rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 427/09
KIO/UZP 427/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15,
40–059 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Mikołów, ul. Rynek 16,
43–190 Mikołów protestu z dnia 19 marca 2009 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15,
40–059 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Mikołów, ul. Rynek 16,
43–190 Mikołów protestu z dnia 19 marca 2009 r.
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a także nakazuje ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43–190 Mikołów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Mikołów, ul. Rynek 16,
43–190 Mikołów na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD”
S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego
„DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych, o
nr: 31279 -2009 w dniu 30.01.2009r.
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa budynku Domku Parkowego z rozbiórkąistniejącego
Domku Harcerskiego wraz z wewnętrznąinstalacjąsanitarną, elektrycznąoraz remontem
przyłącza energetycznego w Mikołowie przy Pl. Harcerskim 1. Postępowanie PN-7/09.
Zamawiającym jest Gmina Mikołów, Rynek 16, 43-190 Mikołów zwana dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowlane "DOMBUD" S.A.
ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołujący na podstawie przepisu art. 184 ust. 1 i 1a oraz art. 179 ust. 1 ustawy -Prawo
zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, zm. Dz. U. 2008r. nr 171
poz.1058 ) zwanej dalej „ustawą” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu,że wykluczając Odwołującego z postępowania
dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust 4 a także art. 87 ust 1 ustawy, co miało
bezpośredni wpływ na wynik postępowania to jest wybranie oferty Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MONTERIN" i PRIM S.A. (pismo Zamawiającego SEO.3-
34/PN-7/80/09 doręczone faksem dnia 12.03.2009 r.), pomimoże oferta tego wykonawcy
jest droższa od oferty Odwołującego, czyli nie jest najkorzystniejsza zgodnie z kryterium
oceny ofert przyjętym przez Zamawiającego, co skutkuje dodatkowo naruszeniem art. 7 ust 1
i 3 ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego jako podjętej bez doręczenia
Odwołującemu w formie przewidzianej w pkt. 10 SIWZ i art. 27 ustawy wymaganych
prawem wezwań: do złożenia oświadczeńlub dokumentów w trybie art. 26 ust 3
Ustawy,
ewentualnie
1. do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów w trybie art. 26 ust 4
ustawy,
2. lub do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust 1 ustawy jeśli uzupełnienie dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 zostałoby uznane za niewystarczające,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w związku z tym,że nie podlega on wykluczeniu.
4. wybór oferty Odwołującego w związku z tym,że nie podlega wykluczeniu i złożył
ofertęnajkorzystniejsząpod względem ceny,
5. orzeczenie zwrotu Odwołującemu uzasadnionych kosztów postępowania, w
szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz kwoty wpisu.
Odwołujący wskazał na naruszenie interesu prawnego jak powyżej.
Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w proteście,że nie otrzymał wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na które powołuje sięZamawiający ani w formie faksu, ani w
formie pisemnej.
Ponadto oświadczył,że uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu poprzez wskazanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o
wartości l00 000 zł w ramach robót przedstawionych przez Odwołującego w referencjach nie
stanowiżadnej trudności i w przypadku otrzymania takiego wezwania Odwołujący wypełniłby
je niezwłocznie, szczególnieże, nie uzupełnienie wezwania w sytuacji gdy oferta
Odwołującego w rankingu firm ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie jest
najkorzystniejsza pod względem ceny, byłoby oczywiście sprzeczne z jego interesami.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wybrał sposób porozumiewania sięw formie faksu
(pkt 10 SIWZ), przy czym na mocy art. 27 ust. 3 ustawy dopuszczalna jest równieżforma
pisemna. Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy, jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną,
każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Taka
regulacja ustawy jest istotna w sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszym postępowaniu, tzn.
kiedy Zamawiający twierdzi,że wysłał faksem wezwanie i konieczne jest wykazanie czy to
wezwanie dotarło do adresata. "Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające
dla stwierdzenia, iżtreśćoświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, iżdokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego teżw ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną. Takie potwierdzenie stanowi dowód doręczenia, którego posiadanie pozwala
stronie na skuteczne dochodzenie praw, jakie wiążąsięz faktem przekazania oświadczenia
czy innego dokumentu." [str. 138 "Prawa zamówieńpublicznych. Komentarz" Jerzy Pieróg,
9.wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2009].
Aby byćpewnym,że adresat otrzymał dane oświadczenie, wniosek czy zawiadomienie
przekazane mu faksem lub drogąelektroniczną, strona, która je wysłała, możeżądaćod
niego niezwłocznego potwierdzenia otrzymania pisma. Takie potwierdzenie będzie
wystarczającym dowodem na doręczenie faksu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo
zespołu arbitrów (np. wyrok o sygn. akt UZP/ZO /0-1118/06, UZP/ZO/0-1720/06), zgodnie z
którym sam raport transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to,że pismo
przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób,że
mógł sięzapoznaćz jego treścią.
W przypadku Zamawiającego, rezygnacja z prawa potwierdzenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które z natury jest sformalizowane, niesie ryzyko nieskutecznego
doręczenia dokumentów, co nie może to skutkowaćprzeniesieniem negatywnych tego
skutków na adresata faksu -wykonawcę. Fakt,że Zamawiający może, ale nie musiżądać
takiego potwierdzenia nie oznacza, iżraport wysłania faksu sporządzony przez jego
urządzenie faksowe niejako przejmuje funkcjędowodowąjakąpełni potwierdzenie
otrzymania faksu, o którym mowa w art. 27 ust. 2 ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżtransmisja danych za pomocąfaksu, dokonuje siępoprzez
skomplikowanąinfrastrukturęsieci telekomunikacyjnych, która może byćzawodna, w
związku z powyższym wysyłanie wiadomości za pomocąfaksu narażone jest na ryzyko, iż
mogąone w ogóle nie dotrzećdo adresata, lub zostaćprzez niego otrzymane w postaci
uniemożliwiającej odczytanie treści wiadomości.
Podkreślićrównieżnależy, iżOdwołujący nie może ponosićodpowiedzialności za
powodzenie transmisji danych za pośrednictwem faksu, która to następuje za pomocą
infrastruktury telekomunikacyjnej, na działanie której nie ma jakiegokolwiek wpływu, gdyż
znajduje sięona w posiadaniu podmiotu trzeciego, którym jest jej operator.
Faks Odwołującego w dniu 03.03.2009r. działał prawidłowo, na potwierdzenie czego
Odwołujący przedstawia ewidencjęfaksów przychodzących dnia 03.03.2009 r.
Dowód : wykaz faksów ewidencja faksów przychodzących do PB DOMBUD S.A. dnia
03.03.2009 r.
Nie można więc zarzucićOdwołującemu, iżzgodnie z art. 27 ustawy będącświadomym, iż
może otrzymywaćwiadomości, oświadczenia, czy teżwezwania od Zamawiającego za
pomocąfaksu, nie zapewnił prawidłowego funkcjonowania tegożurządzenia. Urządzenie
faksowe Odwołującego w chwili rzekomego nadania przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów przetargowych w dniu 3 marca 2009 r. było włączone i działało
prawidłowo.
W przedmiotowej sprawie należy jasno podkreślić, iżzarówno prawo zamówieńpublicznych
jak i prawo cywilne (patrz art 61 k.c.) opiera sięw zakresie składania oświadczeńwoli na
tzw. teorii doręczenia.
Wyrazem tej teorii w prawie zamówieńpublicznych jest właśnie art. 27 ust. 2 ustawy.
