rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 511/09
KIO/UZP 511/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Agata Mikołajczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Agata Mikołajczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Firmę Handlowo–UsługowąHAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2,
Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Bieszczadzki, ul. Bełska 22, 38–700 Ustrzyki Dolne protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
przez Firmę Handlowo–UsługowąHAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2,
Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Bieszczadzki, ul. Bełska 22, 38–700 Ustrzyki Dolne protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Handlowo–UsługowąHAWIS S.C. – M. i P.
Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Firmę Handlowo–Usługową
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Firmy Handlowo–Usługowej
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Powiat Bieszczadzki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wymianęprzestarzałych urządzeńkotłowni na nowe
energooszczędne w Szpitalu Powiatowym w Ustrzykach Dolnych”.
W dniu 02.04.2009 r. zamawiający poinformował FirmęHandlowo - UsługowąHAWIS s.c.
Marian Woźnik, Piotr Woźnik, 38-430 Miejsce Piastowe, Targowiska ul. Jana Pawła II 62, o
odrzuceniu jej oferty z powodu, iżfirma nie spełniła warunku określonego w pkt. 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot zamówienia. W kosztorysie
ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa kotły, jeden o mocy 410 kW
i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja projektowa, projekt
budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego projektu oraz
specyfikacja techniczna wykonania robót, będące częściąsiwz, zakładały dwa kotły o mocy
460 kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na
stronie 3 zapisano "projektuje siękotłowniębezobsługowąw pełni zautomatyzowaną
wyposażonąw dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
Zapis siwz na stronie * w uwagach mówi: „wykonując roboty budowlane należy zastosować
materiały i urządzenia zgodne z dokumentacjątechnicznąlub równoważne”. Wykonawca
zastosował dwa kotły, lecz o innej mocy niżprzewidywała dokumentacja techniczna
modyfikując w ten sposób przedmiot zamówienia. Ponadto wykonawca w kosztorysie
ofertowym zaproponował urządzenia równoważne (m.in. ww. kotły) co dopuszczała siwz pod
warunkiem wykazania, ze zaoferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania
zamawiającego poprzez przedstawienie dowodów (strona 3 siwz – uwagi). Dowodów takich
Wykonawca nie przedstawił. Zatem zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentów równoważności zastosowania przez niego urządzeń,
gdyz jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona.
PROTEST
W dniu 08.04.2009 wykonawca wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty ze względu na to,że nie spełnia warunków
określonych w SIWZ w pkt. 5 ust. 5 (tabela) strona 8, tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia.
Zdaniem protestującego, zamawiający podając znak towarowy, patent i pochodzenie w
dostateczny sposób określił urządzenia jakie sąprzedmiotem zamówienia. Natomiast Firma
Hawis s.c. zaoferowała wykonanie zamówienia w oparciu o urządzenia równoważne zgodnie
z art. 29 Pzp. Ponadto protestujący wskazał, iżurządzenia równoważne według interpretacji
Krajowej Izby Odwoławczej należy rozumiećjako tożsame lub lepsze o właściwościach
takich samych lub zbliżonych do tych które zostały określone w SIWZ.
Tymczasem Firma Handlowo – Usługowa "Hawis" oferując dwa kotły (o łącznej mocy 940
KW) o innej mocy niżprzewidywała dokumentacja techniczna (o łącznej mocy 920 KW) nie
zmodyfikowała przedmiotu zamówienia. Różnica powyższaświadczy o równoważności
złożonej oferty pod względem parametrów technicznych i jakościowych i jest ona zbliżona do
produktów przedstawionych w specyfikacji, gdyżkotły wraz z automatykąi osprzętem są
urządzeniami zgodnymi z wytycznymi zawartymi w projekcie.
Kierując siętokiem rozumowania przez zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby modyfikacją(a modyfikacja jest to zmiana nie naruszająca istoty
rzeczy) w związku z tym zastosowanie art. 29. ust. 3 Pzp w stosunku do określenia
przedmiotu zamówienia w sposób „równoważny” byłoby zapisem martwym ograniczającym
równy dostęp do zamówienia przez wszystkie podmioty zgodnie z art. 7. ust. 1 ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik
z siedzibąw Targowiskach wniosła o przywrócenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ponowne rozpatrzenie oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iżw piśmie z dnia 02.04.2009 r. zamawiający
odrzucił ofertęprotestującego, ponieważnie spełniła warunku określonego w pkt 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który brzmi: „oferta
obejmuje całośćzamówienia i nie modyfikuje przedmiotu zamówienia określonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Projekt budowlany opracowany przez MałopolskąAgencjęEnergii iŚrodowiska w Krakowie
dotyczący technologii kotłowni i będący częściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zakłada całkowitąprzebudowękotłowni, łącznie z wszystkimi instalacjami,
uzbrojeniem itp. oraz przewiduje dwa nowe kotły o mocy 460 kW każdy, które sąpodstawą
wyposażenia nowej kotłowni. Protestujący w swojej ofercie zaproponował dwa kotły o mocy
410 kW i 530 kW (różnica mocy między kotłami wynosi 120 kW tj. 33% mocy jednego kotła
zaprojektowanego). Kotły sąurządzeniami współpracującymi z sieciąi instalacjami c.o., c.w.
i wentylacjąoraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami kotłowni. Projektant dobierając
kotły oraz urządzenia i instalacje z nimi współpracujące kierował sięich optymalną
współpracą, a co za tym idzie względami ekonomicznymi i ekologicznymi. Uznał zatem,
projektując dwa kotły o jednakowej mocy współpracujące ze sobą,że jest ot rozwiązanie
optymalne [w załączeniu opinia projektanta technologii kotłowni Pana mgr inż. Mirosława
Syca dotycząca różnicy w zakresie w/w czynników między kotłami Buderus (o różnej mocy)
zaproponowanymi w ofercie przez Protestującego, a kotłami zaprojektowanymi].
Ponadto Zamawiający zwraca uwagęna fakt, iżprzedmiotem postępowania było udzielenie
zamówienia na roboty budowlane, a nie na dostawęmateriałów, zatem oferentami są
podmioty wykonawcze, a nie producenci kotłów. Fakt ten wskazuje na to,że Zamawiający
nie ogranicza konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu gdyżna rynku polskim jak i innych rynkach działa wiele firm wykonawczych
mogących ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (w rozpatrywanym
przypadku jeszcze 5 firm, z którychżadna nie zmodyfikowała przedmiotu zamówienia
stosując dwa kotły o jednakowej mocy 460 kW). Każdy z potencjalnych wykonawców mógł
zatem zwrócićsiędo producentów kotłów o ich dostosowanie tak aby spełniały wskazane w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia parametry. Bezzasadne jest więc zarzucanie
Zamawiającemu łamanie prawa (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy PZP).
Protestujący uważa, iżzastosował urządzenia równoważne. Całkowicie odmienny pogląd
wyraża projektant kotłowni, uznając,że nie sąto rozwiązania równoważne. Zapis
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie 5 (Uwagi) mówi: „wykonując roboty
budowlane należy zastosowaćmateriały i urządzenia zgodne z dokumentacjątechnicznąlub
równoważne. Wykonawca powołując sięna rozwiązania równoważne zobowiązany jest
wykazać,że oferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania określone przez
zamawiającego poprzez przedstawienie Zamawiającemu stosownych dowodów”. Dowodów
takich Protestujący nie przedstawił. W trakcie postępowania nie zadawał teżżadnych pytań.
Dowodem na to,że zaproponowane rozwiązanie nie jest rozwiązaniem równoważnym, a jest
modyfikacjąprzedmiotu zamówienia jest opinia projektanta kotłowni poparta dodatkowo
stosownym
zestawieniem
różnic
pomiędzy
urządzeniami
zaprojektowanymi
a
zaproponowanymi przez Protestującego.
ODWOŁANIE
w dniu 20.04.2009 Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik s.c.
wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu.
Wskazując na naruszenie przepisów ustawy mających istotny wpływ na wynik toczącego się
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami PZP.
