rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-04-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 456/09
KIO/UZP 456/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 23 marca 2009 r.
przy udziale
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Makronet Sp. z o.o. al. Bohaterów Września 9/115, 02-389 Warszawa
oraz Zeto Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rajtana 55, 35-326 Rzeszów
2.
Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
protestu z dnia 23 marca 2009 r.
przy udziale
1.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Makronet Sp. z o.o. al. Bohaterów Września 9/115, 02-389 Warszawa
oraz Zeto Rzeszów Sp. z o.o. ul. Rajtana 55, 35-326 Rzeszów
2.
Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 456/09
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz Prima Telecom Sp. z
o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,
00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724
Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,
00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w 2009 roku
sprzętu komputerowego, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 23 grudnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 249–
332496. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 4.000.000 zł, tj. 1.031.698,95 euro.
KIO/UZP 456/09
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych: dla zadania nr 1
– dostawa zestawów komputerowych stacjonarnych wraz z monitorami LCD,
urządzeniami UPS, myszkami i klawiaturami oraz notebooków oraz zadania
nr 2 – dostawa drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych.
12 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą dla zadania nr 1 uznał ofertę złożoną przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp. z o.o. i Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. zwanych dalej „Konsorcjum Makronet”, natomiast dla
zadania nr 2 – ComArch S.A.
23 marca 2009 r. Arcus S.A. wniosła protest na wybór tych ofert zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. l pkt 3,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosząc o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert, wykluczenie z postępowania „Konsorcjum Makronet”
oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub ewentualnie odrzucenie ich ofert na podstawie
art. 89 ust. l pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie
wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
23 marca 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, w wyniku czego
25 marca 2009 r. do postępowania przystąpiła ComArch S.A., a 26 marca
2009 r. „Konsorcjum Makronet”.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 marca 2009 r. odrzucając go w zakresie
zadania nr 1 na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony oraz oddalając
w zakresie zadania nr 2 jako bezzasadny, o czym powiadomił wykonawców
tego samego dnia.
Podstawą odrzucenia było to, iż Protestujący – Arcus S.A. nie złożył oferty dla
zadania nr 1. W tym zadaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: Lumena S.A., Prima Telecom Sp. z o.o. oraz
Arcus S.A. Natomiast w zadaniu nr 2 Protestujący – Arcus S.A. złożył ofertę
KIO/UZP 456/09
samodzielnie. Ani z komparycji protestu, ani z jego uzasadnienia nie wynika,
iż protest w zakresie zadania nr 1 wnoszony jest w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz wniesiony został
jedynie w imieniu Arcus S.A., a co za tym idzie – przez podmiot
nieuprawniony. Zamawiający „z ostrożności” również oddalił protest dla tego
zadania ze względu na bezzasadność zarzutów.
Dla zadania nr 2 Protestujący natomiast, zdaniem Zamawiającego, nie
posiada interesu prawnego w kwestionowaniu oferty złożonej przez ComArch
S.A. bowiem zaoferowana przez niego cena przekracza możliwości finansowe
Zamawiającego na realizację tego zadania, a zatem Arcus S.A. i tak nie ma
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uznał
także, że zaoferowane przez ComArch S.A. posiadają wymagane funkcje
i parametry. Zamawiający wezwał bowiem ComArch S.A. do złożenia
wyjaśnień, a ComArch S.A. potwierdziła zgodność zaoferowanych urządzeń
z
wymaganiami
postawionymi
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia, dołączając na potwierdzenie swojej wiarygodności oświadczenie
autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu – Lexmark International
Polska sp. z o.o. Protestujący natomiast nie przedstawił dowodów na to, że
ComArch S.A. oraz Lexmark poświadczyły nieprawdę, a tym samym
wprowadziły Zamawiającego w błąd.
9 kwietnia 2009 r. Odwołujący – wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 9 kwietnia 2009 r.)
