rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 430/09
KIO/UZP 430/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez KKM Kozień Architekci, Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak,
Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039 Kraków, ul. Dietla 50/4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Teatr Muzyczny „CAPITOL”, 50-020 Wrocław, ul. J. Piłsudskiego 72
protestu z dnia 27 marca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez KKM Kozień Architekci, Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak,
Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039 Kraków, ul. Dietla 50/4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Teatr Muzyczny „CAPITOL”, 50-020 Wrocław, ul. J. Piłsudskiego 72
protestu z dnia 27 marca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Teatr Muzyczny „CAPITOL”, 50-020 Wrocław, ul. J.
Piłsudskiego 72 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez KKM Kozień Architekci, Marek
Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039
Kraków, ul. Dietla 50/4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Teatr Muzyczny „CAPITOL”,
50-020 Wrocław, ul. J. Piłsudskiego 72 na rzecz KKM Kozień Architekci,
Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka,
31-039 Kraków, ul. Dietla 50/4,, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KKM Kozień Architekci, Marek
Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039
Kraków, ul. Dietla 50/4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Teatr Muzyczny „CAPITOL” z siedzibąwe Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji wykonawczej inwestycji pn. „Przebudowa
i rozbudowa Teatru Muzycznego „CAPITOL” we Wrocławiu” wraz z kosztorysem
inwestorskim oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(STWiOR)”.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę4 500 000 zł, co stanowi równowartość
1 160 661,32 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE 2009 / S 42-061637
w dniu 3.03.2009 r.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli trzej wykonawcy, w tym
Odwołujący - KKM KozieńArchitekci, Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna
Kozień-Kornecka z siedzibąw Krakowie, wspólnicy spółki cywilnej.
Zamawiający wykluczył z postępowania wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Jako podstawęprawnąwykluczenia Odwołującego (pismo z dnia 29 marca 2009 r.) podał
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp. Jako podstawęfaktyczną
podał,że Odwołujący jest autorem projektu architektoniczno-budowlanego i innych
opracowańo różnym stopniu szczegółowości, stanowiących integralnączęśćopisu
przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu.
Dokumentacja wykonawcza stanowiąca przedmiot zamówienia ma byćwykonana na
podstawie następujących dokumentów i opracowańwykonanych przez Odwołującego:
1) Projekt architektoniczno-budowlany, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ (autorskie
prawa majątkowe do projektu należądo Odwołującego).
2) Informacja BIOZ,
3) Wytyczne konserwatora,
4) Studium wykonalności projektu pn. ”Przebudowa Teatru Muzycznego Capitol we
Wrocławiu”.
5) Opracowania archiwalne wykonane przez KKM Biuro projektowe s.c., m.in.:
a)
Cząstkowy Projekt Budowlany – branża elektryczna – system sygnalizacji
zagrożenia pożarem z systemem oddymiania, system nagłośnienia
ewakuacyjnego – Kraków grudzień2006,
b)
Program Funkcjonalno-Użytkowy – aneks branżowy: technologia
widowiskowa sceny, branża elektryczna – Kraków grudzień2006,
c)
Projekt logistyczny –Kraków grudzień2006 r.,
d)
Projekt budowlano-architektoniczny – technologia widowiskowa systemu
multimediów, technologia widowiskowa, instalacje elektroakustyczne,
instalacja systemu inspicjenta, technologia sal prób oraz Sali małej i klubowej,
oświetlenia technologicznego, akustyka – suplement – Kraków luty 2007.
Zamawiający powołał sięna treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, wskazując trzy przesłanki tego
przepisu oraz podał,że zgodnie z art. 29 – 38 Pzp, przygotowaniem postępowania jest: opis
przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia, przygotowanie SIWZ.
Zamawiający podał,że w prowadzonym postępowaniu wykorzystał w całości i w sposób
bezpośredni opracowania Odwołującego, jako szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Opracowywana dokumentacja będzie stanowiła uszczegółowienie przygotowanych
wcześniej licznych opracowańautorstwa Odwołującego. Odwołujący wcześniej poznał treść
SIWZ, jest lepiej zorientowany, co do zakresu przyszłych opracowań, wymaganych
szczegółów projektowych, lepiej potrafi zdefiniowaćpotrzeby związane z realizacją
przyszłych robót budowlanych. Dbając o stworzenie równych szans dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł protest w dniu 27.03.2009 r. i wobec oddalenia protestu pismem
z dnia 31.03.2009 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 1.04.2009 r., w dniu 1.04.2009 r.
wniósł odwołanie.
