rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 498/09
KIO/UZP 498/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Przewozy Regionalne” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa protestu z dnia 2
kwietnia 2009 r.
wniesionego przez Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Przewozy Regionalne” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa protestu z dnia 2
kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „PKP Przewozy Regionalne”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Przewozy Regionalne” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Tabor Kolejowy Opole Spółka
Akcyjna ul. Rejtana 7, 45–332 Opole,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Przewozy Regionalne”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021
Warszawa na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7,
45–332 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółki
Akcyjnej, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101
)
, zwanej
dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 245-326680 z dnia 17 grudnia 2008 roku.
W dniu 2 kwietnia 2009 roku wykonawca – „Tabor Szynowy” Opole Spółka Akcyjna,
ul. Rejtana 7, 45-332 w Opolu, zwany dalej Odwołującym się, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna zawiadomieniu protestującego o unieważnieniu postępowania
w zakresie zadania nr 1.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o unieważnienie czynności zawiadomienia
protestującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i o powtórzenie
czynności oceny ofert.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, iż– wbrew twierdzeniom Zamawiającego – cena
najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
2)
naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ten sposób,że -
wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżZamawiający jest obowiązany
unieważnićpostępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wspomniana kwota różni się
od wartości zamówienia m.in. wielkością, która stanowi podatek VAT, jaki musi być
uwzględniony w kwocie na finansowanie zamówienia, a nie jest uwzględniany przy ustalaniu
wartości zamówienia. Wartośćzamówienia (ustalona z należytąstarannością) odzwierciedla
rynkowącenęprzedmiotu, który jest objęty postępowaniem, kwota przeznaczona zaśna
finansowanie może byćnp. znacząco wyższa, jeśli Zamawiający dysponuje odpowiednimiśrodkami. Tym samym nawet wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza
wartośćszacunkowązamówienia, ale jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania - wniosek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący sięwskazał, iż
argument Zamawiającego,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest nieprawdziwy.
Na poparcie ww. tezy wskazał, iżpodczas otwarcia ofert w dniu 28.01.2009 r. o godz.
12:30 komisja przetargowa podała do publicznej wiadomości kwoty brutto, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych części zamówienia.
W części I obejmującej 55 szt. wagonów typu 120A kwota ta wynosiła brutto 7 671 726,00 zł,
natomiast kwota brutto wynikająca z oferty Odwołującego sięwynosiła 7 574 310,40 zł. W
części II obejmującej 45 szt. wagonów typu Bdhpumn odczytana przez Zamawiającego
kwota brutto wynosiła 13 780 144,00 zł, a kwota brutto oferowana przez Odwołującego się
wynosiła 13 720 031,55 zł. Tym samym argument odnośnie przekroczenia kwot
zaplanowanych na realizacjęjest niezasadny, a Zamawiający jest związany kwotąpodaną
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza.
Odwołujący siępowołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 czerwca 2006 roku,
UZP/ZO/0-1627/06, zgodnie z którym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawędo unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Najczęściej kwota ta jest tożsama z sumą, jakąpodaje przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Zamawiający nie może unieważnićpostępowania, jeśli cena najkorzystniejszej
oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert. Na podkreślenie zasługuje
okoliczność,że zamawiający może dokonaćunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający musi
najpierw dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty, a później porównaćjej cenęz kwotą,
którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia".
Wślad za doktrynąprawa Odwołujący siępodniósł, iż"kwoty, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, nie należy równieżw pełni utożsamiaćz
podawanąbezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Ustawodawca celowo
użył w tych przypadkach pojęcia ("zamierza przeznaczyć" -"może przeznaczyć"), Podana
zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe. Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3, nie
wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza.
Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy
wyżsześrodki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak
Małgorzata, komentarz, LEX 2007, wyd. III).
Ponadto Odwołujący sięwskazał, iżzgodnie z doktrynąprawa zamówieńpublicznych
"unieważnienie postępowania może nastąpićze względu na interes publiczny, który sprawia,że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu
interesowi. Aby Zamawiający mógł powołaćsięna tęprzesłankę, musi udowodnić,że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iżzmieniąsięokoliczności, a w wyniku ich zmiany
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w
interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi miećprzy tym charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny. Powołanie sięna powyższąprzesłankęunieważnienia wymaga od
Zmawiającego prawidłowego posłużenia siępojęciem "interes publiczny", który nie musi być
tożsamy z interesem Zamawiającego. Powołując sięna komentowanąprzesłankę
unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania
przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić,że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia10 lipca 2002 r.(VCa 960/02) uznał,że nie można postawićznaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy wiec przyjąć,że inne niżwynikające z
ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym
koniecznośćograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistnąprzyczynąunieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny, może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone. Ponadto
nie zawsze interes publiczny musi przeważaćnad interesem indywidualnym. Aby taka
sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi byćna tyle istotny,że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Odwołującego sięokoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania
z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musząmiećcharakter trwały oraz
nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o zamówienie
publiczne. W szczególności za takie można uznaćzdarzenia zaistniałe na skutek siły
wyższej (wojny, pożaru, powodzi i innych zdarzeńlosowych), strajku, ograniczeńnałożonych
przez władze państwowe lub samorządowe albo zmiany w przepisach prawa
uniemożliwiających zamówienie. Interes publiczny w tych przypadkach nie może byćjednak
utożsamiany wyłącznie z interesem zamawiającego. Ocena, czy nadrzędnośćinteresu
ogólnego nad interesem indywidualnym uprawnia Zamawiającego do unieważnienia
postępowania, podlega kontroli w toku postępowania odwoławczego. Dlatego zarówno
istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
unieważnienia
postępowania
wymagają
społecznego
uzasadnienia
ze
strony
Zamawiającego.
