rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 469/09
KIO/UZP 469/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa 9 i BIATEL
S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce, Ostrołęka, Al. Jana Pawła II 120A protestu z dnia 23 marca
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ABG S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 123A, Asseco
Poland S.A., Rzeszów, Al. Armii Krajowej 80 i Medcore Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ruczaj
6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa 9 i BIATEL
S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce, Ostrołęka, Al. Jana Pawła II 120A protestu z dnia 23 marca
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: ABG S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 123A, Asseco
Poland S.A., Rzeszów, Al. Armii Krajowej 80 i Medcore Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ruczaj
6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa
9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa
9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin,
ul. Do Dysa 9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
im. dr J. Psarskiego w Ostrołęce, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęszpitalnego systemu informatycznego
(SSI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 stycznia 2009 r. pod numerem 2009/S 5-005772. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia została przekazana Wykonawcom w dniu 18 marca 2009 r.
W dniu 23 marca 2009 r. protest wobec treści Specyfikacji wniosło Konsorcjum firm:
UHC Sp. z o.o. i Biatel S.A. zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 36 ust. 1 pkt 5-7 i 10-11 oraz art. 51 ust.
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez:
- nieprawidłowe określenie sposobu składania ofert,
- wprowadzenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogu przeprowadzenia
prezentacji, co nie może stanowićwymagania w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu
ograniczonego.
Dodatkowo,
zdaniem
Odwołującego,
sama
procedura
przeprowadzenia prezentacji narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na niejasnośćużytych
sformułowań, nierówne traktowanie podmiotów, nałożenie na Wykonawców obowiązków
prowadzących do wykonania części funkcjonalności Systemu jeszcze przed złożeniem ofert
oraz nałożenie sankcji odrzucenia oferty w przypadkach, które nie zostały przewidziane
w ustawie Pzp,
- posługiwanie sięw Specyfikacji nazwąproduktu oferowanego przez jednąz firm
uczestniczących w postępowaniu, bez wskazania cech tego produktu, co ewentualnie
umożliwiłoby zaoferowanie produktu równoważnego,
2. naruszenie art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr
16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zakresie
określenia postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych
w Załączniku nr 5 do Specyfikacji (projekt umowy), w części dotyczącej §11 ust. 1 i 2
projektu umowy przez ustalenie rażąco zawyżonych kar umownych przy jednoczesnym
nieprecyzyjnym określeniu przesłanek ich naliczania,
3. naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
w zakresie określenia postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych
w Załączniku nr 5 do Specyfikacji, w części dotyczącej §3 ust. 4 projektu umowy przez
wprowadzenie wymogu przedstawienia Zamawiającemu listy pracowników Wykonawcy
realizujących umowęwraz z ich danymi osobowymi,
4. naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp w zakresie określenia postanowieńSpecyfikacji zawartych w Załączniku nr 5
do Specyfikacji, w części dotyczącej §5 ust. 6 projektu umowy przez wprowadzenie zapisów
przenoszących własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania na Zamawiającego
z chwiląpodpisania protokołów częściowych, podczas gdy płatnośćmiałaby nastąpić
jednorazowo po zakończeniu umowy.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający wskazując sposób oznakowania opakowania,
w którym mająbyćskładane oferty, w sposób błędny podał, iżpostępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, podczas gdy w rzeczywistości jest to przetarg
ograniczony.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżw pkt XI „Weryfikacja ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający zastrzegł sobie prawo zaproszenia Wykonawców,
którzy złożyli oferty na prezentacjęoferowanego SSI w celu potwierdzenia zgodności
złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższa prezentacja ma byćprowadzona
zgodnie z procedurąokreślonąw pkt Xl.1-12 Specyfikacji. W ocenie Odwołującego,
ww. postanowienia Specyfikacji naruszająart. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5-6
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, prezentacja służyćbędzie ponownej ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co z uwagi na tryb, w jakim postępowanie jest
prowadzone, jest niedozwolone. Odwołujący wywodził, iżnawet w przypadku uznania
za możliwe przeprowadzenia prezentacji w trybie przetargu ograniczonego, to Zamawiający
nie może korzystaćw tym wypadku z całkowitej dowolności. Odwołujący zauważył, iżdla
zachowania dyspozycji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp warunki
przeprowadzenia prezentacji powinny zostaćprecyzyjnie określone w treści Specyfikacji.
W szczególności obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie sposobu, w jaki będzie on
weryfikował prawdziwośćinformacji zawartych w ofercie. Sprawdzeniu powinny podlegaćte
same funkcjonalności według założonego scenariusza identycznego dla wszystkich
wykonawców. Co równieżistotne, według Odwołującego, prezentacja może miećjedynie
charakter pomocniczy i służyćzweryfikowaniu ewentualnych wątpliwości Zamawiającego.
Oczywistym jest również, w ocenie Odwołującego, iżZamawiający powinien odpowiednio
udokumentowaćprezentacjętakże w formie protokołu. Tymczasem, jak podkreślił
Odwołujący, Zamawiający w pkt Xl ppkt 1 Specyfikacji wskazał, iżpodczas prezentacji
potwierdzone zostaną„wybrane (…) wymagania i parametry z Załącznika nr 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, zaśzgodnie z treściąpkt XI ppkt 3-4
Specyfikacji, Wykonawca ma byćprzygotowany do zaprezentowania wszystkich funkcji
ujętych w Załączniku nr 1 do Specyfikacji i dodatkowo ma zapewnićwszelkie zasoby
sprzętowe i programowe niezbędne do wykonania prezentacji.
Jak zauważył Odwołujący, uprawnienie dożądania przeprowadzenia prezentacji
wyprowadzane jest z treści §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz. 605 z późno zm.),
który to przepis mówi o dostarczaniu próbek. Pojęcie „próbki” może odnosićsię, w ocenie
Odwołującego, jedynie do produktów gotowych i powtarzalnych. Zdaniem Odwołującego,żądanie takiej próbki byłoby zatem dopuszczalne, gdyby przedmiotem zamówienia było
istniejące oprogramowanie, a w szczególności oprogramowanie standardowe np. system
operacyjny. Tymczasem w niniejszym postępowaniu ostateczny kształt systemu SSI będzie
uzależniony od warunków istniejących u Zamawiającego, zatem częśćfunkcjonalności
będzie mogła zostaćuruchomiona dopiero po zaimplementowaniu systemu w siedzibie
Zamawiającego. Nieuprawnione jest zatemżądanie ich prezentacji, bowiem w takim
przypadku dostarczenie próbki zobowiązywałoby Wykonawcędo sporządzenia fragmentu
funkcjonalności jeszcze przed złożeniem oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 70/08).
Odwołujący podniósł również,że ww. zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia sąwysoce nieprecyzyjne, a rozumiane w sposób literalny niemożliwe
do zrealizowania – w Załączniku nr 1 do Specyfikacji wymieniono ponad 1 000 funkcji
Systemu SSI, a Specyfikacja nie określa, które z nich miałyby byćprzedmiotem prezentacji,
pozostawiając dokonanie wyboru Zamawiającemu. Analiza Specyfikacji wskazuje zaś,
iżwybór ten nastąpi dopiero w dniu prezentacji.