Jako podstawęodrzucenia oferty Zamawiający podał cyt. „firma nie spełniła warunku
określonego w pkt. 5 ust. 5 (tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia. W kosztorysie ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa
kotły, jeden o mocy 410 kW i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja
projektowa, projekt budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego
projektu oraz specyfikacja techniczna wykonania robót ... zakładały dwa kotły o mocy 460
kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na stronie
3 zapisano "projektuje siękotłowniębezobsługowąw pełni zautomatyzowanąwyposażonąw
dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
W dalszej części swojego pisma Zamawiający przypomina, iżw SIWZ dopuścił stosowanie
materiałów i urządzeńzgodnie z dokumentacjątechnicznąlub równoważnych dodając cyt.
„Wykonawca zaproponował dwa kotły lecz o innej mocy ... modyfikując w ten sposób
przedmiot zamówienia. Ponadto Wykonawca w kosztorysie ofertowym zaproponował
urządzenia równoważne (m.in. w/w kotły) co dopuszczała SIWZ pod warunkiem wykazania,że zaoferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania określone przez zamawiającego
poprzez przedstawienie zamawiającemu dowodów. Dowodów takich Wykonawca nie
przedstawił. Zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówieńpublicznych Zamawiający nie
wzywał Wykonawcy do złożenia dowodów równoważności zastosowanych przez niego
urządzeń, gdyżjego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona."
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, co jest niezgodne
z art. 92 ust. 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający nie zakwestionował równoważności zaproponowanych urządzeń(dwóch
kotłów grzewczych) do urządzeńwymienionych w dokumentacji projektowej, ale odrzucił
ofertęuzasadniając to modyfikacjąprzedmiotu zamówienia.
Kierując siętokiem rozumowania Zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby "modyfikacją", w związku z tym art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych pozwalający w przypadkach uzasadnionych specyfikąprzedmiotu zamówienia
na opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocąznaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jeśli opisom tym towarzysząwyrazy "lub równoważny" (jak uczynił
Zamawiający) byłby przepisem "martwym".
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie zna pojęcia "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Ustawa prawo zamówieńpublicznych stanowi, iżoferta może byćzgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albo z niąniezgodna. Skoro Zamawiający nie
kwestionuje równoważności urządzeń(kotłów grzewczych) nie może byćwięc mowy o
niezgodności z treściąSIWZ.
Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określająto postanowienia specyfikacji. Odmiennośćta może przejawiaćsięw zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 218/08.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia na roboty budowlane za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dołączył do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dostępnąna stronie internetowej dokumentacjęprojektowąi
specyfikacjętechniczną, którymi kierowaliśmy sięsporządzając ofertę. Odwołujący uznał,że
zaoferowane kotły typu Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW wraz z automatykąi
osprzętem odpowiadająopisowi przedmiotu zamówienia pod względem parametrów
technicznych i jakościowych. Montażdwóch kotłów Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW
pozwala na osiągnięcie parametrów opisanych w dokumentacji projektowej, a to oznacza,że
zaproponowane rozwiązania sąrównoważne (o czym poniżej – ustosunkowanie siędo
rozstrzygnięcia protestu).
Skoro więc zamawiający nie zakwestionował równoważności zastosowanych urządzeń, zaś
zaproponowane rozwiązania sązgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentacji projektowej
– oferta winna byćuznana za zgodnąz treściąSIWZ.
W zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, tj. w szczególności naruszanie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wnosząc o ponowne rozpatrzenie naszej oferty (tj. powtórzenie czynności
badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej).
Pismem z dnia 15.04.2009 r. otrzymanym faxem w dniu 15.04.2009 r. Zamawiający
poinformował o oddaleniu złożonego protestu uzasadniając tym razem – odwrotnie niżw
piśmie z dnia 02.04.2009 r. dot. odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej,że
Oferent – Firma "HAWIS" s.c. nie zaproponował rozwiązańrównoważnych, gdyżpogląd taki
wyraził projektant kotłowni, którego opinięZamawiający dopuścił jako dowód w sprawie.
Projektant w formie tabelarycznej dokonał porównania konkretnych kotłów: oferowanych
przez nas kotłów Logano SK625 firmy Buderus oraz kotłów Vitoplex 300 firmy Viessmann
(patrz – załącznik do rozstrzygnięcia protestu, dostępny równieżna stronie internetowej
Zamawiającego). Projektant nie odniósł siędo wymagańdokumentacji projektowej, nie
wskazał teżminimalnych wymogów, którym powinny odpowiadaćurządzenia równoważne.
Projektant odniósł siędo rozwiązańproponowanych przez producenta kotła Vitoplex 300 –
firmy Viessmann.
W tym miejscu należy zauważyć,że przepis art. 29 ust. 3 nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku doprecyzowania dopuszczalności równoważności oferty. Jeżeli Zamawiający nie
wskazuje, iżdane urządzenie musi miećmoc "nie mniejsząniż...", albo osiągaćsprawność
"nie niższąniż...", itd. - czego w tym przypadku Zamawiający nie zrobił (patrz dokumentacja
projektowa) nie będzie w stanie ocenićczy oferty przedstawiające produkty różniące się
między sobąmającharakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w dokumentacji
projektowej na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania nie tylko narusza
zasadęokreślonąw art. 29 ust. 3, ale także zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego
dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek. Taki pogląd został wyrażony przez Urząd ZamówieńPublicznych na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl – opinie prawne (opinia "opis przedmiotu zamówienia").
W orzecznictwie Zespołu Arbitrów utrwalił sięrównieżpogląd,że nie jest wystarczające dla
dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych wskazanie przez Zamawiającego na konkretny znak towarowy,
patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego
wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźćsięokreślenia konkretyzujące
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
"równoważności" oferty. Na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania
standardowych określeńtechnicznych, które sązwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących siędziałalnościąw danej branży i winien jest
wymagaćtego równieżod projektantów – osób sporządzających dokumentacje projektowe i
specyfikacje techniczne.
Niedopuszczalnąjest sytuacja kiedy Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
kwestionuje równoważności zastosowanych rozwiązań(powołując sięna "modyfikację
przedmiotu zamówienia"), a czyni to w oddaleniu protestu na dodatek posiłkując sięopinią
projektanta – autora dokumentacji projektowej. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy
prawo zamówieńpublicznych nakazującego wykonywanie czynności związanych z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm.
Okolicznośćta miała równieżuniemożliwićodwołującemu podnoszenia w proteście zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówieńpublicznych, skoro
odrzucając nasząofertęZamawiający uznał,że zaproponowane urządzenia sąrównoważne,
zaśofertęodrzucił na podstawie "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Niemniej jednak opis kotłów przy zastosowaniu znaków towarowych Vitoplex 300 z użyciem
słów "lub równoważne" pomimo braku wskazania przez Zamawiającego parametrów
granicznych był dla odwołująceo jasny w kontekście całej dokumentacji projektowej i
oczekiwańZamawiającego co do sprawności i innych elementów funkcjonowania kotłowni, a
złożona oferta jest w pełni równoważna do wymagańzamawiającego.
Ustosunkowując siędo twierdzeńzawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 15.04.2009 r.
dot. oddalenia protestu odwołujący podnosi,że zaproponowane rozwiązania z całą
pewnościąsąrozwiązaniami równoważnymi z uwagi na:
- moc kotła Logano SK 625 530 kW może byćbez szkody zmniejszona do poziomu
510 kW. Stąd wyższa moc kotłów w przypadku możliwości jej obniżenia stanowi o
równoważności oferty, zaśdodatkowa "zapasowa" moc daje w przyszłości możliwości
rozbudowy systemu c.o. lub c.w.u. Zgodnie z pkt. 7.0. Dokumentacji projektowej –
technologia kotłowni (str. 10) obliczono bilans ciepła na 1090 kW, ale z uwagi, iżpotrzeby
c.w.u. pokrywane będąw priorytecie ... przez kolektory słoneczne, przyjęto znamionowąmoc
cieplnąkotłowni 920 kW.
- różne moce kotłów wymagajązastosowania sprzęgła hydraulicznego, ale dzięki
temu układ jest zrównoważony hydraulicznie a zastosowane pompy kotłowe majądo
pokonania mniejsze opory hydrauliczne (kocioł – sprzęgło hydrauliczne) niżw przypadku
układu Tichelmanna co skutkuje ich mniejsząmocą. Pompy kotłowe w układzie Tichelmanna
majądo pokonania większe opory układu kocioł – obiegi grzewcze. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie nowej kotłowni polegającej na montażu dwóch kotłów ołą
cznej mocy 0,92 MW z uzbrojeniem, osprzętem, instalacjami, aparaturąkontrolno-
pomiarową. Dokumentacja projektowa wskazuje w pkt.7.0. jaki jest bilans ciepła, zużycie
gazu oraz roczne zapotrzebowanie na gaz przy znamionowej mocy cieplnej kotłów 920 kW i
zaproponowane rozwiązania osiągająprzyjęte wskaźniki, stąd sąrównoważne. Twierdzenia
projektanta podane w załączniku do pisma oddalającego protest o uproszczonej instalacji i
niższych kosztach eksploatacyjnych sąniczym nie uzasadnione.
