rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 485/09
KIO/UZP 485/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak
Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Agencję
Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa.
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak
Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Agencję
Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki
oraz InterTIM Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21 stycznia 2009 r., Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na
wykonanie usługi kontroli na miejscu metodąinspekcji terenowej i metodąFOTO na terenie
16 województw. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 14 765 167,56 euro.
Pismem z dn. 5 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o dopuszczeniu uczestników do udziału w postępowaniu, natomiast pismem doręczonym
Odwołującemu w dniu 13.03.209 r. zawiadomił o zaproszeniu poszczególnych wykonawców
do składania ofert.
W dniu 23 marca 2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
InterTIM Pietrzak Ludmiła (Lider Konsorcjum) oraz InterTIM Sp z o. o. (dalej: Odwołujący) –
złożyli protest na zaniechanie wykluczenia z postępowania w części X-IT Wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Globmatix Sp. z o.o.. w Lublinie oraz
Madar Sp. z o.o. w Krakowie (dalej: Konsorcjum), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
2 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 14.04.2009 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na
zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto podlega wykluczeniu
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący podnosi, iżKonsorcjum nie spełniło warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów
do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. W załączniku nr 4 do wniosku,
Konsorcjum przedstawiło w wykazie 12 osób z wykształceniem wyższym w zakresie geodezji
i kartografii lub z wykształceniemśrednim w zawodzie technik geodeta. Wśród nich znalazło
się6 osób, którymi Konsorcjum nie będzie mogło dysponowaćprzy realizacji niniejszego
zamówienia, bowiem sąoni zatrudnieni przez inne podmioty, które nie zwolniły ich
z obowiązkuświadczenia pracy na czas realizacji przedmiotowego zamówienia. Na etapie
składania protestu Odwołujący miał jedynie ustne informacje o tym,że osoby te są
pracownikami samorządowymi i nie będąw stanie uczestniczyćw realizacji zamówienia
publicznego polegającego na kontroli na miejscu metodąinspekcji terenowej - jedna z osób
wypowiedziała
uczestnikowi
Konsorcjum
deklarację
współpracy,
pozostałe
są
pełnoetatowymi pracownikami innych podmiotów, tj. starostw powiatowych. Działania
Konsorcjum stojąwięc ewidentnie w sprzeczności z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada
2008 r. o pracownikach samorządowych. Pracownicy samorządowi zatrudnieni na
stanowiskach urzędniczych nie mogąbowiem wykonywaćzajęćpozostających
w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonująw ramach obowiązków
służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczośćlub interesownośćoraz
zajęćsprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy. Pracownicy Starostw nie
narażając sięna sankcje przewidziane w tej ustawie nie mogązatem, w ocenie
Odwołującego, składaćoświadczeńo możliwości dysponowania nimi przy tych pracach.
W ogłoszeniu o zamówieniu dla części X-IT Zamawiającyżądał dysponowania 15 osobami
z wykształceniemśrednim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których
4 posiadająuprawnienia zawodowe. Konsorcjum przedstawiło w wykazie 18 osób, z których
6 posiada wymagane uprawnienia. Jednakże, jak wykazano powyżej, Konsorcjum nie będzie
mogło dysponować7 z tych 18 osób (w proteście – 9 osób), a zatem liczba osób, którymi
będzie mógł dysponowaćspada do 11 osób, tj. poniżej poziomu wymaganego przez
Zamawiającego dla spełnienia warunku dysponowania osobami.
Odwołujący wskazuje,że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
następuje w przetargu ograniczonym na dzieńskładania wniosków, a Konsorcjum na ten
dzieńani nie dysponowało osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ani nie
przedstawiło pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia takich osób.
Konsorcjum bowiem powinno było ,,dowieśćinstytucji zamawiającej, iżbędzie dysponowało
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów". Według
Odwołującego, oznacza to,że pisemne zobowiązanie powinno byćwystawione przez
podmiot dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co przekłada sięgłównie
na dysponowanie czasem tych osób. W przypadku pracowników, podmiotem dysponującym
ich umiejętnościami i kwalifikacjami w czasie pracy jest pracodawca.