Odwołujący sięwskazał, iżzamawiający, powołując sięna przesłankęunieważnienia
postępowania w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, w istocie nie wykazał i nie udowodnił, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający w tym zakresie podnosi argument o zmianie struktury organizacyjnej
Spółki. Postępowanie zostało wszczęte 15 grudnia 2008 r. natomiast 22 grudnia 2008r.
udziały w kapitale zakładowym Spółki PKP PR zostały przekazane województwom
samorządowym. Pomiędzy wszczęciem postępowania a przekazaniem udziałów minęło 7
dni kalendarzowych. Twierdzenie,że zarząd Spółki PKP PR nie wiedział o planowanych
zmianach organizacyjnych jest nie prawdziwe, ponieważzmiany te były od miesięcy szeroko
komentowane w prasie branżowej. Zmiany te i formy finansowania Spółki można więc było
bardzo dokładnie przewidzieći nie wpłynęły one na rozpoczęcie procedury przetargowej.
Odwołujący sięnie zgadza sięz zamawiającym, jakoby na pogorszenie sięsytuacji
zamawiającego miała wpływ recesja. Wskazuje na treśćinformacji prasowej PKP Centrala z
dn. 12 lutego 2009 r. opisującej sytuacjęw przewozach pasażerskich, gdzie wyraźnie
stwierdza się,że w ostatnich trzech latach nastąpił bardzo wyraźny wzrost liczby
przewożonych pasażerów, w tym o jeden milion pasażerów Spółki zamawiającego między
2007-2008 rokiem.
Odnosząc siędo podnoszonego przez zamawiającego faktu nasilającego siębrakuśrodków finansowych Odwołujący sięzauważa,że Zamawiający nie unieważnił całego
przetargu, a jedynie cześćdotyczącąwagonów typu 120A. Wagony tego typu sąszczególnie
przystosowane do przewozów pasażerskich w przewozach regionalnych, a koszt ich
naprawy jest według cen przetargowych 2,2 raza mniejszy niżwagonów typu Bdhpumn, na
które przetarg nie został unieważniony. Odwołujący sięzauważył,że ilośćpasażerów jaką
może przewieźćna miejscach siedzących wagon typu 120A jest jedynie 1,47 raza mniejsza
od wagonu typu Bdhpumn. Z ekonomicznego punktu widzenia korzystniej jest naprawić
większąliczbęwagonów typu 120A niżBdhpumn. Zwrócił uwagę,że wagony z
unieważnionej części zamówienia nadal planowane sądo naprawy, ale jużw zakładach
zaplecza Spółki zamawiającego, których poziom napraw jest znacznie niższy niżw
specjalistycznych zakładach naprawczych, a koszty napraw wynikające z kosztów
funkcjonowania tych zakładów sątrudne do oszacowania i na pewno znacznie wyższe niż
koszty napraw w systemie przetargowym. Zarzucił zamawiającemu,że podjął decyzjęo
unieważnieniu części zamówienia powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6, które do aktualnej
sytuacji Zamawiającego nie majążadnego zastosowania.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 roku, które Odwołujący sięotrzymał w dniu 7 kwietnia
2009 roku, Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że podana na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, była kwotą, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Kwota ta odpowiadała wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Określenie „zamierzał
przeznaczyć” oznaczało,że takąkwotęzamawiający zarezerwował w planie finansowym
spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi „wykonanie napraw wagonów osobowych do
przewozów regionalnych”. Kwota ta została oszacowana i zarezerwowana w październiku
2008 roku, a więc w okresie, kiedy nie było jeszcze wiadomo na pewno,że przekształcenia
własnościowe nastąpią. W dniu otwarcia ofert – 28 stycznia 2009 roku zamawiający nie
posiadał jeszcze pełnej wiedzy o sytuacji finansowej spółki. Ogólnoświatowy kryzys
finansowy jeszcze nie wpłynął na sytuacjęgospodarcząPolski, a w tym na zamawiającego.
Oznaki recesji dotykające zamawiającego zaczynały pojawiaćsięw lutym i marcu br., a więc
w czasie, w którym komisja przetargowa powołana przez zamawiającego poddawała złożone
oferty badaniom i ocenie. Zamawiający wystąpił nawet do wykonawców postępowania z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą.
