane wświetle znowelizowanej ustawy, a więc
należy badaćniezgodnośćze znowelizowanąustawą, nie znajduje oparcia w przepisach
prawa. Po pierwsze, nie przemawia za tym wykładnia gramatyczna analizowanego przepisu
przejściowego. Ustawodawca wyraźnie uzależnił stosowanie znowelizowanej ustawy od daty
wszczęcia postępowania, a nie od daty dokonania czynności. Stąd teżfakt, iżwadium
zostało wniesione w styczniu 2009 r. pozostaje bez wpływu na kwestięstosowania
przepisów. Wskazany przepis intertemporalny rozstrzyga bowiem o właściwości prawa w
aspekcie czasowym, stanowiącże rozstrzygający jest moment wszczęcia postępowania. Po
drugie, w analizowanym przepisie określony jest zamknięty katalog okoliczności, w
odniesieniu do których należy stosowaćprzepisy znowelizowanej ustawy. Jeśli ustawodawca
zwiera w nim przesłanki odrzucenia ofert, to nie ulega wątpliwości,że nowe przepisy należy
stosować, mając na uwadze znowelizowany katalog przesłanek, skutkujących odrzuceniem
oferty. Na marginesie należy zwrócićuwagę,że niewniesienie wadium stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaśofertę
takiego wykonawcy uznaje sięz mocy prawa za odrzuconąna podstawie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w
sytuacji, w której wykonawca wykluczony z postępowania lub niezaproszony do składania
ofert, składa ofertę.
Wskazany przepis przejściowy w ogóle nie odnosi siędo instytucji wadium, czy też
ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem należy przyjąć, na podstawie
ogólnej reguły w nim zawartej, iżdo postępowańwszczętych przed dniem wejścia wżycie
znowelizowanej ustawy należy stosowaćprzepisy dotychczasowe. Za prawidłowąnależy
więc uznaćgwarancjęwadialnąPrzystępującego, który zabezpieczył roszczenia
Zamawiającego na wypadek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy Pzp. Tym samym właściwe było postanowienie zawarte w SIWZ, które prawo
zatrzymania wadium wiąże ze wskazanymi okolicznościami.
W tym miejscu należy zwrócićuwagę,że przy formułowaniu analizowanych
przepisów przejściowych trudno odmówićustawodawcy racjonalności. Ustawodawca
dopuścił bowiem możliwośćzastosowania do postępowańwszczętych przed dniem wejścia
wżycie znowelizowanej ustawy przepisów względniejszych. Nie ulega bowiem wątpliwości,że katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty został ograniczony w szczególności
do sytuacji, w której wykonawca we wskazanym terminie nie zgodził sięna poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, skoro ustawodawca
dopuścił możliwośćodrzucenia oferty jedynie w przypadku braku zgody na jej poprawienie,
to tym bardziej dopuścił możliwośćpoprawiania omyłek w ofercie zgodnie ze
znowelizowanym brzmieniem przepisu regulującego przedmiotowąmaterię(art. 87 ust. 2
ustawy Pzp). Powyższe jednoznacznie wskazuje,że katalog okoliczności, do których
znajdujązastosowanie znowelizowane przepisy został wskazany w sposób wyraźny,
zamknięty i celowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Wniosek Zamawiającego w przedmiocie przyznania
kosztów zastępstwa prawnego nie został uwzględniony, z uwagi na brak przedłożenia do akt
sprawy stosownego rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
