rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 497/09
KIO/UZP 497/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 1 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy "GD&K Consulting" Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 1 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy "GD&K Consulting" Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i nakazuje wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 00 zł ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 na rzecz
Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudowąmiejskiego stadionu piłkarskiego
Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2008/S 224-298437 z dnia 18.11.2008 r.
W dniu 1.04.2009 roku Wykonawca - Grontmij Polska Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym,
złożył protest na czynnośćZamawiającego z dnia 23.03.2009 roku, polegającąna
unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz na zaniechanie dokonania czynności
polegającej na powtórzeniu badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na następujące fakty: w dniu 19.01.2009 roku został
poinformowany o wyborze jako najkorzystniejszej oferty GD&K Consultining Sp. z o.o.
Wyrokiem z dnia 3.03.3009 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania złożone
przez Odwołującego oraz Ove Arup & Partners International Limited, jednak Zamawiający
nie dokonał nakazanych czynności i w dniu 23.03. 2009 roku poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp czyli
z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego przywołana w treści pisma z dnia 23.03.2009 roku argumentacja nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał (nie mówiąc o
udowodnieniu),że łącznie wystąpiły przesłanki warunkujące unieważnienie postępowania,
określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się,że przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności,
powodująca,że prowadzone postępowanie lub wykonanie zamówienia nie leży jużw
interesie publicznym (a nie interesie zamawiającego), co oznacza,że w interesie publicznym
leży wykorzystanieśrodków publicznych, z których przedmiot zamówienia miał być
sfinansowany, na inny cel publiczny, przy czym wystąpienia zmiany tych okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć, czyli było to obiektywnie nieprzewidywalne, a nie tylko
dla zamawiającego.
Zamawiający planując udzielenie zamówienia publicznego powinien równieżoszacować
czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w sposób uwzględniający korzystanie
przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej w pełnym zakresie. Również
niezabezpieczenieśrodków finansowych na realizacjęwszczętego i prowadzonego
postępowania nie może byćkwalifikowane jako zmiana okoliczności, lecz jedynie jako
zaniedbanie Zamawiającego, podlegające odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Według uzyskanych przez Odwołującego informacji, Zamawiający
nadal posiadaśrodki finansowe, na co wskazuje równieżfakt,że w rozstrzygnięciu
postępowania poinformował Wykonawców,że dnia 29 stycznia 2009 r. rozpoczęła się
realizacja trybuny wschodniej, a trybuny zachodniej - w dniu 9 marca 2009 r.
Rozpoczęcie robót budowlanych nie jest więc równoznaczne ze zniweczeniem celu
prowadzenia postępowania na zastępstwo inwestycyjne, ponieważbędzie ono jeszcze trwać
przez co najmniej 24 miesiące. Prowadzenie przedmiotowego postępowania nadal więc leży
w interesie publicznym, a cel, dla którego postępowanie to zostało wszczęte nie zmienił się,
nie mówiąc jużo jego zniweczeniu.
Zamawiający pismem z dnia 7.04.2009 roku protest oddalił, wskazując,że
w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.03.2009r. (sygn. akt KIO/UZP
168/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 189/09), postępowanie zostało unieważnione zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ponieważwystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający wskazał na przedłużającąsięproceduręwyboru wykonawcy, która trwa od
dnia 30 grudnia 2009, kiedy miało miejsce otwarcie ofert oraz na znaczną„aktywność
protestową” wykonawców (złożenie 2 odwołań), która przyczyniła siędo skutecznego
zablokowania postępowania. W jego ocenie w wyniku znacznego upływu czasu wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, a tym samym Zamawiający nie jest jużzainteresowany podpisaniem umowy
zważywszy iżuwzględniono odwołania wykonawców (nawet tego wykonawcy, który nie
posiadał w opinii zamawiającego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia -brakśrodków
finansowych). Wskazał,że powtórna ocena ofert otwierałaby ponownie terminy na
korzystanie zśrodków ochrony prawnej a Zamawiający nie ma jużczasu na „zmarnowanie”
kolejnych 35 dni w przedmiotowym postępowaniu w oczekiwaniu na podpisanie umowy,
w sytuacji gdy realizacja trybuny wschodniej na stadionie Wisła rozpoczęła się29 stycznia
2009 r., a realizacja trybuny zachodniej 9 marca 2009 r. Podniósł,że w wyniku przesunięć
budżetowych, które nastąpiły po zakończonym 2008 roku nie dysponuje jużśrodkami
finansowymi w 2009 r. na przedmiotowe zadanie.