Jak argumentował dalej Odwołujący, przedstawienie wszystkich funkcjonalności
w czasie prezentacji nie będzie możliwe chociażby ze względów czasowych. Nie byłoby to
także wykonalne ze względów technicznych - częśćfunkcjonalności wymaga bowiem
integracji z istniejącymi systemami i funkcjonującym u Zamawiającego sprzętem
medycznym. Trudno oczekiwać, zdaniem Odwołującego, aby dla zaprezentowania tych
funkcjonalności Wykonawca zapewniał np. własny aparat tomograficzny. Jako kolejne
przykłady Odwołujący wskazał wymaganąw pozycji 1005 Załącznika nr 1 do Specyfikacji
funkcjęwspółpracy z lekarskąstacjądiagnostyczną, a także wymaganądrukarkęplików
DICOM (poz. 1020 Załącznika nr 1 do Specyfikacji). Odwołujący podkreślił, iżWykonawca
w celu przygotowania siędo prezentacji powinien zapewnićcały sprzęt konieczny dla
zobrazowania poszczególnych funkcjonalności, w tym także kosztowny sprzęt medyczny,
którego Wykonawca nie posiada i którego z pewnościąnie byłby w stanie zapewnićtylko dla
celów testowania oprogramowania. Odwołujący wskazał także na fakt, iżSpecyfikacja nie
określa terminu przeprowadzenia prezentacji, co oznacza, iżWykonawca powinien w bliżej
nieokreślonym
okresie
utrzymywać
„w
gotowości”
pracowników
niezbędnych
do zaprezentowania funkcjonalności Systemu. Odwołujący podniósł również, iżtak szerokie
ujęcie zakresu prezentacji oznacza w istocie,że Wykonawca przeprowadzając prezentację
powinien byćw stanie uruchomićwszystkie funkcjonalności w ciągu jednego dnia, a nawet
w ciągu kilku godzin, co z założenia jest niemożliwe.
Procedura opisana w Specyfikacji, zdaniem Odwołującego, wżaden sposób nie
wskazuje, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji treści oferty - w treści
pkt XI.6 Specyfikacji stwierdzono jedynie, iżoceny tej dokona Zamawiający, nie precyzując,
jakimi kryteriami będzie siękierował. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, iżZamawiający
w sposób całkowicie jednostronny może dokonywaćtakiej oceny, nie mając możliwości
zwrócenia siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o czym stanowi pkt XI ppkt 10
Specyfikacji, który wyłącza możliwośćzabierania głosu przez jakąkolwiek ze stron
uczestniczących w prezentacji. Takie sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak stwierdził Odwołujący, sposób sformułowania procedury przeprowadzania
prezentacji jest równieżniezgodny z jej funkcją– prezentacja może miećjedynie charakter
pomocniczy i ma służyćzweryfikowaniu ewentualnych wątpliwości Zamawiającego.
Tymczasem treśćSpecyfikacji wskazuje, iżwynik prezentacji będzie samodzielnąpodstawą
odrzucenia ofert (pkt XI.6 Specyfikacji). Taki sam skutek będzie miało, zgodnie z pkt XI ppkt
11 Specyfikacji, nie stawienie sięWykonawcy na prezentacji.
Zdaniem Odwołującego, powyższeświadczy o niezgodności treści Specyfikacji z art.
7, art. 8 i art. 22 ustawy Pzp, a także z art. 89 ustawy Pzp, bowiem nie zawiera on sankcji
odrzucenia oferty np. w sytuacji nie stawienia sięWykonawcy na prezentację.
Kolejny zarzut, na jaki wskazał Odwołujący to określenie jednej z funkcjonalności
Systemu SSI jako „Symulator JGP” (pozycja 57 Załącznika nr 1 do Specyfikacji). Taki
sposób określenia funkcjonalności narusza, w ocenie Odwołującego, art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iżZałącznik nr 1 do Specyfikacji nie precyzuje jakiego
rodzaju funkcje miałby realizowaćSymulator JGP. Dodatkowo, nazwa „Symulator JGP” jest
nazwąproduktu firmy ABG oferowanego w ramach systemu InfoMedica. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może posługiwaćsięnazwami handlowymi produktów firm
uczestniczących w postępowaniu, bowiem przedmiot zamówienia dotyczy dostarczenia
Systemu SSI, a nie systemu odpowiadającego funkcjonalności produktów jednej z firm.
Gdyby przyjąć,że jest inaczej, nawet wtedy obowiązkiem Zamawiającego byłoby precyzyjne
określenie funkcjonalności Symulatora JGP tak, aby możliwe było dostarczenie produktu
równoważnego.
Odwołujący stwierdził ponadto,że mimo tego, iżswoboda stron w kształtowaniu
umów zawieranym na podstawie ustawy Pzp jest ograniczona, nie może to jednak prowadzić
do dowolnego ustalania przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, wysokośćkar umownych przewidzianych w Załączniku nr 5 do Specyfikacji
została w rażący sposób zawyżona. Dotyczy to w szczególności kary przewidzianej w §11
ust. 2 projektu umowy, która wynosi 20% umówionego wynagrodzenia tj. około 680 000 zł,
przy czym mogłaby ona zostaćnaliczona także za nienależyte wykonanie zobowiązania.
Jak wskazał Odwołujący, umowa nie definiuje tego pojęcia, które jest wysoce nieprecyzyjne,
a w szczególności nie określa, o jakiego rodzaju „nieprawidłowości” w realizacji umowy jest
mowa. Zdaniem Odwołującego, podstawąnaliczenia kar nie mogąbyćbowiem ewentualne
drobne uchybienia Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił również, iżprojekt umowy wżadnym stopniu nie zabezpiecza
interesu Wykonawcy, co stanowi o nierównym traktowaniu stron umowy, a tym samym
o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Jak zauważył Odwołujący, kary umowne mają
służyćdyscyplinowaniu stron umowy, a nie wzbogaceniu jednej z nich.
Zdaniem Odwołującego, zawarty w §3 ust. 4 projektu umowy wymóg dostarczenia
przez Wykonawcęlisty pracowników realizujących umowęwraz z ich danymi osobowymi
narusza art. 25 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, bowiem tego
rodzaju lista nie jest niezbędna do zrealizowania umowy. Co więcej, to Wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza dobór i jakośćpracy własnych pracowników. Odwołujący wskazał
równieżna wątpliwośćw zakresie zgodności ww. fragmentu umowy z ustawąo ochronie
danych osobowych.
Odwołujący wywiódł także,że zapis wprowadzony w §5 ust. 6 projektu umowy,
zgodnie z którym własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania przechodziłaby
na Zamawiającego z chwiląpodpisania protokołów częściowych, w zestawieniu
z określonymi w umowie warunkami płatności prowadzi do rażącego pokrzywdzenia
Wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający z chwiląprzekazania nabywa
własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania, a także uprawnienie do korzystania
z dostarczonych elementów systemu, tymczasem Wykonawca nie otrzymuje na tym etapieżadnego wynagrodzenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, użyte w umowie sformułowanie
w części dotyczącej oprogramowania jest nieścisłe, bowiem Wykonawca udziela licencji,
a nie przenosi własnośćoprogramowania.
Odwołujący wniósł o zmianępostanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przez:
- prawidłowe oznaczenie trybu postępowania określonego w pkt IV.1 Specyfikacji,
- wykreślenie punktu XI „Weryfikacja ofert” dotyczącego przeprowadzania prezentacji,
ewentualnie zmianętreści tego punktu, w sposób zapewniający jego zgodnośćz ustawąPzp
w szczególności przez:
a) precyzyjne i jednoznaczne określenie zakresu prezentacji,
b) wskazanie listy funkcjonalności podlegających sprawdzeniu,
c) określenie terminu przeprowadzenia prezentacji,
d) wskazanie trybu (scenariusza) weryfikacji treści oferty w trakcie prezentacji w oparciu
o kryteria ustalenia niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji,
e) wykreślenie przewidzianych w pkt XI Specyfikacji sankcji odrzucenia oferty,
f) zapewnienie Wykonawcy możliwości składania wyjaśnieńw trakcie prezentacji,
- precyzyjne określenie funkcji modułu „Symulator JGP”, o którym mowa w pozycji 57
Załącznika nr 1 do Specyfikacji, który stanowi nazwęproduktu oferowanego przez firmę
ABG, która jest oprócz Odwołującego, jedynym uczestnikiem postępowania i którego funkcje
nie zostały oznaczone w treści SIWZ,
- obniżenie kar umownych i doprecyzowanie warunków ich naliczania, w tym także
uzależnienie prawa do nałożenia kar od zwłoki w wykonaniu umowy, jak równieżwyraźne
zastrzeżenie możliwości dochodzenia odszkodowania od obu stron umowy (§11 projektu
umowy),
- wykreślenie §3 ust. 4 projektu umowy,
- wykreślenie §5 ust. 6 projektu umowy lub zmodyfikowanie warunków płatności określonych
w §6 projektu umowy tak, aby mogły one następowaćetapami, a także wprowadzenie
rozróżnienia między przeniesieniem własności sprzętu a udzieleniem licencji na
oprogramowanie.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło
w dniu 27 marca 2009 r. Konsorcjum firm: ABG S.A., Asseco Poland S.A. i Medcore
Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 marca 2009 r. przez jego uwzględnienie
w części dotyczącej określenia trybu prowadzenia postępowania, użycia w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia określenia „Symulator JGP”, listy pracowników biorących
udział w realizacji umowy oraz treści §5 ust. 6 projektu umowy. Zamawiający uwzględnił
protest równieżw zakresie zarzutu dotyczącego treści § 11 ust. 2 projektu umowy
i zobowiązał siędo dokonania modyfikacji treści Specyfikacji polegającej na umożliwieniu
Wykonawcy wskazania w formie pisemnej winy Zamawiającego w wystąpieniu opóźnienia
w realizacji zamówienia. Oświadczył, iżw takim przypadku kary nie będąnaliczane.