- typ konstrukcji kotłów – dwuciągowa z komorąnawrotną(w przypadku Logano SK
625) i trzyciągowa (w przypadku Vitoplex 300) równieżnie stanowi o braku równoważności
oferty w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia gdyżminimalna temperatura na powrocie
kotła Logano SK 625 wynosi przy współpracy z gazowym palnikiem 2 stopniowym 50 stopni i
jest taka sama jak przy innych kotłach niskotemperaturowych trój- i dwuciągowych. Kotły
Logano SK 625 posiadajądeklaracjęzgodności CE pozwalającąna sprzedażw krajach Unii
Europejskiej spełniając wszystkie wymagania odnośnie emisji gazów co zostało
potwierdzone stosownymi raportami z badańprzeprowadzonych przez polskie jednostki
badawcze (ITGiS), stąd twierdzenia projektanta wyrażone w opinii stanowiącej załącznik do
rozstrzygnięcia protestu, iż"w krajach Europy Zachodniej nie używane sąkotły dwuciągowe
z uwagi na wyższąemisjęNOx w spalinach" sąchybione.
- sprawnośćoferowanego kotła Logano SK 625 wynosi 93 %. W dokumentacji
projektowej – technologia kotłowni w pkt. 4.1. (strona 3) wskazano, cyt. "sprawność
znormalizowana kotła podawana przez producenta wynosi do 94%". Różnica 1% może
zostaćzniwelowana poprzez zastosowanie odpowiedniego palnika nadmuchowego.
"Sprawnośćmax 96% przy parametrach 75/60°C" podawana w opinii projektanta
stanowiącej załącznik do rozstrzygnięcia protestu stanowi wskazanie nowych parametrów,
które nie były podane w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
- zainstalowanie dodatkowego wymiennika ciepła zaoferowanego w kosztorysie
ofertowym spowoduje zwiększenie sprawności układu do 105 %, czyli zgodnie z
dokumentacjąprojektową(pkt. 4.1.- strona 5), stąd równieżw tym przypadku nie można
wnioskowaćo braku równoważności rozwiązań.
Nie ma podstaw do twierdzenia,że zaoferowane kotły nie będąoptymalnie współpracowaćz
sieciąi instalacjami c.o., c.w. i wentylacjąoraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami skoro
zaproponowane rozwiązania osiągająwskaźniki wskazane w dokumentacji projektowej.
Ponadto dokonywanie na tym etapie postępowania (oddalenie protestu) obliczeńdot.
oszczędności w zużyciu gazu i oleju opałowego podawane przez projektanta w załączniku
do rozstrzygnięcia protestu jest dla nas całkowicie niezrozumiałe. Obliczenia odnośnie
rocznego zużycia gazu zostały podane w pkt. 7.3 dokumentacji projektowej (str. 10-11) i
przyjęto do nich moc kotłów 920 kW oraz sprawnośćkotła 105%, a więc parametrów
osiąganych przez oferowane przez nas kotły wraz z automatykąi osprzętowieniem.
Zamawiający podnosi również,że Protestujący me przedstawił dowodów potwierdzających
równoważnośćoferowanych rozwiązań.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Zamawiający winien był wezwaćOferenta do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających,że oferowane urządzenia spełniająwymagania określone
przez zamawiającego i następnie rozstrzygnąć, czy oferowane produkty sąrównoważne, a w
konsekwencji uznania za równoważne – dokonaćwyboru naszej oferty, zaśw konsekwencji
nie uznania oferowanych produktów za równoważne – odrzucićofertęna podstawie art. 89
ust. 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający najpierw jednak odrzucił ofertęnie
wskazując wcale na brak równoważności rozwiązań, a jedynie "modyfikacjęprzedmiotu
zamówienia", a następnie – w rozstrzygnięciu protestu wskazał na brak równoważności
rozwiązań, zaśjako dowód w sprawie dopuścił opinięprojektanta nie dając nam możliwości
ustosunkowania siędo zarzutu braku równoważności przyjętych rozwiązań.
Zamawiający w pkt. 3 SIWZ (strona 5) – Opis przedmiotu zamówienia (uwagi) zobowiązuje
wykonawców do przedstawienia dowodów wskazujących na równoważnośćzastosowanych
rozwiązań. Zamawiający w pkt.3 SIWZ nie ogranicza katalogu tych dowodów, ale nie
wymienia ich wśród oświadczeńi dokumentów jakichżąda od Wykonawców w pkt.6.1.
SIWZ.
§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane wymienia wyliczając przykładowo (w szczególności)
dokumenty jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego. Zamawiający powinien jednak skonkretyzowaćswojeżądania i
określićjaki dokument uzna za wiarygodny na potwierdzenie równoważności rozwiązańoraz
wymienićgo wśród oświadczeńi dokumentów jakich Zamawiającyżąda od Wykonawców.
Zamawiający nie tylko nie wymienia tych dokumentów w pkt.6.1. SIWZ tj. w katalogu
oświadczeńi dokumentówżądanych od wykonawców, ale używa sformułowania ogólnego –
dowodu wskazującego na równoważnośćrozwiązańbez ograniczania katalogu tych
dowodów.
Reasumując: Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 02.04.2009) nie podał podstawy prawnej uzasadniającej
odrzucenie oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził,że Wykonawca
zaproponował urządzenia równoważne jednocześnie odrzucając ofertęna podstawie
"modyfikacji przedmiotu zamówienia". Na okolicznośćbraku równoważności oferowanych
produktów Zamawiający powołał siędopiero oddalając protest (pismo z dnia 15.05.2009).
Uczynił to posiłkując sięopiniąprojektanta (autora dokumentacji projektowej), który nie tylko
nie wskazał minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadaćurządzenia równoważne,
ale wręcz wskazał konkretnąmarkęproduktu powołując sięna znak towarowy i nazwę
producenta, a ponadto w przedmiotowej opinii wprowadził nowe parametry – nie wymienione
w dokumentacji projektowej (dotyczy sprawności kotła). Zamawiający nie dysponował
dokumentami potwierdzającymi,że oferowane przez nas produkty spełniają(lub nie
spełniają) wymagania określone przez Zamawiającego gdyżnie wezwał Oferenta do
uzupełnienia tych dokumentów naruszając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy mających
istotny wpływ na wynik toczącego siępostępowania. CzynnośćZamawiającego polegająca
na odrzuceniu naszej oferty i wyborze oferty innego wykonawcy dokonana została z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy. Okoliczności te skutkowałoby nieważnościązawartej umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W związku z czym wszystkie
zarzuty naruszenia przepisów (przytaczane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia),
które nie zostały uwzględnione w proteście, ale powołane dopiero w odwołaniu, Izba
pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagętreśćprotestu stwierdzićnależy,że protest dotyczył i następował po
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Natomiast jedyne
sformułowane w proteście zarzuty dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców. Protestujący wskazał
również, na możliwośćniewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy, tj. w sposób prowadzący do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uznała wyżej wymienione zarzuty za chybione lub
niedopuszczalne wświetle przedstawionego stanu faktycznego sprawy.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżzarzuty dotyczące ewentualnego naruszenia art.
