rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 458/09
KIO/UZP 458/09
KIO/UZP 460/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17;
B. GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 protestów:
A Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17 z dnia 24
marca 2009 r.
B GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 z dnia 24 marca
2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17;
B. GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 protestów:
A Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17 z dnia 24
marca 2009 r.
B GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 z dnia 24 marca
2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Bonifraterska 17 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
1b. Uwzględnia odwołanie GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17,
B
kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i sukcesywnądostawęheparyn drobnocząsteczkowych zostało wszczęte przez
zamawiającego - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 ogłoszeniem o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca 2009r. za
numerem 2009/S 49-071076. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zostały zamieszczone na stronie
zmawiającego
www.cskmswia.pl
.
W dniu 24 marca 2009r. na treśćsiwz wniósł protest Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Bonifraterska 17 – zwany dalej odwołującym nr 1 zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co powoduje,że wykonawcy nie
wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez nieokreślenie ilości
zamówienia, co stanowi podstawęunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy, gdyżprowadzi do zawarcia nieważnej umowy z rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy. Wskazał,że działanie zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców
oferujących heparyny o większej ilości jednostek międzynarodowych w dawce, utrudniając
dostęp do zamówienia wykonawcom oferującym heparynęo niższej zawartości jednostek
międzynarodowych. Wniósł o powtórzenie czynności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w oparciu o racjonalne pod względem medycznym, ekonomicznym i
obiektywnym normy poprzez określenie nazw międzynarodowych leków, a także wielkości
(ilości) zamawianych produktów leczniczych na podstawie dotychczasowych potrzeb
terapeutycznych zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający wymaga wyceny
jednej jednostki międzynarodowej heparyny drobnocząsteczkowej oraz wskazanie
zaoferowanych dawek we wskazanych przedziałach. Na rynku polskim dostępnych jest kilka
preparatów z tej grupy leków spełniających kryteria opisu przedmiotu zamówienia, ale każdy
z nich zawiera innąsubstancjęczynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie.
Rozpiętośćprzedziałów jednostek międzynarodowych sięga nawet 3000 j.m. Ilośćjednostek
międzynarodowych ma przełożenie na cenę1 ampułki leku, ale nie ma przełożenia na
rzeczywistącenęzakupu dawki terapeutycznej, kosztu terapii i ilości. Parametr jednostka
międzynarodowa nie powinien służyćdo porównania merytorycznego czy ekonomicznego
produktów medycznych, gdyżpo podaniu takiej samej ilości jednostek międzynarodowych
efekt terapeutyczny, w zależności od rodzaju heparyny może byćróżny, dlatego heparyny
drobnocząsteczkowe powinno sięstosowaći porównywaćjedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone dawkowanie w ramach przyjętej jednostki chorobowej. Wyższa ilość
j.m. w dawce, to wyższa cena, a tym samym mniejsza ilośćzakupionych dawek. Dodatkowo
zamawiający nie określił ilości zamawianego przedmiotu zamówienia posługując sięjedynie
szacunkowąilościąroczną900 000 000 j.m. , co powoduje,że przedmiot zamówienia jest
niemożliwy do ustalenia, a to skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Nie można
zakupićna rynku polskim jednej jednostki międzynarodowej, a jedynie ampułki zawierające
różnąliczbęjednostek międzynarodowych, a zamawiający nie określił jakąilość
poszczególnych ampułkostrzykawek zakupi, co powoduje, ze zakresświadczenia wynikający
z umowy nie będzie tożsamy z zakresem oferty. Na potwierdzenie swojej argumentacji
odwołujący nr 1 przywołał wyrok ZA z dnia 23 kwietnia 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-429/07 i
UZP/ZO/0-433/07. Protest został podpisany przez pełnomocnika w oparciu o
pełnomocnictwo ogólne z dnia 9 lutego 2009r. podpisane przez prezesa zarządu
odwołującego nr 1 upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do protestu.
W dniu 24 marca 2009r. na treśćsiwz wniósł także protest GSK Services sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 – zwany dalej odwołującym nr 2 zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, art. 7 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 2 pkt 5
ustawy poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie sposobu obliczenia ceny
dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podawania
stawki podatku i koty VAT dla towaru nieistniejącego. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wyodrębnienie, sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z
grup heparyn drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
oraz ilościowe określenie poszczególnych dawek. Odwołujący nr 2 wskazał,że zamawiający
bezpodstawnie założył równoważnośćwszystkich produktów z grup heparyn dostępnych na
rynku polskim, a produkty te różniąsięmiędzy sobąilościąjednostek międzynarodowych,
wskazaniami medycznymi i dawkowaniem w zależności od wielu czynników i profilu
pacjenta. Przedstawił tabele porównujące trzy preparaty heparyn drobnocząsteczkowych w
zależności od wskazańmedycznych oraz porównanie dostępnych preparatów w ramach ich
danych podstawowych. Z przedstawionego porównania, zdaniem odwołującego nr 2, wynika,że produkty te wykazująróżnice w skuteczności i bezpieczeństwie, a zamienne stosowanie
tych leków uznawane jest za niewłaściwe, zwłaszcza wświetle zaleceńi wytycznych
polskich i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wskazał,że poszczególnych produktów nie da sięmiędzy sobąporównaćpod względem
terapeutycznym, farmaceutycznym i biologicznym. Podał,że wedle WHO o równoważności
produktów leczniczych można mówićtylko w przypadku równoważności we wszystkich
trzech wskazanych aspektach. Odwołujący nr 2 podał definicje równoważności
farmaceutycznej, biologicznej i terapeutycznej. Podniósł ponadto, ze zamawiający nie
określił wżaden sposób ilości Hucz w poszczególnych zakresach jednostek, co uniemożliwia
zabezpieczenie odpowiedniej ilości produktu zwłaszcza w zakresach 5700 – 7500 jm i 7000-
10000 jm. Wskazał, ze przy takim ogólnym rozróżnieniu możliwe jest dublowanie i dowolne
oferowanie dawek poszczególnych produktów, co spowoduje nieporównywalnośćofert.
Wskazał
także,
iż
określenie
przedmiotu
zamówienia
w
brzmieniu
„heparyna
drobnocząsteczkowa ampułkostrzykawki x 900 000 000 j.m.” nie pozwala na dokonanie
jakiejkolwiek kalkulacji ceny. , gdyżzamawiający nie określił ilości poszczególnych zakresów
dawek/ opakowańjednostkowych lub rodzaju i ilości procedur profilaktyki i leczenia, co
uniemożliwia kalkulacjęcenowąi zabezpieczenie odpowiedniej ilości poszczególnych dawek
dla realizacji kontraktu. Wskazał, ze nie da sięokreślićceny za 1 jednostkę
międzynarodową, gdyżcena jest zależna od rodzaju leku, a ponadto nie można w ten
sposób obliczyćkwoty podatku VAT, gdyżprodukt w jednej jednostce nie występuje ma
rynku. Odwołujący nr 2 wskazał,że jego celem jest uzyskanie zamówienia, a opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty. Podniósł, ze jego stanowisko
znajduje odzwierciedlenie w zaleceniach zawartych w dokumentach rejestracyjnych
poszczególnych heparyn drobnocząsteczkowych, międzynarodowych wytycznych ACCP
2008, polskich wytycznych „Profilaktyki i leczeniażylnej choroby zakrzepowo-zatorowej :
Konsensus Polski, zalecenia oparte na dowodach z badańnaukowych oraz opiniach
polskich ekspertów” Warszawa 2007r., R. Kaliszan „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki”
AMG 2004. Protest został podpisany przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS
załączonym do protestu.