Zamawiający stwierdził jednocześnie,że nie dokona zmiany kary określonej w § 11 ust. 1
projektu umowy tak, aby naliczana była w razie zwłoki. Zdaniem Zamawiającego, naliczanie
kar umownych zaproponowane w projekcie umowy w tym zakresie jest dozwolone
przepisami i zasadami współżycia społecznego. Nadmiernie wysokie w odczuciu
Odwołującego kary umowne podyktowane są, jak wyjaśnił Zamawiający, troską
Zamawiającego o przestrzeganie terminów umownych, stanowiątakże czynnik
dyscyplinujący.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dotyczącego prezentacji. Zdaniem
Zamawiającego, wprowadzenie wymogu przeprowadzenia prezentacji jest dopuszczalne
wświetle przepisów ustawy Pzp. Wskazał, iżprezentacja nie będzie służyła ponownej
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – ocena powyższego została dokonana
na podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych przez Wykonawców. Prezentacja ma na
celu wyłącznie potwierdzenie,że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego. Takie działanie jest uprawnione bez względu na tryb, w jakim
prowadzone jest postępowanie, co stwierdziła Izba w wyroku z dnia 7 listopada 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1173/08).
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego, iżzapisy Specyfikacji
w zakresie przeprowadzenia prezentacji sąnieprecyzyjne. Zamawiający podkreślił,
iż
przedmiotem
postępowania
nie
jest
wytworzenie
systemu
informatycznego
(implementacja), a zakup gotowego systemu informatycznego, posiadającego w momencie
składania ofert minimalnąfunkcjonalność, opisanąw Załączniku nr 1 do Specyfikacji.
Z uwagi na powyższe, jak wskazał Zamawiający,żąda on, aby Wykonawcy w swoich
ofertach zadeklarowali,że oferowany system jużposiada wymagane minimalne
funkcjonalności. Zamawiający podkreślił, iżnie jest jego intencjązaproponowanie przez
Wykonawców w ofertach dopiero wykonania systemu z funkcjonalnościami wskazanymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający nie przychylił sięrównieżdo
twierdzenia Odwołującego,że z przyczyn technicznych przeprowadzenie prezentacji jest
niemożliwe
w
zakresie
zaprezentowania
podłączenia
urządzeń
np.
tomografu
komputerowego - Zamawiający nie wymaga podłączenia aparatu diagnostycznego podczas
prezentacji, dopuszcza przygotowanie przez Wykonawcęgotowych obrazów testowych
DICOM w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaprezentowaćfunkcjonalności opisane
w Specyfikacji. W zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 1005 Załącznika nr 1 do Specyfikacji
Zamawiający przypomniał,że oprogramowanie stacji diagnostycznej jest przedmiotem
postępowania, zatem jest uzasadnione, aby Wykonawca zaprezentował działanie stacji i jej
integracjęz oferowanym systemem RIS. Co do terminu wykonania prezentacji Zamawiający
stwierdził, iżnie jest w stanie przewidziećczy zaplanowany termin składania ofert zostanie
dotrzymany, ponieważWykonawcy w każdym czasie mogązastosowaćśrodki ochrony
prawnej, stąd niemożliwe jest wskazanie konkretnego terminu. Zdaniem Zamawiającego,
Wykonawca, który spełnia wymogi Specyfikacji, może przez cały okres do złożenia oferty
przygotowywaćsiędo prezentacji, aby niezwłocznie po otwarciu ofert do niej przystąpić.
Zamawiający zgodził sięz Odwołującym, iżprezentacja ma wyłącznie walor pomocniczy,
ale jednocześnie stwierdził, iżtylko dzięki tej formie będzie w stanie ocenićczy Wykonawca
oferuje system zgodny z treściąSpecyfikacji. IntencjąZamawiającego, jak wyjaśnił, nie jest
rozszerzanie przesłanek skutkujących odrzuceniem ofert. Sytuacja, w której oferowany SSI
nie zawiera funkcjonalnościżądanej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może
stanowićprzesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Jednak
Zamawiający przychylił sięczęściowo do protestu w tym zakresie i oświadczył,
iżzmodyfikuje rozdział XI Specyfikacji w pkt. 11.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu
9 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r.) odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29 oraz art. 89 ustawy Pzp, a także
art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp, przez nieuwzględnienie protestu w części, w jakiej dotyczył on:
- wprowadzenia w Specyfikacji wymogu przeprowadzenia prezentacji, zgodnie z procedurą,
która narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na niejasnośćużytych sformułowańoraz
nałożenie na Wykonawców obowiązków prowadzących do wykonania części funkcjonalności
Systemu jeszcze przed złożeniem ofert, a także nałożenia sankcji odrzucenia oferty
w przypadkach, które nie zostały przewidziane w ustawie,
-żądania obniżenia rażąco zawyżonych kar umownych oraz precyzyjnego określenia
przesłanek ich naliczania (§11 ust. 1 i 2 projektu umowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej
na:
- wykreśleniu z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia punktu XI „Weryfikacja
ofert”, dotyczącego przeprowadzenia prezentacji, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści punktu XI Specyfikacji w sposób zapewniający jego zgodność
z ustawąPzp, w szczególności przez precyzyjne i jednoznaczne określenie:
a) zakresu prezentacji,
b) listy funkcjonalności podlegających sprawdzeniu,
c) terminu przeprowadzenia prezentacji,
d) trybu (scenariusza) weryfikacji treści oferty w trakcie prezentacji o kryteriów ustalenia
niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji,
e) zapewnienie Wykonawcy możliwości składania wyjaśnieńw trakcie prezentacji,
f) wykreślenie przewidzianych w pkt XI Specyfikacji sankcji odrzucenia oferty,
- obniżenie kar umownych lub doprecyzowanie warunków ich naliczania (§11 projektu
umowy).
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Konsorcjum firm: ABG S.A., Asseco Poland S.A.
i Medcore Sp. z o.o.
W dniu 22 kwietnia 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko przedstawione w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podkreślił,
iżjego woląjest zakup gotowego systemu, a nie zamówienie systemu, który ma byćdopiero
zaimplementowany i wdrożony. Jednocześnie stwierdził, iżzgodnie z jego wiedzą, na rynku
jest kilkanaście systemów informatycznych przeznaczonych do obsługi szpitali.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, a także biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Odwołujący, jako Wykonawca, który został zaproszony do składania ofert,
jest uprawniony do ubiegania sięo zmianętreści postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia naruszających, w jego ocenie, przepisy prawa.