29 ust. 2 i art. 22 ust. 2 ustawy sązarzutami spóźnionymi, i co wynika z istoty regulacji ww.
przepisów zarzuty ich naruszenia dotyczyćmogąjedynie czynności lub zaniechań
zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert. Odpowiednio sąto:
ograniczenia konkurencji poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia (art. 29) oraz
ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie niezgodnych z ustawą
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 22). Biorąc pod uwagęterminy na
wnoszenieśrodków ochrony prawnej wyrażone w art. 180 ust. 3 ustawy, naruszenia tego
typu skutecznie kwestionowane mogąbyćjedynie bezpośrednio po publikacji ogłoszenia o
zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, co jużzostało
wskazane, w związku z odmiennym przedmiotem regulacji powołanych przepisów, nie
można przypisaćich naruszenia do czynności odrzucenia oferty, której podstawęprawną
stanowiąnormy art. 89 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w ocenie składu orzekającego Izby,
potwierdzenie naruszenia ww. przepisu wymaga wskazania i odniesienia siędo naruszenia
przepisów ustawy szczegółowo regulujących czynności zamawiającego – czy to w trakcie
przygotowania postępowania, czy w odniesieniu do czynności podjętych wobec konkretnego
wykonawcy. Powyższe stanowisko jest konsekwencjąuznania, iżjedynie prowadzenie
postępowania w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi ustawy prowadzi do
zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców – przepisy ustawy zachowanie
wskazanych zasad majągwarantowaći wymuszać. Niejako a contrario, przyjąćmożna, iż
każde naruszenie przepisów szczegółowych ustawy (a przynajmniej uwzględniając wagęi
stopieńnaruszenia poszczególnych przepisów), prowadzi do naruszenia zasad ogólnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w przedmiotowym proteście nie wskazano naruszenia przepisów, które
potwierdziłoby naruszenie ww. zasad w trakcie oceny ofert – powołanie sięna naruszenie
art. 22 i 29 ustawy jako prowadzące do naruszenia art. 7 ust. 1, jak wykazano powyżej, nie
może znaleźćodniesienia do niniejszej sprawy.
Natomiast jak słusznie podnosił odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy, uzasadnienie
odrzucenia jego oferty sformułowane było niejasno oraz przede wszystkim nie zawierało
podanej podstawy prawnej odrzucenia. W proteście zabrakło jednak podniesienia tych
okoliczności ani nie wskazano na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, z treści pisma zamawiającego, pomimo nieprecyzyjności
sformułowańi braku odniesienia do adekwatnych przepisów, wynika, iżoferta odwołującego
została odrzucona ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąsiwz. Zarówno odrzucenie
oferty jako niedozwolonej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy
z powodu
nierównoważności oferty czy nierównoważności proponowanych rozwiązańw jakimkolwiek
ich aspekcie, albo jakiekolwiek ujęcie podstawy odrzucenia wskazującej na niewłaściwość
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w ofercie, oznacza i sprowadza się
do uznawania niezgodności treści oferty z treściąswiz. Protestujący mógł kwestionować
jakośćtego typu uzasadnienia, jego zrozumiałośći nieadekwatnośćdo okoliczności oraz
przede wszystkim słusznośćgłoszonych w nim tez i prawdziwośćustaleń- co zresztąuczynił
protestując na odrzucenie jego oferty, oraz podnosząc, iżjego oferta nie jest niedozwoloną
modyfikacjąprzedmiotu zamówienia, ale co najwyżej modyfikacjąw pełni dopuszczalną, tzn.
oferuje dostawęurządzeńw pełni równoważnych urządzeniom wymaganym w siwz.
Niemniej jednak klarownośći sens uzasadnienia czynności, choćważna dla przejrzystości i
obiektywizmu prowadzonego postępowania, nie może byćuznana za rozstrzygającąw
stosunku do rzeczywistego istnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty.
Nie wdając sięw rozważania i ocenęrozumienia pojęćmodyfikacji czy możliwości
osiągnięcia równoważności, ani w dalsząegzegezęoświadczeńwoli zamawiającego i
odwołującego wyrażanych w wymienianej korespondencji, a w szczególności w dalszą
rekonstrukcjęzarzutów protestu i odwołania, Izba wskazuje na regulacjęart. 191 ust. 1a
ustawy, która stanowi, iżodwołanie uwzględnia sięjedynie w przypadku stwierdzenia
naruszeńprzepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów dotyczących czynności
odrzucenia tego typu sytuacja nie będzie miała miejsca – Izba stwierdza, iżw odniesieniu do
oferty odwołującego występuje przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, tzn. oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąsiwz, niezależnie
czy zamawiający właściwie ujął to i opisał w uzasadnieniu odrzucenia czy rozstrzygnięciu
protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżaby oferta dotycząca wykonania skomplikowanych
urządzeńczy instalacji, została uznana za w pełni równoważnąi tym samym zgodnąz
treściąsiwz, musi odpowiadaćw każdym aspekcie wymaganiom zamawiającego, nie tylko w
zakresie dotyczącym parametrów dostarczanych urządzeń, ale przede wszystkim sposobu
funkcjonowania całego układu, jego parametrów wyjściowych oraz rezultatów pracy. Ponadto
rozwiązania technologiczne i przyjęte schematy techniczne (opis sposób wykonania
zamówienia) sązasadniczączęściąoferty i jako takie powinny wynikaćz jej treści.
Tymczasem jak wykazał zamawiający w trakcie rozprawy, wykonawca przedstawiając w
ofercie kotły odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej zamówienia, nie
przewidział zmian w układzie technologicznym całej instalacji grzewczej i koniecznych zmian
w projekcie budowlanym oraz przedstawił rozwiązania nieodpowiadające wymaganiom siwz
w zakresie sprawności układu przy zakładanych kosztach eksploatacji, a tym samym
ekologicznych efektów jego funkcjonowania.
Niekwestionowany w trakcie postępowania, przyjęty przez zamawiającego sposób opisu
przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu konkretnych urządzeńo zrozumiałej i
znanej
wykonawcom
(co
przyznaje
sam
protestujący)
specyfikacji
technicznej,
funkcjonujących w konkretnym układzie technicznym, opartym na zakładanych nakładach i
efektach jego działania, opisanym projektem i sankcjonowanym odpowiednimi pozwoleniami
i dopuszczeniami administracyjnymi, wymaga spełnienia wszelkich wymogów, co do całości
układu.
Jak wynika z porównania oferowanego kotła typu Logano SK 625 firmy Buderus oraz
wskazanego jako wzorcowy w siwz kotła Vitoplex 300 kotły te posiadająodmienną
konstrukcjękomór i ciągów spalania, a tym samym odmiennąsprawność, co pociąga za
sobąróżnice w emisji zanieczyszczeń(niższe w przypadku kotła specyfikowanego przez
zamawiającego, co w związku z proekologicznym charakterem zamówienia, warunkującym
jego finansowanie zeźródeł zewnętrznych jest szczególnie ważne). W tym kontekście
podnieśćnależy, iżwskazanie typu kotła jest elementem wystarczającym aby przyjąć
wszystkie jego uwidocznione czy powszechnie znane parametry i właściwości za
obowiązujące dla rozwiązańrównoważnych – nie ma potrzeby ich oddzielnego
specyfikowania w dokumentacji technicznej siwz.
Ponadto wskazaćmożna, iżodwołujący miał możliwośćzaproponowania kotła tego samego
producenta, firmy Buderus, który spełniałby w tym zakresie wszystkie wymagania siwz
(kocioł typu SK635), czego dowodząprzedstawione przez zamawiającego w trakcie
rozprawy i nie kwestionowane przez odwołującego „Informacje o produktach”, tj. informacje
techniczne nt. wszystkich trzech ww. kotłów.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała równieżza udowodnione twierdzenia zamawiającego
przedstawione na rozprawie, a nie zaprzeczone przez odwołującego, iżproponowane przez
niego urządzenia i układy (w tym zwłaszcza zaproponowanie kotłów o nierównej mocy)
wymagajądaleko idących zmian w projekcie całej instalacji (w tym zastosowania sprzędła
hydraulicznego), co pociąga za sobąm.in. koniecznośćzmiany pozwolenia na budowę.
Natomiast jak wynika z oferty odwołującego, takich rozwiązańwykonawca nie opisał i nie
przedstawił.
Powyższeświadczy o niezgodności oferty z siwz w zakresie zakładanego i wymaganego
sposobu funkcjonowania układu (zaproponowanie urządzeńinnych, nawet równoważnych
parametrowo do opisywanych nie może pociapaćza sobązbyt daleko idących zmian dla
funkcjonowania przedmiotu zamówienia oraz zmuszaćzamawiającego do zmiany założeń
specyfikacji w trakcie realizacji zamówienia).