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty w dniu 1 kwietnia 2009r., przy czym odwołującemu nr
2 rozstrzygnięcie zostało doręczone tego samego dnia, a odwołującemu nr 1 w dniu 2
kwietnia 2009r. Zamawiający oddalił oba protesty w całości w uzasadnieniu oddalenia podał,żeżaden z odwołujących nie wykazał istnienia interesu prawnego we wnoszeniu protestu.
Zamawiający nie ma możliwości określenia dokładnej ilości zakupywanych heparyn w
poszczególnych przedziałach, bo nie ma wiedzy jaka ilośćpacjentów, z jakimi schorzeniami
oraz w jakim przedziale wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy.
Wskazane w siwz przedziały odpowiadajądawkom terapeutycznym, a zamawiający
zamierza dokonywaćzgodnie z postanowieniami siwz zakupu heparyn w dawkach
niezbędnych dla prawidłowego leczenia pacjentów, w informacje zawarte w siwz są
wystarczające do złożenia ofert.Świadczy o tym fakt, iżw roku ubiegłym postępowanie
prowadzono w analogiczny sposób i nie byłażadnych przeszkód w sporządzeniu oferty.
Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty, a więc zamawiający
nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nr 1 w dniu 10 kwietnia 2009r. bezpośrednio złożył odwołanie w UZP. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia
siwz poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie ilości
zamawianych produktów każdej z dawek dla poszczególnych leków z grupy heparyn oraz o
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, ze ma interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyżdziałania zamawiającego pozbawiajągo możliwości
złożenia oferty, nie pozwalająna złożenie oferty porównywalnej oraz powodują,że w wyniku
przeprowadzenia postępowania dojdzie do zawarcia nieważnej umowy. Dodatkowo ponad
argumentacjęprotestu podniósł, ze działanie zamawiającego możeświadczyćo
preferowaniu określonego wykonawcy i określonego leku, co utrudnia konkurencję. Podał
także dla podkreślenia swego stanowiska wyrok ZA z dnia 26 kwietnia 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-484/07. Podniósł,że stanowisko zamawiającego, co do tego,że w poprzednim
okresie miał zawartąumowęanalogicznej treści jak w przedmiotowym postępowaniu, jest
wadliwe, gdyżwłaśnie odwołujący nr 1 jest stronątej umowy i na podstawie posiadanych
doświadczeńz jej realizacji dostrzega koniecznośćsprecyzowania przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający zaplanowanie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało podpisane
tak jak protest, a kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia
2009r.
W dniu 10 kwietnia 2009r. odwołanie wniósł także bezpośrednio odwołujący nr 2
podtrzymując zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz poprzez wyodrębnienie,
sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z grup heparyn
drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych oraz
ilościowe określenie poszczególnych dawek. Wskazał,że posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyżprzedmiot zamówienia w obecnym brzmieniu prowadziłby do
zawarcia nieważnej umowy, a tym samym odwołujący nr 2 straciłby szansęna ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie i możliwośćjego uzyskania. W zakresie interesu prawnego
powołał sięna wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 538/08 i KIO/UZP
543/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca
2506/07. Rozszerzył argumentacjępodanąw proteście w zakresie niemożliwości
zabezpieczenia odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych dawek
wskazując,że skoro zamawiający był w stanie określićhipotetycznąilośćogólnąjednostek
międzynarodowych to na tej samej zasadzie był w stanie określićilośćposzczególnych
zakresów jednostek np. na podstawie dotychczas realizowanej umowy. Podniósł, ze
zamawiający we wzorze umowy wskazał,że dopuszcza możliwośćniezrealizowania umowy
w 20%, przy czym nie wskazał do czego tęwartośćprocentowąnależy odnosić. Ponadto
zamawiający oczekuje podania ceny jednej jednostki międzynarodowej, co powoduje,że
cena ta będzie musiała byćprzedstawiona z dokładnościąwiększąniżprzewidująjednostki
monetarne polskie, a cena ta będzie podstawąrozliczenia oferty, zatem wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Taki sposób rozliczania nie jest akceptowany w
orzecznictwie o czymświadcząwyroki Izby z dnia 7 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
766/08, z 5 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 504/08, z 2 kwietnia 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 237/08 i z dnia 10 lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 642/08. Jednocześnie
zamawiający pozostając w sprzeczności z postanowieniami wzoru umowy w pkt. 12.2 siwz
wskazał,że przez cenęnależy rozumiećcenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, a więc obejmująca także prawidłowo naliczony podatek VAT. Odwołanie zostało
podpisane tak jak protest, a kopia jego treści została doręczona zamawiającemu w dniu 10
kwietnia 2009r. W dniu 22 kwietnia 2009r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołania, w
ramach którejżądał oddalenia obu odwołań. W uzasadnieniu podniósł,że w dniu 16 kwietnia
2009r. po ponownej analizie wniesionych odwołańdokonał modyfikacji siwz podając ilości
roczne ampułek w każdym z zakresów jednostek międzynarodowych i dodatkowo zastrzegł
możliwośćzmiany ilości zamawianego asortymentu. Podkreślił,że na skutek tej modyfikacji
odwołujący utracili interes prawny w podtrzymaniużądańmodyfikacji siwz, o czym
odwołujący zostali poinformowani i stosowna informacja znalazła sięna stronie internetowej
zamawiającego. Powołał sięna orzeczenie ZA z dnia 20 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-
268/07. Dodatkowo wniósł o zasądzenie kosztów postępowania stosownie do wyniku
sprawy. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeńprzedstawił pismo zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2009r. oraz umowęnr 47/FS/2008 wraz z ofertącenowąwykonawcy Sanofi-
Aventis sp. o.o. będącego stronąumowy nr 47/FS/2008.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale 3 opisał przedmiot zamówienia stanowiąc,że przedmiotem
zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn drobnocząsteczkowych oznaczony
według CPV kodem 33141550-0. W rozdziale 12 – opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający wskazał,że cena powinna zawieraćwszystkie koszty poniesione w związku z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy do zamawiającego i poinformował,że przez cenęnależy rozumiećcenęw rozumieniu art. 3. ust 1 pkt1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 o cenach (Dz.U. Nr 97 poz. 1050 z późniejszymi zmianami). W myśl rozdziału 13 siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym
załącznik do siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
-
w
§
1 przedmiotem umowy jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn
drobnocząsteczkowych zgodnie z ofertącenowąstanowiącązałącznik do niniejszej
umowy, a ceny określone w załączniku będąobowiązywaćprzez okres trwania
umowy,
-
w
§
3 wartośćnetto umowy wynosi …………………. słownie: (……………… złotych
00/100), do kwot wystawionych faktur doliczony będzie podatek VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia danej faktury, a wartośćbrutto
umowy w dniu podpisania wynosi ... (słownie: ...),
-
w
§
4 zamawiający dopuścił niezrealizowanie umowy w części do 20%.