Analizy przeprowadzone przez zamawiającego potwierdzały jednoznacznie,że
zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy na wykonanie 55 napraw wagonów
typu 120A oznaczałoby powiększanie wielkości zobowiązańniemożliwych do uregulowania.
Dodatkowo narastałyby odsetki od niezapłaconych w terminie kwot. Według zamawiającego
pojawiły sięwystarczające przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp, t.j.
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Ponadto z racji nieprzewidywalnych posunięćgospodarczych
innych przewoźników zaistniała możliwośćnaprawy wagonów typu 120A w zapleczach
naprawczych zamawiającego. Wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
daje możliwośćwykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego.
Dodatkowo zaszła sytuacja, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przekształcenia własnościowe, jakim poddano zamawiającego, tj. przekazanie udziałów w
kapitale zakładowym województwom samorządowym, spowodowały,że wynikające z
pogarszającej sięsytuacji finansowej narastanie zadłużenia obciążyłobyśrodki publiczne,
którymi nowy właściciel musiałby pokryćstraty zamawiającego. Zamawiający prowadząc
działalnośćprzewozowąmającąna celu zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym,
czyli publicznym, zobowiązany był do wykonywania napraw taboru wagonowego ze względu
na obowiązujące przepisy nakazujące ze względu na bezpieczeństwo ruchu określone
terminy i zakres napraw. Jednak zawarcie umowy na wykonanie usługi, której zamawiający
nie mógłby później sfinansowaćnie leżałoby w interesie publicznym.
W dniu 16 kwietnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego zamawiający wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w
proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych. CzęśćI zamówienia dotyczy
wykonania 55 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu 120A, częśćII natomiast –
wykonanie 45 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu Bdfpumn.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę17 583 500,00 zł, co stanowi
równowartość4 535 219, 62 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 27 października 2008 roku na
podstawie kosztów, jakie były ponoszone przy realizacji poprzedniego zamówienia, z
uwzględnieniem procesów gospodarczych, jakie zaszły od tego czasu.
Otwarcie ofert dotyczących części I zamówienia nastąpiło w dniu 28 stycznia 2009
roku. Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 7 671 726 zł brutto.
Zamawiający ustalił, iżwymagane warunki udziału w postępowaniu spełnia 1
wykonawca – „Tabor szynowy” Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45-332 Opole. Drugiego
wykonawcę– Gorzów Wagony Sp. z o.o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim - wykluczono
i odrzucono jego ofertę.
Zawarta w ofercie wykonawcy „Tabor Szynowy” Opole S.A. cena na wykonanie
zadania w części I wynosiła 7 574 310,40 zł brutto (6 208 451,15 netto).
Pismem z dnia 24 marca 2009 roku zamawiający zawiadomił Odwołującego sięo
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp postępowania w zakresie
zadania 1.
W uzasadnieniu wskazał, iżjużpo wszczęciu postępowania zmienił sięwłaściciel
spółki „PKP Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. W dniu 22 grudnia 2008 roku realizując
postanowienia rozdziału 4c ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
940 ze zmianami) wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały przekazane
województwom samorządowym. Ponadto doszło do podziału Spółki, wydzielenia z niej
znacznej części działalności wraz z majątkiem, skutkującego diametralnązmianąsytuacji
finansowej zamawiającego.
Pojawiła sięteżnowa okoliczność, którąjest recesja wpływająca w coraz większym
stopniu
na
pogorszenie
sytuacji
finansowej
zamawiającego.
Ponadto,
z
racji
nieprzewidywalnych posunięćgospodarczych innych przewoźników, zaistniała możliwość
naprawy wagonów typu 120A w zapleczach spółki zamawiającego.
Zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia w wyżej wymienionej sytuacji nie leży w interesie publicznym.
Z uwagi na nasilający siębrakśrodków finansowych zamawiający nie byłby w stanie
wywiązaćsięz zobowiązańwynikających z wykonywania umowy. Nie wykonywanie
płatności w terminie powodowałoby powiększanie długu spółki z narastających odsetek od
niezapłaconych kwot. Pokrycie strat musiałoby nastąpićześrodków publicznych,
wspólników, którymi sąwojewództwa samorządowe, a których dochody w znacznej części
pochodząz udziału w podatkach.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym złożonej
oferty Odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący sięposiada interes prawny w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Unieważnienie postępowania spowodowało bowiem po stronie odwołującego się,
który złożył ofertęnajkorzystniejszą, niemożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podstawąunieważnienia postępowania przez zamawiającego był przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wynika ona z możliwości finansowych
zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne
funkcje dokumencie
.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy koreluje z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże jednak zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe, chybaże zamawiający udowodni, iżod
momentu podania kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe.