Dlatego informacja z wysłanych faksów na aparacie nadawcy jest tylko dowodem prima
facie,że adresat mógł sięzapoznaćz treściąprzesłanego mu oświadczenia woli. Tak więc
złożenie oświadczenia woli za pomocąśrodków komunikowania sięna odległośćjest
obarczone ryzykiem obciążającym zawsze składającego.
W ocenie Odwołującego jak wynika z przytoczonych powyżej komentarzy i orzecznictwa,
Odwołujący ma prawo twierdzić,że Zamawiający nie udowodnił doręczenia określonego
dokumentu (wezwania do uzupełnienia dokumentów), z którego wywodzi skutki prawne w
postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący w proteście podnosił,że uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości 100.000 zł w ramach robót
przedstawionych przez Odwołującego w referencjach nie stanowiżadnej trudności i gdyby
Zamawiający zwrócił siędo niego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 lub do złożenia wyjaśnieńw trybie art.. 26 ust 4 bądźw trybie art. 87 Ustawy -
Odwołujący uczyniłby to niezwłocznie, szczególnieże niewypełnienie takiegożądania byłoby
w oczywiście sprzeczne z interesami Odwołującego, który miałświadomość,że złożył
najtańsząofertęi nie uzupełniając dokumentów potwierdzających roboty rozbiórkowe na
kwotęponad 100 tys. zł, którymi dysponuje ( protokół końcowy robót dot. adaptacji szpitala
chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w Jastrzębiu Zdroju) . Sam Zamawiający w
zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego przyznał,że z dołączonych przez
Odwołującego referencji - adaptacja szpitala chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w
Jastrzębiu Zdroju o wartości 10 973 796 zł oraz rozbudowa i modernizacja kompleksu
sportowego w WodzislawiuŚląskim o wartości 3 719 888 zł -wynika,że zakres rzeczowy
robót obejmował roboty rozbiórkowe. Protestujący oświadczył i dalej to podtrzymuje,że nie
stanowiżadnej trudności wykazanie w ramach chociażby ww. powołanej adaptacji szpitala
na sąd -wartości poszczególnych rodzajów robót, w tym robót rozbiórkowych na kwotę
powyżej 100 000 zł. Na potwierdzenie czego przedstawia dowód w postaci protokołu
końcowego robót dot. adaptacji szpitala chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w
Jastrzębiu Zdroju. Wątpliwości dotyczące tej kwestii Zamawiający powinien był wyjaśnić
doręczając protestującemu w formie przewidzianej pkt. 10 SIWZ oraz art. 27 ustawy
wezwanie do złożenia dokumentów lub wyjaśnieńw trybie art. 26 ust 3 i 4 lub art. 87 ust. 1
ustawy.
W związku z bezpodstawnym oddaleniem protestu dotyczącego wykluczenia z postępowania
na skutek zaniechania doręczenia wezwańdo złożenia wyjaśnień-z naruszeniem art. 26 ust
3 ustawy, Odwołujący został ponadto pozbawiony prawa do równego traktowania
wykonawców jak równieżnaruszona została zasada prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji (art. 7 ust 1 ustawy).
Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący podtrzymał
swoje zarzuty iżądania podniesione w proteście oraz przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący we wniesionym proteście zarzucił:
1. Wykluczenie Odwołującego z postępowania -z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy w związku z art. 26 ust 3 ustawy.
2. Zaniechanie doręczenia Odwołującemu w formie przewidzianej w pkt 10 SIWZ oraz
w art. 27 ustawy oraz wezwania do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów o których
mowa w art. 25 ust.1ustawy - z naruszeniem ar. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów ustawy, co skutkuje
dodatkowo naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
W dniu 24.03.2009r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez jego oddalenie.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno – prawną.
1.Generalnie Zamawiający nie zgadza sięze stwierdzeniem Odwołującego zawartym w
proteście o następującej treści „wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej stronie faktu
przekazania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogąelektroniczną".
W ocenie Zamawiającego treśćart. 27 ust. 2 ustawy jest jasna i jednoznaczna: "Jeżeli
zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania". Ustawodawca wprowadził więc możliwość("nażądanie"), a
nie obowiązek potwierdzania faktu otrzymania wezwania faksem. Zamawiający przytoczył
wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt K/25/99 z 28.06.2000 r: "w państwie prawnym
interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie braćpod uwagęjęzykowe znaczenie aktu
prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas -zgodnie z zasadąclara
non sunt interpretanda -nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni".
W omawianym przypadku w ocenie Zamawiającego nie mażadnych wątpliwości, jak
odczytywaćsformułowanie "nażądanie" i jakie ono skutki wywołuje.
Zamawiający ponadto wskazał na posiadane dowody doręczenia Odwołującemu wezwania
do uzupełnienia dokumentów to jest:
a) dowód nadania faksu nr 0844 z 03.03.2009 r. godz. 7.42 na numer 032/2511088, wysłano
1 stronę, wynik O.K., generowany automatycznie z urządzenia faksowego.
b) raport z wykonanych połączeńtelefonicznych dla Centrali UM Mikołów, gdzie w poz. 4 jest
wykazane: "data 2009-03-03, czas 7:42, numer 032-2511088, lokalizacja Katowice, czas
trwania 0:22".
Zamawiający podkreślił,że nr 032-2511088 to numer faksu podany przez Odwołującego do
korespondencji faksowej na stronie 2 złożonej oferty.
Na podstawie powyższych okoliczności Zamawiający stwierdził,że zgodnie z zasadą
wyrażonąw art. 6 k.c., Zamawiający wykazał,że został Odwołujący został właściwie
wezwany do uzupełnienia dokumentów.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał Wyrok Zespołu Arbitrów z
15.01.2007 r., o Sygn. akt UZP/ZO/O12/07 cytując : "ponieważodwołujący miałświadomość,
iżzamawiający może zgodnie z art. 27 ustawy, dokonaćpowiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty faksem, powinien zapewnićjego prawidłowe funkcjonowanie. Z
dokumentów przedstawianych przez zamawiającego (wydruk z faksu) wynika,że
Odwołujący obowiązku tego nie spełnił. W tej sytuacji zespół arbitrów uznał,że zamawiający
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbańpowstałych po stronie
odwołującego i odwołanie odrzucił".
W ocenie Zamawiającego w identycznej sytuacji podważanie dowodu nadania faksu uznano
za nieskuteczne. Natomiast Zamawiający dysponuje równieżbilingiem wykonanych połączeń
oprócz dowodu nadania faksu i oba te dowody sąwzajemnie spójne.
Natomiast Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie dysponujeżadnymi dowodami, poza
swoim oświadczeniem "protestujący przede wszystkim oświadcza,że nie otrzymał
wezwania...". Konkluzja z konfrontacji ciężaru dowodów jest więc jednoznaczna dla
zamawiającego i nie pozostawiażadnych wątpliwości, co do prawidłowości działań
Zamawiającego.
Dla Zamawiającego o zasadności jego twierdzeńprzemawia równieżwynik wysyłki faksów
do innych wykonawców to jest : PW Mason Sp. z o.o. i Arco System Sp. z o.o. Wezwanie
wystosowane faksem do PW Mason Sp. z o.o. było nieskuteczne, ponieważwydruk z faksu
wskazał "wynik NG STOP". Dlatego Zamawiający w przypadku tego Wykonawcy osobiście
doręczył wezwanie przedstawicielowi tegożWykonawcy. Natomiast w przypadku
Odwołującego wydruk z faksu brzmiał "wynik OK, wysłane strony 1".