W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał podania
-
nazwy heparyny drobnocząsteczkowej
-
postać– ampułkostrzykawki
-
szacunkowa ilości rocznej – 900 000 000 j.m.
-
wartości netto w PLN
-
wartości brutto w PLN
-
nr katalogowego.
Przy czym zamawiający wskazał,że wykonawca musi zaproponowaćco najmniej jedną
dawkęw każdym przedziale
a) 2000j.m- 2850 j.m
b) 3800j.m - 5000j.m
c) 5700j.m-7500j.m
d) 7000j.m- 10 000j.m
Wykonawcy mieli także wskazaćcenęjednej jednostki międzynarodowej, pomnożyćtęcenę
przez 900 000 000j.m i podaćwartośćłączną.
W dniu 16 kwietnia 2009r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz poprzez zmianę
załącznika – formularz ofertowy poprzez wprowadzenie szacunkowej ilości rocznej ampułek
precyzując,że w ramach poszczególnych przedziałów o zamawianąilośćszacunkową:
a) 2000j.m- 2850 j.m – 12 000,
b) 3800j.m - 5000j.m – 77 000,
c) 5700j.m-7500j.m – 60 000,
d) 7000j.m- 10 000j.m – 30 000.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2009r. oraz umowy nr 47/FS/2008
wraz z oferty cenowej wykonawcy Sanofi-Aventis sp. o.o. będącego stronąumowy nr
47/FS/2008, kart charakterystyki poszczególnych heparyn, opinii W. Marczyńskiego jako
dokumentu prywatnego, pisma K. Zawilskiej z dnia 20.04.2004r., artykułu pod red. W.
Tomkowskiego „Kliniczne zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych”, artykułu pod red.
W Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej” Konsensus
polski 2008r., artykułu A. Góreckiego i W. Marczyńskiego „Zasady profilaktyki żylnej…”,
artykułu K. Zawilskiej „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania”.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołań.
Izba uznała,że odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołańna zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w ich ocenie sądla niech niekorzystne,
gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnieśli niejednoznacznośći niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który w ich ocenie prowadzi do braku możliwości złożenia ofert porównywalnych, w
szczególności wskazali,że odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do ilości
jednostek międzynarodowych bez wskazania na produkty medyczne i ich zastosowanie oraz
na dawki produktu powoduje,że w ramach podanych przez zamawiającego przedziałów brak
możliwości kwalifikacji konkretnego produktu do danego przedziału. Uwzględnienie ich
odwołańprowadziłoby do uzyskania przez odwołujących możliwości złożenia ofert, a tym
samym udziału w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowania w celu uzyskania
zamówienia i zapewnienia realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Izba uznała
zatem,że odwołujący posiadająinteres prawny, a tym samym przesłanka materialnoprawna
do wniesienia odwołańwynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołujących
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
powoduje,że wykonawcy nie wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez
nieokreślenie ilości zamówienia, co stanowi podstawęunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżprowadzi do zawarcia nieważnej umowy z
rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zaśzgodnie z ust. 2 tegożartykułu przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art. 29 ust.
1 i 2 ustawy ciąży na zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek dowodowy
wykazania,że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z powyższych
przepisów. Obowiązkiem odwołujących w tym zakresie jest uprawdopodobnienie,że
informacje podane przez zamawiającego w opisie prowadządo braku możliwości
sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie między sobąjest utrudnione.
W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnili fakt, iżopis przedmiotu zamówienia pozostaje
w sprzeczności z treściąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim wskazywany przez
odwołujących fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami zawierającymi heparynęzostał przez
odwołujących potwierdzony kartami charakterystyk produktów leczniczych z danymi
dotyczącymi poszczególnych leków odnoszącymi siędo ich zastosowańmedycznych i
dawkowania. Bezpośrednio z przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść,że czym innym
jest ilośćsubstancji czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona
w jednostkach międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym
ilośćproduktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271 j.t. ze zm. Dz.U.08.227.1505),
gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował,że aktywnościąbiologiczną
produktu leczniczego - jest siła działania jego substancji czynnej lub substancji czynnych,
wyrażona w jednostkach międzynarodowych lub biologicznych; zaśmocąproduktu
leczniczego - jest zawartośćsubstancji czynnych wyrażona ilościowo na jednostkę
dawkowania, jednostkęobjętości lub masy, zależnie od postaci farmaceutycznej. Do wiedzy
powszechnej należy zaliczyćdefinicjęjednostki międzynarodowej to jest ilości substancji
czynnej w 1µmol/min w 1 litrze. Z powyższych ustaleńwynika,że ilośćjednostek
międzynarodowych nie przekłada siębezpośrednio na dawkę. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
odwołujący,że na rynku polskim dostępne sątrzy rodzaje heparyn o nazwach
międzynarodowych dalteparinum natricum, enoxaparinum natricum i nadroparinum calcicum,
w ramach których oferowane sąróżne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów.
Dany produkt leczniczy może miećróżnąilośćjednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazańmedycznych, rodzaju dawki (w formie płynnej, wziewnej
lub stałej). Izba dała także wiaręwyjaśnieniom odwołujących,że jednostka międzynarodowa
jest uzależniona w przypadku heparyn od czynnika aktywnego hamującego białka Xa,
natomiast przy określaniu jednostki międzynarodowej nie jest brany pod uwagęczynnik
aktywny hamujący białko IIa – takie informacje znajdująpotwierdzenie w kartach
charakterystyki produktów. Ponadto z kart charakterystyk wynika,że wskazane wyżej
rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z powodu różnej aktywności biologicznej nie muszą
byćrównoważne i nie należy ich stosowaćzamiennie. Ponadto potwierdzająte okoliczności
przedłożone przez odwołującego nr 2 artykuły z prasy fachowej. Karty charakterystyk
potwierdzajątakże twierdzenia odwołujących,że nie znajdujący odzwierciedlenia w
jednostce międzynarodowej czynnik aktywny wpływający hamująco na białko IIa ma
znaczenie dla określenia zastosowańmedycznych oraz dawkowania. Izba stwierdziła,że
siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa) nie pozwala na określenie
ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego zamówienia. Z art. 15 ust. 6 cyt.