W proteście i odwołaniu Odwołujący podał takie same zarzuty, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podał,że
Zamawiający
stwierdził
w rozstrzygnięciu protestu, iżOdwołujący jako autor projektu architektoniczno-budowlanego
występuje w pozycji uprzywilejowanej przygotowując ofertęna dokumentacjęwykonawczą.
Odwołujący nie może zgodzićsięz takim rozstrzygnięciem Zamawiającego, albowiem nie
posiadażadnych informacji o przedmiocie zamówienia utrudniających uczciwąkonkurencję.
Odwołujący
uczestnicząc
w
pracach,
polegających
na
opracowaniu
projektu
architektoniczno-budowlanego, nabył informacje o przedmiocie zamówienia. Jednakże
Zamawiający włączył te informacje, w zakresie istotnym dla złożenia oferty,
w dokumentacjępostępowania, aby możliwym było wykorzystanie ich na równych zasadach
przez wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący nie posiadażadnych informacji,
które czyniłyby go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych uczestników
przedmiotowego postępowania.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 120/07 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Wybrane
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, Zeszyt nr 1, Warszawa, sierpień2008),
w którego uzasadnieniu Izba stwierdziła "z samego udziału firmy w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji
projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne,że wykonawca
taki ma przewagękonkurencyjnąnad innymi uczestnikami postępowania".
Wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
może nastąpićjedynie w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych
przesłanek, to jest:
-wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub
posługiwania siędo sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
-bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego,
-utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej
w przygotowaniu postępowania.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy wskazuje na znajomośćzakresu
przyszłych
opracowań,
umiejętność
zdefiniowania
potrzeb
związanych
z realizacjąprzyszłych robót budowlanych, jako na okoliczności naruszające równe szanse
wykonawców w przygotowaniu ofert. Jednakże wiedza Odwołującego, co do zakresu
przyszłych opracowań, umiejętnośćzdefiniowania potrzeb związanych z realizacją
przyszłych robót budowlanych, nie naruszajązasady uczciwej konkurencji w prowadzonym
postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny oferty jest cena. Odwołujący nie posiadażadnych informacji, które dawałyby mu przewagęnad pozostałymi uczestnikami
postępowania w złożeniu oferty, której treściąbędzie cena, a zapoznanie sięz opisem
przedmiotu zamówienia daje równe szanse na złożenie oferty. Przewaga Odwołującego
może jedynie polegaćna tym,że nie musi on zapoznawaćsięz dokumentacją, stanowiącą
opis przedmiotu zamówienia i może w krótszym czasie przygotowaćofertę. Odwołujący
zwraca jednakże uwagę,że zgodnie z wyżej wymienionym wyrokiem KIO okolicznośćta nie
stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji.
KIO w przywołanym wyroku powołała sięteżna wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości sygn. C-21/03 C-34/03 z dnia 3.03.2005, w którym Trybunał stwierdził,że
jednostka zamawiająca nie może odmówićuczestnictwa w postępowaniu wykonawcy
realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chybaże
wykaże, iżprzedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące
zniekształcićnormalne warunki konkurencji. W tej sytuacji należy stwierdzić,że Zamawiający
wykluczając Odwołującego nie wykazał przesłanki utrudnienia uczciwej konkurencji i przepis,
na który siępowołuje, nie znajduje zastosowania.
Zdaniem Odwołującego, wykluczenie Wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu
tylko z tego powodu, iżjest autorem projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji,
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił jeszcze raz,że nie znajduje sięwżaden sposób w korzystniejszej
sytuacji w postępowaniu w stosunku do pozostałych wykonawców. Jego pozycja
konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest
korzystniejsza od innych wykonawców mogących w nim uczestniczyć, którzy informacje
czerpaliby z SIWZ. Nie została zakłócona konkurencja, a udział Odwołującego
w postępowaniu nie stanowi złamania zasady uczciwej konkurencji między pozostałymi
wykonawcami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu i zaproszenie Odwołującego do
złożenia oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości powołując sięna te same argumenty, jakie
przedstawił w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego
w czasie rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień Odwołującego i
Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba,że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z
powyższego
wynika,że
zasadniczo
wykonywanie
bezpośrednio
czynności
przygotowujących postępowanie tj. między innymi opracowanie dokumentacji na podstawie,
której nastąpiło opisanie przedmiotu zamówienia, stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy
z postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej
konkurencji. O charakterze tegożwyjątkuświadczy określenie użyte w przepisie, o treści
„chyba,że”.