Zamawiający dodał,że posiada możliwośćnie skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp
w sytuacji gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wykorzystując możliwość
nakazania dokonania powtórnej oceny ofert a zatem realizując wyrok KIO z dnia 3.03.2009
roku, Zamawiający unieważnił postępowanie.
Dodatkowo wskazał,że Wykonawca GD&K Group złożył samodzielnie wyjaśnienia w dniu
12.03.2009 roku, ale Zamawiający nie jest jużnimi zainteresowany z uwagi na wyżej
wskazanąargumentację. Podniósł także,że wadium przedłożone przez GD&K Group
wygasło w dniu 28.03.2009 roku.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 17.04.2009 roku złożył do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, a jego kopięprzekazał tego samego dnia
Zamawiającemu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu;
1. unieważnienia
czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zapadłego
w niniejszym postępowaniu wyroku KIO z dnia 03.03.2009 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 189/09,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania oraz po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła co następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu
18.11.2008 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej),
otwarcie ofert nastąpiło w dniu 30.12.2008 roku.
W postępowaniu złożono 10 ofert ( druk ZP-12, zbiorcze zestawienie ofert).
W dniu 19.01.2009 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez GD&K
Consulting Sp. z o.o. Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestów a następnie odwołań
wniesionych przez Odwołującego sięoraz przez Ove Arup &Partners International.
Ostatecznym rozstrzygnięciem odwołańbył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3.03.2009 roku, w którym Izba uwzględniła oba odwołania.
Izba ustaliła,że oferta Odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.
W dniu 23.03.2009 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, powołując sięna przesłankę
zawartąw art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.
Uwzględnienie zarzutów Odwołującego skutkowałoby bowiem unieważnieniem czynności
unieważnienia postępowania, co stwarza możliwośćuzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie muszązaistniećłącznie trzy
przesłanki:
1. zmiana okoliczności musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy możliwośćjej
zaistnienia.
2. zmiana musi byćna tyle istotna,że musi powodować,że dalsze prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej obiektywnie przewidzieć(przy
zachowaniu przez zamawiającego należytej staranności).
Decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający
ciąży obowiązek starannego przeanalizowa i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania. Ocena czy w
konkretnej sprawie zachodzi określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania.
W trakcie trwania procedury z uwagi na upływ czasu zmianie może ulec wiele czynników
mających wpływ na zamówienie, równieżtakich które będąpodważały nawet celowość
udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ciężar udowodnienia zaistnienia tych okoliczności
spoczywa w całości na Zamawiającym.
Oceniając
powołane
przez
Zamawiającego
przesłanki
faktyczne
unieważnienia
postępowania, Izba uznała jednak,że nie doszło w przedmiotowym postępowaniu w trakcie
trwania procedury do istotnej zmiany okoliczności, która powodowałaby,że wykonanie
zamówienia nie leży aktualnie w interesie publicznym. Przede wszystkim przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie uzasadnia wskazanie na „znaczny upływ czasu” oraz „ znaczną
aktywnośćprotestowąwykonawców”. Czasokres trwania procedur jak równieżprawo
i terminy korzystania ześrodków ochrony prawnej wynikająz powszechnie znanych
uregulowańustawowych i wżadnym razie nie można mówić,że sąone okolicznością, którą
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Poza tym sam upływ czasu nie jest zmianąokoliczności
zaistniałych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Argumentem nie może byćrównieżokolicznośćprzytoczona przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu,że „nie jest on jużzainteresowany podpisaniem umowy”.