Jednym z zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego w odwołaniu jest
wprowadzony przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymóg
przeprowadzenia prezentacji. Prawo do zaproszenia Wykonawców, którzy złożyli oferty na
prezentacjęSSI Zamawiający zastrzegł w pkt XI Specyfikacji. Jako cel prezentacji
Zamawiający
określił
potwierdzenie
zgodności
złożonej
oferty
z
wymaganiami
Zamawiającego tj. z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 1 do Specyfikacji.śądanie
przedstawienia prezentacji oferowanego systemu jest zgodne z § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Niewątpliwie cel, który określił
Zamawiający pokrywa sięz celem, o którym mówi ww. rozporządzenie, jakim jest
potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jednocześnie rozporządzenie przez użycie
przez prawodawcęsformułowania „w szczególności”, pozostawia w tym zakresie otwarty
katalogśrodków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót
z przedmiotem zamówienia. Wobec powyższego,żądanie przeprowadzenia prezentacji
systemu SSI jest w pełni uprawnione tym bardziej, iżprzedmiotem zamówienia jest gotowy
system, a z uwagi na specyfikęprzedmiotu zamówienia prezentacja jest formąpozwalającą
na zweryfikowanie zaoferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iżwarunki przeprowadzenia prezentacji zostały określone w sposób
precyzyjny. Zamawiający wskazał, iżprezentacja musi byćprzeprowadzona przez
maksymalnie cztery osoby, naśrodowisku testowym z przykładowąbaządanych,
wypełnionądanymi w takim zakresie, aby możliwe było pokazanie wszystkich funkcji ujętych
w Załączniku nr 1 do Specyfikacji, a wykonawca jest zobowiązany zapewnićwszelkie zasoby
sprzętowe (m.in. komputery, drukarka, projektor) oraz programowe (oferowane programy,
systemy operacyjne, bazy danych itp.) niezbędne do wykonania prezentacji (pkt XI ppkt 2, 3
i 4 Specyfikacji). Tym samym Zamawiający wskazał na zakres prezentacji – podlegająjej
wszystkie funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Wymóg taki Izba uznała za
uzasadniony biorąc pod uwagęfakt, iżprzedmiotem zamówienia jest gotowy system
informatyczny.
Jednocześnie
Zamawiający
określił
sposób
weryfikacji
ofert
i udokumentowania prezentacji. Wskazał, iżw każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama
funkcjonalność, przeprowadzenie prezentacji odbędzie siędla wszystkich wykonawców
w tym samym terminie, a przebieg prezentacji będzie zarejestrowany przez Zamawiającego
za pomocąkamery video lub utrwalony na innym nośniku, nagranie to będzie stanowiło
załącznik do dokumentacji postępowania, a dodatkowo zostanie sporządzony pisemny
protokół z prezentacji każdego wykonawcy (pkt XI ppkt 6-9 Specyfikacji). Opisany powyżej
sposób przeprowadzenia prezentacji przygotowany został, w ocenie Izby, z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – Zamawiający udzielił
wszystkim Wykonawcom tych samych informacji o zakresie prezentacji i sposobie jej
przeprowadzenia, określił, iżw każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama funkcjonalność,
co stawia Wykonawców na równej pozycji, co więcej, określił, iżkażdy z Wykonawców
przeprowadzi prezentacjęw tym samym dniu, co daje wszystkim Wykonawcom równy czas
na przygotowanie siędo niej. Rejestrowanie przebiegu prezentacji i sporządzenie protokołu
stanowi z kolei o zachowaniu zasady jawności postępowania i pozwoli Wykonawcom na
zapoznanie sięz przebiegiem prezentacji konkurenta. Jednocześnie Izba przychyla siędo
stanowiska Zamawiającego, iżniemożliwe jest wskazanie konkretnego terminu, w którym
przeprowadzone zostanąprezentacje, bowiem Zamawiający dotąd nie mógł byćpewien jaki
będzie termin składania ofert, a niewątpliwie po tym terminie odbędąsięprezentacje,
co wynika z treści pkt XI ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotne jest,
zdaniem Izby, iżwszyscy Wykonawcy będąmieli możliwośćprzeprowadzenia prezentacji
w tym samym terminie.
Izba za uprawnione uznała także ograniczenie wprowadzone w pkt XI ppkt 10
Specyfikacji, zgodnie z którym w trakcie prezentacji niedopuszczalne jest prowadzenie przez
strony dyskusji, zabieranie głosu, zadawanie pytańbądźwyjaśnianie wątpliwości. Procedura
wyjaśniania treści oferty przewidziana została w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nieuprawnione
jest udzielanie przez Wykonawcęwyjaśnieńw innym trybie. Należy zwrócićuwagę,
iżpostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zatem wszelkie ustne
wyjaśnienia sązakazane i mogąprowadzićdo niedozwolonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacji pomiędzy Wykonawcąa Zamawiającym.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 89 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie
zauważył Odwołujący, określa przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający przez określenie
w pkt XI ppkt 6 Specyfikacji, iż„stwierdzenie pierwszej niezgodności z deklaracjąw ofercie
w zakresie wymagańi parametrów wymaganych skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty”
jednoznacznie określił, iżwykryta w trakcie prezentacji niezgodnośćoferowanego systemu
z wymaganiami Zamawiającego, które Zamawiający określił w Załączniku nr 1 do
Specyfikacji, będzie stanowiła podstawęodrzucenia oferty. Powyższe jest w pełni zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy złożona przez wykonawcęoferta będzie niezgodna
z treściąspecyfikacji.
Wobec powyższego, nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 8, art. 25 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
zamawiający nie może określaćwarunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu Odwołujący nie
podniósł zarzutów wobec treści warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie byłoby
równieżnieuprawnione na obecnym etapie postępowania, z uwagi na tryb, w jakim jest ono
prowadzone. Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Regulacja ta odnosi sięwprost do przedmiotu zamówienia,
tymczasem treśćSpecyfikacji, o której zmianęwnosi Odwołujący nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia.
Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wysokości określonych przez Zamawiającego
w § 11 projektu umowy kar umownych. W ust. 1 § 11 projektu umowy Zamawiający
wskazał, iżw przypadku opóźnienia Wykonawcy w dotrzymaniu terminu realizacji przedmiotu
umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia na rzecz Zamawiającego kary
umownej za każdy dzieńopóźnienia w wysokości 0,1% od kwoty wynagrodzenia, jednak nie
więcej niż20% wartości wynagrodzenia. W ust. 2 § 11 projektu umowy Zamawiający
przewidział z kolei karęw wysokości 20% łącznej wartości wynagrodzenia w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Jednocześnie w ust. 3 zastrzegł,
iżzastrzeżenie kar umownych nie wyłącza ani nie ogranicza prawa Zamawiającego
do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. Dodatkowo,
w wyniku częściowego uwzględnienia protestu Zamawiający dodał do § 11 projektu umowy
ust. 5, w którym przewidział, iżZamawiający nie będzie naliczał kar umownych w przypadku,
w którym Wykonawca w formie pisemnej wykaże,że opóźnienie wynika z niedotrzymania
warunków umowy przez Zamawiającego”. W ocenie Izby, nic nie stoi na przeszkodzie,
aby Zamawiający w opisany powyżej, kumulatywny sposób określił wysokośći rodzaj kar.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje
sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Swoboda stron w określaniu stosunku
zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób,że treśćlub
cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwościąstosunku, ustawąani zasadami
współżycia społecznego. Prawo zamówieńpublicznych wprowadza ograniczenia swobody
umów, bowiem jużna etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęna takich warunkach. Zatem to do
zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo
użyćdozwolonych przepisami prawaśrodków zabezpieczających interes Zamawiającego,
bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte
wykonanie mogąskutkowaćdla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Podkreślić
należy także, iżjak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, dysponuje onśrodkami na realizację
przedmiotowego zamówienia do dnia 31 sierpnia 2009 r., zatem szkoda w postaci
opóźnienia, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, wiąże sięz utratą
możliwości realizacji zamówienia z uwagi na brakśrodków. Podkreślićrównieżnależy,
iżmodyfikacjąz dnia 31 marca 2009 r. Zamawiający wprowadził możliwośćuchylenia się
przez Wykonawcęod zapłaty kar przez wskazanie udziału Zamawiającego w niedotrzymaniu
warunków umowy tj. w opóźnieniu wykonania zamówienia. Tym samym nie potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp z zakresie określenia kar
umownych wydaje siębyćpodniesiony przez Odwołującego omyłkowo.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 8, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29 ust. 1 i 2, art. 89 ustawy Pzp oraz art. 353¹
kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 11 ustawy Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa
9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin, ul. Do Dysa
9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: UHC Sp. z o.o., Lublin,
ul. Do Dysa 9 i BIATEL S.A., Warszawa, ul. Plac Piłsudskiego 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
im. dr J. Psarskiego w Ostrołęce, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęszpitalnego systemu informatycznego
(SSI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 stycznia 2009 r. pod numerem 2009/S 5-005772. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia została przekazana Wykonawcom w dniu 18 marca 2009 r.
