rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-11
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 532 /09
KIO/UZP 532 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej
„BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz , Plac Wolności 24 protestu
z dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej
„BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz , Plac Wolności 24 protestu
z dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz, Plac
Wolności 24 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp.
z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 811 zł 12 gr (słownie: sześćtysięcy osiemset
jedenaście złotych dwanaście groszy) przez Gminę Dobromierz, 59-170
Dobromierz,
Plac
Wolności
24
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnychi Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z
o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp.z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp.
z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Dobromierz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowękanalizacji sanitarnej
z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania inwestycyjnego pn. "Budowa
systemu gospodarkiściekowej dla aglomeracji Dobromierz - Faza I" - realizowanego przy
współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych”. Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na dwa zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 14 stycznia 2009 r. w poz. Nr 15627-2009.
W dniu 2 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 1 kwietnia 2009 r.) zamawiający
poinformował Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o.
z siedzibąwŚwidnicy o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. z siedzibąwŚwidnicy - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp oraz
o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcęoferty - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 5
Pzp. Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dla zadania nr 2, przy czym za wykonawcęuznał Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o., a nie konsorcjum firm składającego się
z Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i Biura Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum EKO-WOD). Ponadto zamawiający uznał,że złożenie oferty przez
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum EKO - WOD wniosło protest na czynnośćwykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcęoferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, iżnie
może budzićwątpliwości fakt,że o udzielenie przedmiotowego zamówienia ubiega się
Konsorcjum EKO - WOD. Zgodnie z art. 23 Pzp i § 8 ust. 7 pkt 4 siwz nastąpiło ustanowienie
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Umowa Konsorcjum
została dołączona do oferty wraz z pełnomocnictwem udzielonym przez członków
Konsorcjum dla lidera - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp.
z o.o. Z treści Umowy Konsorcjum wynika,że jej celem jest „wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia orazże pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum
ustanowiono P.R.W.i.E. EKO - WOD Sp. z o.o. Oferta zawiera wszystkie niezbędne
dokumenty złożone każdego z Partnerów Konsorcjum (w tym: oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, odpisy z KRS, zaświadczenia z US, ZUS, KRK).
Odwołujący wskazał, iżzbiorcze zestawienie ofert sporządzone przez zamawiającego
zawiera w pozycji 5 wskazanie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: P.R.W. i E. EKO -
WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. Podobnie, pismo zamawiającego z dnia
4 marca 2009 r. adresowane było do Lidera Konsorcjum. Odwołujący podkreślił,że brak jest
podstaw do wykluczenia Konsorcjum EKO – WOD z postępowania, a w konsekwencji
podstaw do odrzucenia złożonej przez Konsorcjum EKO – WOD oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum EKO - WOD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 6 k.c.,
ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym. Przytoczył definicjęczynu
nieuczciwej konkurencji, określonąw art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podnosząc,że zamawiający winien wykazać,
iżprzedmiot zamówienia zaoferowany został poniżej kosztów jego wytworzenia. Przywołał
wyrok ZA z 19 lipca 2006 r. sygn. akt UZP/Z0/0-2057/06 oraz fragment z treści Komentarza
do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Legalis Internet.
Podniósł także,że warunkiem koniecznym uznania, iżzłożona oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jest zamiar wyeliminowania z rynku innych wykonawców (wyrok KIO
z 13 marca 2009 r. sygn. akt UZP/KIO/0-249/09). Powołał siętakże na orzeczenia KIO
o sygn. akt UZP/KIO/0-1260/08, sygn. akt UZP/KIO/0-667/08, sygn. akt UZP/KIO/0-1392/08.
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. W uzasadnieniu zamawiający podniósł,że oprotestowana czynnośćnie dotyczy wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm:
P.R.W. i E. EKO.-WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. lecz samodzielnie biorącego
udział w postępowaniu - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp.
z o.o. z siedzibąwŚwidnicy. Zamawiający podał, iżtego wykonawcy dotyczy także decyzja
o odrzuceniu oferty. Zamawiający przyznał, iżoferta zawiera informacje dotyczące
konsorcjum, w tym umowękonsorcjum oraz stosowne pełnomocnictwo, ale z treści
formularza ofertowego złożonego w ofercie jednoznacznie wynika,że została ona złożona
przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o.
występującego samodzielnie.