Odwołujący podkreśla,że specyfika zamówienia w zakresie części X-IT (województwo
podlaskie) jest taka,że zamówienia tego pracownicy nie sąw stanie wykonaćpoza czasem
pracy lub w ramach urlopu wypoczynkowego. Z informacji na temat części X-IT zamówienia,
zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynika,że przedmiotem zamówienia w tej części jest
kontrola powierzchniowa metodąinspekcji terenowej. Ilośćgospodarstw rolnych do
skontrolowania wynosi 2349, a łączna całkowita powierzchnia działek podstawowych do
kontroli obszarowej wynosićbędzie 30.959 ha. Okres realizacji tej części zamówienia ma
wynosić6 miesięcy.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum, oświadczając we wniosku,że przedstawi
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, a nie przedstawiając tego zobowiązania, lecz zobowiązania bezpośrednio tych
osób,świadomie podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Konsorcjum wiedziało bowiem,że osoby te, będące pracownikami urzędów
nie będąw stanie realizowaćniniejszego zamówienia, pozostając w stosunku pracy, a mimo
to wystawiło ich kandydatury do udziału w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protest, zarzuty Odwołującego uznał za nieudowodnione
i wskazał, iżKonsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla
części X-IT złożyło oświadczenie -wykaz osób, w którym wskazało osoby posiadające
stosowne kwalifikacje i uprawnienia, którymi będzie dysponować. Na potwierdzenie
powyższego Konsorcjum dołączyło pisemne zobowiązania tych osób do współpracy
(deklaracje współpracy) przy realizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum spełniło
warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania przez wykonawcęosobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamieszczony w Sekcji III.2.3) pkt 3 Ogłoszenia
o zamówieniu.
Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności oceny wniosku i zaproszenia do złożenia oferty Konsorcjum,
2) wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie dopatrzył siępodstaw odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, o co
wnioskował Zamawiający na posiedzeniu. W ocenie składu orzekającego Izby protest miał
wystarczające elementy, by można było uznaćgo zaśrodek ochrony prawnej (wskazując
uszczerbek we własnym interesie prawnym Odwołujący podnosił w proteście,że Konsorcjum
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na dysponowaniu określonymi
osobami, i wnosił o jego wykluczenie) oraz został wniesiony w terminie. Za początek biegu
terminu Izba uznała datę, w której nastąpiło doręczenie uczestnikom postępowania
zaproszenia do składania ofert, tj. dzień13.03.2009 r., bowiem dopiero wtedy zgodnie z art.
96 ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych Odwołujący miał realnąmożliwość
zapoznania sięz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
Konsorcjum, a tym samym zweryfikowania poprawności decyzji Zamawiającego z dn.
5.03.2009 r. (o dopuszczeniu do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum). Bez
znaczenia dla biegu terminu do wniesienia protestu jest fakt, czy i kiedy Odwołujący
zapoznawał sięz wnioskiem Konsorcjum, samodzielnie czy za pośrednictwem innych
uczestników postępowania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu jest ustalenie, czy osoby
zatrudnione u innych (,,pierwotnych”) pracodawców, mogązostaćwskazane przez
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób
o określonych uprawnieniach, którymi w przyszłości będzie sięposługiwał wykonawca przy
realizacji zamówienia.