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu
zarzucając
Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 oraz
art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz żądając nakazania
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania konsorcjum spółek Makronet Sp. z o.o. i Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
KIO/UZP 456/09
4. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert obu ww.
wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, iż w zakresie zadania
nr 1 protest został złożony wyłącznie w imieniu Arcus S.A., a nie w imieniu
wszystkich podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”. Zgodnie
bowiem z treścią pełnomocnictwa konsorcjalnego z 29 stycznia 2009 r. Arcus
S.A. została ustanowiona pełnomocnikiem do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i umocowana m.in. do
wnoszenia w imieniu podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”
środków ochrony prawnej. W ramach zadania nr 1 Arcus S.A. nie ubiega się
samodzielnie o udzielenie jej zamówienia publicznego, ale działa w ramach
konsorcjum – jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,
ustanowionej przez określone podmioty w celu wspólnego uzyskania
i realizacji zamówienia. Zatem Arcus S.A. bezsprzecznie wniosła protest
w imieniu wszystkich podmiotów będących członkami „Konsorcjum Arcus”
oraz była do tego umocowana. Oceny tej nie może zmienić sposób
sformułowania komparycji protestu, gdyż ma on wyłącznie charakter
techniczny i pomocniczy, więc nie może być podstawą do dokonywania przez
Zamawiającego wiążących czynności formalnych w toku postępowania.
Zatem odrzucenie protestu było nieuzasadnione i naruszało art. 180 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do braku interesu prawnego Odwołujący stwierdził, iż dla
zadania nr 1 Zamawiający wybrał ofertę „Konsorcjum Makronet” o wartości
wyższej
niż
kwota,
jaką
Zamawiający
zamierzał
przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia w tym zakresie. Zatem Zamawiający faktycznie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż
podana przed otwarciem ofert.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały pominięte jako nieistotne dla
rozstrzygnięcia.
KIO/UZP 456/09
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia status wykonawcy przysługuje wszystkim tym wykonawcom
wspólnie, a nie każdemu z nich, a zatem także środki ochrony prawnej nie
mogą być wnoszone przez poszczególnych „konsorcjantów” pojedynczo, lecz
wszystkich wspólnie.
Wynika to z definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio stosuje się
przepisy dotyczące wykonawcy, natomiast wykonawcą jest podmiot, który
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożył ofertę.
W niniejszym postępowaniu dla zadania nr 1 wykonawcą jest „Konsorcjum
Arcus”, a dla zadania nr 2 – Arcus S.A.
Jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
nie można również uznać za „inną osobę” uprawnioną do wniesienia środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, którzy nie stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali
przez zamawiającego pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie
zostali jego uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą
procedurę udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub
jego sformułowanie utrudniające albo uniemożliwiające wzięcie udziału
w postępowaniu, względnie powodujące taki skutek sformułowania
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(tak
np.
J.
Baehr,
T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III 2007
KIO/UZP 456/09
str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007 str.
400).
Kwestia ta nie jest sporna między Stronami – przedmiotem sporu jest,
w czyim imieniu został złożony protest i odwołanie.
Jak wynika z treści protestu wniesionego do Zamawiającego 23 marca 2009
r. (pismo datowane na 20 marca 2009 r.) protestującym jest Arcus S.A.
Wynika to zarówno z nagłówka pisma (określenie Protestującego), jak
i wstępu: „działając w imieniu Protestującego – spółki Arcus SA z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (…) niniejszym składamy protest na…”.
Natomiast odwołanie zostało wniesione przez wspólnie występujące
podmioty: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o.
Oba dokumenty zostały podpisane przez panów Mariusza B. oraz Konrada K.
– członków zarządu Arcus S.A.
Zgodnie z pełnomocnictwem z 29 stycznia 2009 r. udzielonym przez spółki
Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. spółka Arcus S.A.
została ustanowiona pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
do
reprezentowania
wykonawców
występujących wspólnie, jak również każdego z nich z osobna,
w
przedmiotowym
postępowaniu.
Pełnomocnictwo
to
umocowało
pełnomocnika również do wnoszenia środków ochrony prawnej (protestu,
odwołania i skargi). Fakt ten nie jest sporny między Stronami.
W przedmiotowym postępowaniu nastąpiła jednak dodatkowa okoliczność
– ze względu na możliwość składania ofert częściowych Arcus S.A. wystąpiła
w podwójnym charakterze – jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia dla zadania nr 1 oraz samodzielnie składający
ofertę dla zadania nr 2.