ustawy Prawo farmaceutyczne wynika,że aby móc porównaćprodukty lecznicze i uznaćje
za odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W
ocenie Izby oznacza to,że posłużenie sięogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których
składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji. Nie można jednak podzielićstanowiska odwołującego nr 1,że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpićprzez wskazanie nazw
konkretnych produktów leczniczych, których nabycie w ramach postępowania planuje
zamawiający, przy czym to stanowisko zostało przez odwołującego nr 1 sprecyzowane na
rozprawie, na której wskazał on,że nie postuluje nakazania modyfikacji siwz przez
odniesienie do nazw produktów, znaków towarowych czy marek, ale do nazw
międzynarodowych produktów leczniczych, które nie wskazująna konkretnego producenta,
ale na sposób pozyskania heparyny oraz jej rodzaj. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie nazw handlowych czy marek. Izba stwierdza,że przepis art. 29 ust. 1 ustawy nie
daje podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zapotrzebowanie zamawiającego jest
trudnoprzewidywalne. Sam fakt,że w dacie wszczęcia postępowania zamawiający nie jest w
stanie przewidziećdokładnych ilości zamawianych produktów leczniczych, nie może
prowadzićdo utrudnienia uczciwej konkurencji. Izba wskazuje,że w sytuacji braku
możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia pod względem ilościowym
art. 34 ust. 5 pozwala ustawy na posłużenie sięprawem opcji czyli wskazania zakresu
minimalnego i maksymalnego zamówienia, a ponadto możliwe jest przeprowadzenie
postępowania w trybie szczególnym, jakim jest zawarcie umowy ramowej. Postępowanie to
umożliwia zamawiającemu przy zamówieniach jednostkowych na korektęzakresu
zamówienia i dostosowanie go do bieżących potrzeb. Ponadto racjęnależy przyznać
odwołującemu nr 2,że możliwe jest oszacowanie ilości produktów medycznych poprzez
odniesienie do lat ubiegłych oraz uwzględnienie danych statystycznych pochodzących z
fachowej literatury medycznej wskazującej na wzrost lub zmniejszenie częstotliwości
występowania
danej
jednostki
chorobowej,
czy
wreszcie
odniesienie
się
do
zakontraktowanych w ramach NFZświadczeńmedycznych. Izba, oczywiście, uwzględnia
trudności w jednoznacznym określeniu potrzebnych ilości leków i bierze pod uwagę
obowiązek ochrony zdrowia pacjentów, jednakże Izba zwraca uwagę,że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy
cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiotświadczenia. Brak wskazania przedmiotuświadczenia w każdej umowie cywilnoprawnej
będzie stanowił wadętakiej umowy i utrudniał lub uniemożliwiał jej realizację. Wskazaćtakże
należy,że umowa cywilna zakłada równowagęjej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie
skonstruowanie jej postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwość
określenia, co ma stanowićprzedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko
gospodarcze zawartej umowy na wykonawcę. Modyfikacji siwz dokonana przez
zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009r. nie uczyniła w ocenie Izby zadośćżądaniom
odwołujących. Nadto Izba podkreśla,że fakt zmodyfikowania siwz po wniesieniu odwołań
może byćprzez Izbętraktowany jedynie jako stanowisko w sprawie, a nie jako podstawa do
oddalenia odwołań, gdyżIzba ocenia zasadnośćodwołańna datęich wniesienia według
stanu ustalonego na datęwyrokowania. W ocenie Izby zamawiający pismem procesowym z
dnia 22 kwietnia 2009r. oraz modyfikacjąsiwz z dnia 16 kwietnia 2009r. przyznał zasadność
twierdzeńodwołujących w kontekście potrzeby sprecyzowania przedmiotu zamówienia w
celu umożliwienia wykonawcom złożenia ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
porównywalnośćofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy godzi
także w treśćart. 7 ust. 1 ustawy.
Izba dodatkowo wskazuje,że nie uznała za uprawdopodobnione twierdzenia odwołujących,że działanie zamawiającego ma na celu preferowanie określonego wykonawcy. Na tę
okolicznośćodwołujący nie podaliżadnych konkretnych argumentów poza tym,że
wykonawca oferujący niższąilośćjednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący
niższącenębędzie uprzywilejowany względem wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie, ani nie wskazał
jaki wykonawca byłby preferowany przez zamawiającego. Nie zostały przedstawione
okoliczności uprawdopodabniające,że rzeczywiście ilośćjednostek międzynarodowych ma
przełożenie na cenę, oraz,że zamawiający rzeczywiście tak skonstruował przedmiot
zamówienia, aby wygrał konkretny wykonawca. Izba nie uwzględniła także wniosku
odwołującego nr 2 o nakazanie dokonania podziału zamówienia na części, gdyżodwołujący
nie
uprawdopodobnił,że
nakazanie
takiej
czynności
wpłynie
na
zwiększenie
konkurencyjności. Dokonanie podziału zamówienia na części w myśl art. 83 ust. 2 ustawy
jest uprawnieniem zamawiającego i wniosek w tym przedmiocie zgłoszony w odwołaniu
może byćuwzględniony w sytuacji, gdy podział zamówienia narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) albo dokonywany jest
w celu uniknięcia stosowania ustawy lub obejścia jej przepisów (art. 32 ust. 2 ustawy) albo w
sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie jest podzielny (art. 83 ust. 2 ustawy). Odwołujący nr
2 nie wykazał istnienia powyższych przesłanek.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 5 ustawy poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. odwołujący nr 2, który ten zarzut podniósł wskazał na
nieporównywalnośćofert wynikającąz niemożności uznania oferowanych heparyn za
produkty równoważne. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy uznała, ze w ramach
pojęcia heparyna drobnocząsteczkowa występująróżne rodzaje heparyn i heparyny te nie są
równoważnikami, ani nie powinny byćstosowane zamiennie. Konsekwencjątego ustalenia
jest stanowisko Izby, iżw takiej sytuacji przy zaskarżonym opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma możliwości porównania ofert oferujących te różne heparyny, a w
konsekwencji nie może dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy
poszczególnymi ofertami oferującymi różne leki oparte o różne heparyny.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 2 pkt 5 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający dokonanie porównania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie
sposobu obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie
wymogu podawania stawki podatku i kwoty VAT dla towaru nieistniejącego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie podnosił odwołujący nr 2 nie ma produktu
leczniczego o jednostce międzynarodowej równej 1. Produkty lecznicze oferowane na rynku,
zgodnie z przedstawionymi kartami charakterystyki w zależności od rodzaju stosowanych w
nich heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazująróżne zastosowania medyczne i
sąprodukowane w różnych dawkach. Tym samymżądanie zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1 jednostki międzynarodowej heparyny driobnocząsteczkowej nie jest możliwe.
Izba uznała,że opis sposobu obliczenia ceny powinien byćdokonany w taki sposób, aby był
on wykonalny przez wykonawców na etapie przygotowywania ofert. Niewątpliwie Izba
uważa, ze nie jest możliwe wyliczenie 1 jednostki międzynarodowej dla różnych rodzajów
heparyn, nie jest także możliwe uśrednienie tych wartości, gdyżwówczas doszłoby do
zaproponowania ceny nie odnoszącej sięwżaden sposób do oferowanych przez
wykonawców towarów. Ponadto zamawiający oczekiwał obliczenia ceny poprzez wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu ceny za jednąjednostkę
międzynarodowąi ilości szacowanej rocznej jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny brutto, co powodowałoby,że cena ma
charakter abstrakcyjny, szacunkowy nie znajdujący pełnego odzwierciedlenia w przedmiocie
oferty. Dodatkowo wskazaćnależy,że rozliczenia stron miały byćoparte właśnie o cenę
jednej jednostki międzynarodowej.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez dokonanie opisu
sposobu obliczenia ceny poprzez odniesienie do wartości nieokreślonych.