Z opinii prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
) wynika,że powinny byćspełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, sąto: przygotowanie
postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy tegożwykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza: opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót
budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie SIWZ. W przypadku zaistnienia wskazanej
sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej
konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleńwyklucza wykonawcę, bądźodstępuje od
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Z wyroku z dnia 3.03.2005 r. C-21/03 i C-34/03 ETS wynika,że Zamawiający przed
podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien
umożliwićwykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu bezspornie ustalono,że Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodzą
następujące pozycje:
1) Projekt architektoniczno-budowlany, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ (autorskie prawa
majątkowe do projektu służąOdwołującemu),
2) Informacja BIOZ,
3) Wytyczne konserwatora,
4) Studium wykonalności projektu pn. ”Przebudowa Teatru Muzycznego „CAPITOL” we
Wrocławiu”.
5) Opracowania archiwalne wykonane przez KKM Biuro projektowe s.c., m.in.
a) Cząstkowy Projekt Budowlany – branża elektryczna – system sygnalizacji zagrożenia
pożarem z systemem oddymiania, system nagłośnienia ewakuacyjnego – Kraków
grudzień2006,
b) Program Funkcjonalno-Użytkowy – aneks branżowy: technologia widowiskowa sceny,
branża elektryczna – Kraków grudzień2006,
c) Projekt logistyczny –Kraków grudzień2006 r.,
d) Projekt budowlano-architektoniczny – technologia widowiskowa systemu multimediów,
technologia widowiskowa, instalacje elektroakustyczne, instalacja systemu inspicjenta,
technologia sal prób oraz Sali małej i klubowej, oświetlenia technologicznego, akustyka
– suplement – Kraków luty 2007.
Wskazane
opracowania
stanowiły
podstawę
opisu
przedmiotu
zamówienia,
o którym stanowiąprzepisy art. 29 i 30 Pzp.
Wobec bezspornego faktu uczestniczenia Odwołującego w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania, pozostała jedynie do ustalenia kwestia przesądzająca o rozstrzygnięciu
rozpoznawanej sprawy w przedmiocie, czy udział Odwołującego w prowadzonym
postępowaniu, nie utrudni uczciwej konkurencji. Fakt ten należy do sfery dowodowej
Odwołującego, jednak, w myśl przywołanego orzeczenia ETS, Zamawiający przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do
umożliwienia wykonawcy wykazania,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
Z wyjaśnieńpełnomocników stron złożonych podczas rozprawy, jednoznacznie i bezspornie
wynika,że Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o przedstawienie stanowiska,
ewentualne złożenie jakichkolwiek wyjaśnieńw tym przedmiocie (pisemnie, zważywszy na
zasadępisemności postępowania, z wyjątkami określonymi w art.27 Pzp), lecz arbitralnie
rozstrzygnął problem, wykluczając Odwołującego z postępowania.
W orzecznictwie sądowym, np. wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku – wyrok z dnia 30
września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08, przyjęto,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania ma uzasadnienie wówczas, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie
bezpośrednio wykorzystany w postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł mieć
wpływ na wynik postępowania. Na podstawie materiału dowodowego, w tym wyjaśnień
Odwołującego, przy braku zaprzeczenia ze strony Zamawiającego, nie można przyjąć,że
udział Odwołującego w postępowaniu utrudnił uczciwąkonkurencję, zwłaszcza wobec faktu,żeżaden z pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, nie spełniał warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Wartośćzamówienia ustalona została według zasady wskaźnikowej i jest nieznana
Odwołującemu. Zamawiający nie wykazał, by Odwołującemu znane były inne dane mogące
utrudnićuczciwąkonkurencję.