Na tak postawione pytanie skład orzekający Izby odpowiedział twierdząco. Poza
wyjątkowymi przypadkami nie ma w prawie polskim ograniczenia możliwościświadczenia
pracy tylko u jednego pracodawcy. Odwołujący początkowo wywodził (w proteście),że część
osób wskazanych przez Konsorcjum w wykazie jest zatrudniona w starostwach
powiatowych, gdzie ,,istnieje zakazświadczenia innej pracy”. Jak wyjaśniły to same
zainteresowane starostwa (obecni pracodawcy osób wymienionych w wykazie), osoby
z wykazu nie sąobjęte obowiązkiem zgłoszenia zamiaru podjęcia dodatkowych prac
zarobkowych (art. 30 ust. 1 ustawy z dn. 21.11.2008 r. o pracownikach samorządowych
Dz.U. Nr 223, poz. 1458). Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby osoby te wykonywały
czynności równieżdla innych podmiotów, z którymi zwiążąsięczy to umowami o pracę, czy
to umowami o innym charakterze (zlecenia, o dzieło), w zależności od rodzaju
wykonywanych czynności i innych okoliczności (podległośćpracownicza, konieczność
pozostawania
w dyspozycji pracodawcy, itd.). Z informacji udzielonych przez
dotychczasowych pracodawców nie wynika, w jakim systemie pracy pracują(czy jest to
normowany czas pracy czy system zadaniowy), a jedynie dotychczasowi pracodawcy
stwierdzająbrak przeszkód doświadczenia pracy na rzecz innych podmiotów.
Zatem należy stwierdzić,że po pierwsze, sam faktświadczenia pracy dla innego
pracodawcy nie tamuje możliwości wykonywania pracy na rzecz innych podmiotów, po
drugie – gdyby praca w systemie ,,dwuetatowym” (bez względu na rodzaj drugiego stosunkułą
czącego osoby z uprawnieniami w przyszłości z Konsorcjum) okazała sięniemożliwa (bez
względu
z jakiego
powodu),
osoby
te
mogą
zupełnie
zrezygnować
z
pracy
u dotychczasowego pracodawcy i całkowicie poświęcićsięwspółpracy z Konsorcjum, albo
zrezygnowaćz tej współpracy – wówczas Konsorcjum będzie miało obowiązek zastąpićje
innymi osobami o takich samych uprawnieniach.
Wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na dzieńskładania
wniosków. Nie mająwświetle polskiego prawa dla oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu znaczenia okoliczności, które nastąpiły później, tj. wypowiedzenie deklaracji
współpracy przez trzy osoby z wykazu Konsorcjum (niemniej nawet po rezygnacji tychże
trzech osób pozostałe 15 osób z wykazu spełnia wymagania Zamawiającego).
Wykonawca, załączając do wniosku wykaz określonych osób, nie deklaruje (co do zasady),że te właśnie osoby będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, lecz wykazuje,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Mimo,że Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej:
Rozporządzenie) mówi o wykazie ,,osób którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia”, wydaje się,że
w zakresie, w którym mówi o uczestniczeniu osób posiadających określone uprawnienia
w wykonywaniu zamówienia, wykracza poza upoważnienie ustawowe – art. 22 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych mówi wyłącznie o ,,potencjale” (warunek udziału
w postępowaniu), natomiast Rozporządzenie wchodzi jużw fazęwykonywania przedmiotu
zamówienia (treśćoferty). Wobec powyższego przepis § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia
powinno sięodczytywaćwyłącznie w granicach upoważnienia ustawowego.
Istotne jest bowiem dla Zamawiającego dysponowanie osobami posiadającymi
określone uprawnienia, a nie dysponowanie konkretnymi osobami, w związku z czym
okoliczność,że osoby te pozostająw innym stosunku pracy jest bez znaczenia dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
II. Ponadto należało ustalić, czy tylko pracodawca jest podmiotem, który może złożyć
zobowiązanie do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu, a następnie na rozprawie wywodził,że osoby z wykazu –
pracownicy dotychczasowych pracodawców – mogąbyć,,zadysponowani” zobowiązaniem
do ich udostępnienia wyłącznie przez dotychczasowego pracodawcę, a nie mogąsami
złożyćtakiego zobowiązania.