Tak więc w postępowaniu tym członkowie zarządu Arcus S.A. mogli
występować bądź jako organ osoby prawnej, bądź jako pełnomocnik
„Konsorcjum Arcus”.
KIO/UZP 456/09
Co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii
działania pełnomocnika, jednak odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy
Prawo zamówień Publicznych). W doktrynie prawa cywilnego natomiast
istnieje ustalony pogląd, iż czynność prawna dokonana przez przedstawiciela
tylko wtedy wywoła skutki prawne bezpośrednio w sferze reprezentowanego,
gdy przedstawiciel działa w imieniu reprezentowanego. To jego nastawienie
może być ujawnione w sposób wyraźny lub dorozumiany. Z zachowania
przedstawiciela musi wynikać rola, w jakiej on występuje. Zasada jawności
działania w charakterze przedstawiciela ma dwie strony: po pierwsze –
oznacza oczekiwanie, iż przedstawiciel, dokonując czynności prawnej, ujawni,
że działa w cudzym imieniu, po drugie zaś – oznacza wymaganie wskazania
osoby, w imieniu której działa. Owo wskazanie może również nastąpić
w sposób wyraźny lub dorozumiany. Przedstawiciel nie musi więc wymieniać
z imienia i nazwiska osoby, w imieniu której działa, lecz wystarczy, że osoba
ta jest dla osoby trzeciej (kontrahenta przedstawiciela) rozpoznawalna
w świetle zachowania się przedstawiciela lub dzięki kontekstowi
sytuacyjnemu, w którym to zachowanie następuje, zarazem zaś z okoliczności
tych wynika, iż czynność prawna dokonana jest w imieniu owej osoby
(reprezentowanego).
Najczęściej
podawane
przykłady
to
ekspedienci
w sklepach, osoby obsługujące kasy biletowe przewoźników, kin, teatrów lub
stadionów. Kontekst sytuacyjny wyklucza w tych przypadkach działanie
przez osoby, o które chodzi, we własnym imieniu. (…) W razie zatajenia przez
„przedstawiciela” wobec osoby trzeciej tego, iż działa on w imieniu
reprezentowanego, skutki dokonanej przez niego czynności prawnej nastąpią
w jego sferze prawnej, a nie w sferze prawnej reprezentowanego. Wystąpi on
wówczas w roli zastępcy pośredniego. (cytat z: „System prawa prywatnego.
T.2. Prawo cywilne – część ogólna” pod red. Zbigniewa Radwańskiego C.H.
Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN Warszawa 2008 str. 505)
W przypadku niniejszego protestu panowie Konrad K. i Mariusz B. nie
ujawnili,
iż
działają
w
imieniu
mocodawcy,
przeciwnie
– wyraźnie podkreślili, iż działają w imieniu Arcus S.A. Tym samym nie
można uznać, iż fakt, że Arcus S.A. działała w zadaniu nr 1 jako
KIO/UZP 456/09
pełnomocnik, a w zadaniu nr 2 we własnym imieniu była dla odbiorcy
zachowania – Zamawiającego jednoznacznie rozpoznawalna w świetle
zachowania się przedstawiciela, a kontekst sytuacyjny wykluczał działanie
we własnym imieniu. Bowiem nawet w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez poszczególne podmioty może zdarzyć się, iż podmioty te
przejawią swoją wolę samodzielnie. Również w przedmiotowym przypadku
spółki Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. mogły nie być
zainteresowane wniesieniem protestu i pełnomocnik, wiedząc o tym, nie
działał w imieniu mocodawcy, lecz swoim własnym.