Podkreślićnależy,że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle
i nie jest dopuszczalna w tym zakresie arbitralna, nie znajdująca faktycznego oparcia w
przepisach decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Pojęcie interesu
publicznego, o którym mowa w rozważnym przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 należy rozumieć
wąsko, a interesu publicznego nie można utożsamiaćz interesem strony, w tym przypadku
Zamawiającego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 10 listopada 2005 r. III
Ca 855/05.).
Okolicznośćpodniesiona przez Zamawiającego,że w wyniku przesunięćbudżetowych nie
dysponuje jużśrodkami, równieżnie stanowi uzasadnienia do zaistnienia przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy. Okolicznośćta nie została wżaden sposób udowodniona i Zamawiający
nie wykazał,że na skutek przesunięćfinansowych nie dysponuje jużkwotąpierwotnie
przewidzianąna realizacjęzamówienia. Na marginesie należy podnieść,że okolicznośćta
mogłaby byćrozważana w kontekście przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. a takiej
podstawy prawnej decyzji o unieważnieniu Zamawiający nie wskazał. Jak wynika z treści § 5
ust. 5 wzoru umowyśrodki na przedmiotowe zamówienie zostały zagwarantowane
w projekcie budżetu Miasta Krakowa na 2009 i 2010 roku. W trakcie rozprawy Odwołujący
wykazał,że w oparciu o załącznik nr 4 do uchwały nr LXII/799/09 Rady Miasta Krakowa
z dnia 7 stycznia 2009 roku, Zamawiający dysponujeśrodkami finansowymi na „obiekty
sportowe”. W ocenie Izby pismo z dnia 16.02.2009 roku wystawione przez Kierownik Działu
Planowania i Pozyskiwania Funduszy do Działu Umów i ZamówieńPublicznych nie stanowi
dowodu, potwierdzającego brakśrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia i nie potwierdza dokonania jakichkolwiek przesunięćw budżecie
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie potwierdza ono posiadanie przez Zamawiającegośrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego zamówienia w okresie objętym
projektowanąumową.
Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest doprowadzenie do skutecznego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego a działanie Zamawiającego
zmierzające do nieuzasadnionego, nie znajdującego podstawy prawnej unieważnienia
postępowania należy uznaćza naganne i naruszające przepisy art. 17 ust. 3 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
( Dz. U. z 2005, nr 14 , poz. 114 ze zm.).
W ocenie Izby rozpoczęta jużrealizacja trybun wschodniej od dnia 29.01.2009 roku oraz
zachodniej od dnia 9.03.2009 roku, nie powodujeże przedmiotowe zamówienie, obejmujące
przecieżnadzór inwestorski nad przebudowąstadionu piłkarskiego nie leży jużw interesie
publicznym. Wręcz przeciwnie w dobrym interesie nie tylko Zamawiającego, ale
i publicznym, jest aby w związku z trwającąprzebudowąstadionu zapewnićwłaściwy
nadzoru inwestorski, gwarantujący należyte jego wykonanie i odpowiedniąjakość
realizowanego zamówienia.
Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego nie potwierdza zaistnienia ww. przesłanek
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp a wskazany
powód unieważnienia przedmiotowego postępowania jest tylko pozorny. Wobec
powyższego zasadne jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
168/09, KIO/UZP 189/09 z uwzględnieniem zastosowania czynności nakazanych
w przywołanym orzeczeniu Izby, polegających na zastosowaniu dyspozycji art. 26 ust. 3
i ust. 4 ustawy pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 191
ust.1 a ustawy pzp.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy w wysokości 3600 zł, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i nakazuje wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 00 zł ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 na rzecz
Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudowąmiejskiego stadionu piłkarskiego
Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2008/S 224-298437 z dnia 18.11.2008 r.