W niniejszym przypadku cena najkorzystniejszej oferty nie przekroczyła kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i w ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, które zmieniły jego
możliwości finansowe w sposób uniemożliwiający udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iżkwota, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert, była kwotą,
jakązarezerwował w planie finansowym spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi
„wykonanie napraw wagonów osobowych do przewozów regionalnych”. Kwota ta została
oszacowana i zarezerwowana w październiku 2008 roku.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na podstawie art. 14 ustawy
Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowiąinaczej, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Z kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika,że
strony obowiązane sąwskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Wskazana w art. 6 k.c. "ogólna zasada rozkładu ciężaru dowodu", jest regułąw
znaczeniu materialnym wskazującą, kto poniesie skutki nieudowodnienia faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, natomiast przepis art. 188 ust. 1 zd. 1. wskazuje, kto ponosi ciężar
dowodu w znaczeniu formalnym "kto powinien przedstawiaćdowody".
Zamawiający co prawda podnosił,że uległa pogorszeniu jego sytuacja finansowa, w
szczególności poprzez zmianęwłaściciela, ale jego oświadczenia nie zostały poparteżadnymi dowodamiśaden zaśz przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu
dążyćdo ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia
dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne,
obarczone sąstrony postępowania odwoławczego.
Przez fakt należy tu rozumiećprawdziwośćtwierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnićżądanie lub zarzut strony. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym
uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza.
Za poparciem zamawiającego nie przemawiająrównieżwskazane w odpowiedzi na
odwołanie wskaźniki finansowe. Wykazywanie przez zamawiającego straty za 2008 roku nie
dowodzi jeszcze brakuśrodków finansowych uniemożliwiających udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc
się
do
drugiej
przesłanki
unieważnienia
postępowania
przez
zamawiającego, Izba stwierdziła, iżw niniejszej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane w
art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wzmiankowanego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Z powyższego przepisu wynika,że: a) zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, b)
jest to istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności, zmiana powodująca,że zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie zamówienia nie leży jużw interesie
publicznym, przy czym wystąpienia tej zmiany okoliczności nie można było, patrząc w
kategoriach zobiektywizowanych, wcześniej przewidzieć, czyli była ona obiektywnie, a nie
tylko dla zamawiającego nieprzewidywalna. Zważywszy,że praktycznie każdy ze
wskazanych elementów tej przesłanki ma charakter uznaniowy, zamawiający jest
zobowiązany do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia swej czynności, w tym
wskazania,że wszystkie te elementy, a musząwystąpićłącznie, rzeczywiście zaistniały.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustwy Pzp. W szczególności Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie
zamawiającego, iż(cyt.): „wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
dałoby możliwośćwykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego”. Zamawiający nie przedstawił tużadnej analizy finansowej na poparcie
swojego stanowiska, w związku z czym nie mogło ono byćzweryfikowane.
Nie jest równieżuzasadnieniem stanowiska zamawiającego fakt przeprowadzenia
przekształceńwłasnościowych i struktury organizacyjnej zamawiającego. Objęcie przez
samorządy województw udziałów Skarbu Państwa w kapitale zakładowym zamawiającego
nastąpiło na podstawie art. 33u ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
948 ze zmianami), który to przepis wszedł wżycie w dniu 21 czerwca 2008 roku. Od tego
dnia zamawiający nie może zasłaniaćsiębrakiemświadomości co do planowanych zmian
własnego przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wykazał również, by dokonane zmiany wpłynęły na jego sytuację
finansowąw stopniu uniemożliwiającym udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poprzestał
jedynie na gołosłownych stwierdzeniach, iżsytuacja taka miała miejsce. Nie wskazał
również, dlaczego zaistniałe zmiany spowodowały,że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Powołanie sięna powyższąprzesłankęunieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia siępojęciem "interes publiczny", który nie musi byćtożsamy z
interesem zamawiającego. Powołując sięna komentowanąprzesłankęunieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić,że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Skłąd orzekający Izby w pełni popiera stanowisko
Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02),
który uznał,że nie można postawićznaku równości pomiędzy interesem publicznym a
brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć,że inne niżwynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznośćograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie może byćsamoistnąprzyczynąunieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie zamówienia będzie godzićw interes
publiczny, może powodować, iżśrodki nańprzeznaczone nie powinny byćwydane, a
zamówienie nie powinno byćudzielone.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „PKP Przewozy Regionalne”
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża „PKP Przewozy Regionalne” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Grójecka 17, 02–021 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Tabor Kolejowy Opole Spółka
Akcyjna ul. Rejtana 7, 45–332 Opole,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez „PKP Przewozy Regionalne”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 17, 02–021
Warszawa na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7,
45–332 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tabor Kolejowy Opole Spółki
Akcyjnej, ul. Rejtana 7, 45–332 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101
)
, zwanej
dalej ustawą– Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 245-326680 z dnia 17 grudnia 2008 roku.