2. Zamawiający wskazał,że Odwołujący wprawdzie nie wniósł protestu na samązasadność
wezwania go do uzupełnienia dokumentów, jednakże z treści uzasadnienia można
wnioskować,że jąkwestionuje "brak było rubryki dotyczącej wpisania wartości wykonania
robót rozbiórkowych". Odnosząc siędo tego zarzutu Zamawiający stwierdził,że oferta
Odwołującego na str. 20, zawiera tabelęzatytułowaną: "Wykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia: -min. 1 rozbiórka
obiektów budowlanych o wartości min. 100.000,00 zł brutto oraz min. 1 budowa obiektów
budowlanych wraz z infrastrukturątechnicznąo wartości min. 700.000,00 zł brutto". Dla
Zamawiającego niewątpliwie wykaz robót budowlanych, który miał przedstawićwykonawca
obejmował równieżroboty rozbiórkowe - jak wpisano w tytule tabeli, zaśsama tabela
zawiera kolumnę"wartość”
3.
Zamawiający ostatecznie stwierdził,że czynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania była konsekwencjąnie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Równieżczynność
odrzucenia oferty - której wykonawca nie oprotestował -jest wynikiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy.
4.
Natomiast czynnośćwyboru oferty wspólnej PW Monterin i PRIN S.A. została
wykonana zgodnie z kryteriami wyboru ofert zamieszczonymi w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Wświetle powyższych faktów Zamawiający oddalił protest.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Oferta
Odwołującego zawiera niższącenęw stosunku do oferty wykonawcy wybranego.
Tak więc wykluczenie Odwołującego z postępowania, w przypadku wykazania naruszenia
przepisów ustawy przy czynności wykluczenia, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia, czym spełniona zostaje przesłanka posiadania interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, a sformułowana w art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił.
Zamawiający pismem z dnia 02.03.2009r. wezwał Odwołującego w trybie art.26 ust.3 ustawy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu to jest potwierdzających minimum 1 rozbiórkęobiektów budowlanych o
wartości minimum 100.000,00zł brutto z podaniem jej wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że robota ta została należycie wykonana
( według zał. Nr 3 do SIWZ). Na uzupełnienie dokumentów Zamawiający wyznaczył termin
06.03.2009r.
Pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wysłał faksem na numer
wskazany w ofercie Odwołującego. Zamawiający nieżądał od Odwołującego potwierdzenia
zwrotnego o otrzymaniu pisma faksem.
Do pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów Zamawiający załączył raport transmisji
z faksu wskazujący na: numer docelowy „ 032 22 511 088”, czas st. „03/03 07:42”, czas
trwania przekazu „18 sekund” , wysłanie „1 strony” i wynik transmisji „OK.”
Oryginał pisma z dnia 02.03.2009r. i wydruk raportu transmisji Zamawiający okazał na
rozprawie z oryginalnej dokumentacji postępowania.
Odwołujący nie wykonał wezwania Zamawiającego, co jest bezsporne między stronami.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 11.03.2009r. wykluczył z
postępowania Odwołującego, co spowodowało wniesienie protestu przez Odwołującego
pismem z dnia 19 marca 2009r., a następnie odwołania pismem z dnia 30 marca 2009r.
Zamawiający na poparcie twierdzenia,że Odwołujący otrzymał w dniu 03.03.2009r.
wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedłożył na rozprawie z akt dokumentacji
postępowania, raport centrali – UM MIKOŁÓW ( Zamawiający) nazwa: Zam. Publiczne
Numer tel. 405 za okres 2009.03.01 do 2009.03.31 do dnia 2009.03.10., gdzie w poz.4
wydruku znajduje sięw kolumnie data 03.03.2009r., w kol. czas 07:42, w kol. numer
032 22 511 088, w kol. lokacja Katowice, w kol. Czas trwania 0.00.22.
Według twierdzenia Zamawiającego dokumenty wyżej opisane: raport transmisji z faksu oraz
raport centrali linii 405 wskazująna doręczenie Odwołującemu pisma z dnia 02.03.2009r.
wzywającego do uzupełnienia dokumentów.
Jednocześnie na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, ze rozbieżnośćczasowa w dokumentach
to jest 18 sek. i 22 sek. wynika z faktu,że w raporcie transmisji faksu (18 sek.) zawarty jest
czas przekazywania dokumentu, a w raporcie z centrali (22 sek.) oprócz czasu
przekazywania dokumentu ujęty jest równieżczas połączeńmiędzy urządzeniami
telekomunikacyjnymi.
Odwołujący na rozprawie podniósł,że dokument z centrali Zamawiającego jest
niewiarygodny, ponieważnie zawiera nazwiska osoby dokonującej wydruku, bądźnie jest
potwierdzony za zgodnośćz oryginałem, a w rezultacie może byćzmodyfikowany w
stosunku do rzeczywistego wydruku z urządzenia. Ponadto Odwołujący podtrzymał swoje
stanowisko zawarte w proteście i w odwołaniu,że należy miećna uwadze, iżtransmisja
danych za pomocąfaksu, dokonuje siępoprzez skomplikowanąinfrastrukturęsieci
telekomunikacyjnych, która może byćzawodna, w związku z powyższym wysyłanie
wiadomości za pomocąfaksu narażone jest na ryzyko, iżmogąone w ogóle nie dotrzećdo
adresata, lub zostaćprzez niego otrzymane w postaci uniemożliwiającej odczytanie treści
wiadomości.
Ponadto Odwołujący jako dowód przeciw dowodom przedłożonym przez Zamawiającego, a
przywołanym powyżej, przedstawił ewidencjęfaksów przychodzących do Odwołującego w
dniu 02, 03.03.2009r., z których wynika,że wśród faksów otrzymanych w tych dniach nie ma
faksu od Zamawiającego.
Powyższy dowód, który został załączony do odwołania z dnia 30.03.2009r. został
przedłożony na rozprawie przez Odwołującego jako dokument potwierdzony za zgodnośćz
oryginałem.
Zamawiający zakwestionował powyższy dowód przedłożony przez Odwołującego, ponieważ
nie jest to wydruk z faksu tylko ręcznie sporządzony dokument przez Zamawiającego i
związku z tym nie odzwierciedla rzeczywistego stanu co do otrzymanych w tych dniach
faksów.
Odwołujący na zadane pytanie arbitra czy ubiegał sięu operatora o biling przychodzących
połączeń, udzielił następującej odpowiedzi.
Odwołujący ubiegał sięo biling u operatora i na dowód tej odpowiedzi przedłożył na
rozprawie pismo z dnia 31.03.2009r. L.dz. DO/SR/79/2009 do Telekomunikacji Polskiej S.A.
ul. Bażantów 35 ,40-668 Katowice, z treści którego wynika,że jako abonent linii tel. o nr 0-
32-2511-088 zwraca sięz wnioskiem o pilne wydanie zaświadczenia o połączeniach
telefonicznych przychodzących na wskazany numer w dniu 3 marca 2009r. w godz.7.30 -
8.00. Przedłożył do akt równieżodpowiedźudzielonąna pismo DO/SR/79/2009 przez
TelekomunikacjęPolskąS.A., z której treści wynika,że nieświadczy usług bilingu połączeń
przychodzących, a przedmiotowy biling może zostaćudostępniony na podstawie
postanowienia sądu lub prokuratury. Pismo nosi datę07.03.2009r.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie przedłożonej na rozprawie oryginalnej
dokumentacji postępowania,że pkt 10. SIWZ str.4 zawiera regulacjęo treści: “ Wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje przekazywane będąza pomocąfaksu.” .
Skład orzekający Izby zważył co następuje:
O wyniku sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym rozstrzyga w szczególności
przepis art. 27 ust-y 1,2,3 ustawy zgodnie z którymi:
ust.1 W postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną.
ust.2 Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
ust.3 Wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji
nie może ograniczaćkonkurencji; zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.