Ponadto Izba zaznacza, iżzgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia równoważności rozwiązańoferowanych do specyfikowanych przez
zamawiającego. Dowodzenie tego typu równoważności po otwarciu ofert nie może jednak de
facto stanowićzmian w treści oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz normęart. 191 ust. 1 a Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Handlowo–UsługowąHAWIS S.C. – M. i P.
Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Firmę Handlowo–Usługową
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Firmy Handlowo–Usługowej
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Powiat Bieszczadzki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wymianęprzestarzałych urządzeńkotłowni na nowe
energooszczędne w Szpitalu Powiatowym w Ustrzykach Dolnych”.
W dniu 02.04.2009 r. zamawiający poinformował FirmęHandlowo - UsługowąHAWIS s.c.
Marian Woźnik, Piotr Woźnik, 38-430 Miejsce Piastowe, Targowiska ul. Jana Pawła II 62, o
odrzuceniu jej oferty z powodu, iżfirma nie spełniła warunku określonego w pkt. 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot zamówienia. W kosztorysie
ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa kotły, jeden o mocy 410 kW
i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja projektowa, projekt
budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego projektu oraz
specyfikacja techniczna wykonania robót, będące częściąsiwz, zakładały dwa kotły o mocy
460 kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na
stronie 3 zapisano "projektuje siękotłowniębezobsługowąw pełni zautomatyzowaną
wyposażonąw dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
Zapis siwz na stronie * w uwagach mówi: „wykonując roboty budowlane należy zastosować
materiały i urządzenia zgodne z dokumentacjątechnicznąlub równoważne”. Wykonawca
zastosował dwa kotły, lecz o innej mocy niżprzewidywała dokumentacja techniczna
modyfikując w ten sposób przedmiot zamówienia. Ponadto wykonawca w kosztorysie
ofertowym zaproponował urządzenia równoważne (m.in. ww. kotły) co dopuszczała siwz pod
warunkiem wykazania, ze zaoferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania
zamawiającego poprzez przedstawienie dowodów (strona 3 siwz – uwagi). Dowodów takich
Wykonawca nie przedstawił. Zatem zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentów równoważności zastosowania przez niego urządzeń,
gdyz jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona.
PROTEST
W dniu 08.04.2009 wykonawca wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty ze względu na to,że nie spełnia warunków
określonych w SIWZ w pkt. 5 ust. 5 (tabela) strona 8, tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia.
Zdaniem protestującego, zamawiający podając znak towarowy, patent i pochodzenie w
dostateczny sposób określił urządzenia jakie sąprzedmiotem zamówienia. Natomiast Firma
Hawis s.c. zaoferowała wykonanie zamówienia w oparciu o urządzenia równoważne zgodnie
z art. 29 Pzp. Ponadto protestujący wskazał, iżurządzenia równoważne według interpretacji
Krajowej Izby Odwoławczej należy rozumiećjako tożsame lub lepsze o właściwościach
takich samych lub zbliżonych do tych które zostały określone w SIWZ.
Tymczasem Firma Handlowo – Usługowa "Hawis" oferując dwa kotły (o łącznej mocy 940
KW) o innej mocy niżprzewidywała dokumentacja techniczna (o łącznej mocy 920 KW) nie
zmodyfikowała przedmiotu zamówienia. Różnica powyższaświadczy o równoważności
złożonej oferty pod względem parametrów technicznych i jakościowych i jest ona zbliżona do
produktów przedstawionych w specyfikacji, gdyżkotły wraz z automatykąi osprzętem są
urządzeniami zgodnymi z wytycznymi zawartymi w projekcie.
Kierując siętokiem rozumowania przez zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby modyfikacją(a modyfikacja jest to zmiana nie naruszająca istoty
rzeczy) w związku z tym zastosowanie art. 29. ust. 3 Pzp w stosunku do określenia
przedmiotu zamówienia w sposób „równoważny” byłoby zapisem martwym ograniczającym
równy dostęp do zamówienia przez wszystkie podmioty zgodnie z art. 7. ust. 1 ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik
z siedzibąw Targowiskach wniosła o przywrócenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ponowne rozpatrzenie oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iżw piśmie z dnia 02.04.2009 r. zamawiający
odrzucił ofertęprotestującego, ponieważnie spełniła warunku określonego w pkt 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który brzmi: „oferta
obejmuje całośćzamówienia i nie modyfikuje przedmiotu zamówienia określonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Projekt budowlany opracowany przez MałopolskąAgencjęEnergii iŚrodowiska w Krakowie
dotyczący technologii kotłowni i będący częściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zakłada całkowitąprzebudowękotłowni, łącznie z wszystkimi instalacjami,
uzbrojeniem itp. oraz przewiduje dwa nowe kotły o mocy 460 kW każdy, które sąpodstawą
wyposażenia nowej kotłowni. Protestujący w swojej ofercie zaproponował dwa kotły o mocy
410 kW i 530 kW (różnica mocy między kotłami wynosi 120 kW tj. 33% mocy jednego kotła
zaprojektowanego). Kotły sąurządzeniami współpracującymi z sieciąi instalacjami c.o., c.w.
i wentylacjąoraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami kotłowni. Projektant dobierając
kotły oraz urządzenia i instalacje z nimi współpracujące kierował sięich optymalną
współpracą, a co za tym idzie względami ekonomicznymi i ekologicznymi. Uznał zatem,
projektując dwa kotły o jednakowej mocy współpracujące ze sobą,że jest ot rozwiązanie
optymalne [w załączeniu opinia projektanta technologii kotłowni Pana mgr inż. Mirosława
Syca dotycząca różnicy w zakresie w/w czynników między kotłami Buderus (o różnej mocy)
zaproponowanymi w ofercie przez Protestującego, a kotłami zaprojektowanymi].
Ponadto Zamawiający zwraca uwagęna fakt, iżprzedmiotem postępowania było udzielenie
zamówienia na roboty budowlane, a nie na dostawęmateriałów, zatem oferentami są
podmioty wykonawcze, a nie producenci kotłów. Fakt ten wskazuje na to,że Zamawiający
nie ogranicza konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu gdyżna rynku polskim jak i innych rynkach działa wiele firm wykonawczych
mogących ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (w rozpatrywanym
przypadku jeszcze 5 firm, z którychżadna nie zmodyfikowała przedmiotu zamówienia
stosując dwa kotły o jednakowej mocy 460 kW). Każdy z potencjalnych wykonawców mógł
zatem zwrócićsiędo producentów kotłów o ich dostosowanie tak aby spełniały wskazane w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia parametry. Bezzasadne jest więc zarzucanie
Zamawiającemu łamanie prawa (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy PZP).
Protestujący uważa, iżzastosował urządzenia równoważne. Całkowicie odmienny pogląd
wyraża projektant kotłowni, uznając,że nie sąto rozwiązania równoważne. Zapis
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie 5 (Uwagi) mówi: „wykonując roboty
budowlane należy zastosowaćmateriały i urządzenia zgodne z dokumentacjątechnicznąlub
równoważne. Wykonawca powołując sięna rozwiązania równoważne zobowiązany jest
wykazać,że oferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania określone przez
zamawiającego poprzez przedstawienie Zamawiającemu stosownych dowodów”. Dowodów
takich Protestujący nie przedstawił. W trakcie postępowania nie zadawał teżżadnych pytań.
Dowodem na to,że zaproponowane rozwiązanie nie jest rozwiązaniem równoważnym, a jest
modyfikacjąprzedmiotu zamówienia jest opinia projektanta kotłowni poparta dodatkowo
stosownym
zestawieniem
różnic
pomiędzy
urządzeniami
zaprojektowanymi
a
zaproponowanymi przez Protestującego.
ODWOŁANIE
w dniu 20.04.2009 Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik s.c.
wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu.
Wskazując na naruszenie przepisów ustawy mających istotny wpływ na wynik toczącego się
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami PZP.
Jako podstawęodrzucenia oferty Zamawiający podał cyt. „firma nie spełniła warunku
określonego w pkt. 5 ust. 5 (tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia. W kosztorysie ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa
kotły, jeden o mocy 410 kW i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja
projektowa, projekt budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego
projektu oraz specyfikacja techniczna wykonania robót ... zakładały dwa kotły o mocy 460
kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na stronie
3 zapisano "projektuje siękotłowniębezobsługowąw pełni zautomatyzowanąwyposażonąw
dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
W dalszej części swojego pisma Zamawiający przypomina, iżw SIWZ dopuścił stosowanie
materiałów i urządzeńzgodnie z dokumentacjątechnicznąlub równoważnych dodając cyt.