Taki pogląd Odwołującego wydaje sięnietrafny. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem
Zamawiającego,że pracownicy nie pozostająw pełnej dyspozycji pracodawcy, ale
równolegle mogąświadczyćpracędla innych podmiotów, czy nawet nawiązaćdrugi
stosunek pracy. Dotychczasowi pracodawcy mogliby złożyć,,zobowiązanie do udostępnienia
osób zdolnych do realizacji zamówienia” w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych tylko wówczas, gdyby zamierzali udostępnićswoich pracowników w ramach
nawiązanego z nimi stosunku pracy. Wówczas takie osoby byłyby skierowane przez
dotychczasowego pracodawcędoświadczenia pracy u innego podmiotu. Jednak taka
sytuacja nie jest regułą; przeciwnie, często występująosobyświadczące równolegle, obok
,,pierwszego” stosunku pracy równieżinne czynności, czy to w ramach drugiego stosunku
pracy, czy to w ramach umów prawa cywilnego. Nie można uznaćtakiej sytuacji za
niedopuszczalnąi rozumieć,,dyspozycyjności” (dla osób z wykazu – na dzieńskładania
wniosków) w dosłowny,ścisły sposób, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której osoby
posiadające uprawnienia, musiałyby w dniu otwarcia wniosków pozostawaćbezczynne
zawodowo.
Osoby takie mogąswobodnie dysponowaćswoim czasem (swojąosobą) i jeżeli
złożyły Konsorcjum ,,deklaracjęwspółpracy” (nie wymaganąprzez Zamawiającego, lecz
dołączonądo wniosku), oznacza to - i Izba stanowisko Zamawiającego w tym względzie
uznaje za własne –że nawiązały z Konsorcjum pewien stosunek prawny, niewykluczone,że
o warunkowym charakterze (w rodzaju ,,o ile Konsorcjum uzyska zamówienie, będziemyświadczyćdla niego określone usługi”). Zatem w chwili składania wniosków podmiotem,
w którego dyspozycji pozostawały osoby z wykazu, było Konsorcjum, stąd nie było potrzeby
załączania do wniosku o ubieganie sięo udzielenie zamówienia ,,zobowiązania innego
podmiotu”, czego oczekiwał Odwołujący.
III. Natomiast w ocenie składu orzekającego, drugorzędna dla rozstrzygnięcia była kwestia,
czy osoby zatrudnione u innego, niżprzyszły wykonawca wyłoniony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, mogą,,realnie” braćudział w realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, w którym złożono odwołanie.
Odwołujący wywodził,że zamówienie na rzecz Zamawiającego ma poważny
charakter, osoby z wykazu będąpełniły kluczowąrolęw realizacji przedmiotu zamówienia,
jest konieczna ich stała obecnośćw terenie, a zatem nie będzie możliwe wykonywanie przez
nie tego rodzaju zadańpoza pracąu dotychczasowych pracodawców.
Skład orzekający nie przychylił siędo argumentacji Odwołującego.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał,że realizacja zamówienia za pomocąosób ujętych
w wykazie Konsorcjum, nie jest możliwa.
Po drugie, wskazaćnależy,że sposób wykonywania zamówienia w przyszłości zależy
wyłącznie od wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Jeżeli będzie to Konsorcjum – winno
ono tak zorganizowaćpracęosób, za pomocąktórych będzie wykonywało zamówienie, aby
zrealizowaćje rzetelnie i z należytąstarannością, odpowiednio do wymagań
Zamawiającego. Możliwośćrealizacji tychże zadańprzez osoby z wykazu zależy równieżod
ich indywidualnej organizacji pracy i zarządzania własnym czasem. Jeżeli okazałoby się,że
realizacja zamówienia za pomocątych właśnie osób nie jest możliwa – nic nie stoi na
przeszkodzie, jak jużzostało powiedziane wyżej, aby Konsorcjum zastąpiło je innymi
osobami o takich samych uprawnieniach. Należy ponownie podkreślić,że roląwykazu osób
załączonego do wniosku było wyłącznie potwierdzenie możliwości dysponowania osobami
o określonych uprawnieniach i w ocenie składu orzekającego Izby wykaz osób załączony do
wniosku Konsorcjum potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu postawionego
przez Zamawiającego.
Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględniania zarzutu
naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, polegającego na zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym
zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to wykonawca według Odwołującego nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji równieżIzba nie stwierdziła
okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wświetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki
oraz InterTIM Sp. z o.o. i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21 stycznia 2009 r., Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na
wykonanie usługi kontroli na miejscu metodąinspekcji terenowej i metodąFOTO na terenie
16 województw. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 14 765 167,56 euro.
Pismem z dn. 5 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o dopuszczeniu uczestników do udziału w postępowaniu, natomiast pismem doręczonym
Odwołującemu w dniu 13.03.209 r. zawiadomił o zaproszeniu poszczególnych wykonawców
do składania ofert.
W dniu 23 marca 2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
InterTIM Pietrzak Ludmiła (Lider Konsorcjum) oraz InterTIM Sp z o. o. (dalej: Odwołujący) –
złożyli protest na zaniechanie wykluczenia z postępowania w części X-IT Wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Globmatix Sp. z o.o.. w Lublinie oraz
Madar Sp. z o.o. w Krakowie (dalej: Konsorcjum), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
2 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 14.04.2009 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na
zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto podlega wykluczeniu
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący podnosi, iżKonsorcjum nie spełniło warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów
do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. W załączniku nr 4 do wniosku,
Konsorcjum przedstawiło w wykazie 12 osób z wykształceniem wyższym w zakresie geodezji
i kartografii lub z wykształceniemśrednim w zawodzie technik geodeta. Wśród nich znalazło
się6 osób, którymi Konsorcjum nie będzie mogło dysponowaćprzy realizacji niniejszego
zamówienia, bowiem sąoni zatrudnieni przez inne podmioty, które nie zwolniły ich
z obowiązkuświadczenia pracy na czas realizacji przedmiotowego zamówienia. Na etapie
składania protestu Odwołujący miał jedynie ustne informacje o tym,że osoby te są
pracownikami samorządowymi i nie będąw stanie uczestniczyćw realizacji zamówienia
publicznego polegającego na kontroli na miejscu metodąinspekcji terenowej - jedna z osób
wypowiedziała
uczestnikowi
Konsorcjum
deklarację
współpracy,
pozostałe
są
pełnoetatowymi pracownikami innych podmiotów, tj. starostw powiatowych. Działania
Konsorcjum stojąwięc ewidentnie w sprzeczności z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada
2008 r. o pracownikach samorządowych. Pracownicy samorządowi zatrudnieni na
stanowiskach urzędniczych nie mogąbowiem wykonywaćzajęćpozostających
w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonująw ramach obowiązków
służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczośćlub interesownośćoraz
zajęćsprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy. Pracownicy Starostw nie
narażając sięna sankcje przewidziane w tej ustawie nie mogązatem, w ocenie
Odwołującego, składaćoświadczeńo możliwości dysponowania nimi przy tych pracach.
W ogłoszeniu o zamówieniu dla części X-IT Zamawiającyżądał dysponowania 15 osobami
z wykształceniemśrednim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których
4 posiadająuprawnienia zawodowe. Konsorcjum przedstawiło w wykazie 18 osób, z których
6 posiada wymagane uprawnienia. Jednakże, jak wykazano powyżej, Konsorcjum nie będzie
mogło dysponować7 z tych 18 osób (w proteście – 9 osób), a zatem liczba osób, którymi
będzie mógł dysponowaćspada do 11 osób, tj. poniżej poziomu wymaganego przez
Zamawiającego dla spełnienia warunku dysponowania osobami.
Odwołujący wskazuje,że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
następuje w przetargu ograniczonym na dzieńskładania wniosków, a Konsorcjum na ten
dzieńani nie dysponowało osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ani nie
przedstawiło pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia takich osób.
Konsorcjum bowiem powinno było ,,dowieśćinstytucji zamawiającej, iżbędzie dysponowało
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów". Według
Odwołującego, oznacza to,że pisemne zobowiązanie powinno byćwystawione przez
podmiot dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co przekłada sięgłównie
na dysponowanie czasem tych osób. W przypadku pracowników, podmiotem dysponującym
ich umiejętnościami i kwalifikacjami w czasie pracy jest pracodawca.