Odwołujący w odwołaniu podkreślal, iż zaistniała sytuacja wynikła z błędu
w wyrażeniu woli, jednak, w ocenie Izby, jako że jest to czynność
jednostronna, nie można zastosować tu zasady interpretacji wynikającej
z art. 65 § 2 kodeksu cywilnego stawiającej zamiar strony ponad jego
zewnętrzny przejaw. Również posługując się wykładnią interpretacyjną
zawartą w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego nie można osiągnąć rezultatu
wskazanego
przez
Odwołującego,
gdyż
okoliczności
nie
wskazują
jednoznacznie i wyłącznie na jeden z możliwych kierunków rozumienia
działania Arcus S.A. (występującej bądź jako członek „Konsorcjum Arcus”,
bądź jako samodzielny wykonawca), zwłaszcza biorąc pod uwagę powyżej
przytoczone stanowisko dotyczące konieczności ujawnienia mocodawcy dla
skuteczności działania pełnomocnika.
Tak więc w niniejszej sytuacji – wobec nieujawnienia mocodawcy
– oświadczenie Arcus S.A. nie wywarło skutków prawnych w sferze prawnej
spółek Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o., a więc wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym
samym nie można uznać, że protest złożyło „Konsorcjum Arcus”. W związku
z powyższym niniejsze odwołanie nie zostało poprzedzone protestem, podlega
więc odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Poza tym, w związku z faktem, iż „Konsorcjum Arcus” nie złożyło oferty dla
zadania nr 2 należy uznać, że odwołanie w tym zakresie jest wniesione przez
podmiot nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ odwołanie zostało
KIO/UZP 456/09
wniesione w imieniu „Konsorcjum Arcus”, a więc mocodawcy, nie wywołuje
ono skutku dla samej Arcus S.A., a więc nie można jej uznać za
odwołującego w niniejszej sprawie. Wynika to z charakteru instytucji
pełnomocnictwa i wyraźnie zostało wskazane w art. 95 § 2 kodeksu
cywilnego,
zgodnie
z
którym
czynność
prawna
dokonana
przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki
bezpośrednio dla reprezentowanego, a nie dla pełnomocnika.
Analogicznie Arcus S.A. działające jako samodzielny wykonawca nie było
podmiotem uprawnionym do złożenia protestu dla zadania nr 1, zatem
odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 456/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy –
– Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO/UZP 456/09
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa,
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz Prima Telecom Sp. z
o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,
00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724
Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arcus S.A. ul. Miła 2,
00-180 Warszawa, Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa oraz
Prima Telecom Sp. z o.o. ul. Wołodyjowskiego 59, 02-724
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w 2009 roku
sprzętu komputerowego, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 23 grudnia 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 249–
332496. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 4.000.000 zł, tj. 1.031.698,95 euro.
KIO/UZP 456/09
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych: dla zadania nr 1
– dostawa zestawów komputerowych stacjonarnych wraz z monitorami LCD,
urządzeniami UPS, myszkami i klawiaturami oraz notebooków oraz zadania
nr 2 – dostawa drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych.
12 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą dla zadania nr 1 uznał ofertę złożoną przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Makronet Sp. z o.o. i Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. zwanych dalej „Konsorcjum Makronet”, natomiast dla
zadania nr 2 – ComArch S.A.
23 marca 2009 r. Arcus S.A. wniosła protest na wybór tych ofert zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. l pkt 3,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosząc o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert, wykluczenie z postępowania „Konsorcjum Makronet”
oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub ewentualnie odrzucenie ich ofert na podstawie
art. 89 ust. l pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokonanie
wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
23 marca 2009 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, w wyniku czego
25 marca 2009 r. do postępowania przystąpiła ComArch S.A., a 26 marca
2009 r. „Konsorcjum Makronet”.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 marca 2009 r. odrzucając go w zakresie
zadania nr 1 na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony oraz oddalając
w zakresie zadania nr 2 jako bezzasadny, o czym powiadomił wykonawców
tego samego dnia.
Podstawą odrzucenia było to, iż Protestujący – Arcus S.A. nie złożył oferty dla
zadania nr 1. W tym zadaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: Lumena S.A., Prima Telecom Sp. z o.o. oraz
Arcus S.A. Natomiast w zadaniu nr 2 Protestujący – Arcus S.A. złożył ofertę
KIO/UZP 456/09
samodzielnie. Ani z komparycji protestu, ani z jego uzasadnienia nie wynika,
iż protest w zakresie zadania nr 1 wnoszony jest w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz wniesiony został
jedynie w imieniu Arcus S.A., a co za tym idzie – przez podmiot
nieuprawniony. Zamawiający „z ostrożności” również oddalił protest dla tego
zadania ze względu na bezzasadność zarzutów.