„Wykonawca zaproponował dwa kotły lecz o innej mocy ... modyfikując w ten sposób
przedmiot zamówienia. Ponadto Wykonawca w kosztorysie ofertowym zaproponował
urządzenia równoważne (m.in. w/w kotły) co dopuszczała SIWZ pod warunkiem wykazania,że zaoferowane materiały i urządzenia spełniająwymagania określone przez zamawiającego
poprzez przedstawienie zamawiającemu dowodów. Dowodów takich Wykonawca nie
przedstawił. Zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówieńpublicznych Zamawiający nie
wzywał Wykonawcy do złożenia dowodów równoważności zastosowanych przez niego
urządzeń, gdyżjego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona."
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, co jest niezgodne
z art. 92 ust. 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający nie zakwestionował równoważności zaproponowanych urządzeń(dwóch
kotłów grzewczych) do urządzeńwymienionych w dokumentacji projektowej, ale odrzucił
ofertęuzasadniając to modyfikacjąprzedmiotu zamówienia.
Kierując siętokiem rozumowania Zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby "modyfikacją", w związku z tym art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych pozwalający w przypadkach uzasadnionych specyfikąprzedmiotu zamówienia
na opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocąznaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jeśli opisom tym towarzysząwyrazy "lub równoważny" (jak uczynił
Zamawiający) byłby przepisem "martwym".
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie zna pojęcia "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Ustawa prawo zamówieńpublicznych stanowi, iżoferta może byćzgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albo z niąniezgodna. Skoro Zamawiający nie
kwestionuje równoważności urządzeń(kotłów grzewczych) nie może byćwięc mowy o
niezgodności z treściąSIWZ.
Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określająto postanowienia specyfikacji. Odmiennośćta może przejawiaćsięw zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 218/08.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia na roboty budowlane za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dołączył do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dostępnąna stronie internetowej dokumentacjęprojektowąi
specyfikacjętechniczną, którymi kierowaliśmy sięsporządzając ofertę. Odwołujący uznał,że
zaoferowane kotły typu Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW wraz z automatykąi
osprzętem odpowiadająopisowi przedmiotu zamówienia pod względem parametrów
technicznych i jakościowych. Montażdwóch kotłów Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW
pozwala na osiągnięcie parametrów opisanych w dokumentacji projektowej, a to oznacza,że
zaproponowane rozwiązania sąrównoważne (o czym poniżej – ustosunkowanie siędo
rozstrzygnięcia protestu).
Skoro więc zamawiający nie zakwestionował równoważności zastosowanych urządzeń, zaś
zaproponowane rozwiązania sązgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentacji projektowej
– oferta winna byćuznana za zgodnąz treściąSIWZ.
W zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy prawo
zamówieńpublicznych, tj. w szczególności naruszanie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wnosząc o ponowne rozpatrzenie naszej oferty (tj. powtórzenie czynności
badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej).
Pismem z dnia 15.04.2009 r. otrzymanym faxem w dniu 15.04.2009 r. Zamawiający
poinformował o oddaleniu złożonego protestu uzasadniając tym razem – odwrotnie niżw
piśmie z dnia 02.04.2009 r. dot. odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej,że
Oferent – Firma "HAWIS" s.c. nie zaproponował rozwiązańrównoważnych, gdyżpogląd taki
wyraził projektant kotłowni, którego opinięZamawiający dopuścił jako dowód w sprawie.
Projektant w formie tabelarycznej dokonał porównania konkretnych kotłów: oferowanych
przez nas kotłów Logano SK625 firmy Buderus oraz kotłów Vitoplex 300 firmy Viessmann
(patrz – załącznik do rozstrzygnięcia protestu, dostępny równieżna stronie internetowej
Zamawiającego). Projektant nie odniósł siędo wymagańdokumentacji projektowej, nie
wskazał teżminimalnych wymogów, którym powinny odpowiadaćurządzenia równoważne.
Projektant odniósł siędo rozwiązańproponowanych przez producenta kotła Vitoplex 300 –
firmy Viessmann.
W tym miejscu należy zauważyć,że przepis art. 29 ust. 3 nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku doprecyzowania dopuszczalności równoważności oferty. Jeżeli Zamawiający nie
wskazuje, iżdane urządzenie musi miećmoc "nie mniejsząniż...", albo osiągaćsprawność
"nie niższąniż...", itd. - czego w tym przypadku Zamawiający nie zrobił (patrz dokumentacja
projektowa) nie będzie w stanie ocenićczy oferty przedstawiające produkty różniące się
między sobąmającharakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w dokumentacji
projektowej na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania nie tylko narusza
zasadęokreślonąw art. 29 ust. 3, ale także zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego
dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek. Taki pogląd został wyrażony przez Urząd ZamówieńPublicznych na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl – opinie prawne (opinia "opis przedmiotu zamówienia").
W orzecznictwie Zespołu Arbitrów utrwalił sięrównieżpogląd,że nie jest wystarczające dla
dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych wskazanie przez Zamawiającego na konkretny znak towarowy,
patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego
wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźćsięokreślenia konkretyzujące
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
"równoważności" oferty. Na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania
standardowych określeńtechnicznych, które sązwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących siędziałalnościąw danej branży i winien jest
wymagaćtego równieżod projektantów – osób sporządzających dokumentacje projektowe i
specyfikacje techniczne.
Niedopuszczalnąjest sytuacja kiedy Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
kwestionuje równoważności zastosowanych rozwiązań(powołując sięna "modyfikację
przedmiotu zamówienia"), a czyni to w oddaleniu protestu na dodatek posiłkując sięopinią
projektanta – autora dokumentacji projektowej. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy
prawo zamówieńpublicznych nakazującego wykonywanie czynności związanych z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm.
Okolicznośćta miała równieżuniemożliwićodwołującemu podnoszenia w proteście zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówieńpublicznych, skoro
odrzucając nasząofertęZamawiający uznał,że zaproponowane urządzenia sąrównoważne,
zaśofertęodrzucił na podstawie "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Niemniej jednak opis kotłów przy zastosowaniu znaków towarowych Vitoplex 300 z użyciem
słów "lub równoważne" pomimo braku wskazania przez Zamawiającego parametrów
granicznych był dla odwołująceo jasny w kontekście całej dokumentacji projektowej i
oczekiwańZamawiającego co do sprawności i innych elementów funkcjonowania kotłowni, a
złożona oferta jest w pełni równoważna do wymagańzamawiającego.
Ustosunkowując siędo twierdzeńzawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 15.04.2009 r.
dot. oddalenia protestu odwołujący podnosi,że zaproponowane rozwiązania z całą
pewnościąsąrozwiązaniami równoważnymi z uwagi na:
- moc kotła Logano SK 625 530 kW może byćbez szkody zmniejszona do poziomu
510 kW. Stąd wyższa moc kotłów w przypadku możliwości jej obniżenia stanowi o
równoważności oferty, zaśdodatkowa "zapasowa" moc daje w przyszłości możliwości
rozbudowy systemu c.o. lub c.w.u. Zgodnie z pkt. 7.0. Dokumentacji projektowej –
technologia kotłowni (str. 10) obliczono bilans ciepła na 1090 kW, ale z uwagi, iżpotrzeby
c.w.u. pokrywane będąw priorytecie ... przez kolektory słoneczne, przyjęto znamionowąmoc
cieplnąkotłowni 920 kW.
- różne moce kotłów wymagajązastosowania sprzęgła hydraulicznego, ale dzięki
temu układ jest zrównoważony hydraulicznie a zastosowane pompy kotłowe majądo
pokonania mniejsze opory hydrauliczne (kocioł – sprzęgło hydrauliczne) niżw przypadku
układu Tichelmanna co skutkuje ich mniejsząmocą. Pompy kotłowe w układzie Tichelmanna
majądo pokonania większe opory układu kocioł – obiegi grzewcze. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie nowej kotłowni polegającej na montażu dwóch kotłów ołą
cznej mocy 0,92 MW z uzbrojeniem, osprzętem, instalacjami, aparaturąkontrolno-
pomiarową. Dokumentacja projektowa wskazuje w pkt.7.0. jaki jest bilans ciepła, zużycie
gazu oraz roczne zapotrzebowanie na gaz przy znamionowej mocy cieplnej kotłów 920 kW i
zaproponowane rozwiązania osiągająprzyjęte wskaźniki, stąd sąrównoważne. Twierdzenia
projektanta podane w załączniku do pisma oddalającego protest o uproszczonej instalacji i
niższych kosztach eksploatacyjnych sąniczym nie uzasadnione.