W dniu 23 marca 2009 r. protest wobec treści Specyfikacji wniosło Konsorcjum firm:
UHC Sp. z o.o. i Biatel S.A. zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 36 ust. 1 pkt 5-7 i 10-11 oraz art. 51 ust.
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez:
- nieprawidłowe określenie sposobu składania ofert,
- wprowadzenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymogu przeprowadzenia
prezentacji, co nie może stanowićwymagania w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu
ograniczonego.
Dodatkowo,
zdaniem
Odwołującego,
sama
procedura
przeprowadzenia prezentacji narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na niejasnośćużytych
sformułowań, nierówne traktowanie podmiotów, nałożenie na Wykonawców obowiązków
prowadzących do wykonania części funkcjonalności Systemu jeszcze przed złożeniem ofert
oraz nałożenie sankcji odrzucenia oferty w przypadkach, które nie zostały przewidziane
w ustawie Pzp,
- posługiwanie sięw Specyfikacji nazwąproduktu oferowanego przez jednąz firm
uczestniczących w postępowaniu, bez wskazania cech tego produktu, co ewentualnie
umożliwiłoby zaoferowanie produktu równoważnego,
2. naruszenie art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr
16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zakresie
określenia postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych
w Załączniku nr 5 do Specyfikacji (projekt umowy), w części dotyczącej §11 ust. 1 i 2
projektu umowy przez ustalenie rażąco zawyżonych kar umownych przy jednoczesnym
nieprecyzyjnym określeniu przesłanek ich naliczania,
3. naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
w zakresie określenia postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartych
w Załączniku nr 5 do Specyfikacji, w części dotyczącej §3 ust. 4 projektu umowy przez
wprowadzenie wymogu przedstawienia Zamawiającemu listy pracowników Wykonawcy
realizujących umowęwraz z ich danymi osobowymi,
4. naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp w zakresie określenia postanowieńSpecyfikacji zawartych w Załączniku nr 5
do Specyfikacji, w części dotyczącej §5 ust. 6 projektu umowy przez wprowadzenie zapisów
przenoszących własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania na Zamawiającego
z chwiląpodpisania protokołów częściowych, podczas gdy płatnośćmiałaby nastąpić
jednorazowo po zakończeniu umowy.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający wskazując sposób oznakowania opakowania,
w którym mająbyćskładane oferty, w sposób błędny podał, iżpostępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, podczas gdy w rzeczywistości jest to przetarg
ograniczony.
Odwołujący zwrócił uwagę, iżw pkt XI „Weryfikacja ofert” Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający zastrzegł sobie prawo zaproszenia Wykonawców,
którzy złożyli oferty na prezentacjęoferowanego SSI w celu potwierdzenia zgodności
złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powyższa prezentacja ma byćprowadzona
zgodnie z procedurąokreślonąw pkt Xl.1-12 Specyfikacji. W ocenie Odwołującego,
ww. postanowienia Specyfikacji naruszająart. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5-6
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, prezentacja służyćbędzie ponownej ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co z uwagi na tryb, w jakim postępowanie jest
prowadzone, jest niedozwolone. Odwołujący wywodził, iżnawet w przypadku uznania
za możliwe przeprowadzenia prezentacji w trybie przetargu ograniczonego, to Zamawiający
nie może korzystaćw tym wypadku z całkowitej dowolności. Odwołujący zauważył, iżdla
zachowania dyspozycji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp warunki
przeprowadzenia prezentacji powinny zostaćprecyzyjnie określone w treści Specyfikacji.
W szczególności obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie sposobu, w jaki będzie on
weryfikował prawdziwośćinformacji zawartych w ofercie. Sprawdzeniu powinny podlegaćte
same funkcjonalności według założonego scenariusza identycznego dla wszystkich
wykonawców. Co równieżistotne, według Odwołującego, prezentacja może miećjedynie
charakter pomocniczy i służyćzweryfikowaniu ewentualnych wątpliwości Zamawiającego.
Oczywistym jest również, w ocenie Odwołującego, iżZamawiający powinien odpowiednio
udokumentowaćprezentacjętakże w formie protokołu. Tymczasem, jak podkreślił
Odwołujący, Zamawiający w pkt Xl ppkt 1 Specyfikacji wskazał, iżpodczas prezentacji
potwierdzone zostaną„wybrane (…) wymagania i parametry z Załącznika nr 1 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, zaśzgodnie z treściąpkt XI ppkt 3-4
Specyfikacji, Wykonawca ma byćprzygotowany do zaprezentowania wszystkich funkcji
ujętych w Załączniku nr 1 do Specyfikacji i dodatkowo ma zapewnićwszelkie zasoby
sprzętowe i programowe niezbędne do wykonania prezentacji.
Jak zauważył Odwołujący, uprawnienie dożądania przeprowadzenia prezentacji
wyprowadzane jest z treści §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz. 605 z późno zm.),
który to przepis mówi o dostarczaniu próbek. Pojęcie „próbki” może odnosićsię, w ocenie
Odwołującego, jedynie do produktów gotowych i powtarzalnych. Zdaniem Odwołującego,żądanie takiej próbki byłoby zatem dopuszczalne, gdyby przedmiotem zamówienia było
istniejące oprogramowanie, a w szczególności oprogramowanie standardowe np. system
operacyjny. Tymczasem w niniejszym postępowaniu ostateczny kształt systemu SSI będzie
uzależniony od warunków istniejących u Zamawiającego, zatem częśćfunkcjonalności
będzie mogła zostaćuruchomiona dopiero po zaimplementowaniu systemu w siedzibie
Zamawiającego. Nieuprawnione jest zatemżądanie ich prezentacji, bowiem w takim
przypadku dostarczenie próbki zobowiązywałoby Wykonawcędo sporządzenia fragmentu
funkcjonalności jeszcze przed złożeniem oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 70/08).
Odwołujący podniósł również,że ww. zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia sąwysoce nieprecyzyjne, a rozumiane w sposób literalny niemożliwe
do zrealizowania – w Załączniku nr 1 do Specyfikacji wymieniono ponad 1 000 funkcji
Systemu SSI, a Specyfikacja nie określa, które z nich miałyby byćprzedmiotem prezentacji,
pozostawiając dokonanie wyboru Zamawiającemu. Analiza Specyfikacji wskazuje zaś,
iżwybór ten nastąpi dopiero w dniu prezentacji.
Jak argumentował dalej Odwołujący, przedstawienie wszystkich funkcjonalności
w czasie prezentacji nie będzie możliwe chociażby ze względów czasowych. Nie byłoby to
także wykonalne ze względów technicznych - częśćfunkcjonalności wymaga bowiem
integracji z istniejącymi systemami i funkcjonującym u Zamawiającego sprzętem
medycznym. Trudno oczekiwać, zdaniem Odwołującego, aby dla zaprezentowania tych
funkcjonalności Wykonawca zapewniał np. własny aparat tomograficzny. Jako kolejne
przykłady Odwołujący wskazał wymaganąw pozycji 1005 Załącznika nr 1 do Specyfikacji
funkcjęwspółpracy z lekarskąstacjądiagnostyczną, a także wymaganądrukarkęplików
DICOM (poz. 1020 Załącznika nr 1 do Specyfikacji). Odwołujący podkreślił, iżWykonawca
w celu przygotowania siędo prezentacji powinien zapewnićcały sprzęt konieczny dla
zobrazowania poszczególnych funkcjonalności, w tym także kosztowny sprzęt medyczny,
którego Wykonawca nie posiada i którego z pewnościąnie byłby w stanie zapewnićtylko dla
celów testowania oprogramowania. Odwołujący wskazał także na fakt, iżSpecyfikacja nie
określa terminu przeprowadzenia prezentacji, co oznacza, iżWykonawca powinien w bliżej
nieokreślonym
okresie
utrzymywać
„w
gotowości”
pracowników
niezbędnych
do zaprezentowania funkcjonalności Systemu. Odwołujący podniósł również, iżtak szerokie
ujęcie zakresu prezentacji oznacza w istocie,że Wykonawca przeprowadzając prezentację
powinien byćw stanie uruchomićwszystkie funkcjonalności w ciągu jednego dnia, a nawet
w ciągu kilku godzin, co z założenia jest niemożliwe.