W dniu 2 kwietnia 2009 roku wykonawca – „Tabor Szynowy” Opole Spółka Akcyjna,
ul. Rejtana 7, 45-332 w Opolu, zwany dalej Odwołującym się, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna zawiadomieniu protestującego o unieważnieniu postępowania
w zakresie zadania nr 1.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o unieważnienie czynności zawiadomienia
protestującego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 i o powtórzenie
czynności oceny ofert.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, iż– wbrew twierdzeniom Zamawiającego – cena
najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
2)
naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ten sposób,że -
wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł, iżZamawiający jest obowiązany
unieważnićpostępowanie wyłącznie wtedy, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza
kwotę, którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wspomniana kwota różni się
od wartości zamówienia m.in. wielkością, która stanowi podatek VAT, jaki musi być
uwzględniony w kwocie na finansowanie zamówienia, a nie jest uwzględniany przy ustalaniu
wartości zamówienia. Wartośćzamówienia (ustalona z należytąstarannością) odzwierciedla
rynkowącenęprzedmiotu, który jest objęty postępowaniem, kwota przeznaczona zaśna
finansowanie może byćnp. znacząco wyższa, jeśli Zamawiający dysponuje odpowiednimiśrodkami. Tym samym nawet wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza
wartośćszacunkowązamówienia, ale jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania - wniosek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący sięwskazał, iż
argument Zamawiającego,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest nieprawdziwy.
Na poparcie ww. tezy wskazał, iżpodczas otwarcia ofert w dniu 28.01.2009 r. o godz.
12:30 komisja przetargowa podała do publicznej wiadomości kwoty brutto, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych części zamówienia.
W części I obejmującej 55 szt. wagonów typu 120A kwota ta wynosiła brutto 7 671 726,00 zł,
natomiast kwota brutto wynikająca z oferty Odwołującego sięwynosiła 7 574 310,40 zł. W
części II obejmującej 45 szt. wagonów typu Bdhpumn odczytana przez Zamawiającego
kwota brutto wynosiła 13 780 144,00 zł, a kwota brutto oferowana przez Odwołującego się
wynosiła 13 720 031,55 zł. Tym samym argument odnośnie przekroczenia kwot
zaplanowanych na realizacjęjest niezasadny, a Zamawiający jest związany kwotąpodaną
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza.
Odwołujący siępowołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 czerwca 2006 roku,
UZP/ZO/0-1627/06, zgodnie z którym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp daje Zamawiającemu
podstawędo unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Najczęściej kwota ta jest tożsama z sumą, jakąpodaje przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Zamawiający nie może unieważnićpostępowania, jeśli cena najkorzystniejszej
oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert. Na podkreślenie zasługuje
okoliczność,że zamawiający może dokonaćunieważnienia postępowania zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający musi
najpierw dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty, a później porównaćjej cenęz kwotą,
którąmoże przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia".
Wślad za doktrynąprawa Odwołujący siępodniósł, iż"kwoty, jakąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, nie należy równieżw pełni utożsamiaćz
podawanąbezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Ustawodawca celowo
użył w tych przypadkach pojęcia ("zamierza przeznaczyć" -"może przeznaczyć"), Podana
zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe. Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3, nie
wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza.
Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie Zamawiający zabezpieczy
wyżsześrodki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak
Małgorzata, komentarz, LEX 2007, wyd. III).
Ponadto Odwołujący sięwskazał, iżzgodnie z doktrynąprawa zamówieńpublicznych
"unieważnienie postępowania może nastąpićze względu na interes publiczny, który sprawia,że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu
interesowi. Aby Zamawiający mógł powołaćsięna tęprzesłankę, musi udowodnić,że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iżzmieniąsięokoliczności, a w wyniku ich zmiany
kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w
interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi miećprzy tym charakter istotny, a więc
znaczący i niebagatelny. Powołanie sięna powyższąprzesłankęunieważnienia wymaga od
Zmawiającego prawidłowego posłużenia siępojęciem "interes publiczny", który nie musi być
tożsamy z interesem Zamawiającego. Powołując sięna komentowanąprzesłankę
unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania
przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie
udowodnić,że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia10 lipca 2002 r.(VCa 960/02) uznał,że nie można postawićznaku równości pomiędzy
interesem publicznym a brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Należy wiec przyjąć,że inne niżwynikające z
ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym
koniecznośćograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistnąprzyczynąunieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny, może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone. Ponadto
nie zawsze interes publiczny musi przeważaćnad interesem indywidualnym. Aby taka
sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi byćna tyle istotny,że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Odwołującego sięokoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania
z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musząmiećcharakter trwały oraz
nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili otwarcia postępowania o zamówienie
publiczne. W szczególności za takie można uznaćzdarzenia zaistniałe na skutek siły
wyższej (wojny, pożaru, powodzi i innych zdarzeńlosowych), strajku, ograniczeńnałożonych
przez władze państwowe lub samorządowe albo zmiany w przepisach prawa
uniemożliwiających zamówienie. Interes publiczny w tych przypadkach nie może byćjednak
utożsamiany wyłącznie z interesem zamawiającego. Ocena, czy nadrzędnośćinteresu
ogólnego nad interesem indywidualnym uprawnia Zamawiającego do unieważnienia
postępowania, podlega kontroli w toku postępowania odwoławczego. Dlatego zarówno
istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność
unieważnienia
postępowania
wymagają
społecznego
uzasadnienia
ze
strony
Zamawiającego.