Zamawiający stwierdził również,że nie kwestionuje faktu zawarcia pomiędzy stronami
umowy konsorcjum, której celem było wspólne złożenie oferty, ani teżumocowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp. z o.o. do złożenia
wspólnej oferty. W jego ocenie - czym innym jednak jest zamiar i czynione ku temu
przygotowania, a czym innym dokonanie określonej czynności prawnej. Przyznał,że podczas czynności otwarcia ofert oraz w pierwszej fazie postępowania sugerował się
zapisami na stronie tytułowej (okładce) oferty, gdzie znajduje sięinformacja o konsorcjum.
Jednak w toku badania ofert uznał, iżoferta została złożona i podpisana w imieniu własnym
przez lidera Konsorcjum. Po ujawnieniu tego faktu zamawiający nie znalazł podstaw do
wykluczenia z postępowania, z tego powodu, samodzielnie występującego wykonawcy.
Zamawiający uznał ofertęza uczestniczącąw postępowaniu i dokonał jej badania. W efekcie
tego badania – postanowił, jak w piśmie z dnia 1 kwietnia 2009 r. Dodatkowo zamawiający
stwierdził,że nawet, gdyby przyjąć, iżprzedmiotowa oferta złożona została przez
Konsorcjum, to zamawiający musiałby takąofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał,że w § 8 pkt. 7 ppkt. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określił jednoznacznie, iż"Wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia (np. w konsorcjum). W takich przypadkach ich oferta musi spełniaćnastępujące
wymagania (...) wypełniając formularz ofertowy, jak równieżinne dokumenty powołujące się
na "Wykonawcę"; w miejscu "np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisaćdane dotyczące
konsorcjum, a nie pełnomocnika konsorcjum. Podkreślił również,że nie jest rolą
zamawiającego dochodzenie, czy sposób określenia wykonawcy był wynikiemświadomego
działania, czy teżnp. błędu lub omyłki. Dokonanie takiej poprawki przez zamawiającego
stanowiłoby istotnązmianętreści oferty, gdyżnastąpiłaby zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy składającego ofertę. W ocenie zamawiającego, podpisanie i złożenie formularza
ofertowego jest najważniejszym aktem w toku składania oferty, ponieważokreśla zarówno
podmiot zobowiązany, przedmiot jego zobowiązania, warunki realizacjiświadczenia,
oświadczenie o związaniu ofertą, zobowiązanie do zawarcia umowy oraz inne oświadczenia
i zobowiązania. Nie można na podstawie innych dokumentów domniemywać,że ofertęzłożył
inny podmiot, niżten, który to faktycznie uczynił. Zamawiający wskazał na marginesie,
iżzaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp.
z o.o. cena przekracza o 570.482,75 zł kwotęprzeznaczonąprzez zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia – wobec czego postępowanie musiałoby zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także,że twierdzenia odwołującego dotyczące wadium uznał za bezprzedmiotowe.
Ponadto zamawiający uznał, iżoferta Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. stanowi akt nieuczciwej konkurencji. Podniósł,że na
wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,że zaoferowany czas dojazdu serwisu
w zadaniu nr 1 oraz termin wykonania zadania nr 2 sąrealne i możliwe do wykonania.
Wyjaśnił,że obowiązkiem zamawiającego jest badanie czy dążenie do uzyskania
zamówienia przez wykonawcęnie przekracza granic uczciwości. W tym kontekście
zamawiający wyjaśnił stwierdzenie, iż"złożona przez Wykonawcęoferta, obliczona była na
zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-2081/03.
Konsorcjum EKO-WOD wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
postanowienie KIO z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, wyrok KIO z dnia
28 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07. W jego ocenie, zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu podniósł nowy zarzut - sprzecznośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, brak wskazania,
wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, w formularzu ofertowym, oceniaćmożna
jedynie jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz w zakresie formy. Odwołujący zgodził
się,że w niniejszej sprawieżadna z okoliczności ,będących podstawązastosowania art. 87
Pzp, nie występuje.