Biorąc to pod uwagęIzba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 uznano koszty poniesione z
tytułu wpisu na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1a. Uwzględnia odwołanie Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Bonifraterska 17 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
1b. Uwzględnia odwołanie GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17,
B
kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i sukcesywnądostawęheparyn drobnocząsteczkowych zostało wszczęte przez
zamawiającego - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 ogłoszeniem o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca 2009r. za
numerem 2009/S 49-071076. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zostały zamieszczone na stronie
zmawiającego
www.cskmswia.pl
.
W dniu 24 marca 2009r. na treśćsiwz wniósł protest Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, ul. Bonifraterska 17 – zwany dalej odwołującym nr 1 zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co powoduje,że wykonawcy nie
wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez nieokreślenie ilości
zamówienia, co stanowi podstawęunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy, gdyżprowadzi do zawarcia nieważnej umowy z rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy. Wskazał,że działanie zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców
oferujących heparyny o większej ilości jednostek międzynarodowych w dawce, utrudniając
dostęp do zamówienia wykonawcom oferującym heparynęo niższej zawartości jednostek
międzynarodowych. Wniósł o powtórzenie czynności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w oparciu o racjonalne pod względem medycznym, ekonomicznym i
obiektywnym normy poprzez określenie nazw międzynarodowych leków, a także wielkości
(ilości) zamawianych produktów leczniczych na podstawie dotychczasowych potrzeb
terapeutycznych zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający wymaga wyceny
jednej jednostki międzynarodowej heparyny drobnocząsteczkowej oraz wskazanie
zaoferowanych dawek we wskazanych przedziałach. Na rynku polskim dostępnych jest kilka
preparatów z tej grupy leków spełniających kryteria opisu przedmiotu zamówienia, ale każdy
z nich zawiera innąsubstancjęczynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie.
Rozpiętośćprzedziałów jednostek międzynarodowych sięga nawet 3000 j.m. Ilośćjednostek
międzynarodowych ma przełożenie na cenę1 ampułki leku, ale nie ma przełożenia na
rzeczywistącenęzakupu dawki terapeutycznej, kosztu terapii i ilości. Parametr jednostka
międzynarodowa nie powinien służyćdo porównania merytorycznego czy ekonomicznego
produktów medycznych, gdyżpo podaniu takiej samej ilości jednostek międzynarodowych
efekt terapeutyczny, w zależności od rodzaju heparyny może byćróżny, dlatego heparyny
drobnocząsteczkowe powinno sięstosowaći porównywaćjedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone dawkowanie w ramach przyjętej jednostki chorobowej. Wyższa ilość
j.m. w dawce, to wyższa cena, a tym samym mniejsza ilośćzakupionych dawek. Dodatkowo
zamawiający nie określił ilości zamawianego przedmiotu zamówienia posługując sięjedynie
szacunkowąilościąroczną900 000 000 j.m. , co powoduje,że przedmiot zamówienia jest
niemożliwy do ustalenia, a to skutkuje niemożnościązawarcia ważnej umowy. Nie można
zakupićna rynku polskim jednej jednostki międzynarodowej, a jedynie ampułki zawierające
różnąliczbęjednostek międzynarodowych, a zamawiający nie określił jakąilość
poszczególnych ampułkostrzykawek zakupi, co powoduje, ze zakresświadczenia wynikający
z umowy nie będzie tożsamy z zakresem oferty. Na potwierdzenie swojej argumentacji
odwołujący nr 1 przywołał wyrok ZA z dnia 23 kwietnia 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-429/07 i
UZP/ZO/0-433/07. Protest został podpisany przez pełnomocnika w oparciu o
pełnomocnictwo ogólne z dnia 9 lutego 2009r. podpisane przez prezesa zarządu
odwołującego nr 1 upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do protestu.
W dniu 24 marca 2009r. na treśćsiwz wniósł także protest GSK Services sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 – zwany dalej odwołującym nr 2 zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, art. 7 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 2 pkt 5
ustawy poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie sposobu obliczenia ceny
dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podawania
stawki podatku i koty VAT dla towaru nieistniejącego. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wyodrębnienie, sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z
grup heparyn drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
oraz ilościowe określenie poszczególnych dawek. Odwołujący nr 2 wskazał,że zamawiający
bezpodstawnie założył równoważnośćwszystkich produktów z grup heparyn dostępnych na
rynku polskim, a produkty te różniąsięmiędzy sobąilościąjednostek międzynarodowych,
wskazaniami medycznymi i dawkowaniem w zależności od wielu czynników i profilu
pacjenta. Przedstawił tabele porównujące trzy preparaty heparyn drobnocząsteczkowych w
zależności od wskazańmedycznych oraz porównanie dostępnych preparatów w ramach ich
danych podstawowych. Z przedstawionego porównania, zdaniem odwołującego nr 2, wynika,że produkty te wykazująróżnice w skuteczności i bezpieczeństwie, a zamienne stosowanie
tych leków uznawane jest za niewłaściwe, zwłaszcza wświetle zaleceńi wytycznych
polskich i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wskazał,że poszczególnych produktów nie da sięmiędzy sobąporównaćpod względem
terapeutycznym, farmaceutycznym i biologicznym. Podał,że wedle WHO o równoważności
produktów leczniczych można mówićtylko w przypadku równoważności we wszystkich
trzech wskazanych aspektach. Odwołujący nr 2 podał definicje równoważności
farmaceutycznej, biologicznej i terapeutycznej. Podniósł ponadto, ze zamawiający nie
określił wżaden sposób ilości Hucz w poszczególnych zakresach jednostek, co uniemożliwia
zabezpieczenie odpowiedniej ilości produktu zwłaszcza w zakresach 5700 – 7500 jm i 7000-
10000 jm. Wskazał, ze przy takim ogólnym rozróżnieniu możliwe jest dublowanie i dowolne
oferowanie dawek poszczególnych produktów, co spowoduje nieporównywalnośćofert.
Wskazał
także,
iż
określenie
przedmiotu
zamówienia
w
brzmieniu
„heparyna
drobnocząsteczkowa ampułkostrzykawki x 900 000 000 j.m.” nie pozwala na dokonanie
jakiejkolwiek kalkulacji ceny. , gdyżzamawiający nie określił ilości poszczególnych zakresów
dawek/ opakowańjednostkowych lub rodzaju i ilości procedur profilaktyki i leczenia, co
uniemożliwia kalkulacjęcenowąi zabezpieczenie odpowiedniej ilości poszczególnych dawek
dla realizacji kontraktu. Wskazał, ze nie da sięokreślićceny za 1 jednostkę
międzynarodową, gdyżcena jest zależna od rodzaju leku, a ponadto nie można w ten
sposób obliczyćkwoty podatku VAT, gdyżprodukt w jednej jednostce nie występuje ma
rynku. Odwołujący nr 2 wskazał,że jego celem jest uzyskanie zamówienia, a opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty. Podniósł, ze jego stanowisko
znajduje odzwierciedlenie w zaleceniach zawartych w dokumentach rejestracyjnych
poszczególnych heparyn drobnocząsteczkowych, międzynarodowych wytycznych ACCP
2008, polskich wytycznych „Profilaktyki i leczeniażylnej choroby zakrzepowo-zatorowej :
Konsensus Polski, zalecenia oparte na dowodach z badańnaukowych oraz opiniach
polskich ekspertów” Warszawa 2007r., R. Kaliszan „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki”
AMG 2004. Protest został podpisany przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS
załączonym do protestu.