Odwołujący sięwskazał, iżzamawiający, powołując sięna przesłankęunieważnienia
postępowania w postaci wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, w istocie nie wykazał i nie udowodnił, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający w tym zakresie podnosi argument o zmianie struktury organizacyjnej
Spółki. Postępowanie zostało wszczęte 15 grudnia 2008 r. natomiast 22 grudnia 2008r.
udziały w kapitale zakładowym Spółki PKP PR zostały przekazane województwom
samorządowym. Pomiędzy wszczęciem postępowania a przekazaniem udziałów minęło 7
dni kalendarzowych. Twierdzenie,że zarząd Spółki PKP PR nie wiedział o planowanych
zmianach organizacyjnych jest nie prawdziwe, ponieważzmiany te były od miesięcy szeroko
komentowane w prasie branżowej. Zmiany te i formy finansowania Spółki można więc było
bardzo dokładnie przewidzieći nie wpłynęły one na rozpoczęcie procedury przetargowej.
Odwołujący sięnie zgadza sięz zamawiającym, jakoby na pogorszenie sięsytuacji
zamawiającego miała wpływ recesja. Wskazuje na treśćinformacji prasowej PKP Centrala z
dn. 12 lutego 2009 r. opisującej sytuacjęw przewozach pasażerskich, gdzie wyraźnie
stwierdza się,że w ostatnich trzech latach nastąpił bardzo wyraźny wzrost liczby
przewożonych pasażerów, w tym o jeden milion pasażerów Spółki zamawiającego między
2007-2008 rokiem.
Odnosząc siędo podnoszonego przez zamawiającego faktu nasilającego siębrakuśrodków finansowych Odwołujący sięzauważa,że Zamawiający nie unieważnił całego
przetargu, a jedynie cześćdotyczącąwagonów typu 120A. Wagony tego typu sąszczególnie
przystosowane do przewozów pasażerskich w przewozach regionalnych, a koszt ich
naprawy jest według cen przetargowych 2,2 raza mniejszy niżwagonów typu Bdhpumn, na
które przetarg nie został unieważniony. Odwołujący sięzauważył,że ilośćpasażerów jaką
może przewieźćna miejscach siedzących wagon typu 120A jest jedynie 1,47 raza mniejsza
od wagonu typu Bdhpumn. Z ekonomicznego punktu widzenia korzystniej jest naprawić
większąliczbęwagonów typu 120A niżBdhpumn. Zwrócił uwagę,że wagony z
unieważnionej części zamówienia nadal planowane sądo naprawy, ale jużw zakładach
zaplecza Spółki zamawiającego, których poziom napraw jest znacznie niższy niżw
specjalistycznych zakładach naprawczych, a koszty napraw wynikające z kosztów
funkcjonowania tych zakładów sątrudne do oszacowania i na pewno znacznie wyższe niż
koszty napraw w systemie przetargowym. Zarzucił zamawiającemu,że podjął decyzjęo
unieważnieniu części zamówienia powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6, które do aktualnej
sytuacji Zamawiającego nie majążadnego zastosowania.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 roku, które Odwołujący sięotrzymał w dniu 7 kwietnia
2009 roku, Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że podana na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota, była kwotą, jakązamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Kwota ta odpowiadała wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Określenie „zamierzał
przeznaczyć” oznaczało,że takąkwotęzamawiający zarezerwował w planie finansowym
spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi „wykonanie napraw wagonów osobowych do
przewozów regionalnych”. Kwota ta została oszacowana i zarezerwowana w październiku
2008 roku, a więc w okresie, kiedy nie było jeszcze wiadomo na pewno,że przekształcenia
własnościowe nastąpią. W dniu otwarcia ofert – 28 stycznia 2009 roku zamawiający nie
posiadał jeszcze pełnej wiedzy o sytuacji finansowej spółki. Ogólnoświatowy kryzys
finansowy jeszcze nie wpłynął na sytuacjęgospodarcząPolski, a w tym na zamawiającego.
Oznaki recesji dotykające zamawiającego zaczynały pojawiaćsięw lutym i marcu br., a więc
w czasie, w którym komisja przetargowa powołana przez zamawiającego poddawała złożone
oferty badaniom i ocenie. Zamawiający wystąpił nawet do wykonawców postępowania z
wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą.
Analizy przeprowadzone przez zamawiającego potwierdzały jednoznacznie,że
zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy na wykonanie 55 napraw wagonów
typu 120A oznaczałoby powiększanie wielkości zobowiązańniemożliwych do uregulowania.
Dodatkowo narastałyby odsetki od niezapłaconych w terminie kwot. Według zamawiającego
pojawiły sięwystarczające przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Pzp, t.j.