- typ konstrukcji kotłów – dwuciągowa z komorąnawrotną(w przypadku Logano SK
625) i trzyciągowa (w przypadku Vitoplex 300) równieżnie stanowi o braku równoważności
oferty w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia gdyżminimalna temperatura na powrocie
kotła Logano SK 625 wynosi przy współpracy z gazowym palnikiem 2 stopniowym 50 stopni i
jest taka sama jak przy innych kotłach niskotemperaturowych trój- i dwuciągowych. Kotły
Logano SK 625 posiadajądeklaracjęzgodności CE pozwalającąna sprzedażw krajach Unii
Europejskiej spełniając wszystkie wymagania odnośnie emisji gazów co zostało
potwierdzone stosownymi raportami z badańprzeprowadzonych przez polskie jednostki
badawcze (ITGiS), stąd twierdzenia projektanta wyrażone w opinii stanowiącej załącznik do
rozstrzygnięcia protestu, iż"w krajach Europy Zachodniej nie używane sąkotły dwuciągowe
z uwagi na wyższąemisjęNOx w spalinach" sąchybione.
- sprawnośćoferowanego kotła Logano SK 625 wynosi 93 %. W dokumentacji
projektowej – technologia kotłowni w pkt. 4.1. (strona 3) wskazano, cyt. "sprawność
znormalizowana kotła podawana przez producenta wynosi do 94%". Różnica 1% może
zostaćzniwelowana poprzez zastosowanie odpowiedniego palnika nadmuchowego.
"Sprawnośćmax 96% przy parametrach 75/60°C" podawana w opinii projektanta
stanowiącej załącznik do rozstrzygnięcia protestu stanowi wskazanie nowych parametrów,
które nie były podane w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
- zainstalowanie dodatkowego wymiennika ciepła zaoferowanego w kosztorysie
ofertowym spowoduje zwiększenie sprawności układu do 105 %, czyli zgodnie z
dokumentacjąprojektową(pkt. 4.1.- strona 5), stąd równieżw tym przypadku nie można
wnioskowaćo braku równoważności rozwiązań.
Nie ma podstaw do twierdzenia,że zaoferowane kotły nie będąoptymalnie współpracowaćz
sieciąi instalacjami c.o., c.w. i wentylacjąoraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami skoro
zaproponowane rozwiązania osiągająwskaźniki wskazane w dokumentacji projektowej.
Ponadto dokonywanie na tym etapie postępowania (oddalenie protestu) obliczeńdot.
oszczędności w zużyciu gazu i oleju opałowego podawane przez projektanta w załączniku
do rozstrzygnięcia protestu jest dla nas całkowicie niezrozumiałe. Obliczenia odnośnie
rocznego zużycia gazu zostały podane w pkt. 7.3 dokumentacji projektowej (str. 10-11) i
przyjęto do nich moc kotłów 920 kW oraz sprawnośćkotła 105%, a więc parametrów
osiąganych przez oferowane przez nas kotły wraz z automatykąi osprzętowieniem.
Zamawiający podnosi również,że Protestujący me przedstawił dowodów potwierdzających
równoważnośćoferowanych rozwiązań.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Zamawiający winien był wezwaćOferenta do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających,że oferowane urządzenia spełniająwymagania określone
przez zamawiającego i następnie rozstrzygnąć, czy oferowane produkty sąrównoważne, a w
konsekwencji uznania za równoważne – dokonaćwyboru naszej oferty, zaśw konsekwencji
nie uznania oferowanych produktów za równoważne – odrzucićofertęna podstawie art. 89
ust. 2 ustawy prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający najpierw jednak odrzucił ofertęnie
wskazując wcale na brak równoważności rozwiązań, a jedynie "modyfikacjęprzedmiotu
zamówienia", a następnie – w rozstrzygnięciu protestu wskazał na brak równoważności
rozwiązań, zaśjako dowód w sprawie dopuścił opinięprojektanta nie dając nam możliwości
ustosunkowania siędo zarzutu braku równoważności przyjętych rozwiązań.
Zamawiający w pkt. 3 SIWZ (strona 5) – Opis przedmiotu zamówienia (uwagi) zobowiązuje
wykonawców do przedstawienia dowodów wskazujących na równoważnośćzastosowanych
rozwiązań. Zamawiający w pkt.3 SIWZ nie ogranicza katalogu tych dowodów, ale nie
wymienia ich wśród oświadczeńi dokumentów jakichżąda od Wykonawców w pkt.6.1.
SIWZ.
§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane wymienia wyliczając przykładowo (w szczególności)
dokumenty jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego. Zamawiający powinien jednak skonkretyzowaćswojeżądania i
określićjaki dokument uzna za wiarygodny na potwierdzenie równoważności rozwiązańoraz
wymienićgo wśród oświadczeńi dokumentów jakich Zamawiającyżąda od Wykonawców.
Zamawiający nie tylko nie wymienia tych dokumentów w pkt.6.1. SIWZ tj. w katalogu
oświadczeńi dokumentówżądanych od wykonawców, ale używa sformułowania ogólnego –
dowodu wskazującego na równoważnośćrozwiązańbez ograniczania katalogu tych
dowodów.
Reasumując: Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 02.04.2009) nie podał podstawy prawnej uzasadniającej
odrzucenie oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził,że Wykonawca
zaproponował urządzenia równoważne jednocześnie odrzucając ofertęna podstawie
"modyfikacji przedmiotu zamówienia". Na okolicznośćbraku równoważności oferowanych
produktów Zamawiający powołał siędopiero oddalając protest (pismo z dnia 15.05.2009).
Uczynił to posiłkując sięopiniąprojektanta (autora dokumentacji projektowej), który nie tylko
nie wskazał minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadaćurządzenia równoważne,
ale wręcz wskazał konkretnąmarkęproduktu powołując sięna znak towarowy i nazwę
producenta, a ponadto w przedmiotowej opinii wprowadził nowe parametry – nie wymienione
w dokumentacji projektowej (dotyczy sprawności kotła). Zamawiający nie dysponował
dokumentami potwierdzającymi,że oferowane przez nas produkty spełniają(lub nie
spełniają) wymagania określone przez Zamawiającego gdyżnie wezwał Oferenta do
uzupełnienia tych dokumentów naruszając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy mających
istotny wpływ na wynik toczącego siępostępowania. CzynnośćZamawiającego polegająca
na odrzuceniu naszej oferty i wyborze oferty innego wykonawcy dokonana została z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy. Okoliczności te skutkowałoby nieważnościązawartej umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iżzgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W związku z czym wszystkie
zarzuty naruszenia przepisów (przytaczane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia),
które nie zostały uwzględnione w proteście, ale powołane dopiero w odwołaniu, Izba
pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagętreśćprotestu stwierdzićnależy,że protest dotyczył i następował po
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Natomiast jedyne
sformułowane w proteście zarzuty dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców. Protestujący wskazał
również, na możliwośćniewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy, tj. w sposób prowadzący do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uznała wyżej wymienione zarzuty za chybione lub
niedopuszczalne wświetle przedstawionego stanu faktycznego sprawy.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżzarzuty dotyczące ewentualnego naruszenia art.