W dniu 1.04.2009 roku Wykonawca - Grontmij Polska Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym,
złożył protest na czynnośćZamawiającego z dnia 23.03.2009 roku, polegającąna
unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz na zaniechanie dokonania czynności
polegającej na powtórzeniu badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na następujące fakty: w dniu 19.01.2009 roku został
poinformowany o wyborze jako najkorzystniejszej oferty GD&K Consultining Sp. z o.o.
Wyrokiem z dnia 3.03.3009 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania złożone
przez Odwołującego oraz Ove Arup & Partners International Limited, jednak Zamawiający
nie dokonał nakazanych czynności i w dniu 23.03. 2009 roku poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp czyli
z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego przywołana w treści pisma z dnia 23.03.2009 roku argumentacja nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał (nie mówiąc o
udowodnieniu),że łącznie wystąpiły przesłanki warunkujące unieważnienie postępowania,
określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się,że przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności,
powodująca,że prowadzone postępowanie lub wykonanie zamówienia nie leży jużw
interesie publicznym (a nie interesie zamawiającego), co oznacza,że w interesie publicznym
leży wykorzystanieśrodków publicznych, z których przedmiot zamówienia miał być
sfinansowany, na inny cel publiczny, przy czym wystąpienia zmiany tych okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć, czyli było to obiektywnie nieprzewidywalne, a nie tylko
dla zamawiającego.
Zamawiający planując udzielenie zamówienia publicznego powinien równieżoszacować
czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w sposób uwzględniający korzystanie
przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej w pełnym zakresie. Również
niezabezpieczenieśrodków finansowych na realizacjęwszczętego i prowadzonego
postępowania nie może byćkwalifikowane jako zmiana okoliczności, lecz jedynie jako
zaniedbanie Zamawiającego, podlegające odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Według uzyskanych przez Odwołującego informacji, Zamawiający
nadal posiadaśrodki finansowe, na co wskazuje równieżfakt,że w rozstrzygnięciu
postępowania poinformował Wykonawców,że dnia 29 stycznia 2009 r. rozpoczęła się
realizacja trybuny wschodniej, a trybuny zachodniej - w dniu 9 marca 2009 r.
Rozpoczęcie robót budowlanych nie jest więc równoznaczne ze zniweczeniem celu
prowadzenia postępowania na zastępstwo inwestycyjne, ponieważbędzie ono jeszcze trwać
przez co najmniej 24 miesiące. Prowadzenie przedmiotowego postępowania nadal więc leży
w interesie publicznym, a cel, dla którego postępowanie to zostało wszczęte nie zmienił się,
nie mówiąc jużo jego zniweczeniu.
Zamawiający pismem z dnia 7.04.2009 roku protest oddalił, wskazując,że
w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.03.2009r. (sygn. akt KIO/UZP
168/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 189/09), postępowanie zostało unieważnione zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ponieważwystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający wskazał na przedłużającąsięproceduręwyboru wykonawcy, która trwa od
dnia 30 grudnia 2009, kiedy miało miejsce otwarcie ofert oraz na znaczną„aktywność
protestową” wykonawców (złożenie 2 odwołań), która przyczyniła siędo skutecznego
zablokowania postępowania. W jego ocenie w wyniku znacznego upływu czasu wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, a tym samym Zamawiający nie jest jużzainteresowany podpisaniem umowy
zważywszy iżuwzględniono odwołania wykonawców (nawet tego wykonawcy, który nie
posiadał w opinii zamawiającego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia -brakśrodków
finansowych). Wskazał,że powtórna ocena ofert otwierałaby ponownie terminy na
korzystanie zśrodków ochrony prawnej a Zamawiający nie ma jużczasu na „zmarnowanie”
kolejnych 35 dni w przedmiotowym postępowaniu w oczekiwaniu na podpisanie umowy,
w sytuacji gdy realizacja trybuny wschodniej na stadionie Wisła rozpoczęła się29 stycznia
2009 r., a realizacja trybuny zachodniej 9 marca 2009 r. Podniósł,że w wyniku przesunięć
budżetowych, które nastąpiły po zakończonym 2008 roku nie dysponuje jużśrodkami
finansowymi w 2009 r. na przedmiotowe zadanie.