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty w dniu 1 kwietnia 2009r., przy czym odwołującemu nr
2 rozstrzygnięcie zostało doręczone tego samego dnia, a odwołującemu nr 1 w dniu 2
kwietnia 2009r. Zamawiający oddalił oba protesty w całości w uzasadnieniu oddalenia podał,żeżaden z odwołujących nie wykazał istnienia interesu prawnego we wnoszeniu protestu.
Zamawiający nie ma możliwości określenia dokładnej ilości zakupywanych heparyn w
poszczególnych przedziałach, bo nie ma wiedzy jaka ilośćpacjentów, z jakimi schorzeniami
oraz w jakim przedziale wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy.
Wskazane w siwz przedziały odpowiadajądawkom terapeutycznym, a zamawiający
zamierza dokonywaćzgodnie z postanowieniami siwz zakupu heparyn w dawkach
niezbędnych dla prawidłowego leczenia pacjentów, w informacje zawarte w siwz są
wystarczające do złożenia ofert.Świadczy o tym fakt, iżw roku ubiegłym postępowanie
prowadzono w analogiczny sposób i nie byłażadnych przeszkód w sporządzeniu oferty.
Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty, a więc zamawiający
nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nr 1 w dniu 10 kwietnia 2009r. bezpośrednio złożył odwołanie w UZP. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia
siwz poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie ilości
zamawianych produktów każdej z dawek dla poszczególnych leków z grupy heparyn oraz o
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, ze ma interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyżdziałania zamawiającego pozbawiajągo możliwości
złożenia oferty, nie pozwalająna złożenie oferty porównywalnej oraz powodują,że w wyniku
przeprowadzenia postępowania dojdzie do zawarcia nieważnej umowy. Dodatkowo ponad
argumentacjęprotestu podniósł, ze działanie zamawiającego możeświadczyćo
preferowaniu określonego wykonawcy i określonego leku, co utrudnia konkurencję. Podał
także dla podkreślenia swego stanowiska wyrok ZA z dnia 26 kwietnia 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-484/07. Podniósł,że stanowisko zamawiającego, co do tego,że w poprzednim
okresie miał zawartąumowęanalogicznej treści jak w przedmiotowym postępowaniu, jest
wadliwe, gdyżwłaśnie odwołujący nr 1 jest stronątej umowy i na podstawie posiadanych
doświadczeńz jej realizacji dostrzega koniecznośćsprecyzowania przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający zaplanowanie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało podpisane
tak jak protest, a kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia
2009r.
W dniu 10 kwietnia 2009r. odwołanie wniósł także bezpośrednio odwołujący nr 2
podtrzymując zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz poprzez wyodrębnienie,
sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z grup heparyn
drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych oraz
ilościowe określenie poszczególnych dawek. Wskazał,że posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyżprzedmiot zamówienia w obecnym brzmieniu prowadziłby do
zawarcia nieważnej umowy, a tym samym odwołujący nr 2 straciłby szansęna ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie i możliwośćjego uzyskania. W zakresie interesu prawnego
powołał sięna wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 538/08 i KIO/UZP
543/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca
2506/07. Rozszerzył argumentacjępodanąw proteście w zakresie niemożliwości
zabezpieczenia odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych dawek
wskazując,że skoro zamawiający był w stanie określićhipotetycznąilośćogólnąjednostek
międzynarodowych to na tej samej zasadzie był w stanie określićilośćposzczególnych
zakresów jednostek np. na podstawie dotychczas realizowanej umowy. Podniósł, ze
zamawiający we wzorze umowy wskazał,że dopuszcza możliwośćniezrealizowania umowy
w 20%, przy czym nie wskazał do czego tęwartośćprocentowąnależy odnosić. Ponadto
zamawiający oczekuje podania ceny jednej jednostki międzynarodowej, co powoduje,że
cena ta będzie musiała byćprzedstawiona z dokładnościąwiększąniżprzewidująjednostki
monetarne polskie, a cena ta będzie podstawąrozliczenia oferty, zatem wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Taki sposób rozliczania nie jest akceptowany w
orzecznictwie o czymświadcząwyroki Izby z dnia 7 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
766/08, z 5 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 504/08, z 2 kwietnia 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 237/08 i z dnia 10 lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 642/08. Jednocześnie
zamawiający pozostając w sprzeczności z postanowieniami wzoru umowy w pkt. 12.2 siwz
wskazał,że przez cenęnależy rozumiećcenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, a więc obejmująca także prawidłowo naliczony podatek VAT. Odwołanie zostało
podpisane tak jak protest, a kopia jego treści została doręczona zamawiającemu w dniu 10
kwietnia 2009r. W dniu 22 kwietnia 2009r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołania, w
ramach którejżądał oddalenia obu odwołań. W uzasadnieniu podniósł,że w dniu 16 kwietnia
2009r. po ponownej analizie wniesionych odwołańdokonał modyfikacji siwz podając ilości
roczne ampułek w każdym z zakresów jednostek międzynarodowych i dodatkowo zastrzegł
możliwośćzmiany ilości zamawianego asortymentu. Podkreślił,że na skutek tej modyfikacji
odwołujący utracili interes prawny w podtrzymaniużądańmodyfikacji siwz, o czym
odwołujący zostali poinformowani i stosowna informacja znalazła sięna stronie internetowej
zamawiającego. Powołał sięna orzeczenie ZA z dnia 20 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-
268/07. Dodatkowo wniósł o zasądzenie kosztów postępowania stosownie do wyniku
sprawy. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeńprzedstawił pismo zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2009r. oraz umowęnr 47/FS/2008 wraz z ofertącenowąwykonawcy Sanofi-
Aventis sp. o.o. będącego stronąumowy nr 47/FS/2008.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale 3 opisał przedmiot zamówienia stanowiąc,że przedmiotem
zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn drobnocząsteczkowych oznaczony
według CPV kodem 33141550-0. W rozdziale 12 – opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający wskazał,że cena powinna zawieraćwszystkie koszty poniesione w związku z
realizacjąprzedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy do zamawiającego i poinformował,że przez cenęnależy rozumiećcenęw rozumieniu art. 3. ust 1 pkt1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 o cenach (Dz.U. Nr 97 poz. 1050 z późniejszymi zmianami). W myśl rozdziału 13 siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym
załącznik do siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
-
w
§
1 przedmiotem umowy jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn
drobnocząsteczkowych zgodnie z ofertącenowąstanowiącązałącznik do niniejszej
umowy, a ceny określone w załączniku będąobowiązywaćprzez okres trwania
umowy,
-
w
§
3 wartośćnetto umowy wynosi …………………. słownie: (……………… złotych
00/100), do kwot wystawionych faktur doliczony będzie podatek VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia danej faktury, a wartośćbrutto
umowy w dniu podpisania wynosi ... (słownie: ...),
-
w
§
4 zamawiający dopuścił niezrealizowanie umowy w części do 20%.