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Ponadto z racji nieprzewidywalnych posunięćgospodarczych
innych przewoźników zaistniała możliwośćnaprawy wagonów typu 120A w zapleczach
naprawczych zamawiającego. Wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
daje możliwośćwykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego.
Dodatkowo zaszła sytuacja, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przekształcenia własnościowe, jakim poddano zamawiającego, tj. przekazanie udziałów w
kapitale zakładowym województwom samorządowym, spowodowały,że wynikające z
pogarszającej sięsytuacji finansowej narastanie zadłużenia obciążyłobyśrodki publiczne,
którymi nowy właściciel musiałby pokryćstraty zamawiającego. Zamawiający prowadząc
działalnośćprzewozowąmającąna celu zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym,
czyli publicznym, zobowiązany był do wykonywania napraw taboru wagonowego ze względu
na obowiązujące przepisy nakazujące ze względu na bezpieczeństwo ruchu określone
terminy i zakres napraw. Jednak zawarcie umowy na wykonanie usługi, której zamawiający
nie mógłby później sfinansowaćnie leżałoby w interesie publicznym.
W dniu 16 kwietnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego zamawiający wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w
proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP Przewozy Regionalne Spółka z o.o. w Warszawie, ul. Grójecka
17 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych do przewozów regionalnych. CzęśćI zamówienia dotyczy
wykonania 55 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu 120A, częśćII natomiast –
wykonanie 45 napraw rewizyjnych wagonów osobowych typu Bdfpumn.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę17 583 500,00 zł, co stanowi
równowartość4 535 219, 62 euro.
Ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu 27 października 2008 roku na
podstawie kosztów, jakie były ponoszone przy realizacji poprzedniego zamówienia, z
uwzględnieniem procesów gospodarczych, jakie zaszły od tego czasu.
Otwarcie ofert dotyczących części I zamówienia nastąpiło w dniu 28 stycznia 2009
roku. Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia w wysokości 7 671 726 zł brutto.
Zamawiający ustalił, iżwymagane warunki udziału w postępowaniu spełnia 1
wykonawca – „Tabor szynowy” Opole Spółka Akcyjna, ul. Rejtana 7, 45-332 Opole. Drugiego
wykonawcę– Gorzów Wagony Sp. z o.o. z siedzibąw Gorzowie Wielkopolskim - wykluczono
i odrzucono jego ofertę.
Zawarta w ofercie wykonawcy „Tabor Szynowy” Opole S.A. cena na wykonanie
zadania w części I wynosiła 7 574 310,40 zł brutto (6 208 451,15 netto).
Pismem z dnia 24 marca 2009 roku zamawiający zawiadomił Odwołującego sięo
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp postępowania w zakresie
zadania 1.
W uzasadnieniu wskazał, iżjużpo wszczęciu postępowania zmienił sięwłaściciel
spółki „PKP Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. W dniu 22 grudnia 2008 roku realizując
postanowienia rozdziału 4c ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
940 ze zmianami) wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki zostały przekazane
województwom samorządowym. Ponadto doszło do podziału Spółki, wydzielenia z niej
znacznej części działalności wraz z majątkiem, skutkującego diametralnązmianąsytuacji
finansowej zamawiającego.
Pojawiła sięteżnowa okoliczność, którąjest recesja wpływająca w coraz większym
stopniu
na
pogorszenie
sytuacji
finansowej
zamawiającego.
Ponadto,
z
racji
nieprzewidywalnych posunięćgospodarczych innych przewoźników, zaistniała możliwość
naprawy wagonów typu 120A w zapleczach spółki zamawiającego.
Zaciągnięcie zobowiązania poprzez zawarcie umowy w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia w wyżej wymienionej sytuacji nie leży w interesie publicznym.
Z uwagi na nasilający siębrakśrodków finansowych zamawiający nie byłby w stanie
wywiązaćsięz zobowiązańwynikających z wykonywania umowy. Nie wykonywanie
płatności w terminie powodowałoby powiększanie długu spółki z narastających odsetek od
niezapłaconych kwot. Pokrycie strat musiałoby nastąpićześrodków publicznych,
wspólników, którymi sąwojewództwa samorządowe, a których dochody w znacznej części
pochodząz udziału w podatkach.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym złożonej
oferty Odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący sięposiada interes prawny w
złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Unieważnienie postępowania spowodowało bowiem po stronie odwołującego się,
który złożył ofertęnajkorzystniejszą, niemożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podstawąunieważnienia postępowania przez zamawiającego był przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wynika ona z możliwości finansowych
zamawiającego, określonych w jego planie finansowym lub innym spełniającym podobne
funkcje dokumencie
.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy koreluje z przepisem art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Kwot tych nie należy utożsamiać.
Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże jednak zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z ust. 4 jest niemożliwe, chybaże zamawiający udowodni, iżod
momentu podania kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo zmieniły jego możliwości finansowe.