Odwołujący podkreśla,że specyfika zamówienia w zakresie części X-IT (województwo
podlaskie) jest taka,że zamówienia tego pracownicy nie sąw stanie wykonaćpoza czasem
pracy lub w ramach urlopu wypoczynkowego. Z informacji na temat części X-IT zamówienia,
zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynika,że przedmiotem zamówienia w tej części jest
kontrola powierzchniowa metodąinspekcji terenowej. Ilośćgospodarstw rolnych do
skontrolowania wynosi 2349, a łączna całkowita powierzchnia działek podstawowych do
kontroli obszarowej wynosićbędzie 30.959 ha. Okres realizacji tej części zamówienia ma
wynosić6 miesięcy.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum, oświadczając we wniosku,że przedstawi
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, a nie przedstawiając tego zobowiązania, lecz zobowiązania bezpośrednio tych
osób,świadomie podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Konsorcjum wiedziało bowiem,że osoby te, będące pracownikami urzędów
nie będąw stanie realizowaćniniejszego zamówienia, pozostając w stosunku pracy, a mimo
to wystawiło ich kandydatury do udziału w wykonaniu zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protest, zarzuty Odwołującego uznał za nieudowodnione
i wskazał, iżKonsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla
części X-IT złożyło oświadczenie -wykaz osób, w którym wskazało osoby posiadające
stosowne kwalifikacje i uprawnienia, którymi będzie dysponować. Na potwierdzenie
powyższego Konsorcjum dołączyło pisemne zobowiązania tych osób do współpracy
(deklaracje współpracy) przy realizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum spełniło
warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania przez wykonawcęosobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamieszczony w Sekcji III.2.3) pkt 3 Ogłoszenia
o zamówieniu.
Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności oceny wniosku i zaproszenia do złożenia oferty Konsorcjum,
2) wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie dopatrzył siępodstaw odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 Prawa zamówieńpublicznych, o co
wnioskował Zamawiający na posiedzeniu. W ocenie składu orzekającego Izby protest miał
wystarczające elementy, by można było uznaćgo zaśrodek ochrony prawnej (wskazując
uszczerbek we własnym interesie prawnym Odwołujący podnosił w proteście,że Konsorcjum
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na dysponowaniu określonymi
osobami, i wnosił o jego wykluczenie) oraz został wniesiony w terminie. Za początek biegu
terminu Izba uznała datę, w której nastąpiło doręczenie uczestnikom postępowania
zaproszenia do składania ofert, tj. dzień13.03.2009 r., bowiem dopiero wtedy zgodnie z art.
96 ust. 3 zd. drugie Prawa zamówieńpublicznych Odwołujący miał realnąmożliwość
zapoznania sięz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
Konsorcjum, a tym samym zweryfikowania poprawności decyzji Zamawiającego z dn.
5.03.2009 r. (o dopuszczeniu do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum). Bez
znaczenia dla biegu terminu do wniesienia protestu jest fakt, czy i kiedy Odwołujący
zapoznawał sięz wnioskiem Konsorcjum, samodzielnie czy za pośrednictwem innych
uczestników postępowania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu jest ustalenie, czy osoby
zatrudnione u innych (,,pierwotnych”) pracodawców, mogązostaćwskazane przez
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób
o określonych uprawnieniach, którymi w przyszłości będzie sięposługiwał wykonawca przy
realizacji zamówienia.