Zamawiający dodał,że posiada możliwośćnie skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp
w sytuacji gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wykorzystując możliwość
nakazania dokonania powtórnej oceny ofert a zatem realizując wyrok KIO z dnia 3.03.2009
roku, Zamawiający unieważnił postępowanie.
Dodatkowo wskazał,że Wykonawca GD&K Group złożył samodzielnie wyjaśnienia w dniu
12.03.2009 roku, ale Zamawiający nie jest jużnimi zainteresowany z uwagi na wyżej
wskazanąargumentację. Podniósł także,że wadium przedłożone przez GD&K Group
wygasło w dniu 28.03.2009 roku.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 17.04.2009 roku złożył do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, a jego kopięprzekazał tego samego dnia
Zamawiającemu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu;
1. unieważnienia
czynności
polegającej
na
unieważnieniu
przedmiotowego
postępowania,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zapadłego
w niniejszym postępowaniu wyroku KIO z dnia 03.03.2009 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 189/09,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania oraz po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła co następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu
18.11.2008 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej),
otwarcie ofert nastąpiło w dniu 30.12.2008 roku.
W postępowaniu złożono 10 ofert ( druk ZP-12, zbiorcze zestawienie ofert).
W dniu 19.01.2009 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez GD&K
Consulting Sp. z o.o. Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestów a następnie odwołań
wniesionych przez Odwołującego sięoraz przez Ove Arup &Partners International.
Ostatecznym rozstrzygnięciem odwołańbył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3.03.2009 roku, w którym Izba uwzględniła oba odwołania.
Izba ustaliła,że oferta Odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.
W dniu 23.03.2009 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, powołując sięna przesłankę
zawartąw art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba, uznała,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.
Uwzględnienie zarzutów Odwołującego skutkowałoby bowiem unieważnieniem czynności
unieważnienia postępowania, co stwarza możliwośćuzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie muszązaistniećłącznie trzy
przesłanki:
1. zmiana okoliczności musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy możliwośćjej
zaistnienia.
2. zmiana musi byćna tyle istotna,że musi powodować,że dalsze prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej obiektywnie przewidzieć(przy
zachowaniu przez zamawiającego należytej staranności).
Decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający
ciąży obowiązek starannego przeanalizowa i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania. Ocena czy w
konkretnej sprawie zachodzi określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzjęo unieważnieniu postępowania.
W trakcie trwania procedury z uwagi na upływ czasu zmianie może ulec wiele czynników
mających wpływ na zamówienie, równieżtakich które będąpodważały nawet celowość
udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ciężar udowodnienia zaistnienia tych okoliczności
spoczywa w całości na Zamawiającym.
Oceniając
powołane
przez
Zamawiającego
przesłanki
faktyczne
unieważnienia
postępowania, Izba uznała jednak,że nie doszło w przedmiotowym postępowaniu w trakcie
trwania procedury do istotnej zmiany okoliczności, która powodowałaby,że wykonanie
zamówienia nie leży aktualnie w interesie publicznym. Przede wszystkim przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie uzasadnia wskazanie na „znaczny upływ czasu” oraz „ znaczną
aktywnośćprotestowąwykonawców”. Czasokres trwania procedur jak równieżprawo
i terminy korzystania ześrodków ochrony prawnej wynikająz powszechnie znanych
uregulowańustawowych i wżadnym razie nie można mówić,że sąone okolicznością, którą
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Poza tym sam upływ czasu nie jest zmianąokoliczności
zaistniałych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Argumentem nie może byćrównieżokolicznośćprzytoczona przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu,że „nie jest on jużzainteresowany podpisaniem umowy”.