Ponadto na podstawie art.14 ustawy o treści: “ Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. -Kodeks cywilny ( Dz. U. Nr 16 , poz.93, z poźn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej” stosuje sięwprost przepisy kodeksu cywilnego ( k.c.)
w zakresie nieuregulowanym w ustawie.
W myśl powyższego zgodnie z art. 61. § 1. k.c. “Oświadczenie woli, które ma byćzłożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsię
z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z
tym oświadczeniem lub wcześniej.”
Zgodnie z art.6 k.c. “Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne.”
Z powyżej zacytowanych przepisów ustawy oraz k.c. wynika,że skutecznośćzłożonego
oświadczenia woli przez Zamawiającego co do jego treści zawartej w piśmie z dnia
02.03.2009r. L.dz. SEO 3 -341/PN-7/79/09 zależy od złożenia w taki sposób, aby
Odwołujący mógł zapoznaćsięz jego treściąi od chwili możliwości zapoznania sięz jego
treściąuważa sięza skutecznie złożone.
Z postanowieńpkt 10 SIWZ wynika,że Zamawiający jako dopuszczalnąformę
przekazywania oświadczeńwoli uznał formęfaksową.
W ocenie Zamawiającego podstawądo uznania skutecznego doręczenia wezwania do
uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego było pismo zawierające to wezwanie
przekazane faksem w dniu 03.03.2009r. o godz. 7:42, ponieważz wydruku faksowego
wynika,że rezultat przesyłki był pomyślny na co wskazuje zapis na wydruku “OK”.
Dodatkowo w jego przekonaniu za powyższym przemawia wydruk z centrali dla nr 405 zam.
publiczne równieżwskazujący na wykonanączynnośćprzekazu w tym terminie.
Natomiast Odwołujący zarówno w złożonym proteście jak i odwołaniu oraz na rozprawie
zaprzeczał otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów
zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 02.03.2009r.
Skład orzekający Izby uwzględniając przedłożone w toku postępowania odwoławczego
dowody przez strony, na poczet doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 02.03.2009r. do
uzupełnienia dokumentów, dokonał ich następującej oceny:
1. dowody przedstawione przez Zamawiającego nie stanowiąo doręczeniu wezwania
do uzupełnienia dokumentów, a jedynie stanowiąwiarygodny dowód nadania
dokumentu. W ocenie Izby zarówno wydruk z faksu oraz raport z centrali są
wiarygodnymi dokumentami, ponieważZamawiający na rozprawie okazał obydwa
wydruki z oryginalnej dokumentacji postępowania. Natomiast brak wskazania osoby,
która w imieniu Zamawiającego dokonała wydruku raportu centrali dla nr 405
Zamawiającego nie stanowi o jego niewiarygodności. Tym bardziej , ze twierdzenie
Odwołującego nie poparte zostałożadnymi dowodami przeciwnymi,że wydruki są
niewiarygodne. W związku z powyższym przedstawione wydruki zarówno z faksu jak i
raport z centrali należy traktowaćjako dokument na prawach oryginału. Odwołujący
co do zasady kwestionował powyższe dowody na okolicznośćdoręczenia, a nie
odmawiając im charakteru dowodu wysłania ( nadania ) pisma - wezwania do
uzupełnienia dokumentów. W związku z powyższym Izba nie odmawiając
wskazanym przez Zamawiającego dowodom wiarygodności stwierdza niemniej,że
mogąone jedynie służyćdo wykazania przez Zamawiającego czynności nadania
pisma faksem, a nie jego doręczenia, skoro Odwołujący konsekwentnie twierdzi, iż
nie otrzymał przedmiotowego wezwanie od Zamawiającego.
2. dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci ręcznego wykazu otrzymanych
w dniach 02,03.03.2009r. faksów przez Odwołującego, Izba uznała za wiarygodny,
ponieważco do zasady nie można wykluczyćręcznego sporządzania wykazu
faksów, a za wiarygodnościątego wykazu przemawia fakt jego potwierdzenia za
zgodnośćz oryginałem przez Pana Andrzeja H. pełniącego funkcjęWiceprezesa
Zarządu zgodnie z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego załączonego do akt
sprawy. Z wykazu otrzymanych faksów wynika,że Odwołujący nie otrzymał od
Zamawiającego pisma z dnia 02.03.2009r. wzywającego do uzupełnienia
dokumentów, co równieżkonsekwentnie twierdził w postępowaniu odwoławczym. W
związku z powyższym Izba stwierdza brak dowodu doręczenia Odwołującemu
wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Co do zasady należy sięzgodzićze stanowiskiem Zamawiającego,że w myśl art.27 ust.2
ustawy nadawcy faksu służy prawożądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązekżądania potwierdzenia faksu. Natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej,że jeżeli jednej stronie służy prawo
to druga strona ma obowiązek.
Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania Zamawiający dokonuje wykluczenia
Odwołującego z postępowania to powinien dysponowaćdowodem na fakt otrzymania
wezwania przez Odwołującego.
Takim dowodem w myśl art.27 ust.2 ustawy jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu
otrzymania wezwania, czego Zamawiający nie uzyskał i nie wymagał od Odwołującego.
Skoro Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania Odwołującego w powyższych
okolicznościach to zasadnie Odwołujący podniósł naruszenie art.24 ust.2 pkt 3 w związku z
art.26 ust.3 ustawy, a co skutkuje w konsekwencji naruszeniem art. 7 ust.1 i3 ustawy.
W ocenie Izby czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie można również
usprawiedliwićokolicznością,że od wykonawcy P.W. Mason Sp. z o.o. Zamawiający
otrzymał negatywny raport z transmisji faksu ( N.G. STOP) a od Odwołującego pozytywny
(O.K.), ponieważIzba uważa,że sąto tylko dowody nadania faksów, a nie ich odebrania.
Tym bardziej wobec jednoznacznego i konsekwentnego twierdzenia Odwołującego o nie
otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, przesłanego z faksu Zamawiającego.
Reasumując orzeczono jak w sentencji z uwzględnieniem okoliczności, iżnaruszenie
przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania, co jest wymagane do uwzględnienia
odwołania na podstawie art.191 ust.1 a ustawy.
Natomiast przywołane orzeczenie Z.A. z dnia 15.01.2009r. Sygn.akt UZP/ZO-12/07 dotyczy
odmiennego stanu faktycznego to jest sytuacji we której faks wykonawcy nie był sprawny
technicznie.
W przedmiotowej sprawie fax Odwołującego był sprawny technicznie na co wskazuje dowód
przedłożony do odwołania - wykaz faksów Odwołującego w dniach 02. i 03. 03.2009r.
Skład orzekający Izby nie orzekł co do zasadności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art.26 ust.3 ustawy czy ewentualnie do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust.4, czy na podstawie art. 87 ust.1 ustawy, ponieważna podstawie
zgromadzonego materiału w sprawie Izba uznała,że Odwołujący nie został skutecznie
wezwany do uzupełnienia dokumentów w myśl art. 26 ust.3 ustawy.
W ocenie Izby dla uwzględnienia odwołania nie ma znaczenia fakt nie zaskarżenia
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.4 ustawy, ponieważjest to
konsekwencja prawna wykluczenia z postępowania (art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy), a
Odwołujący zaskarżył czynnośćZamawiającego wykluczenia na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy, zasądzając na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.
Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazuje wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a także nakazuje ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43–190 Mikołów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Mikołów, ul. Rynek 16,
43–190 Mikołów na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD”
S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego
„DOMBUD” S.A., ul. Drzymały 15, 40–059 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych, o
nr: 31279 -2009 w dniu 30.01.2009r.