Z tych względów KIO uznała,że nie zachodzi utrudnienie uczciwej konkurencji poprzez
udział Odwołującego w prowadzonym postępowaniu. Wymóg wezwania Odwołującego
celem umożliwienia mu złożenia odpowiedniego stanowiska w sprawie, zgodnie z wnioskiem
wynikającym z przywołanego orzeczenia ETS, nie ma w tym przypadku uzasadnienia,
bowiem Odwołujący w treści protestu i odwołania, wyczerpująco przedstawił stanowisko w
sprawie, które można uznaćza równorzędne składanym wyjaśnieniom. Na uwagęzasługuje
fakt,że Odwołujący uzasadnił w treści odwołania, iżnie nabył, opracowując wskazaną
dokumentacjęsłużącąnastępnie do przygotowania bieżącego postępowania, wiadomości w
takim zakresie, by uzyskaćprzewagęmerytorycznąnad pozostałymi wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu. Podał,że jego przewaga może jedynie polegaćna tym,że
nie musi zapoznawaćsięz dokumentacją, stanowiącąopis przedmiotu zamówienia i może w
krótszym czasie przygotowaćofertę. Twierdzenie to potwierdził w toku rozprawy i
sprecyzował,że w jego przypadku czas na przygotowanie oferty wynosi około 2-3 dni,
natomiast wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w przygotowaniu postępowania,
potrzebowaliby około tygodnia czasu na szczegółowe zapoznanie sięz dokumentacją
opracowanąprzez Odwołującego i przygotowanie oferty. W ocenie Odwołującego, wskazana
okolicznośćwżaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Wyjaśnieniom tym
Zamawiający nie zaprzeczył, nie próbował równieżich podważyć.
Podkreślićnależy,że ze stanowiska stron i pełnomocników uczestniczących w rozprawie
wynika,że zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, nie mająw tej sprawie nic istotnego do
dodania.
W tym stanie rzeczy, KIO stwierdziła, iżnie wystąpiły okoliczności zastosowania art. 24 ust.
2 pkt 1 Pzp i dokonania czynności, których Zamawiający dokonał badając wniosek
Odwołującego. Stąd, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
KIO orzekła, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Teatr Muzyczny „CAPITOL”, 50-020 Wrocław, ul. J.
Piłsudskiego 72 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez KKM Kozień Architekci, Marek
Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039
Kraków, ul. Dietla 50/4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Teatr Muzyczny „CAPITOL”,
50-020 Wrocław, ul. J. Piłsudskiego 72 na rzecz KKM Kozień Architekci,
Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka,
31-039 Kraków, ul. Dietla 50/4,, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KKM Kozień Architekci, Marek
Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna Kozień-Kornecka, 31-039
Kraków, ul. Dietla 50/4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Teatr Muzyczny „CAPITOL” z siedzibąwe Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest „Wykonanie dokumentacji wykonawczej inwestycji pn. „Przebudowa
i rozbudowa Teatru Muzycznego „CAPITOL” we Wrocławiu” wraz z kosztorysem
inwestorskim oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(STWiOR)”.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę4 500 000 zł, co stanowi równowartość
1 160 661,32 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE 2009 / S 42-061637
w dniu 3.03.2009 r.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli trzej wykonawcy, w tym
Odwołujący - KKM KozieńArchitekci, Marek Kozień, Magdalena Kozień-Woźniak, Katarzyna
Kozień-Kornecka z siedzibąw Krakowie, wspólnicy spółki cywilnej.
Zamawiający wykluczył z postępowania wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Jako podstawęprawnąwykluczenia Odwołującego (pismo z dnia 29 marca 2009 r.) podał
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp. Jako podstawęfaktyczną
podał,że Odwołujący jest autorem projektu architektoniczno-budowlanego i innych
opracowańo różnym stopniu szczegółowości, stanowiących integralnączęśćopisu
przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu.
Dokumentacja wykonawcza stanowiąca przedmiot zamówienia ma byćwykonana na
podstawie następujących dokumentów i opracowańwykonanych przez Odwołującego:
1) Projekt architektoniczno-budowlany, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ (autorskie
prawa majątkowe do projektu należądo Odwołującego).
2) Informacja BIOZ,
3) Wytyczne konserwatora,
4) Studium wykonalności projektu pn. ”Przebudowa Teatru Muzycznego Capitol we
Wrocławiu”.