Procedura opisana w Specyfikacji, zdaniem Odwołującego, wżaden sposób nie
wskazuje, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji treści oferty - w treści
pkt XI.6 Specyfikacji stwierdzono jedynie, iżoceny tej dokona Zamawiający, nie precyzując,
jakimi kryteriami będzie siękierował. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, iżZamawiający
w sposób całkowicie jednostronny może dokonywaćtakiej oceny, nie mając możliwości
zwrócenia siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o czym stanowi pkt XI ppkt 10
Specyfikacji, który wyłącza możliwośćzabierania głosu przez jakąkolwiek ze stron
uczestniczących w prezentacji. Takie sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. art. 25 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak stwierdził Odwołujący, sposób sformułowania procedury przeprowadzania
prezentacji jest równieżniezgodny z jej funkcją– prezentacja może miećjedynie charakter
pomocniczy i ma służyćzweryfikowaniu ewentualnych wątpliwości Zamawiającego.
Tymczasem treśćSpecyfikacji wskazuje, iżwynik prezentacji będzie samodzielnąpodstawą
odrzucenia ofert (pkt XI.6 Specyfikacji). Taki sam skutek będzie miało, zgodnie z pkt XI ppkt
11 Specyfikacji, nie stawienie sięWykonawcy na prezentacji.
Zdaniem Odwołującego, powyższeświadczy o niezgodności treści Specyfikacji z art.
7, art. 8 i art. 22 ustawy Pzp, a także z art. 89 ustawy Pzp, bowiem nie zawiera on sankcji
odrzucenia oferty np. w sytuacji nie stawienia sięWykonawcy na prezentację.
Kolejny zarzut, na jaki wskazał Odwołujący to określenie jednej z funkcjonalności
Systemu SSI jako „Symulator JGP” (pozycja 57 Załącznika nr 1 do Specyfikacji). Taki
sposób określenia funkcjonalności narusza, w ocenie Odwołującego, art. 7 ust. 1 i art. 22 ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, iżZałącznik nr 1 do Specyfikacji nie precyzuje jakiego
rodzaju funkcje miałby realizowaćSymulator JGP. Dodatkowo, nazwa „Symulator JGP” jest
nazwąproduktu firmy ABG oferowanego w ramach systemu InfoMedica. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie może posługiwaćsięnazwami handlowymi produktów firm
uczestniczących w postępowaniu, bowiem przedmiot zamówienia dotyczy dostarczenia
Systemu SSI, a nie systemu odpowiadającego funkcjonalności produktów jednej z firm.
Gdyby przyjąć,że jest inaczej, nawet wtedy obowiązkiem Zamawiającego byłoby precyzyjne
określenie funkcjonalności Symulatora JGP tak, aby możliwe było dostarczenie produktu
równoważnego.
Odwołujący stwierdził ponadto,że mimo tego, iżswoboda stron w kształtowaniu
umów zawieranym na podstawie ustawy Pzp jest ograniczona, nie może to jednak prowadzić
do dowolnego ustalania przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, wysokośćkar umownych przewidzianych w Załączniku nr 5 do Specyfikacji
została w rażący sposób zawyżona. Dotyczy to w szczególności kary przewidzianej w §11
ust. 2 projektu umowy, która wynosi 20% umówionego wynagrodzenia tj. około 680 000 zł,
przy czym mogłaby ona zostaćnaliczona także za nienależyte wykonanie zobowiązania.
Jak wskazał Odwołujący, umowa nie definiuje tego pojęcia, które jest wysoce nieprecyzyjne,
a w szczególności nie określa, o jakiego rodzaju „nieprawidłowości” w realizacji umowy jest
mowa. Zdaniem Odwołującego, podstawąnaliczenia kar nie mogąbyćbowiem ewentualne
drobne uchybienia Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił również, iżprojekt umowy wżadnym stopniu nie zabezpiecza
interesu Wykonawcy, co stanowi o nierównym traktowaniu stron umowy, a tym samym
o naruszeniu zasad współżycia społecznego. Jak zauważył Odwołujący, kary umowne mają
służyćdyscyplinowaniu stron umowy, a nie wzbogaceniu jednej z nich.
Zdaniem Odwołującego, zawarty w §3 ust. 4 projektu umowy wymóg dostarczenia
przez Wykonawcęlisty pracowników realizujących umowęwraz z ich danymi osobowymi
narusza art. 25 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, bowiem tego
rodzaju lista nie jest niezbędna do zrealizowania umowy. Co więcej, to Wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza dobór i jakośćpracy własnych pracowników. Odwołujący wskazał
równieżna wątpliwośćw zakresie zgodności ww. fragmentu umowy z ustawąo ochronie
danych osobowych.
Odwołujący wywiódł także,że zapis wprowadzony w §5 ust. 6 projektu umowy,
zgodnie z którym własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania przechodziłaby
na Zamawiającego z chwiląpodpisania protokołów częściowych, w zestawieniu
z określonymi w umowie warunkami płatności prowadzi do rażącego pokrzywdzenia
Wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1,
art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający z chwiląprzekazania nabywa
własnośćdostarczonego sprzętu i oprogramowania, a także uprawnienie do korzystania
z dostarczonych elementów systemu, tymczasem Wykonawca nie otrzymuje na tym etapieżadnego wynagrodzenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, użyte w umowie sformułowanie
w części dotyczącej oprogramowania jest nieścisłe, bowiem Wykonawca udziela licencji,
a nie przenosi własnośćoprogramowania.
Odwołujący wniósł o zmianępostanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przez:
- prawidłowe oznaczenie trybu postępowania określonego w pkt IV.1 Specyfikacji,
- wykreślenie punktu XI „Weryfikacja ofert” dotyczącego przeprowadzania prezentacji,
ewentualnie zmianętreści tego punktu, w sposób zapewniający jego zgodnośćz ustawąPzp
w szczególności przez:
a) precyzyjne i jednoznaczne określenie zakresu prezentacji,
b) wskazanie listy funkcjonalności podlegających sprawdzeniu,
c) określenie terminu przeprowadzenia prezentacji,
d) wskazanie trybu (scenariusza) weryfikacji treści oferty w trakcie prezentacji w oparciu
o kryteria ustalenia niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji,
e) wykreślenie przewidzianych w pkt XI Specyfikacji sankcji odrzucenia oferty,
f) zapewnienie Wykonawcy możliwości składania wyjaśnieńw trakcie prezentacji,
- precyzyjne określenie funkcji modułu „Symulator JGP”, o którym mowa w pozycji 57
Załącznika nr 1 do Specyfikacji, który stanowi nazwęproduktu oferowanego przez firmę
ABG, która jest oprócz Odwołującego, jedynym uczestnikiem postępowania i którego funkcje
nie zostały oznaczone w treści SIWZ,
- obniżenie kar umownych i doprecyzowanie warunków ich naliczania, w tym także
uzależnienie prawa do nałożenia kar od zwłoki w wykonaniu umowy, jak równieżwyraźne
zastrzeżenie możliwości dochodzenia odszkodowania od obu stron umowy (§11 projektu
umowy),
- wykreślenie §3 ust. 4 projektu umowy,
- wykreślenie §5 ust. 6 projektu umowy lub zmodyfikowanie warunków płatności określonych
w §6 projektu umowy tak, aby mogły one następowaćetapami, a także wprowadzenie
rozróżnienia między przeniesieniem własności sprzętu a udzieleniem licencji na
oprogramowanie.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło
w dniu 27 marca 2009 r. Konsorcjum firm: ABG S.A., Asseco Poland S.A. i Medcore
Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 marca 2009 r. przez jego uwzględnienie
w części dotyczącej określenia trybu prowadzenia postępowania, użycia w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia określenia „Symulator JGP”, listy pracowników biorących
udział w realizacji umowy oraz treści §5 ust. 6 projektu umowy. Zamawiający uwzględnił
protest równieżw zakresie zarzutu dotyczącego treści § 11 ust. 2 projektu umowy
i zobowiązał siędo dokonania modyfikacji treści Specyfikacji polegającej na umożliwieniu
Wykonawcy wskazania w formie pisemnej winy Zamawiającego w wystąpieniu opóźnienia
w realizacji zamówienia. Oświadczył, iżw takim przypadku kary nie będąnaliczane.