Przedmiotem zamówienia jest: Budowa budynku Domku Parkowego z rozbiórkąistniejącego
Domku Harcerskiego wraz z wewnętrznąinstalacjąsanitarną, elektrycznąoraz remontem
przyłącza energetycznego w Mikołowie przy Pl. Harcerskim 1. Postępowanie PN-7/09.
Zamawiającym jest Gmina Mikołów, Rynek 16, 43-190 Mikołów zwana dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowlane "DOMBUD" S.A.
ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice zwany dalej “Odwołującym”.
Odwołujący na podstawie przepisu art. 184 ust. 1 i 1a oraz art. 179 ust. 1 ustawy -Prawo
zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, zm. Dz. U. 2008r. nr 171
poz.1058 ) zwanej dalej „ustawą” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu,że wykluczając Odwołującego z postępowania
dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy, ewentualnie w związku z art. 26 ust 4 a także art. 87 ust 1 ustawy, co miało
bezpośredni wpływ na wynik postępowania to jest wybranie oferty Konsorcjum wykonawców:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MONTERIN" i PRIM S.A. (pismo Zamawiającego SEO.3-
34/PN-7/80/09 doręczone faksem dnia 12.03.2009 r.), pomimoże oferta tego wykonawcy
jest droższa od oferty Odwołującego, czyli nie jest najkorzystniejsza zgodnie z kryterium
oceny ofert przyjętym przez Zamawiającego, co skutkuje dodatkowo naruszeniem art. 7 ust 1
i 3 ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego jako podjętej bez doręczenia
Odwołującemu w formie przewidzianej w pkt. 10 SIWZ i art. 27 ustawy wymaganych
prawem wezwań: do złożenia oświadczeńlub dokumentów w trybie art. 26 ust 3
Ustawy,
ewentualnie
1. do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów w trybie art. 26 ust 4
ustawy,
2. lub do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust 1 ustawy jeśli uzupełnienie dokumentów
w trybie art. 26 ust 3 zostałoby uznane za niewystarczające,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w związku z tym,że nie podlega on wykluczeniu.
4. wybór oferty Odwołującego w związku z tym,że nie podlega wykluczeniu i złożył
ofertęnajkorzystniejsząpod względem ceny,
5. orzeczenie zwrotu Odwołującemu uzasadnionych kosztów postępowania, w
szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz kwoty wpisu.
Odwołujący wskazał na naruszenie interesu prawnego jak powyżej.
Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w proteście,że nie otrzymał wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na które powołuje sięZamawiający ani w formie faksu, ani w
formie pisemnej.
Ponadto oświadczył,że uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu poprzez wskazanie robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o
wartości l00 000 zł w ramach robót przedstawionych przez Odwołującego w referencjach nie
stanowiżadnej trudności i w przypadku otrzymania takiego wezwania Odwołujący wypełniłby
je niezwłocznie, szczególnieże, nie uzupełnienie wezwania w sytuacji gdy oferta
Odwołującego w rankingu firm ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie jest
najkorzystniejsza pod względem ceny, byłoby oczywiście sprzeczne z jego interesami.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wybrał sposób porozumiewania sięw formie faksu
(pkt 10 SIWZ), przy czym na mocy art. 27 ust. 3 ustawy dopuszczalna jest równieżforma
pisemna. Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy, jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną,
każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Taka
regulacja ustawy jest istotna w sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszym postępowaniu, tzn.
kiedy Zamawiający twierdzi,że wysłał faksem wezwanie i konieczne jest wykazanie czy to
wezwanie dotarło do adresata. "Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające
dla stwierdzenia, iżtreśćoświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, iżdokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego teżw ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną. Takie potwierdzenie stanowi dowód doręczenia, którego posiadanie pozwala
stronie na skuteczne dochodzenie praw, jakie wiążąsięz faktem przekazania oświadczenia
czy innego dokumentu." [str. 138 "Prawa zamówieńpublicznych. Komentarz" Jerzy Pieróg,
9.wydanie, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2009].
Aby byćpewnym,że adresat otrzymał dane oświadczenie, wniosek czy zawiadomienie
przekazane mu faksem lub drogąelektroniczną, strona, która je wysłała, możeżądaćod
niego niezwłocznego potwierdzenia otrzymania pisma. Takie potwierdzenie będzie
wystarczającym dowodem na doręczenie faksu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo
zespołu arbitrów (np. wyrok o sygn. akt UZP/ZO /0-1118/06, UZP/ZO/0-1720/06), zgodnie z
którym sam raport transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to,że pismo
przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób,że
mógł sięzapoznaćz jego treścią.
W przypadku Zamawiającego, rezygnacja z prawa potwierdzenia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które z natury jest sformalizowane, niesie ryzyko nieskutecznego
doręczenia dokumentów, co nie może to skutkowaćprzeniesieniem negatywnych tego
skutków na adresata faksu -wykonawcę. Fakt,że Zamawiający może, ale nie musiżądać
takiego potwierdzenia nie oznacza, iżraport wysłania faksu sporządzony przez jego
urządzenie faksowe niejako przejmuje funkcjędowodowąjakąpełni potwierdzenie
otrzymania faksu, o którym mowa w art. 27 ust. 2 ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżtransmisja danych za pomocąfaksu, dokonuje siępoprzez
skomplikowanąinfrastrukturęsieci telekomunikacyjnych, która może byćzawodna, w
związku z powyższym wysyłanie wiadomości za pomocąfaksu narażone jest na ryzyko, iż
mogąone w ogóle nie dotrzećdo adresata, lub zostaćprzez niego otrzymane w postaci
uniemożliwiającej odczytanie treści wiadomości.
Podkreślićrównieżnależy, iżOdwołujący nie może ponosićodpowiedzialności za
powodzenie transmisji danych za pośrednictwem faksu, która to następuje za pomocą
infrastruktury telekomunikacyjnej, na działanie której nie ma jakiegokolwiek wpływu, gdyż
znajduje sięona w posiadaniu podmiotu trzeciego, którym jest jej operator.
Faks Odwołującego w dniu 03.03.2009r. działał prawidłowo, na potwierdzenie czego
Odwołujący przedstawia ewidencjęfaksów przychodzących dnia 03.03.2009 r.
Dowód : wykaz faksów ewidencja faksów przychodzących do PB DOMBUD S.A. dnia
03.03.2009 r.
Nie można więc zarzucićOdwołującemu, iżzgodnie z art. 27 ustawy będącświadomym, iż
może otrzymywaćwiadomości, oświadczenia, czy teżwezwania od Zamawiającego za
pomocąfaksu, nie zapewnił prawidłowego funkcjonowania tegożurządzenia. Urządzenie
faksowe Odwołującego w chwili rzekomego nadania przez Zamawiającego wezwania do
uzupełnienia dokumentów przetargowych w dniu 3 marca 2009 r. było włączone i działało
prawidłowo.
W przedmiotowej sprawie należy jasno podkreślić, iżzarówno prawo zamówieńpublicznych
jak i prawo cywilne (patrz art 61 k.c.) opiera sięw zakresie składania oświadczeńwoli na
tzw. teorii doręczenia.
Wyrazem tej teorii w prawie zamówieńpublicznych jest właśnie art. 27 ust. 2 ustawy.
Dlatego informacja z wysłanych faksów na aparacie nadawcy jest tylko dowodem prima
facie,że adresat mógł sięzapoznaćz treściąprzesłanego mu oświadczenia woli. Tak więc
złożenie oświadczenia woli za pomocąśrodków komunikowania sięna odległośćjest
obarczone ryzykiem obciążającym zawsze składającego.