29 ust. 2 i art. 22 ust. 2 ustawy sązarzutami spóźnionymi, i co wynika z istoty regulacji ww.
przepisów zarzuty ich naruszenia dotyczyćmogąjedynie czynności lub zaniechań
zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert. Odpowiednio sąto:
ograniczenia konkurencji poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia (art. 29) oraz
ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie niezgodnych z ustawą
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 22). Biorąc pod uwagęterminy na
wnoszenieśrodków ochrony prawnej wyrażone w art. 180 ust. 3 ustawy, naruszenia tego
typu skutecznie kwestionowane mogąbyćjedynie bezpośrednio po publikacji ogłoszenia o
zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, co jużzostało
wskazane, w związku z odmiennym przedmiotem regulacji powołanych przepisów, nie
można przypisaćich naruszenia do czynności odrzucenia oferty, której podstawęprawną
stanowiąnormy art. 89 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w ocenie składu orzekającego Izby,
potwierdzenie naruszenia ww. przepisu wymaga wskazania i odniesienia siędo naruszenia
przepisów ustawy szczegółowo regulujących czynności zamawiającego – czy to w trakcie
przygotowania postępowania, czy w odniesieniu do czynności podjętych wobec konkretnego
wykonawcy. Powyższe stanowisko jest konsekwencjąuznania, iżjedynie prowadzenie
postępowania w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi ustawy prowadzi do
zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców – przepisy ustawy zachowanie
wskazanych zasad majągwarantowaći wymuszać. Niejako a contrario, przyjąćmożna, iż
każde naruszenie przepisów szczegółowych ustawy (a przynajmniej uwzględniając wagęi
stopieńnaruszenia poszczególnych przepisów), prowadzi do naruszenia zasad ogólnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w przedmiotowym proteście nie wskazano naruszenia przepisów, które
potwierdziłoby naruszenie ww. zasad w trakcie oceny ofert – powołanie sięna naruszenie
art. 22 i 29 ustawy jako prowadzące do naruszenia art. 7 ust. 1, jak wykazano powyżej, nie
może znaleźćodniesienia do niniejszej sprawy.
Natomiast jak słusznie podnosił odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy, uzasadnienie
odrzucenia jego oferty sformułowane było niejasno oraz przede wszystkim nie zawierało
podanej podstawy prawnej odrzucenia. W proteście zabrakło jednak podniesienia tych
okoliczności ani nie wskazano na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, z treści pisma zamawiającego, pomimo nieprecyzyjności
sformułowańi braku odniesienia do adekwatnych przepisów, wynika, iżoferta odwołującego
została odrzucona ze względu na niezgodnośćjej treści z treściąsiwz. Zarówno odrzucenie
oferty jako niedozwolonej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy
z powodu
nierównoważności oferty czy nierównoważności proponowanych rozwiązańw jakimkolwiek
ich aspekcie, albo jakiekolwiek ujęcie podstawy odrzucenia wskazującej na niewłaściwość
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w ofercie, oznacza i sprowadza się
do uznawania niezgodności treści oferty z treściąswiz. Protestujący mógł kwestionować
jakośćtego typu uzasadnienia, jego zrozumiałośći nieadekwatnośćdo okoliczności oraz
przede wszystkim słusznośćgłoszonych w nim tez i prawdziwośćustaleń- co zresztąuczynił
protestując na odrzucenie jego oferty, oraz podnosząc, iżjego oferta nie jest niedozwoloną
modyfikacjąprzedmiotu zamówienia, ale co najwyżej modyfikacjąw pełni dopuszczalną, tzn.
oferuje dostawęurządzeńw pełni równoważnych urządzeniom wymaganym w siwz.
Niemniej jednak klarownośći sens uzasadnienia czynności, choćważna dla przejrzystości i
obiektywizmu prowadzonego postępowania, nie może byćuznana za rozstrzygającąw
stosunku do rzeczywistego istnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty.
Nie wdając sięw rozważania i ocenęrozumienia pojęćmodyfikacji czy możliwości
osiągnięcia równoważności, ani w dalsząegzegezęoświadczeńwoli zamawiającego i
odwołującego wyrażanych w wymienianej korespondencji, a w szczególności w dalszą
rekonstrukcjęzarzutów protestu i odwołania, Izba wskazuje na regulacjęart. 191 ust. 1a
ustawy, która stanowi, iżodwołanie uwzględnia sięjedynie w przypadku stwierdzenia
naruszeńprzepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów dotyczących czynności
odrzucenia tego typu sytuacja nie będzie miała miejsca – Izba stwierdza, iżw odniesieniu do
oferty odwołującego występuje przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, tzn. oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąsiwz, niezależnie
czy zamawiający właściwie ujął to i opisał w uzasadnieniu odrzucenia czy rozstrzygnięciu
protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżaby oferta dotycząca wykonania skomplikowanych
urządzeńczy instalacji, została uznana za w pełni równoważnąi tym samym zgodnąz
treściąsiwz, musi odpowiadaćw każdym aspekcie wymaganiom zamawiającego, nie tylko w
zakresie dotyczącym parametrów dostarczanych urządzeń, ale przede wszystkim sposobu
funkcjonowania całego układu, jego parametrów wyjściowych oraz rezultatów pracy. Ponadto
rozwiązania technologiczne i przyjęte schematy techniczne (opis sposób wykonania
zamówienia) sązasadniczączęściąoferty i jako takie powinny wynikaćz jej treści.
Tymczasem jak wykazał zamawiający w trakcie rozprawy, wykonawca przedstawiając w
ofercie kotły odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej zamówienia, nie
przewidział zmian w układzie technologicznym całej instalacji grzewczej i koniecznych zmian
w projekcie budowlanym oraz przedstawił rozwiązania nieodpowiadające wymaganiom siwz
w zakresie sprawności układu przy zakładanych kosztach eksploatacji, a tym samym
ekologicznych efektów jego funkcjonowania.
Niekwestionowany w trakcie postępowania, przyjęty przez zamawiającego sposób opisu
przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu konkretnych urządzeńo zrozumiałej i
znanej
wykonawcom
(co
przyznaje
sam
protestujący)
specyfikacji
technicznej,
funkcjonujących w konkretnym układzie technicznym, opartym na zakładanych nakładach i
efektach jego działania, opisanym projektem i sankcjonowanym odpowiednimi pozwoleniami
i dopuszczeniami administracyjnymi, wymaga spełnienia wszelkich wymogów, co do całości
układu.
Jak wynika z porównania oferowanego kotła typu Logano SK 625 firmy Buderus oraz
wskazanego jako wzorcowy w siwz kotła Vitoplex 300 kotły te posiadająodmienną
konstrukcjękomór i ciągów spalania, a tym samym odmiennąsprawność, co pociąga za
sobąróżnice w emisji zanieczyszczeń(niższe w przypadku kotła specyfikowanego przez
zamawiającego, co w związku z proekologicznym charakterem zamówienia, warunkującym
jego finansowanie zeźródeł zewnętrznych jest szczególnie ważne). W tym kontekście
podnieśćnależy, iżwskazanie typu kotła jest elementem wystarczającym aby przyjąć
wszystkie jego uwidocznione czy powszechnie znane parametry i właściwości za
obowiązujące dla rozwiązańrównoważnych – nie ma potrzeby ich oddzielnego
specyfikowania w dokumentacji technicznej siwz.
Ponadto wskazaćmożna, iżodwołujący miał możliwośćzaproponowania kotła tego samego
producenta, firmy Buderus, który spełniałby w tym zakresie wszystkie wymagania siwz
(kocioł typu SK635), czego dowodząprzedstawione przez zamawiającego w trakcie
rozprawy i nie kwestionowane przez odwołującego „Informacje o produktach”, tj. informacje
techniczne nt. wszystkich trzech ww. kotłów.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała równieżza udowodnione twierdzenia zamawiającego
przedstawione na rozprawie, a nie zaprzeczone przez odwołującego, iżproponowane przez
niego urządzenia i układy (w tym zwłaszcza zaproponowanie kotłów o nierównej mocy)
wymagajądaleko idących zmian w projekcie całej instalacji (w tym zastosowania sprzędła
hydraulicznego), co pociąga za sobąm.in. koniecznośćzmiany pozwolenia na budowę.
Natomiast jak wynika z oferty odwołującego, takich rozwiązańwykonawca nie opisał i nie
przedstawił.
Powyższeświadczy o niezgodności oferty z siwz w zakresie zakładanego i wymaganego
sposobu funkcjonowania układu (zaproponowanie urządzeńinnych, nawet równoważnych
parametrowo do opisywanych nie może pociapaćza sobązbyt daleko idących zmian dla
funkcjonowania przedmiotu zamówienia oraz zmuszaćzamawiającego do zmiany założeń
specyfikacji w trakcie realizacji zamówienia).
Ponadto Izba zaznacza, iżzgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia równoważności rozwiązańoferowanych do specyfikowanych przez
zamawiającego. Dowodzenie tego typu równoważności po otwarciu ofert nie może jednak de
facto stanowićzmian w treści oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz normęart. 191 ust. 1 a Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