Na tak postawione pytanie skład orzekający Izby odpowiedział twierdząco. Poza
wyjątkowymi przypadkami nie ma w prawie polskim ograniczenia możliwościświadczenia
pracy tylko u jednego pracodawcy. Odwołujący początkowo wywodził (w proteście),że część
osób wskazanych przez Konsorcjum w wykazie jest zatrudniona w starostwach
powiatowych, gdzie ,,istnieje zakazświadczenia innej pracy”. Jak wyjaśniły to same
zainteresowane starostwa (obecni pracodawcy osób wymienionych w wykazie), osoby
z wykazu nie sąobjęte obowiązkiem zgłoszenia zamiaru podjęcia dodatkowych prac
zarobkowych (art. 30 ust. 1 ustawy z dn. 21.11.2008 r. o pracownikach samorządowych
Dz.U. Nr 223, poz. 1458). Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby osoby te wykonywały
czynności równieżdla innych podmiotów, z którymi zwiążąsięczy to umowami o pracę, czy
to umowami o innym charakterze (zlecenia, o dzieło), w zależności od rodzaju
wykonywanych czynności i innych okoliczności (podległośćpracownicza, konieczność
pozostawania
w dyspozycji pracodawcy, itd.). Z informacji udzielonych przez
dotychczasowych pracodawców nie wynika, w jakim systemie pracy pracują(czy jest to
normowany czas pracy czy system zadaniowy), a jedynie dotychczasowi pracodawcy
stwierdzająbrak przeszkód doświadczenia pracy na rzecz innych podmiotów.
Zatem należy stwierdzić,że po pierwsze, sam faktświadczenia pracy dla innego
pracodawcy nie tamuje możliwości wykonywania pracy na rzecz innych podmiotów, po
drugie – gdyby praca w systemie ,,dwuetatowym” (bez względu na rodzaj drugiego stosunkułą
czącego osoby z uprawnieniami w przyszłości z Konsorcjum) okazała sięniemożliwa (bez
względu
z jakiego
powodu),
osoby
te
mogą
zupełnie
zrezygnować
z
pracy
u dotychczasowego pracodawcy i całkowicie poświęcićsięwspółpracy z Konsorcjum, albo
zrezygnowaćz tej współpracy – wówczas Konsorcjum będzie miało obowiązek zastąpićje
innymi osobami o takich samych uprawnieniach.
Wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na dzieńskładania
wniosków. Nie mająwświetle polskiego prawa dla oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu znaczenia okoliczności, które nastąpiły później, tj. wypowiedzenie deklaracji
współpracy przez trzy osoby z wykazu Konsorcjum (niemniej nawet po rezygnacji tychże
trzech osób pozostałe 15 osób z wykazu spełnia wymagania Zamawiającego).
Wykonawca, załączając do wniosku wykaz określonych osób, nie deklaruje (co do zasady),że te właśnie osoby będąuczestniczyćw realizacji zamówienia, lecz wykazuje,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Mimo,że Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej:
Rozporządzenie) mówi o wykazie ,,osób którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia”, wydaje się,że
w zakresie, w którym mówi o uczestniczeniu osób posiadających określone uprawnienia
w wykonywaniu zamówienia, wykracza poza upoważnienie ustawowe – art. 22 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych mówi wyłącznie o ,,potencjale” (warunek udziału
w postępowaniu), natomiast Rozporządzenie wchodzi jużw fazęwykonywania przedmiotu
zamówienia (treśćoferty). Wobec powyższego przepis § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia
powinno sięodczytywaćwyłącznie w granicach upoważnienia ustawowego.
Istotne jest bowiem dla Zamawiającego dysponowanie osobami posiadającymi
określone uprawnienia, a nie dysponowanie konkretnymi osobami, w związku z czym
okoliczność,że osoby te pozostająw innym stosunku pracy jest bez znaczenia dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
II. Ponadto należało ustalić, czy tylko pracodawca jest podmiotem, który może złożyć
zobowiązanie do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu, a następnie na rozprawie wywodził,że osoby z wykazu –
pracownicy dotychczasowych pracodawców – mogąbyć,,zadysponowani” zobowiązaniem
do ich udostępnienia wyłącznie przez dotychczasowego pracodawcę, a nie mogąsami
złożyćtakiego zobowiązania.