Zamawiający stwierdził jednocześnie,że nie dokona zmiany kary określonej w § 11 ust. 1
projektu umowy tak, aby naliczana była w razie zwłoki. Zdaniem Zamawiającego, naliczanie
kar umownych zaproponowane w projekcie umowy w tym zakresie jest dozwolone
przepisami i zasadami współżycia społecznego. Nadmiernie wysokie w odczuciu
Odwołującego kary umowne podyktowane są, jak wyjaśnił Zamawiający, troską
Zamawiającego o przestrzeganie terminów umownych, stanowiątakże czynnik
dyscyplinujący.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dotyczącego prezentacji. Zdaniem
Zamawiającego, wprowadzenie wymogu przeprowadzenia prezentacji jest dopuszczalne
wświetle przepisów ustawy Pzp. Wskazał, iżprezentacja nie będzie służyła ponownej
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – ocena powyższego została dokonana
na podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych przez Wykonawców. Prezentacja ma na
celu wyłącznie potwierdzenie,że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego. Takie działanie jest uprawnione bez względu na tryb, w jakim
prowadzone jest postępowanie, co stwierdziła Izba w wyroku z dnia 7 listopada 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1173/08).
Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniem Odwołującego, iżzapisy Specyfikacji
w zakresie przeprowadzenia prezentacji sąnieprecyzyjne. Zamawiający podkreślił,
iż
przedmiotem
postępowania
nie
jest
wytworzenie
systemu
informatycznego
(implementacja), a zakup gotowego systemu informatycznego, posiadającego w momencie
składania ofert minimalnąfunkcjonalność, opisanąw Załączniku nr 1 do Specyfikacji.
Z uwagi na powyższe, jak wskazał Zamawiający,żąda on, aby Wykonawcy w swoich
ofertach zadeklarowali,że oferowany system jużposiada wymagane minimalne
funkcjonalności. Zamawiający podkreślił, iżnie jest jego intencjązaproponowanie przez
Wykonawców w ofertach dopiero wykonania systemu z funkcjonalnościami wskazanymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający nie przychylił sięrównieżdo
twierdzenia Odwołującego,że z przyczyn technicznych przeprowadzenie prezentacji jest
niemożliwe
w
zakresie
zaprezentowania
podłączenia
urządzeń
np.
tomografu
komputerowego - Zamawiający nie wymaga podłączenia aparatu diagnostycznego podczas
prezentacji, dopuszcza przygotowanie przez Wykonawcęgotowych obrazów testowych
DICOM w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaprezentowaćfunkcjonalności opisane
w Specyfikacji. W zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 1005 Załącznika nr 1 do Specyfikacji
Zamawiający przypomniał,że oprogramowanie stacji diagnostycznej jest przedmiotem
postępowania, zatem jest uzasadnione, aby Wykonawca zaprezentował działanie stacji i jej
integracjęz oferowanym systemem RIS. Co do terminu wykonania prezentacji Zamawiający
stwierdził, iżnie jest w stanie przewidziećczy zaplanowany termin składania ofert zostanie
dotrzymany, ponieważWykonawcy w każdym czasie mogązastosowaćśrodki ochrony
prawnej, stąd niemożliwe jest wskazanie konkretnego terminu. Zdaniem Zamawiającego,
Wykonawca, który spełnia wymogi Specyfikacji, może przez cały okres do złożenia oferty
przygotowywaćsiędo prezentacji, aby niezwłocznie po otwarciu ofert do niej przystąpić.
Zamawiający zgodził sięz Odwołującym, iżprezentacja ma wyłącznie walor pomocniczy,
ale jednocześnie stwierdził, iżtylko dzięki tej formie będzie w stanie ocenićczy Wykonawca
oferuje system zgodny z treściąSpecyfikacji. IntencjąZamawiającego, jak wyjaśnił, nie jest
rozszerzanie przesłanek skutkujących odrzuceniem ofert. Sytuacja, w której oferowany SSI
nie zawiera funkcjonalnościżądanej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może
stanowićprzesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ustawy Pzp. Jednak
Zamawiający przychylił sięczęściowo do protestu w tym zakresie i oświadczył,
iżzmodyfikuje rozdział XI Specyfikacji w pkt. 11.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu
9 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r.) odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29 oraz art. 89 ustawy Pzp, a także
art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp, przez nieuwzględnienie protestu w części, w jakiej dotyczył on:
- wprowadzenia w Specyfikacji wymogu przeprowadzenia prezentacji, zgodnie z procedurą,
która narusza przepisy ustawy Pzp z uwagi na niejasnośćużytych sformułowańoraz
nałożenie na Wykonawców obowiązków prowadzących do wykonania części funkcjonalności
Systemu jeszcze przed złożeniem ofert, a także nałożenia sankcji odrzucenia oferty
w przypadkach, które nie zostały przewidziane w ustawie,
-żądania obniżenia rażąco zawyżonych kar umownych oraz precyzyjnego określenia
przesłanek ich naliczania (§11 ust. 1 i 2 projektu umowy).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej
na:
- wykreśleniu z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia punktu XI „Weryfikacja
ofert”, dotyczącego przeprowadzenia prezentacji, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści punktu XI Specyfikacji w sposób zapewniający jego zgodność
z ustawąPzp, w szczególności przez precyzyjne i jednoznaczne określenie:
a) zakresu prezentacji,
b) listy funkcjonalności podlegających sprawdzeniu,
c) terminu przeprowadzenia prezentacji,
d) trybu (scenariusza) weryfikacji treści oferty w trakcie prezentacji o kryteriów ustalenia
niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji,
e) zapewnienie Wykonawcy możliwości składania wyjaśnieńw trakcie prezentacji,
f) wykreślenie przewidzianych w pkt XI Specyfikacji sankcji odrzucenia oferty,
- obniżenie kar umownych lub doprecyzowanie warunków ich naliczania (§11 projektu
umowy).
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Konsorcjum firm: ABG S.A., Asseco Poland S.A.
i Medcore Sp. z o.o.
W dniu 22 kwietnia 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której
podtrzymał stanowisko przedstawione w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podkreślił,
iżjego woląjest zakup gotowego systemu, a nie zamówienie systemu, który ma byćdopiero
zaimplementowany i wdrożony. Jednocześnie stwierdził, iżzgodnie z jego wiedzą, na rynku
jest kilkanaście systemów informatycznych przeznaczonych do obsługi szpitali.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, a także biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Odwołujący, jako Wykonawca, który został zaproszony do składania ofert,
jest uprawniony do ubiegania sięo zmianętreści postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia naruszających, w jego ocenie, przepisy prawa.