W ocenie odwołującego, bezpodstawne jest uzależnienie przez zamawiającego
interesu prawnego odwołującego od stosunku wartości oferty - do wysokości kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Izba uznała za zasadny zarzut podniesiony przez odwołującego, dotyczący
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 23 Pzp, art. 24 ust. 1
pkt 10 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie,że oferta została złożona przez
wykonawcęsamodzielnie ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia tj.
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. – jednego z
członków Konsorcjum EKO – WOD oraz w konsekwencji wykluczenie z postępowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o.
Na pierwszej stronie, tytułowej, złożonej oferty, została wskazana nazwa
zamawiającego, nazwa postępowania o udzielenie zamówienia oraz data, a także określono
wykonawcęjako konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o. oraz Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej
„BIPROWOD” Sp. z o.o. Na 3 stronie oferty zawarto spis treści, a następnie, na stronie 5,
opis: „oferta” oraz „załącznik nr 1 do oferty”. Na stronie 7 zawarto wypełniony formularz -
„oferta” – „dodatek nr 1 do siwz załącznik nr 1”. W nagłówku tej strony wskazano nazwęi
adres Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., natomiast
poniżej, ponownie, nazwęzamawiającego i przedmiotowego postępowania. Dokument ten
został sporządzony w oparciu o formularz oferty opracowany przez zamawiającego.
Formularz, a tym samym oświadczenia w nim zawarte zostały podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentacji spółki Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO
– WOD” Sp. z o.o. - zgodnie z wpisem w KRS. W ramach oferty zostały także złożone
oświadczenia i dokumenty wymagane w przypadku wspólnego ubiegania sięprzez
wykonawców o zamówienie. W ofercie przedłożono umowękonsorcjum z dnia 4 lutego 2009
r. (str. 47 oferty) oraz pełnomocnictwo z dnia 4 lutego 2009r. udzielone na podstawie tej
umowy liderowi tj. P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. (str.221 oferty). W § 1 ww. umowy został
określony cel umowy tj. wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz
nazwęprzedmiotowego zamówienia. Zgodnie z § 3 ww. umowy konsorcjum, strony
zobowiązały się„do nie przystępowania indywidualnie bądźw innej konfiguracji do
przetargu.” W § 4 natomiast wskazano ww. firmęjako lidera Konsorcjum, ze stosownym
umocowaniem do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu oraz do zawarcia umowy.
W § 5 ww. umowy wskazano zakres czynności objętych pełnomocnictwem udzielonym
liderowi Konsorcjum.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżofertąjest stanowcza propozycja, jednej ze
stron, zawarcia umowy. Jest to zatem oświadczenie przez wykonawcęwoli zawarcia umowy
(art. 66 k.c.). Oferta powinna określaćprzedmiotowo istotne elementy umowy, bez których
nie może dojśćdo jej zawarcia. Oferta może także zawieraćinne elementy nieistotne. Oferta
może zostaćzłożona w każdy sposób, przez każde zachowanie ujawniające wolęzawarcia
umowy w sposób stanowczy. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego istnieje wymóg złożenia oferty w formie pisemnej, zgodnie z zasadąpisemności
postępowania określonąw art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast, zgodnie z art. 78 ust. 1 k.c., do
zachowania formy pisemnej oświadczenia woli wystarczające jest złożenie przez osobę
własnoręcznego podpisu na dokumencie zawierającym treśćskładanego oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać,że choćistotne postanowienia umowy zawiera
formularz ofertowy, to brak jest podstaw aby uznać, iżpodmiot umocowany do działania w
imieniu konsorcjum wykonawców, złożył ofertęwe własnym imieniu wbrew treści
załączonych dokumentów. W szczególności zauważyćnależy,że nie jest to dokument
odrębny, nie powiązany z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami składanymi przez
wykonawcęw ramach oferty. Równieżstrona tytułowa nie stanowi elementu, który można
czytaćosobno tj. w sposób oderwany od treści złożonych przez wykonawcęoświadczeńi
dokumentów. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, iżoznaczenie na stronie tytułowej
jako wykonawcy – konsorcjum firm oraz złożenie podpisu na formularzu ofertowym przez
pełnomocnika konsorcjum, co wynika wprost z wykazanego (umowąkonsorcjum i
pełnomocnictwem) umocowania, spełnia wymogi złożenia pisemnego oświadczenia woli
zawarcia umowy przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Należy
uznać, zgodnie z regułami interpretacyjnymi oświadczeńwoli (art. 56 i 65 k.c.) iżwola
zawarcia umowy przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie wspólnie został
wyrażona w ich imieniu przez pełnomocnika. Brak podania w nagłówku formularza
ofertowego oznaczenia konsorcjum, w okolicznościach niniejszej sprawy, stanowi wyłącznie
uchybienie formalne, nie mające istotnego znaczenia dla prawidłowości oznaczenia
wykonawcy i złożenia oferty.