Podkreślićnależy,że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle
i nie jest dopuszczalna w tym zakresie arbitralna, nie znajdująca faktycznego oparcia w
przepisach decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Pojęcie interesu
publicznego, o którym mowa w rozważnym przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 należy rozumieć
wąsko, a interesu publicznego nie można utożsamiaćz interesem strony, w tym przypadku
Zamawiającego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 10 listopada 2005 r. III
Ca 855/05.).
Okolicznośćpodniesiona przez Zamawiającego,że w wyniku przesunięćbudżetowych nie
dysponuje jużśrodkami, równieżnie stanowi uzasadnienia do zaistnienia przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy. Okolicznośćta nie została wżaden sposób udowodniona i Zamawiający
nie wykazał,że na skutek przesunięćfinansowych nie dysponuje jużkwotąpierwotnie
przewidzianąna realizacjęzamówienia. Na marginesie należy podnieść,że okolicznośćta
mogłaby byćrozważana w kontekście przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. a takiej
podstawy prawnej decyzji o unieważnieniu Zamawiający nie wskazał. Jak wynika z treści § 5
ust. 5 wzoru umowyśrodki na przedmiotowe zamówienie zostały zagwarantowane
w projekcie budżetu Miasta Krakowa na 2009 i 2010 roku. W trakcie rozprawy Odwołujący
wykazał,że w oparciu o załącznik nr 4 do uchwały nr LXII/799/09 Rady Miasta Krakowa
z dnia 7 stycznia 2009 roku, Zamawiający dysponujeśrodkami finansowymi na „obiekty
sportowe”. W ocenie Izby pismo z dnia 16.02.2009 roku wystawione przez Kierownik Działu
Planowania i Pozyskiwania Funduszy do Działu Umów i ZamówieńPublicznych nie stanowi
dowodu, potwierdzającego brakśrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia i nie potwierdza dokonania jakichkolwiek przesunięćw budżecie
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie potwierdza ono posiadanie przez Zamawiającegośrodków finansowych na realizacjęprzedmiotowego zamówienia w okresie objętym
projektowanąumową.
Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest doprowadzenie do skutecznego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego a działanie Zamawiającego
zmierzające do nieuzasadnionego, nie znajdującego podstawy prawnej unieważnienia
postępowania należy uznaćza naganne i naruszające przepisy art. 17 ust. 3 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
( Dz. U. z 2005, nr 14 , poz. 114 ze zm.).
W ocenie Izby rozpoczęta jużrealizacja trybun wschodniej od dnia 29.01.2009 roku oraz
zachodniej od dnia 9.03.2009 roku, nie powodujeże przedmiotowe zamówienie, obejmujące
przecieżnadzór inwestorski nad przebudowąstadionu piłkarskiego nie leży jużw interesie
publicznym. Wręcz przeciwnie w dobrym interesie nie tylko Zamawiającego, ale
i publicznym, jest aby w związku z trwającąprzebudowąstadionu zapewnićwłaściwy
nadzoru inwestorski, gwarantujący należyte jego wykonanie i odpowiedniąjakość
realizowanego zamówienia.
Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego nie potwierdza zaistnienia ww. przesłanek
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp a wskazany
powód unieważnienia przedmiotowego postępowania jest tylko pozorny. Wobec
powyższego zasadne jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
168/09, KIO/UZP 189/09 z uwzględnieniem zastosowania czynności nakazanych
w przywołanym orzeczeniu Izby, polegających na zastosowaniu dyspozycji art. 26 ust. 3
i ust. 4 ustawy pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 191
ust.1 a ustawy pzp.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy w wysokości 3600 zł, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