Taki pogląd Odwołującego wydaje sięnietrafny. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem
Zamawiającego,że pracownicy nie pozostająw pełnej dyspozycji pracodawcy, ale
równolegle mogąświadczyćpracędla innych podmiotów, czy nawet nawiązaćdrugi
stosunek pracy. Dotychczasowi pracodawcy mogliby złożyć,,zobowiązanie do udostępnienia
osób zdolnych do realizacji zamówienia” w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych tylko wówczas, gdyby zamierzali udostępnićswoich pracowników w ramach
nawiązanego z nimi stosunku pracy. Wówczas takie osoby byłyby skierowane przez
dotychczasowego pracodawcędoświadczenia pracy u innego podmiotu. Jednak taka
sytuacja nie jest regułą; przeciwnie, często występująosobyświadczące równolegle, obok
,,pierwszego” stosunku pracy równieżinne czynności, czy to w ramach drugiego stosunku
pracy, czy to w ramach umów prawa cywilnego. Nie można uznaćtakiej sytuacji za
niedopuszczalnąi rozumieć,,dyspozycyjności” (dla osób z wykazu – na dzieńskładania
wniosków) w dosłowny,ścisły sposób, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której osoby
posiadające uprawnienia, musiałyby w dniu otwarcia wniosków pozostawaćbezczynne
zawodowo.
Osoby takie mogąswobodnie dysponowaćswoim czasem (swojąosobą) i jeżeli
złożyły Konsorcjum ,,deklaracjęwspółpracy” (nie wymaganąprzez Zamawiającego, lecz
dołączonądo wniosku), oznacza to - i Izba stanowisko Zamawiającego w tym względzie
uznaje za własne –że nawiązały z Konsorcjum pewien stosunek prawny, niewykluczone,że
o warunkowym charakterze (w rodzaju ,,o ile Konsorcjum uzyska zamówienie, będziemyświadczyćdla niego określone usługi”). Zatem w chwili składania wniosków podmiotem,
w którego dyspozycji pozostawały osoby z wykazu, było Konsorcjum, stąd nie było potrzeby
załączania do wniosku o ubieganie sięo udzielenie zamówienia ,,zobowiązania innego
podmiotu”, czego oczekiwał Odwołujący.
III. Natomiast w ocenie składu orzekającego, drugorzędna dla rozstrzygnięcia była kwestia,
czy osoby zatrudnione u innego, niżprzyszły wykonawca wyłoniony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, mogą,,realnie” braćudział w realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, w którym złożono odwołanie.
Odwołujący wywodził,że zamówienie na rzecz Zamawiającego ma poważny
charakter, osoby z wykazu będąpełniły kluczowąrolęw realizacji przedmiotu zamówienia,
jest konieczna ich stała obecnośćw terenie, a zatem nie będzie możliwe wykonywanie przez
nie tego rodzaju zadańpoza pracąu dotychczasowych pracodawców.
Skład orzekający nie przychylił siędo argumentacji Odwołującego.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał,że realizacja zamówienia za pomocąosób ujętych
w wykazie Konsorcjum, nie jest możliwa.
Po drugie, wskazaćnależy,że sposób wykonywania zamówienia w przyszłości zależy
wyłącznie od wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Jeżeli będzie to Konsorcjum – winno
ono tak zorganizowaćpracęosób, za pomocąktórych będzie wykonywało zamówienie, aby
zrealizowaćje rzetelnie i z należytąstarannością, odpowiednio do wymagań
Zamawiającego. Możliwośćrealizacji tychże zadańprzez osoby z wykazu zależy równieżod
ich indywidualnej organizacji pracy i zarządzania własnym czasem. Jeżeli okazałoby się,że
realizacja zamówienia za pomocątych właśnie osób nie jest możliwa – nic nie stoi na
przeszkodzie, jak jużzostało powiedziane wyżej, aby Konsorcjum zastąpiło je innymi
osobami o takich samych uprawnieniach. Należy ponownie podkreślić,że roląwykazu osób
załączonego do wniosku było wyłącznie potwierdzenie możliwości dysponowania osobami
o określonych uprawnieniach i w ocenie składu orzekającego Izby wykaz osób załączony do
wniosku Konsorcjum potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu postawionego
przez Zamawiającego.
Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględniania zarzutu
naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, polegającego na zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym
zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to wykonawca według Odwołującego nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji równieżIzba nie stwierdziła
okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wświetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