5) Opracowania archiwalne wykonane przez KKM Biuro projektowe s.c., m.in.:
a)
Cząstkowy Projekt Budowlany – branża elektryczna – system sygnalizacji
zagrożenia pożarem z systemem oddymiania, system nagłośnienia
ewakuacyjnego – Kraków grudzień2006,
b)
Program Funkcjonalno-Użytkowy – aneks branżowy: technologia
widowiskowa sceny, branża elektryczna – Kraków grudzień2006,
c)
Projekt logistyczny –Kraków grudzień2006 r.,
d)
Projekt budowlano-architektoniczny – technologia widowiskowa systemu
multimediów, technologia widowiskowa, instalacje elektroakustyczne,
instalacja systemu inspicjenta, technologia sal prób oraz Sali małej i klubowej,
oświetlenia technologicznego, akustyka – suplement – Kraków luty 2007.
Zamawiający powołał sięna treśćart. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, wskazując trzy przesłanki tego
przepisu oraz podał,że zgodnie z art. 29 – 38 Pzp, przygotowaniem postępowania jest: opis
przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia, przygotowanie SIWZ.
Zamawiający podał,że w prowadzonym postępowaniu wykorzystał w całości i w sposób
bezpośredni opracowania Odwołującego, jako szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Opracowywana dokumentacja będzie stanowiła uszczegółowienie przygotowanych
wcześniej licznych opracowańautorstwa Odwołującego. Odwołujący wcześniej poznał treść
SIWZ, jest lepiej zorientowany, co do zakresu przyszłych opracowań, wymaganych
szczegółów projektowych, lepiej potrafi zdefiniowaćpotrzeby związane z realizacją
przyszłych robót budowlanych. Dbając o stworzenie równych szans dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł protest w dniu 27.03.2009 r. i wobec oddalenia protestu pismem
z dnia 31.03.2009 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 1.04.2009 r., w dniu 1.04.2009 r.
wniósł odwołanie.
W proteście i odwołaniu Odwołujący podał takie same zarzuty, tj. naruszenia art. 7 ust. 1
i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W
uzasadnieniu
odwołania
Odwołujący
podał,że
Zamawiający
stwierdził
w rozstrzygnięciu protestu, iżOdwołujący jako autor projektu architektoniczno-budowlanego
występuje w pozycji uprzywilejowanej przygotowując ofertęna dokumentacjęwykonawczą.
Odwołujący nie może zgodzićsięz takim rozstrzygnięciem Zamawiającego, albowiem nie
posiadażadnych informacji o przedmiocie zamówienia utrudniających uczciwąkonkurencję.
Odwołujący
uczestnicząc
w
pracach,
polegających
na
opracowaniu
projektu
architektoniczno-budowlanego, nabył informacje o przedmiocie zamówienia. Jednakże
Zamawiający włączył te informacje, w zakresie istotnym dla złożenia oferty,
w dokumentacjępostępowania, aby możliwym było wykorzystanie ich na równych zasadach
przez wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący nie posiadażadnych informacji,
które czyniłyby go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych uczestników
przedmiotowego postępowania.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 120/07 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Wybrane
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, Zeszyt nr 1, Warszawa, sierpień2008),
w którego uzasadnieniu Izba stwierdziła "z samego udziału firmy w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania i to w sposób bezpośredni przez opracowanie dokumentacji
projektowej i kosztorysu inwestorskiego, nie wynika domniemanie prawne,że wykonawca
taki ma przewagękonkurencyjnąnad innymi uczestnikami postępowania".
Wykluczenie wykonawcy z postępowania z przyczyny podanej w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
może nastąpićjedynie w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich koniecznych
przesłanek, to jest:
-wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub
posługiwania siędo sporządzenia oferty osobami dokonującymi takich czynności,
-bezpośredniego wykorzystania rezultatu tych prac przez zamawiającego,
-utrudnienia uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej
w przygotowaniu postępowania.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy wskazuje na znajomośćzakresu
przyszłych
opracowań,
umiejętność
zdefiniowania
potrzeb
związanych
z realizacjąprzyszłych robót budowlanych, jako na okoliczności naruszające równe szanse
wykonawców w przygotowaniu ofert. Jednakże wiedza Odwołującego, co do zakresu
przyszłych opracowań, umiejętnośćzdefiniowania potrzeb związanych z realizacją
przyszłych robót budowlanych, nie naruszajązasady uczciwej konkurencji w prowadzonym
postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny oferty jest cena. Odwołujący nie posiadażadnych informacji, które dawałyby mu przewagęnad pozostałymi uczestnikami
postępowania w złożeniu oferty, której treściąbędzie cena, a zapoznanie sięz opisem
przedmiotu zamówienia daje równe szanse na złożenie oferty. Przewaga Odwołującego
może jedynie polegaćna tym,że nie musi on zapoznawaćsięz dokumentacją, stanowiącą
opis przedmiotu zamówienia i może w krótszym czasie przygotowaćofertę. Odwołujący
zwraca jednakże uwagę,że zgodnie z wyżej wymienionym wyrokiem KIO okolicznośćta nie
stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji.