W niniejszym przypadku cena najkorzystniejszej oferty nie przekroczyła kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i w ocenie Izby
zamawiający nie udowodnił zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, które zmieniły jego
możliwości finansowe w sposób uniemożliwiający udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iżkwota, którąpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert, była kwotą,
jakązarezerwował w planie finansowym spółki na rok 2009 na sfinansowanie usługi
„wykonanie napraw wagonów osobowych do przewozów regionalnych”. Kwota ta została
oszacowana i zarezerwowana w październiku 2008 roku.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na podstawie art. 14 ustawy
Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowiąinaczej, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Z kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika,że
strony obowiązane sąwskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Wskazana w art. 6 k.c. "ogólna zasada rozkładu ciężaru dowodu", jest regułąw
znaczeniu materialnym wskazującą, kto poniesie skutki nieudowodnienia faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, natomiast przepis art. 188 ust. 1 zd. 1. wskazuje, kto ponosi ciężar
dowodu w znaczeniu formalnym "kto powinien przedstawiaćdowody".
Zamawiający co prawda podnosił,że uległa pogorszeniu jego sytuacja finansowa, w
szczególności poprzez zmianęwłaściciela, ale jego oświadczenia nie zostały poparteżadnymi dowodamiśaden zaśz przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu
dążyćdo ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia
dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodząskutki prawne,
obarczone sąstrony postępowania odwoławczego.
Przez fakt należy tu rozumiećprawdziwośćtwierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnićżądanie lub zarzut strony. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym
uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza.
Za poparciem zamawiającego nie przemawiająrównieżwskazane w odpowiedzi na
odwołanie wskaźniki finansowe. Wykazywanie przez zamawiającego straty za 2008 roku nie
dowodzi jeszcze brakuśrodków finansowych uniemożliwiających udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc
się
do
drugiej
przesłanki
unieważnienia
postępowania
przez
zamawiającego, Izba stwierdziła, iżw niniejszej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane w
art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
W myśl wzmiankowanego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Z powyższego przepisu wynika,że: a) zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, b)
jest to istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności, zmiana powodująca,że zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie zamówienia nie leży jużw interesie
publicznym, przy czym wystąpienia tej zmiany okoliczności nie można było, patrząc w
kategoriach zobiektywizowanych, wcześniej przewidzieć, czyli była ona obiektywnie, a nie
tylko dla zamawiającego nieprzewidywalna. Zważywszy,że praktycznie każdy ze
wskazanych elementów tej przesłanki ma charakter uznaniowy, zamawiający jest
zobowiązany do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia swej czynności, w tym
wskazania,że wszystkie te elementy, a musząwystąpićłącznie, rzeczywiście zaistniały.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustwy Pzp. W szczególności Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenie
zamawiającego, iż(cyt.): „wykonywanie napraw we własnych zapleczach naprawczych
dałoby możliwośćwykonania zamówienia taniej oraz w ilości i zakresie możliwym dla
zamawiającego”. Zamawiający nie przedstawił tużadnej analizy finansowej na poparcie
swojego stanowiska, w związku z czym nie mogło ono byćzweryfikowane.
Nie jest równieżuzasadnieniem stanowiska zamawiającego fakt przeprowadzenia
przekształceńwłasnościowych i struktury organizacyjnej zamawiającego. Objęcie przez
samorządy województw udziałów Skarbu Państwa w kapitale zakładowym zamawiającego
nastąpiło na podstawie art. 33u ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2000 roku o komercjalizacji i
prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz.
948 ze zmianami), który to przepis wszedł wżycie w dniu 21 czerwca 2008 roku. Od tego
dnia zamawiający nie może zasłaniaćsiębrakiemświadomości co do planowanych zmian
własnego przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie wykazał również, by dokonane zmiany wpłynęły na jego sytuację
finansowąw stopniu uniemożliwiającym udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poprzestał
jedynie na gołosłownych stwierdzeniach, iżsytuacja taka miała miejsce. Nie wskazał
również, dlaczego zaistniałe zmiany spowodowały,że dalsze prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Powołanie sięna powyższąprzesłankęunieważnienia wymaga od zamawiającego
prawidłowego posłużenia siępojęciem "interes publiczny", który nie musi byćtożsamy z
interesem zamawiającego. Powołując sięna komentowanąprzesłankęunieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić,że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Skłąd orzekający Izby w pełni popiera stanowisko
Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (V Ca 960/02),
który uznał,że nie można postawićznaku równości pomiędzy interesem publicznym a
brakiemśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Należy więc przyjąć,że inne niżwynikające z ogłoszonego postępowania
potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznośćograniczenia wydatków
na nabycie przedmiotu zamówienia nie może byćsamoistnąprzyczynąunieważnienia
postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie zamówienia będzie godzićw interes
publiczny, może powodować, iżśrodki nańprzeznaczone nie powinny byćwydane, a
zamówienie nie powinno byćudzielone.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