W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał podania
-
nazwy heparyny drobnocząsteczkowej
-
postać– ampułkostrzykawki
-
szacunkowa ilości rocznej – 900 000 000 j.m.
-
wartości netto w PLN
-
wartości brutto w PLN
-
nr katalogowego.
Przy czym zamawiający wskazał,że wykonawca musi zaproponowaćco najmniej jedną
dawkęw każdym przedziale
a) 2000j.m- 2850 j.m
b) 3800j.m - 5000j.m
c) 5700j.m-7500j.m
d) 7000j.m- 10 000j.m
Wykonawcy mieli także wskazaćcenęjednej jednostki międzynarodowej, pomnożyćtęcenę
przez 900 000 000j.m i podaćwartośćłączną.
W dniu 16 kwietnia 2009r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz poprzez zmianę
załącznika – formularz ofertowy poprzez wprowadzenie szacunkowej ilości rocznej ampułek
precyzując,że w ramach poszczególnych przedziałów o zamawianąilośćszacunkową:
a) 2000j.m- 2850 j.m – 12 000,
b) 3800j.m - 5000j.m – 77 000,
c) 5700j.m-7500j.m – 60 000,
d) 7000j.m- 10 000j.m – 30 000.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2009r. oraz umowy nr 47/FS/2008
wraz z oferty cenowej wykonawcy Sanofi-Aventis sp. o.o. będącego stronąumowy nr
47/FS/2008, kart charakterystyki poszczególnych heparyn, opinii W. Marczyńskiego jako
dokumentu prywatnego, pisma K. Zawilskiej z dnia 20.04.2004r., artykułu pod red. W.
Tomkowskiego „Kliniczne zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych”, artykułu pod red.
W Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej” Konsensus
polski 2008r., artykułu A. Góreckiego i W. Marczyńskiego „Zasady profilaktyki żylnej…”,
artykułu K. Zawilskiej „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania”.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołań.
Izba uznała,że odwołujący posiadająinteres prawny we wniesieniu odwołańna zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w ich ocenie sądla niech niekorzystne,
gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnieśli niejednoznacznośći niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który w ich ocenie prowadzi do braku możliwości złożenia ofert porównywalnych, w
szczególności wskazali,że odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do ilości
jednostek międzynarodowych bez wskazania na produkty medyczne i ich zastosowanie oraz
na dawki produktu powoduje,że w ramach podanych przez zamawiającego przedziałów brak
możliwości kwalifikacji konkretnego produktu do danego przedziału. Uwzględnienie ich
odwołańprowadziłoby do uzyskania przez odwołujących możliwości złożenia ofert, a tym
samym udziału w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowania w celu uzyskania
zamówienia i zapewnienia realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Izba uznała
zatem,że odwołujący posiadająinteres prawny, a tym samym przesłanka materialnoprawna
do wniesienia odwołańwynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołujących
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
powoduje,że wykonawcy nie wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez
nieokreślenie ilości zamówienia, co stanowi podstawęunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżprowadzi do zawarcia nieważnej umowy z
rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zaśzgodnie z ust. 2 tegożartykułu przedmiotu zamówienia
nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art. 29 ust.
1 i 2 ustawy ciąży na zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek dowodowy
wykazania,że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z powyższych
przepisów. Obowiązkiem odwołujących w tym zakresie jest uprawdopodobnienie,że
informacje podane przez zamawiającego w opisie prowadządo braku możliwości
sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie między sobąjest utrudnione.
W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnili fakt, iżopis przedmiotu zamówienia pozostaje
w sprzeczności z treściąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim wskazywany przez
odwołujących fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami zawierającymi heparynęzostał przez
odwołujących potwierdzony kartami charakterystyk produktów leczniczych z danymi
dotyczącymi poszczególnych leków odnoszącymi siędo ich zastosowańmedycznych i
dawkowania. Bezpośrednio z przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść,że czym innym
jest ilośćsubstancji czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona
w jednostkach międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym
ilośćproduktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271 j.t. ze zm. Dz.U.08.227.1505),
gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował,że aktywnościąbiologiczną
produktu leczniczego - jest siła działania jego substancji czynnej lub substancji czynnych,
wyrażona w jednostkach międzynarodowych lub biologicznych; zaśmocąproduktu
leczniczego - jest zawartośćsubstancji czynnych wyrażona ilościowo na jednostkę
dawkowania, jednostkęobjętości lub masy, zależnie od postaci farmaceutycznej. Do wiedzy
powszechnej należy zaliczyćdefinicjęjednostki międzynarodowej to jest ilości substancji
czynnej w 1µmol/min w 1 litrze. Z powyższych ustaleńwynika,że ilośćjednostek
międzynarodowych nie przekłada siębezpośrednio na dawkę. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
odwołujący,że na rynku polskim dostępne sątrzy rodzaje heparyn o nazwach
międzynarodowych dalteparinum natricum, enoxaparinum natricum i nadroparinum calcicum,
w ramach których oferowane sąróżne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów.
Dany produkt leczniczy może miećróżnąilośćjednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazańmedycznych, rodzaju dawki (w formie płynnej, wziewnej
lub stałej). Izba dała także wiaręwyjaśnieniom odwołujących,że jednostka międzynarodowa
jest uzależniona w przypadku heparyn od czynnika aktywnego hamującego białka Xa,
natomiast przy określaniu jednostki międzynarodowej nie jest brany pod uwagęczynnik
aktywny hamujący białko IIa – takie informacje znajdująpotwierdzenie w kartach
charakterystyki produktów. Ponadto z kart charakterystyk wynika,że wskazane wyżej
rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z powodu różnej aktywności biologicznej nie muszą
byćrównoważne i nie należy ich stosowaćzamiennie. Ponadto potwierdzająte okoliczności
przedłożone przez odwołującego nr 2 artykuły z prasy fachowej. Karty charakterystyk
potwierdzajątakże twierdzenia odwołujących,że nie znajdujący odzwierciedlenia w
jednostce międzynarodowej czynnik aktywny wpływający hamująco na białko IIa ma
znaczenie dla określenia zastosowańmedycznych oraz dawkowania. Izba stwierdziła,że
siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa) nie pozwala na określenie
ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego zamówienia. Z art. 15 ust. 6 cyt.