KIO w przywołanym wyroku powołała sięteżna wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości sygn. C-21/03 C-34/03 z dnia 3.03.2005, w którym Trybunał stwierdził,że
jednostka zamawiająca nie może odmówićuczestnictwa w postępowaniu wykonawcy
realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chybaże
wykaże, iżprzedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące
zniekształcićnormalne warunki konkurencji. W tej sytuacji należy stwierdzić,że Zamawiający
wykluczając Odwołującego nie wykazał przesłanki utrudnienia uczciwej konkurencji i przepis,
na który siępowołuje, nie znajduje zastosowania.
Zdaniem Odwołującego, wykluczenie Wykonawcy z udziału w przedmiotowym postępowaniu
tylko z tego powodu, iżjest autorem projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji,
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił jeszcze raz,że nie znajduje sięwżaden sposób w korzystniejszej
sytuacji w postępowaniu w stosunku do pozostałych wykonawców. Jego pozycja
konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest
korzystniejsza od innych wykonawców mogących w nim uczestniczyć, którzy informacje
czerpaliby z SIWZ. Nie została zakłócona konkurencja, a udział Odwołującego
w postępowaniu nie stanowi złamania zasady uczciwej konkurencji między pozostałymi
wykonawcami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu i zaproszenie Odwołującego do
złożenia oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości powołując sięna te same argumenty, jakie
przedstawił w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego
w czasie rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji
postępowania udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień Odwołującego i
Zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba,że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z
powyższego
wynika,że
zasadniczo
wykonywanie
bezpośrednio
czynności
przygotowujących postępowanie tj. między innymi opracowanie dokumentacji na podstawie,
której nastąpiło opisanie przedmiotu zamówienia, stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy
z postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej
konkurencji. O charakterze tegożwyjątkuświadczy określenie użyte w przepisie, o treści
„chyba,że”.
Z opinii prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
) wynika,że powinny byćspełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, sąto: przygotowanie
postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy tegożwykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza: opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót
budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie SIWZ. W przypadku zaistnienia wskazanej
sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej
konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleńwyklucza wykonawcę, bądźodstępuje od
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Z wyroku z dnia 3.03.2005 r. C-21/03 i C-34/03 ETS wynika,że Zamawiający przed
podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien
umożliwićwykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu bezspornie ustalono,że Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodzą
następujące pozycje:
1) Projekt architektoniczno-budowlany, stanowiący załącznik nr 2 do OPZ (autorskie prawa
majątkowe do projektu służąOdwołującemu),
2) Informacja BIOZ,
3) Wytyczne konserwatora,
4) Studium wykonalności projektu pn. ”Przebudowa Teatru Muzycznego „CAPITOL” we
Wrocławiu”.
5) Opracowania archiwalne wykonane przez KKM Biuro projektowe s.c., m.in.
a) Cząstkowy Projekt Budowlany – branża elektryczna – system sygnalizacji zagrożenia
pożarem z systemem oddymiania, system nagłośnienia ewakuacyjnego – Kraków
grudzień2006,
b) Program Funkcjonalno-Użytkowy – aneks branżowy: technologia widowiskowa sceny,
branża elektryczna – Kraków grudzień2006,
c) Projekt logistyczny –Kraków grudzień2006 r.,
d) Projekt budowlano-architektoniczny – technologia widowiskowa systemu multimediów,
technologia widowiskowa, instalacje elektroakustyczne, instalacja systemu inspicjenta,
technologia sal prób oraz Sali małej i klubowej, oświetlenia technologicznego, akustyka
– suplement – Kraków luty 2007.