W ocenie Odwołującego jak wynika z przytoczonych powyżej komentarzy i orzecznictwa,
Odwołujący ma prawo twierdzić,że Zamawiający nie udowodnił doręczenia określonego
dokumentu (wezwania do uzupełnienia dokumentów), z którego wywodzi skutki prawne w
postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący w proteście podnosił,że uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych o wartości 100.000 zł w ramach robót
przedstawionych przez Odwołującego w referencjach nie stanowiżadnej trudności i gdyby
Zamawiający zwrócił siędo niego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 lub do złożenia wyjaśnieńw trybie art.. 26 ust 4 bądźw trybie art. 87 Ustawy -
Odwołujący uczyniłby to niezwłocznie, szczególnieże niewypełnienie takiegożądania byłoby
w oczywiście sprzeczne z interesami Odwołującego, który miałświadomość,że złożył
najtańsząofertęi nie uzupełniając dokumentów potwierdzających roboty rozbiórkowe na
kwotęponad 100 tys. zł, którymi dysponuje ( protokół końcowy robót dot. adaptacji szpitala
chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w Jastrzębiu Zdroju) . Sam Zamawiający w
zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego przyznał,że z dołączonych przez
Odwołującego referencji - adaptacja szpitala chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w
Jastrzębiu Zdroju o wartości 10 973 796 zł oraz rozbudowa i modernizacja kompleksu
sportowego w WodzislawiuŚląskim o wartości 3 719 888 zł -wynika,że zakres rzeczowy
robót obejmował roboty rozbiórkowe. Protestujący oświadczył i dalej to podtrzymuje,że nie
stanowiżadnej trudności wykazanie w ramach chociażby ww. powołanej adaptacji szpitala
na sąd -wartości poszczególnych rodzajów robót, w tym robót rozbiórkowych na kwotę
powyżej 100 000 zł. Na potwierdzenie czego przedstawia dowód w postaci protokołu
końcowego robót dot. adaptacji szpitala chirurgicznego na siedzibęSądu Rejonowego w
Jastrzębiu Zdroju. Wątpliwości dotyczące tej kwestii Zamawiający powinien był wyjaśnić
doręczając protestującemu w formie przewidzianej pkt. 10 SIWZ oraz art. 27 ustawy
wezwanie do złożenia dokumentów lub wyjaśnieńw trybie art. 26 ust 3 i 4 lub art. 87 ust. 1
ustawy.
W związku z bezpodstawnym oddaleniem protestu dotyczącego wykluczenia z postępowania
na skutek zaniechania doręczenia wezwańdo złożenia wyjaśnień-z naruszeniem art. 26 ust
3 ustawy, Odwołujący został ponadto pozbawiony prawa do równego traktowania
wykonawców jak równieżnaruszona została zasada prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji (art. 7 ust 1 ustawy).
Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący podtrzymał
swoje zarzuty iżądania podniesione w proteście oraz przedstawione w odwołaniu.
Odwołujący we wniesionym proteście zarzucił:
1. Wykluczenie Odwołującego z postępowania -z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy w związku z art. 26 ust 3 ustawy.
2. Zaniechanie doręczenia Odwołującemu w formie przewidzianej w pkt 10 SIWZ oraz
w art. 27 ustawy oraz wezwania do złożenia wyjaśnieńlub dokumentów o których
mowa w art. 25 ust.1ustawy - z naruszeniem ar. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów ustawy, co skutkuje
dodatkowo naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
W dniu 24.03.2009r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez jego oddalenie.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno – prawną.
1.Generalnie Zamawiający nie zgadza sięze stwierdzeniem Odwołującego zawartym w
proteście o następującej treści „wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej stronie faktu
przekazania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogąelektroniczną".
W ocenie Zamawiającego treśćart. 27 ust. 2 ustawy jest jasna i jednoznaczna: "Jeżeli
zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania". Ustawodawca wprowadził więc możliwość("nażądanie"), a
nie obowiązek potwierdzania faktu otrzymania wezwania faksem. Zamawiający przytoczył
wyrok Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt K/25/99 z 28.06.2000 r: "w państwie prawnym
interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie braćpod uwagęjęzykowe znaczenie aktu
prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas -zgodnie z zasadąclara
non sunt interpretanda -nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni".
W omawianym przypadku w ocenie Zamawiającego nie mażadnych wątpliwości, jak
odczytywaćsformułowanie "nażądanie" i jakie ono skutki wywołuje.
Zamawiający ponadto wskazał na posiadane dowody doręczenia Odwołującemu wezwania
do uzupełnienia dokumentów to jest:
a) dowód nadania faksu nr 0844 z 03.03.2009 r. godz. 7.42 na numer 032/2511088, wysłano
1 stronę, wynik O.K., generowany automatycznie z urządzenia faksowego.
b) raport z wykonanych połączeńtelefonicznych dla Centrali UM Mikołów, gdzie w poz. 4 jest
wykazane: "data 2009-03-03, czas 7:42, numer 032-2511088, lokalizacja Katowice, czas
trwania 0:22".
Zamawiający podkreślił,że nr 032-2511088 to numer faksu podany przez Odwołującego do
korespondencji faksowej na stronie 2 złożonej oferty.
Na podstawie powyższych okoliczności Zamawiający stwierdził,że zgodnie z zasadą
wyrażonąw art. 6 k.c., Zamawiający wykazał,że został Odwołujący został właściwie
wezwany do uzupełnienia dokumentów.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał Wyrok Zespołu Arbitrów z
15.01.2007 r., o Sygn. akt UZP/ZO/O12/07 cytując : "ponieważodwołujący miałświadomość,
iżzamawiający może zgodnie z art. 27 ustawy, dokonaćpowiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty faksem, powinien zapewnićjego prawidłowe funkcjonowanie. Z
dokumentów przedstawianych przez zamawiającego (wydruk z faksu) wynika,że
Odwołujący obowiązku tego nie spełnił. W tej sytuacji zespół arbitrów uznał,że zamawiający
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji zaniedbańpowstałych po stronie
odwołującego i odwołanie odrzucił".
W ocenie Zamawiającego w identycznej sytuacji podważanie dowodu nadania faksu uznano
za nieskuteczne. Natomiast Zamawiający dysponuje równieżbilingiem wykonanych połączeń
oprócz dowodu nadania faksu i oba te dowody sąwzajemnie spójne.
Natomiast Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie dysponujeżadnymi dowodami, poza
swoim oświadczeniem "protestujący przede wszystkim oświadcza,że nie otrzymał
wezwania...". Konkluzja z konfrontacji ciężaru dowodów jest więc jednoznaczna dla
zamawiającego i nie pozostawiażadnych wątpliwości, co do prawidłowości działań
Zamawiającego.
Dla Zamawiającego o zasadności jego twierdzeńprzemawia równieżwynik wysyłki faksów
do innych wykonawców to jest : PW Mason Sp. z o.o. i Arco System Sp. z o.o. Wezwanie
wystosowane faksem do PW Mason Sp. z o.o. było nieskuteczne, ponieważwydruk z faksu
wskazał "wynik NG STOP". Dlatego Zamawiający w przypadku tego Wykonawcy osobiście
doręczył wezwanie przedstawicielowi tegożWykonawcy. Natomiast w przypadku
Odwołującego wydruk z faksu brzmiał "wynik OK, wysłane strony 1".