Dla zadania nr 2 Protestujący natomiast, zdaniem Zamawiającego, nie
posiada interesu prawnego w kwestionowaniu oferty złożonej przez ComArch
S.A. bowiem zaoferowana przez niego cena przekracza możliwości finansowe
Zamawiającego na realizację tego zadania, a zatem Arcus S.A. i tak nie ma
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uznał
także, że zaoferowane przez ComArch S.A. posiadają wymagane funkcje
i parametry. Zamawiający wezwał bowiem ComArch S.A. do złożenia
wyjaśnień, a ComArch S.A. potwierdziła zgodność zaoferowanych urządzeń
z
wymaganiami
postawionymi
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia, dołączając na potwierdzenie swojej wiarygodności oświadczenie
autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu – Lexmark International
Polska sp. z o.o. Protestujący natomiast nie przedstawił dowodów na to, że
ComArch S.A. oraz Lexmark poświadczyły nieprawdę, a tym samym
wprowadziły Zamawiającego w błąd.
9 kwietnia 2009 r. Odwołujący – wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 9 kwietnia 2009 r.)
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu
zarzucając
Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 oraz
art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz żądając nakazania
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania konsorcjum spółek Makronet Sp. z o.o. i Zeto
Rzeszów Sp. z o.o. oraz ComArch S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
KIO/UZP 456/09
4. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert obu ww.
wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, iż w zakresie zadania
nr 1 protest został złożony wyłącznie w imieniu Arcus S.A., a nie w imieniu
wszystkich podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”. Zgodnie
bowiem z treścią pełnomocnictwa konsorcjalnego z 29 stycznia 2009 r. Arcus
S.A. została ustanowiona pełnomocnikiem do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i umocowana m.in. do
wnoszenia w imieniu podmiotów wchodzących w skład „Konsorcjum Arcus”
środków ochrony prawnej. W ramach zadania nr 1 Arcus S.A. nie ubiega się
samodzielnie o udzielenie jej zamówienia publicznego, ale działa w ramach
konsorcjum – jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,
ustanowionej przez określone podmioty w celu wspólnego uzyskania
i realizacji zamówienia. Zatem Arcus S.A. bezsprzecznie wniosła protest
w imieniu wszystkich podmiotów będących członkami „Konsorcjum Arcus”
oraz była do tego umocowana. Oceny tej nie może zmienić sposób
sformułowania komparycji protestu, gdyż ma on wyłącznie charakter
techniczny i pomocniczy, więc nie może być podstawą do dokonywania przez
Zamawiającego wiążących czynności formalnych w toku postępowania.
Zatem odrzucenie protestu było nieuzasadnione i naruszało art. 180 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do braku interesu prawnego Odwołujący stwierdził, iż dla
zadania nr 1 Zamawiający wybrał ofertę „Konsorcjum Makronet” o wartości
wyższej
niż
kwota,
jaką
Zamawiający
zamierzał
przeznaczyć
na
sfinansowanie zamówienia w tym zakresie. Zatem Zamawiający faktycznie
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż
podana przed otwarciem ofert.
Pozostałe zarzuty odwołania zostały pominięte jako nieistotne dla
rozstrzygnięcia.
KIO/UZP 456/09
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia status wykonawcy przysługuje wszystkim tym wykonawcom
wspólnie, a nie każdemu z nich, a zatem także środki ochrony prawnej nie
mogą być wnoszone przez poszczególnych „konsorcjantów” pojedynczo, lecz
wszystkich wspólnie.
Wynika to z definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiednio stosuje się
przepisy dotyczące wykonawcy, natomiast wykonawcą jest podmiot, który
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub złożył ofertę.
W niniejszym postępowaniu dla zadania nr 1 wykonawcą jest „Konsorcjum
Arcus”, a dla zadania nr 2 – Arcus S.A.
Jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
nie można również uznać za „inną osobę” uprawnioną do wniesienia środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które to pojęcie jest przypisywane głównie przedsiębiorcom
zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, którzy nie stali się wykonawcami ze względu na to, że zostali
przez zamawiającego pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu – nie
zostali jego uczestnikami np. ze względu na zastosowaną zamkniętą
procedurę udzielenia tego zamówienia, brak ogłoszenia o zamówieniu lub
jego sformułowanie utrudniające albo uniemożliwiające wzięcie udziału
w postępowaniu, względnie powodujące taki skutek sformułowania
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
(tak
np.
J.
Baehr,
T. Czajkowski i inni Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III 2007
KIO/UZP 456/09
str. 506, P. Granecki Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2007 str.
400).
Kwestia ta nie jest sporna między Stronami – przedmiotem sporu jest,
w czyim imieniu został złożony protest i odwołanie.
Jak wynika z treści protestu wniesionego do Zamawiającego 23 marca 2009
r. (pismo datowane na 20 marca 2009 r.) protestującym jest Arcus S.A.
Wynika to zarówno z nagłówka pisma (określenie Protestującego), jak
i wstępu: „działając w imieniu Protestującego – spółki Arcus SA z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (…) niniejszym składamy protest na…”.
Natomiast odwołanie zostało wniesione przez wspólnie występujące
podmioty: Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o.
Oba dokumenty zostały podpisane przez panów Mariusza B. oraz Konrada K.
– członków zarządu Arcus S.A.
Zgodnie z pełnomocnictwem z 29 stycznia 2009 r. udzielonym przez spółki
Arcus S.A., Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. spółka Arcus S.A.
została ustanowiona pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
do
reprezentowania
wykonawców
występujących wspólnie, jak również każdego z nich z osobna,
w
przedmiotowym
postępowaniu.
Pełnomocnictwo
to
umocowało
pełnomocnika również do wnoszenia środków ochrony prawnej (protestu,
odwołania i skargi). Fakt ten nie jest sporny między Stronami.
W przedmiotowym postępowaniu nastąpiła jednak dodatkowa okoliczność
– ze względu na możliwość składania ofert częściowych Arcus S.A. wystąpiła
w podwójnym charakterze – jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia dla zadania nr 1 oraz samodzielnie składający
ofertę dla zadania nr 2.
Tak więc w postępowaniu tym członkowie zarządu Arcus S.A. mogli
występować bądź jako organ osoby prawnej, bądź jako pełnomocnik
„Konsorcjum Arcus”.
KIO/UZP 456/09
Co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii
działania pełnomocnika, jednak odsyła do kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy
Prawo zamówień Publicznych). W doktrynie prawa cywilnego natomiast
istnieje ustalony pogląd, iż czynność prawna dokonana przez przedstawiciela
tylko wtedy wywoła skutki prawne bezpośrednio w sferze reprezentowanego,
gdy przedstawiciel działa w imieniu reprezentowanego. To jego nastawienie
może być ujawnione w sposób wyraźny lub dorozumiany. Z zachowania
przedstawiciela musi wynikać rola, w jakiej on występuje. Zasada jawności
działania w charakterze przedstawiciela ma dwie strony: po pierwsze –
oznacza oczekiwanie, iż przedstawiciel, dokonując czynności prawnej, ujawni,
że działa w cudzym imieniu, po drugie zaś – oznacza wymaganie wskazania
osoby, w imieniu której działa. Owo wskazanie może również nastąpić
w sposób wyraźny lub dorozumiany. Przedstawiciel nie musi więc wymieniać
z imienia i nazwiska osoby, w imieniu której działa, lecz wystarczy, że osoba
ta jest dla osoby trzeciej (kontrahenta przedstawiciela) rozpoznawalna
w świetle zachowania się przedstawiciela lub dzięki kontekstowi
sytuacyjnemu, w którym to zachowanie następuje, zarazem zaś z okoliczności
tych wynika, iż czynność prawna dokonana jest w imieniu owej osoby
(reprezentowanego).