Wskazane
opracowania
stanowiły
podstawę
opisu
przedmiotu
zamówienia,
o którym stanowiąprzepisy art. 29 i 30 Pzp.
Wobec bezspornego faktu uczestniczenia Odwołującego w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania, pozostała jedynie do ustalenia kwestia przesądzająca o rozstrzygnięciu
rozpoznawanej sprawy w przedmiocie, czy udział Odwołującego w prowadzonym
postępowaniu, nie utrudni uczciwej konkurencji. Fakt ten należy do sfery dowodowej
Odwołującego, jednak, w myśl przywołanego orzeczenia ETS, Zamawiający przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do
umożliwienia wykonawcy wykazania,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
Z wyjaśnieńpełnomocników stron złożonych podczas rozprawy, jednoznacznie i bezspornie
wynika,że Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o przedstawienie stanowiska,
ewentualne złożenie jakichkolwiek wyjaśnieńw tym przedmiocie (pisemnie, zważywszy na
zasadępisemności postępowania, z wyjątkami określonymi w art.27 Pzp), lecz arbitralnie
rozstrzygnął problem, wykluczając Odwołującego z postępowania.
W orzecznictwie sądowym, np. wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku – wyrok z dnia 30
września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08, przyjęto,że wykluczenie wykonawcy z
postępowania ma uzasadnienie wówczas, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie
bezpośrednio wykorzystany w postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł mieć
wpływ na wynik postępowania. Na podstawie materiału dowodowego, w tym wyjaśnień
Odwołującego, przy braku zaprzeczenia ze strony Zamawiającego, nie można przyjąć,że
udział Odwołującego w postępowaniu utrudnił uczciwąkonkurencję, zwłaszcza wobec faktu,żeżaden z pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, nie spełniał warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.
Wartośćzamówienia ustalona została według zasady wskaźnikowej i jest nieznana
Odwołującemu. Zamawiający nie wykazał, by Odwołującemu znane były inne dane mogące
utrudnićuczciwąkonkurencję.
Z tych względów KIO uznała,że nie zachodzi utrudnienie uczciwej konkurencji poprzez
udział Odwołującego w prowadzonym postępowaniu. Wymóg wezwania Odwołującego
celem umożliwienia mu złożenia odpowiedniego stanowiska w sprawie, zgodnie z wnioskiem
wynikającym z przywołanego orzeczenia ETS, nie ma w tym przypadku uzasadnienia,
bowiem Odwołujący w treści protestu i odwołania, wyczerpująco przedstawił stanowisko w
sprawie, które można uznaćza równorzędne składanym wyjaśnieniom. Na uwagęzasługuje
fakt,że Odwołujący uzasadnił w treści odwołania, iżnie nabył, opracowując wskazaną
dokumentacjęsłużącąnastępnie do przygotowania bieżącego postępowania, wiadomości w
takim zakresie, by uzyskaćprzewagęmerytorycznąnad pozostałymi wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu. Podał,że jego przewaga może jedynie polegaćna tym,że
nie musi zapoznawaćsięz dokumentacją, stanowiącąopis przedmiotu zamówienia i może w
krótszym czasie przygotowaćofertę. Twierdzenie to potwierdził w toku rozprawy i
sprecyzował,że w jego przypadku czas na przygotowanie oferty wynosi około 2-3 dni,
natomiast wykonawcy, którzy nie uczestniczyli w przygotowaniu postępowania,
potrzebowaliby około tygodnia czasu na szczegółowe zapoznanie sięz dokumentacją
opracowanąprzez Odwołującego i przygotowanie oferty. W ocenie Odwołującego, wskazana
okolicznośćwżaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Wyjaśnieniom tym
Zamawiający nie zaprzeczył, nie próbował równieżich podważyć.
Podkreślićnależy,że ze stanowiska stron i pełnomocników uczestniczących w rozprawie
wynika,że zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, nie mająw tej sprawie nic istotnego do
dodania.
W tym stanie rzeczy, KIO stwierdziła, iżnie wystąpiły okoliczności zastosowania art. 24 ust.
2 pkt 1 Pzp i dokonania czynności, których Zamawiający dokonał badając wniosek
Odwołującego. Stąd, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzenie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
KIO orzekła, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