ustawy Prawo farmaceutyczne wynika,że aby móc porównaćprodukty lecznicze i uznaćje
za odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W
ocenie Izby oznacza to,że posłużenie sięogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których
składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji. Nie można jednak podzielićstanowiska odwołującego nr 1,że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpićprzez wskazanie nazw
konkretnych produktów leczniczych, których nabycie w ramach postępowania planuje
zamawiający, przy czym to stanowisko zostało przez odwołującego nr 1 sprecyzowane na
rozprawie, na której wskazał on,że nie postuluje nakazania modyfikacji siwz przez
odniesienie do nazw produktów, znaków towarowych czy marek, ale do nazw
międzynarodowych produktów leczniczych, które nie wskazująna konkretnego producenta,
ale na sposób pozyskania heparyny oraz jej rodzaj. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie nazw handlowych czy marek. Izba stwierdza,że przepis art. 29 ust. 1 ustawy nie
daje podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zapotrzebowanie zamawiającego jest
trudnoprzewidywalne. Sam fakt,że w dacie wszczęcia postępowania zamawiający nie jest w
stanie przewidziećdokładnych ilości zamawianych produktów leczniczych, nie może
prowadzićdo utrudnienia uczciwej konkurencji. Izba wskazuje,że w sytuacji braku
możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia pod względem ilościowym
art. 34 ust. 5 pozwala ustawy na posłużenie sięprawem opcji czyli wskazania zakresu
minimalnego i maksymalnego zamówienia, a ponadto możliwe jest przeprowadzenie
postępowania w trybie szczególnym, jakim jest zawarcie umowy ramowej. Postępowanie to
umożliwia zamawiającemu przy zamówieniach jednostkowych na korektęzakresu
zamówienia i dostosowanie go do bieżących potrzeb. Ponadto racjęnależy przyznać
odwołującemu nr 2,że możliwe jest oszacowanie ilości produktów medycznych poprzez
odniesienie do lat ubiegłych oraz uwzględnienie danych statystycznych pochodzących z
fachowej literatury medycznej wskazującej na wzrost lub zmniejszenie częstotliwości
występowania
danej
jednostki
chorobowej,
czy
wreszcie
odniesienie
się
do
zakontraktowanych w ramach NFZświadczeńmedycznych. Izba, oczywiście, uwzględnia
trudności w jednoznacznym określeniu potrzebnych ilości leków i bierze pod uwagę
obowiązek ochrony zdrowia pacjentów, jednakże Izba zwraca uwagę,że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy
cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiotświadczenia. Brak wskazania przedmiotuświadczenia w każdej umowie cywilnoprawnej
będzie stanowił wadętakiej umowy i utrudniał lub uniemożliwiał jej realizację. Wskazaćtakże
należy,że umowa cywilna zakłada równowagęjej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie
skonstruowanie jej postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwość
określenia, co ma stanowićprzedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko
gospodarcze zawartej umowy na wykonawcę. Modyfikacji siwz dokonana przez
zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009r. nie uczyniła w ocenie Izby zadośćżądaniom
odwołujących. Nadto Izba podkreśla,że fakt zmodyfikowania siwz po wniesieniu odwołań
może byćprzez Izbętraktowany jedynie jako stanowisko w sprawie, a nie jako podstawa do
oddalenia odwołań, gdyżIzba ocenia zasadnośćodwołańna datęich wniesienia według
stanu ustalonego na datęwyrokowania. W ocenie Izby zamawiający pismem procesowym z
dnia 22 kwietnia 2009r. oraz modyfikacjąsiwz z dnia 16 kwietnia 2009r. przyznał zasadność
twierdzeńodwołujących w kontekście potrzeby sprecyzowania przedmiotu zamówienia w
celu umożliwienia wykonawcom złożenia ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
porównywalnośćofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy godzi
także w treśćart. 7 ust. 1 ustawy.
Izba dodatkowo wskazuje,że nie uznała za uprawdopodobnione twierdzenia odwołujących,że działanie zamawiającego ma na celu preferowanie określonego wykonawcy. Na tę
okolicznośćodwołujący nie podaliżadnych konkretnych argumentów poza tym,że
wykonawca oferujący niższąilośćjednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący
niższącenębędzie uprzywilejowany względem wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie, ani nie wskazał
jaki wykonawca byłby preferowany przez zamawiającego. Nie zostały przedstawione
okoliczności uprawdopodabniające,że rzeczywiście ilośćjednostek międzynarodowych ma
przełożenie na cenę, oraz,że zamawiający rzeczywiście tak skonstruował przedmiot
zamówienia, aby wygrał konkretny wykonawca. Izba nie uwzględniła także wniosku
odwołującego nr 2 o nakazanie dokonania podziału zamówienia na części, gdyżodwołujący
nie
uprawdopodobnił,że
nakazanie
takiej
czynności
wpłynie
na
zwiększenie
konkurencyjności. Dokonanie podziału zamówienia na części w myśl art. 83 ust. 2 ustawy
jest uprawnieniem zamawiającego i wniosek w tym przedmiocie zgłoszony w odwołaniu
może byćuwzględniony w sytuacji, gdy podział zamówienia narusza zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) albo dokonywany jest
w celu uniknięcia stosowania ustawy lub obejścia jej przepisów (art. 32 ust. 2 ustawy) albo w
sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie jest podzielny (art. 83 ust. 2 ustawy). Odwołujący nr
2 nie wykazał istnienia powyższych przesłanek.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 5 ustawy poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. odwołujący nr 2, który ten zarzut podniósł wskazał na
nieporównywalnośćofert wynikającąz niemożności uznania oferowanych heparyn za
produkty równoważne. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy uznała, ze w ramach
pojęcia heparyna drobnocząsteczkowa występująróżne rodzaje heparyn i heparyny te nie są
równoważnikami, ani nie powinny byćstosowane zamiennie. Konsekwencjątego ustalenia
jest stanowisko Izby, iżw takiej sytuacji przy zaskarżonym opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma możliwości porównania ofert oferujących te różne heparyny, a w
konsekwencji nie może dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy
poszczególnymi ofertami oferującymi różne leki oparte o różne heparyny.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 2 pkt 5 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający dokonanie porównania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie
sposobu obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie
wymogu podawania stawki podatku i kwoty VAT dla towaru nieistniejącego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie podnosił odwołujący nr 2 nie ma produktu
leczniczego o jednostce międzynarodowej równej 1. Produkty lecznicze oferowane na rynku,
zgodnie z przedstawionymi kartami charakterystyki w zależności od rodzaju stosowanych w
nich heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazująróżne zastosowania medyczne i
sąprodukowane w różnych dawkach. Tym samymżądanie zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1 jednostki międzynarodowej heparyny driobnocząsteczkowej nie jest możliwe.
Izba uznała,że opis sposobu obliczenia ceny powinien byćdokonany w taki sposób, aby był
on wykonalny przez wykonawców na etapie przygotowywania ofert. Niewątpliwie Izba
uważa, ze nie jest możliwe wyliczenie 1 jednostki międzynarodowej dla różnych rodzajów
heparyn, nie jest także możliwe uśrednienie tych wartości, gdyżwówczas doszłoby do
zaproponowania ceny nie odnoszącej sięwżaden sposób do oferowanych przez
wykonawców towarów. Ponadto zamawiający oczekiwał obliczenia ceny poprzez wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu ceny za jednąjednostkę
międzynarodowąi ilości szacowanej rocznej jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny brutto, co powodowałoby,że cena ma
charakter abstrakcyjny, szacunkowy nie znajdujący pełnego odzwierciedlenia w przedmiocie
oferty. Dodatkowo wskazaćnależy,że rozliczenia stron miały byćoparte właśnie o cenę
jednej jednostki międzynarodowej.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez dokonanie opisu
sposobu obliczenia ceny poprzez odniesienie do wartości nieokreślonych.
Biorąc to pod uwagęIzba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 uznano koszty poniesione z
tytułu wpisu na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