Najczęściej
podawane
przykłady
to
ekspedienci
w sklepach, osoby obsługujące kasy biletowe przewoźników, kin, teatrów lub
stadionów. Kontekst sytuacyjny wyklucza w tych przypadkach działanie
przez osoby, o które chodzi, we własnym imieniu. (…) W razie zatajenia przez
„przedstawiciela” wobec osoby trzeciej tego, iż działa on w imieniu
reprezentowanego, skutki dokonanej przez niego czynności prawnej nastąpią
w jego sferze prawnej, a nie w sferze prawnej reprezentowanego. Wystąpi on
wówczas w roli zastępcy pośredniego. (cytat z: „System prawa prywatnego.
T.2. Prawo cywilne – część ogólna” pod red. Zbigniewa Radwańskiego C.H.
Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN Warszawa 2008 str. 505)
W przypadku niniejszego protestu panowie Konrad K. i Mariusz B. nie
ujawnili,
iż
działają
w
imieniu
mocodawcy,
przeciwnie
– wyraźnie podkreślili, iż działają w imieniu Arcus S.A. Tym samym nie
można uznać, iż fakt, że Arcus S.A. działała w zadaniu nr 1 jako
KIO/UZP 456/09
pełnomocnik, a w zadaniu nr 2 we własnym imieniu była dla odbiorcy
zachowania – Zamawiającego jednoznacznie rozpoznawalna w świetle
zachowania się przedstawiciela, a kontekst sytuacyjny wykluczał działanie
we własnym imieniu. Bowiem nawet w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez poszczególne podmioty może zdarzyć się, iż podmioty te
przejawią swoją wolę samodzielnie. Również w przedmiotowym przypadku
spółki Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o. mogły nie być
zainteresowane wniesieniem protestu i pełnomocnik, wiedząc o tym, nie
działał w imieniu mocodawcy, lecz swoim własnym.
Odwołujący w odwołaniu podkreślal, iż zaistniała sytuacja wynikła z błędu
w wyrażeniu woli, jednak, w ocenie Izby, jako że jest to czynność
jednostronna, nie można zastosować tu zasady interpretacji wynikającej
z art. 65 § 2 kodeksu cywilnego stawiającej zamiar strony ponad jego
zewnętrzny przejaw. Również posługując się wykładnią interpretacyjną
zawartą w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego nie można osiągnąć rezultatu
wskazanego
przez
Odwołującego,
gdyż
okoliczności
nie
wskazują
jednoznacznie i wyłącznie na jeden z możliwych kierunków rozumienia
działania Arcus S.A. (występującej bądź jako członek „Konsorcjum Arcus”,
bądź jako samodzielny wykonawca), zwłaszcza biorąc pod uwagę powyżej
przytoczone stanowisko dotyczące konieczności ujawnienia mocodawcy dla
skuteczności działania pełnomocnika.
Tak więc w niniejszej sytuacji – wobec nieujawnienia mocodawcy
– oświadczenie Arcus S.A. nie wywarło skutków prawnych w sferze prawnej
spółek Lumena S.A. oraz Prima Telecom Sp. z o.o., a więc wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym
samym nie można uznać, że protest złożyło „Konsorcjum Arcus”. W związku
z powyższym niniejsze odwołanie nie zostało poprzedzone protestem, podlega
więc odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Poza tym, w związku z faktem, iż „Konsorcjum Arcus” nie złożyło oferty dla
zadania nr 2 należy uznać, że odwołanie w tym zakresie jest wniesione przez
podmiot nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ odwołanie zostało
KIO/UZP 456/09
wniesione w imieniu „Konsorcjum Arcus”, a więc mocodawcy, nie wywołuje
ono skutku dla samej Arcus S.A., a więc nie można jej uznać za
odwołującego w niniejszej sprawie. Wynika to z charakteru instytucji
pełnomocnictwa i wyraźnie zostało wskazane w art. 95 § 2 kodeksu
cywilnego,
zgodnie
z
którym
czynność
prawna
dokonana
przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki
bezpośrednio dla reprezentowanego, a nie dla pełnomocnika.
Analogicznie Arcus S.A. działające jako samodzielny wykonawca nie było
podmiotem uprawnionym do złożenia protestu dla zadania nr 1, zatem
odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 456/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy –
– Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