2. Zamawiający wskazał,że Odwołujący wprawdzie nie wniósł protestu na samązasadność
wezwania go do uzupełnienia dokumentów, jednakże z treści uzasadnienia można
wnioskować,że jąkwestionuje "brak było rubryki dotyczącej wpisania wartości wykonania
robót rozbiórkowych". Odnosząc siędo tego zarzutu Zamawiający stwierdził,że oferta
Odwołującego na str. 20, zawiera tabelęzatytułowaną: "Wykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia: -min. 1 rozbiórka
obiektów budowlanych o wartości min. 100.000,00 zł brutto oraz min. 1 budowa obiektów
budowlanych wraz z infrastrukturątechnicznąo wartości min. 700.000,00 zł brutto". Dla
Zamawiającego niewątpliwie wykaz robót budowlanych, który miał przedstawićwykonawca
obejmował równieżroboty rozbiórkowe - jak wpisano w tytule tabeli, zaśsama tabela
zawiera kolumnę"wartość”
3.
Zamawiający ostatecznie stwierdził,że czynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania była konsekwencjąnie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Równieżczynność
odrzucenia oferty - której wykonawca nie oprotestował -jest wynikiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy.
4.
Natomiast czynnośćwyboru oferty wspólnej PW Monterin i PRIN S.A. została
wykonana zgodnie z kryteriami wyboru ofert zamieszczonymi w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Wświetle powyższych faktów Zamawiający oddalił protest.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Oferta
Odwołującego zawiera niższącenęw stosunku do oferty wykonawcy wybranego.
Tak więc wykluczenie Odwołującego z postępowania, w przypadku wykazania naruszenia
przepisów ustawy przy czynności wykluczenia, pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia, czym spełniona zostaje przesłanka posiadania interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, a sformułowana w art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił.
Zamawiający pismem z dnia 02.03.2009r. wezwał Odwołującego w trybie art.26 ust.3 ustawy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu to jest potwierdzających minimum 1 rozbiórkęobiektów budowlanych o
wartości minimum 100.000,00zł brutto z podaniem jej wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że robota ta została należycie wykonana
( według zał. Nr 3 do SIWZ). Na uzupełnienie dokumentów Zamawiający wyznaczył termin
06.03.2009r.
Pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wysłał faksem na numer
wskazany w ofercie Odwołującego. Zamawiający nieżądał od Odwołującego potwierdzenia
zwrotnego o otrzymaniu pisma faksem.
Do pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów Zamawiający załączył raport transmisji
z faksu wskazujący na: numer docelowy „ 032 22 511 088”, czas st. „03/03 07:42”, czas
trwania przekazu „18 sekund” , wysłanie „1 strony” i wynik transmisji „OK.”
Oryginał pisma z dnia 02.03.2009r. i wydruk raportu transmisji Zamawiający okazał na
rozprawie z oryginalnej dokumentacji postępowania.
Odwołujący nie wykonał wezwania Zamawiającego, co jest bezsporne między stronami.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 11.03.2009r. wykluczył z
postępowania Odwołującego, co spowodowało wniesienie protestu przez Odwołującego
pismem z dnia 19 marca 2009r., a następnie odwołania pismem z dnia 30 marca 2009r.
Zamawiający na poparcie twierdzenia,że Odwołujący otrzymał w dniu 03.03.2009r.
wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedłożył na rozprawie z akt dokumentacji
postępowania, raport centrali – UM MIKOŁÓW ( Zamawiający) nazwa: Zam. Publiczne
Numer tel. 405 za okres 2009.03.01 do 2009.03.31 do dnia 2009.03.10., gdzie w poz.4
wydruku znajduje sięw kolumnie data 03.03.2009r., w kol. czas 07:42, w kol. numer
032 22 511 088, w kol. lokacja Katowice, w kol. Czas trwania 0.00.22.
Według twierdzenia Zamawiającego dokumenty wyżej opisane: raport transmisji z faksu oraz
raport centrali linii 405 wskazująna doręczenie Odwołującemu pisma z dnia 02.03.2009r.
wzywającego do uzupełnienia dokumentów.
Jednocześnie na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, ze rozbieżnośćczasowa w dokumentach
to jest 18 sek. i 22 sek. wynika z faktu,że w raporcie transmisji faksu (18 sek.) zawarty jest
czas przekazywania dokumentu, a w raporcie z centrali (22 sek.) oprócz czasu
przekazywania dokumentu ujęty jest równieżczas połączeńmiędzy urządzeniami
telekomunikacyjnymi.
Odwołujący na rozprawie podniósł,że dokument z centrali Zamawiającego jest
niewiarygodny, ponieważnie zawiera nazwiska osoby dokonującej wydruku, bądźnie jest
potwierdzony za zgodnośćz oryginałem, a w rezultacie może byćzmodyfikowany w
stosunku do rzeczywistego wydruku z urządzenia. Ponadto Odwołujący podtrzymał swoje
stanowisko zawarte w proteście i w odwołaniu,że należy miećna uwadze, iżtransmisja
danych za pomocąfaksu, dokonuje siępoprzez skomplikowanąinfrastrukturęsieci
telekomunikacyjnych, która może byćzawodna, w związku z powyższym wysyłanie
wiadomości za pomocąfaksu narażone jest na ryzyko, iżmogąone w ogóle nie dotrzećdo
adresata, lub zostaćprzez niego otrzymane w postaci uniemożliwiającej odczytanie treści
wiadomości.
Ponadto Odwołujący jako dowód przeciw dowodom przedłożonym przez Zamawiającego, a
przywołanym powyżej, przedstawił ewidencjęfaksów przychodzących do Odwołującego w
dniu 02, 03.03.2009r., z których wynika,że wśród faksów otrzymanych w tych dniach nie ma
faksu od Zamawiającego.
Powyższy dowód, który został załączony do odwołania z dnia 30.03.2009r. został
przedłożony na rozprawie przez Odwołującego jako dokument potwierdzony za zgodnośćz
oryginałem.
Zamawiający zakwestionował powyższy dowód przedłożony przez Odwołującego, ponieważ
nie jest to wydruk z faksu tylko ręcznie sporządzony dokument przez Zamawiającego i
związku z tym nie odzwierciedla rzeczywistego stanu co do otrzymanych w tych dniach
faksów.
Odwołujący na zadane pytanie arbitra czy ubiegał sięu operatora o biling przychodzących
połączeń, udzielił następującej odpowiedzi.
Odwołujący ubiegał sięo biling u operatora i na dowód tej odpowiedzi przedłożył na
rozprawie pismo z dnia 31.03.2009r. L.dz. DO/SR/79/2009 do Telekomunikacji Polskiej S.A.
ul. Bażantów 35 ,40-668 Katowice, z treści którego wynika,że jako abonent linii tel. o nr 0-
32-2511-088 zwraca sięz wnioskiem o pilne wydanie zaświadczenia o połączeniach
telefonicznych przychodzących na wskazany numer w dniu 3 marca 2009r. w godz.7.30 -
8.00. Przedłożył do akt równieżodpowiedźudzielonąna pismo DO/SR/79/2009 przez
TelekomunikacjęPolskąS.A., z której treści wynika,że nieświadczy usług bilingu połączeń
przychodzących, a przedmiotowy biling może zostaćudostępniony na podstawie
postanowienia sądu lub prokuratury. Pismo nosi datę07.03.2009r.
Skład orzekający Izby ustalił na podstawie przedłożonej na rozprawie oryginalnej
dokumentacji postępowania,że pkt 10. SIWZ str.4 zawiera regulacjęo treści: “ Wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje przekazywane będąza pomocąfaksu.” .