Jednym z zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego w odwołaniu jest
wprowadzony przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymóg
przeprowadzenia prezentacji. Prawo do zaproszenia Wykonawców, którzy złożyli oferty na
prezentacjęSSI Zamawiający zastrzegł w pkt XI Specyfikacji. Jako cel prezentacji
Zamawiający
określił
potwierdzenie
zgodności
złożonej
oferty
z
wymaganiami
Zamawiającego tj. z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 1 do Specyfikacji.śądanie
przedstawienia prezentacji oferowanego systemu jest zgodne z § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Niewątpliwie cel, który określił
Zamawiający pokrywa sięz celem, o którym mówi ww. rozporządzenie, jakim jest
potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jednocześnie rozporządzenie przez użycie
przez prawodawcęsformułowania „w szczególności”, pozostawia w tym zakresie otwarty
katalogśrodków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót
z przedmiotem zamówienia. Wobec powyższego,żądanie przeprowadzenia prezentacji
systemu SSI jest w pełni uprawnione tym bardziej, iżprzedmiotem zamówienia jest gotowy
system, a z uwagi na specyfikęprzedmiotu zamówienia prezentacja jest formąpozwalającą
na zweryfikowanie zaoferowanego systemu z wymaganiami Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iżwarunki przeprowadzenia prezentacji zostały określone w sposób
precyzyjny. Zamawiający wskazał, iżprezentacja musi byćprzeprowadzona przez
maksymalnie cztery osoby, naśrodowisku testowym z przykładowąbaządanych,
wypełnionądanymi w takim zakresie, aby możliwe było pokazanie wszystkich funkcji ujętych
w Załączniku nr 1 do Specyfikacji, a wykonawca jest zobowiązany zapewnićwszelkie zasoby
sprzętowe (m.in. komputery, drukarka, projektor) oraz programowe (oferowane programy,
systemy operacyjne, bazy danych itp.) niezbędne do wykonania prezentacji (pkt XI ppkt 2, 3
i 4 Specyfikacji). Tym samym Zamawiający wskazał na zakres prezentacji – podlegająjej
wszystkie funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Wymóg taki Izba uznała za
uzasadniony biorąc pod uwagęfakt, iżprzedmiotem zamówienia jest gotowy system
informatyczny.
Jednocześnie
Zamawiający
określił
sposób
weryfikacji
ofert
i udokumentowania prezentacji. Wskazał, iżw każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama
funkcjonalność, przeprowadzenie prezentacji odbędzie siędla wszystkich wykonawców
w tym samym terminie, a przebieg prezentacji będzie zarejestrowany przez Zamawiającego
za pomocąkamery video lub utrwalony na innym nośniku, nagranie to będzie stanowiło
załącznik do dokumentacji postępowania, a dodatkowo zostanie sporządzony pisemny
protokół z prezentacji każdego wykonawcy (pkt XI ppkt 6-9 Specyfikacji). Opisany powyżej
sposób przeprowadzenia prezentacji przygotowany został, w ocenie Izby, z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – Zamawiający udzielił
wszystkim Wykonawcom tych samych informacji o zakresie prezentacji i sposobie jej
przeprowadzenia, określił, iżw każdej z ofert zostanie sprawdzona ta sama funkcjonalność,
co stawia Wykonawców na równej pozycji, co więcej, określił, iżkażdy z Wykonawców
przeprowadzi prezentacjęw tym samym dniu, co daje wszystkim Wykonawcom równy czas
na przygotowanie siędo niej. Rejestrowanie przebiegu prezentacji i sporządzenie protokołu
stanowi z kolei o zachowaniu zasady jawności postępowania i pozwoli Wykonawcom na
zapoznanie sięz przebiegiem prezentacji konkurenta. Jednocześnie Izba przychyla siędo
stanowiska Zamawiającego, iżniemożliwe jest wskazanie konkretnego terminu, w którym
przeprowadzone zostanąprezentacje, bowiem Zamawiający dotąd nie mógł byćpewien jaki
będzie termin składania ofert, a niewątpliwie po tym terminie odbędąsięprezentacje,
co wynika z treści pkt XI ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotne jest,
zdaniem Izby, iżwszyscy Wykonawcy będąmieli możliwośćprzeprowadzenia prezentacji
w tym samym terminie.
Izba za uprawnione uznała także ograniczenie wprowadzone w pkt XI ppkt 10
Specyfikacji, zgodnie z którym w trakcie prezentacji niedopuszczalne jest prowadzenie przez
strony dyskusji, zabieranie głosu, zadawanie pytańbądźwyjaśnianie wątpliwości. Procedura
wyjaśniania treści oferty przewidziana została w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nieuprawnione
jest udzielanie przez Wykonawcęwyjaśnieńw innym trybie. Należy zwrócićuwagę,
iżpostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zatem wszelkie ustne
wyjaśnienia sązakazane i mogąprowadzićdo niedozwolonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacji pomiędzy Wykonawcąa Zamawiającym.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 89 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie
zauważył Odwołujący, określa przesłanki odrzucenia oferty. Zamawiający przez określenie
w pkt XI ppkt 6 Specyfikacji, iż„stwierdzenie pierwszej niezgodności z deklaracjąw ofercie
w zakresie wymagańi parametrów wymaganych skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty”
jednoznacznie określił, iżwykryta w trakcie prezentacji niezgodnośćoferowanego systemu
z wymaganiami Zamawiającego, które Zamawiający określił w Załączniku nr 1 do
Specyfikacji, będzie stanowiła podstawęodrzucenia oferty. Powyższe jest w pełni zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy złożona przez wykonawcęoferta będzie niezgodna
z treściąspecyfikacji.
Wobec powyższego, nie potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 8, art. 25 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
zamawiający nie może określaćwarunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu Odwołujący nie
podniósł zarzutów wobec treści warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie byłoby
równieżnieuprawnione na obecnym etapie postępowania, z uwagi na tryb, w jakim jest ono
prowadzone. Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Regulacja ta odnosi sięwprost do przedmiotu zamówienia,
tymczasem treśćSpecyfikacji, o której zmianęwnosi Odwołujący nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia.
Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wysokości określonych przez Zamawiającego
w § 11 projektu umowy kar umownych. W ust. 1 § 11 projektu umowy Zamawiający
wskazał, iżw przypadku opóźnienia Wykonawcy w dotrzymaniu terminu realizacji przedmiotu
umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia na rzecz Zamawiającego kary
umownej za każdy dzieńopóźnienia w wysokości 0,1% od kwoty wynagrodzenia, jednak nie
więcej niż20% wartości wynagrodzenia. W ust. 2 § 11 projektu umowy Zamawiający
przewidział z kolei karęw wysokości 20% łącznej wartości wynagrodzenia w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Jednocześnie w ust. 3 zastrzegł,
iżzastrzeżenie kar umownych nie wyłącza ani nie ogranicza prawa Zamawiającego
do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. Dodatkowo,
w wyniku częściowego uwzględnienia protestu Zamawiający dodał do § 11 projektu umowy
ust. 5, w którym przewidział, iżZamawiający nie będzie naliczał kar umownych w przypadku,
w którym Wykonawca w formie pisemnej wykaże,że opóźnienie wynika z niedotrzymania
warunków umowy przez Zamawiającego”. W ocenie Izby, nic nie stoi na przeszkodzie,
aby Zamawiający w opisany powyżej, kumulatywny sposób określił wysokośći rodzaj kar.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje
sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Swoboda stron w określaniu stosunku
zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób,że treśćlub
cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwościąstosunku, ustawąani zasadami
współżycia społecznego. Prawo zamówieńpublicznych wprowadza ograniczenia swobody
umów, bowiem jużna etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron
postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęna takich warunkach. Zatem to do
zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo
użyćdozwolonych przepisami prawaśrodków zabezpieczających interes Zamawiającego,
bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte
wykonanie mogąskutkowaćdla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Podkreślić
należy także, iżjak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, dysponuje onśrodkami na realizację
przedmiotowego zamówienia do dnia 31 sierpnia 2009 r., zatem szkoda w postaci
opóźnienia, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, wiąże sięz utratą
możliwości realizacji zamówienia z uwagi na brakśrodków. Podkreślićrównieżnależy,
iżmodyfikacjąz dnia 31 marca 2009 r. Zamawiający wprowadził możliwośćuchylenia się
przez Wykonawcęod zapłaty kar przez wskazanie udziału Zamawiającego w niedotrzymaniu
warunków umowy tj. w opóźnieniu wykonania zamówienia. Tym samym nie potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp z zakresie określenia kar
umownych wydaje siębyćpodniesiony przez Odwołującego omyłkowo.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 8, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29 ust. 1 i 2, art. 89 ustawy Pzp oraz art. 353¹
kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 36 ust. 11 ustawy Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