Skład orzekający Izby zważył co następuje:
O wyniku sporu pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym rozstrzyga w szczególności
przepis art. 27 ust-y 1,2,3 ustawy zgodnie z którymi:
ust.1 W postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną.
ust.2 Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną, każda ze stron nażądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
ust.3 Wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji
nie może ograniczaćkonkurencji; zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie.
Ponadto na podstawie art.14 ustawy o treści: “ Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. -Kodeks cywilny ( Dz. U. Nr 16 , poz.93, z poźn. zm.), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej” stosuje sięwprost przepisy kodeksu cywilnego ( k.c.)
w zakresie nieuregulowanym w ustawie.
W myśl powyższego zgodnie z art. 61. § 1. k.c. “Oświadczenie woli, które ma byćzłożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsię
z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z
tym oświadczeniem lub wcześniej.”
Zgodnie z art.6 k.c. “Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne.”
Z powyżej zacytowanych przepisów ustawy oraz k.c. wynika,że skutecznośćzłożonego
oświadczenia woli przez Zamawiającego co do jego treści zawartej w piśmie z dnia
02.03.2009r. L.dz. SEO 3 -341/PN-7/79/09 zależy od złożenia w taki sposób, aby
Odwołujący mógł zapoznaćsięz jego treściąi od chwili możliwości zapoznania sięz jego
treściąuważa sięza skutecznie złożone.
Z postanowieńpkt 10 SIWZ wynika,że Zamawiający jako dopuszczalnąformę
przekazywania oświadczeńwoli uznał formęfaksową.
W ocenie Zamawiającego podstawądo uznania skutecznego doręczenia wezwania do
uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego było pismo zawierające to wezwanie
przekazane faksem w dniu 03.03.2009r. o godz. 7:42, ponieważz wydruku faksowego
wynika,że rezultat przesyłki był pomyślny na co wskazuje zapis na wydruku “OK”.
Dodatkowo w jego przekonaniu za powyższym przemawia wydruk z centrali dla nr 405 zam.
publiczne równieżwskazujący na wykonanączynnośćprzekazu w tym terminie.
Natomiast Odwołujący zarówno w złożonym proteście jak i odwołaniu oraz na rozprawie
zaprzeczał otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów
zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 02.03.2009r.
Skład orzekający Izby uwzględniając przedłożone w toku postępowania odwoławczego
dowody przez strony, na poczet doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 02.03.2009r. do
uzupełnienia dokumentów, dokonał ich następującej oceny:
1. dowody przedstawione przez Zamawiającego nie stanowiąo doręczeniu wezwania
do uzupełnienia dokumentów, a jedynie stanowiąwiarygodny dowód nadania
dokumentu. W ocenie Izby zarówno wydruk z faksu oraz raport z centrali są
wiarygodnymi dokumentami, ponieważZamawiający na rozprawie okazał obydwa
wydruki z oryginalnej dokumentacji postępowania. Natomiast brak wskazania osoby,
która w imieniu Zamawiającego dokonała wydruku raportu centrali dla nr 405
Zamawiającego nie stanowi o jego niewiarygodności. Tym bardziej , ze twierdzenie
Odwołującego nie poparte zostałożadnymi dowodami przeciwnymi,że wydruki są
niewiarygodne. W związku z powyższym przedstawione wydruki zarówno z faksu jak i
raport z centrali należy traktowaćjako dokument na prawach oryginału. Odwołujący
co do zasady kwestionował powyższe dowody na okolicznośćdoręczenia, a nie
odmawiając im charakteru dowodu wysłania ( nadania ) pisma - wezwania do
uzupełnienia dokumentów. W związku z powyższym Izba nie odmawiając
wskazanym przez Zamawiającego dowodom wiarygodności stwierdza niemniej,że
mogąone jedynie służyćdo wykazania przez Zamawiającego czynności nadania
pisma faksem, a nie jego doręczenia, skoro Odwołujący konsekwentnie twierdzi, iż
nie otrzymał przedmiotowego wezwanie od Zamawiającego.
2. dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci ręcznego wykazu otrzymanych
w dniach 02,03.03.2009r. faksów przez Odwołującego, Izba uznała za wiarygodny,
ponieważco do zasady nie można wykluczyćręcznego sporządzania wykazu
faksów, a za wiarygodnościątego wykazu przemawia fakt jego potwierdzenia za
zgodnośćz oryginałem przez Pana Andrzeja H. pełniącego funkcjęWiceprezesa
Zarządu zgodnie z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego załączonego do akt
sprawy. Z wykazu otrzymanych faksów wynika,że Odwołujący nie otrzymał od
Zamawiającego pisma z dnia 02.03.2009r. wzywającego do uzupełnienia
dokumentów, co równieżkonsekwentnie twierdził w postępowaniu odwoławczym. W
związku z powyższym Izba stwierdza brak dowodu doręczenia Odwołującemu
wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Co do zasady należy sięzgodzićze stanowiskiem Zamawiającego,że w myśl art.27 ust.2
ustawy nadawcy faksu służy prawożądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązekżądania potwierdzenia faksu. Natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej,że jeżeli jednej stronie służy prawo
to druga strona ma obowiązek.
Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania Zamawiający dokonuje wykluczenia
Odwołującego z postępowania to powinien dysponowaćdowodem na fakt otrzymania
wezwania przez Odwołującego.
Takim dowodem w myśl art.27 ust.2 ustawy jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu
otrzymania wezwania, czego Zamawiający nie uzyskał i nie wymagał od Odwołującego.
Skoro Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania Odwołującego w powyższych
okolicznościach to zasadnie Odwołujący podniósł naruszenie art.24 ust.2 pkt 3 w związku z
art.26 ust.3 ustawy, a co skutkuje w konsekwencji naruszeniem art. 7 ust.1 i3 ustawy.
W ocenie Izby czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie można również
usprawiedliwićokolicznością,że od wykonawcy P.W. Mason Sp. z o.o. Zamawiający
otrzymał negatywny raport z transmisji faksu ( N.G. STOP) a od Odwołującego pozytywny
(O.K.), ponieważIzba uważa,że sąto tylko dowody nadania faksów, a nie ich odebrania.
Tym bardziej wobec jednoznacznego i konsekwentnego twierdzenia Odwołującego o nie
otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, przesłanego z faksu Zamawiającego.
Reasumując orzeczono jak w sentencji z uwzględnieniem okoliczności, iżnaruszenie
przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania, co jest wymagane do uwzględnienia
odwołania na podstawie art.191 ust.1 a ustawy.
Natomiast przywołane orzeczenie Z.A. z dnia 15.01.2009r. Sygn.akt UZP/ZO-12/07 dotyczy
odmiennego stanu faktycznego to jest sytuacji we której faks wykonawcy nie był sprawny
technicznie.
W przedmiotowej sprawie fax Odwołującego był sprawny technicznie na co wskazuje dowód
przedłożony do odwołania - wykaz faksów Odwołującego w dniach 02. i 03. 03.2009r.
Skład orzekający Izby nie orzekł co do zasadności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art.26 ust.3 ustawy czy ewentualnie do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust.4, czy na podstawie art. 87 ust.1 ustawy, ponieważna podstawie
zgromadzonego materiału w sprawie Izba uznała,że Odwołujący nie został skutecznie
wezwany do uzupełnienia dokumentów w myśl art. 26 ust.3 ustawy.
W ocenie Izby dla uwzględnienia odwołania nie ma znaczenia fakt nie zaskarżenia
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust.4 ustawy, ponieważjest to
konsekwencja prawna wykluczenia z postępowania (art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy), a
Odwołujący zaskarżył czynnośćZamawiającego wykluczenia na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy, zasądzając na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