Powyższe ustalenia w zakresie zawartości i treści oferty pozwalają, w ocenie Izby, na
uznanie,że oferta została złożona przez Konsorcjum EKO-WOD, prawidłowo
reprezentowane przez pełnomocnika - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
„EKO – WOD” Sp. z o.o. - umocowanego do działania w imieniu Konsorcjum i na jego rzecz,
stosownie do wymogów art. 23 Pzp. Ma to decydujące znaczenie dla uznania, iżodwołanie
w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, ponieważdokonana przez zamawiającego
czynnośćbadania i oceny oferty została przeprowadzona wyłącznie w zakresie treści
oświadczeńi dokumentów złożonych przez jednego z dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający nie wziął pod uwagędokumentów
odnoszących siędo drugiego członka Konsorcjum EKO – WOD tj. Biura Projektów i
Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. Załączone w
ofercie oświadczenia i dokumenty, złożone w celu potwierdzenia spełniania, przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, powinny podlegać
ocenie w pełnym zakresie, gdyżwykonawcy występujący wspólnie w postępowaniu
wykazująspełnianie warunków poprzez wykazanie ich spełniania łącznie tj. przez
któregokolwiek z członków Konsorcjum. Izba uznała,że w powyższym zakresie zamawiający
jest zobowiązany do powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez Konsorcjum EKO -
WOD.
Wświetle powyższego, wobec uznania,że oferta została złożona przez Konsorcjum
EKO – WOD, należało uznaćza całkowicie bezpodstawne wykluczenie z postępowania
P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. jako wykonawcy samodzielnie ubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp i odrzucenie złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uznanie przez zamawiającego, iżoferta została złożona przez wykonawcę
samodzielnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia - P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o.
nie pozostaje bez wpływu na ocenęoferty, dokonanąprzez zamawiającego w zakresie
ustalenia,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie,że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy, Izba uznała - zarzut
powyższy za zasadny.
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny
ofert, w tym m.in. ustalił dla zadania nr 1 kryterium serwis – „wg. zadeklarowanego w ofercie
czasu dojazdu serwisu, liczonego od chwili przekazania zgłoszenia do przyjazdu na miejsce
awarii” wskazując,że ocena nastąpi w oparciu o stosunek czasu serwisu minimalnego do
czasu serwisu oferty badanej, który będzie podlegał pomnożeniu przez 10 pkt. W zadaniu nr
2 zamawiający wskazał jako jedno z kryteriów oceny ofert - termin realizacji, którego ocena
nastąpi w oparciu o stosunek terminu minimalnego do terminu oferty badanej - razy 50 pkt.
Konsorcjum EKO-WOD złożyło ofertęna obie części zamówienia (zadanie nr 1 i nr 2).
W ofercie podano: w zadaniu nr 1 czas dojazdu serwisu – 0,2 godziny, natomiast w zadaniu
nr 2 termin realizacji - 1 tydzień.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił siędo odwołującego o
udzielenie wyjaśnieńodnośnie organizacji wykonania zadania 2, umożliwiającej realność
dotrzymania zaoferowanego terminu wykonania oraz odnośnie czasu dojazdu serwisu na
miejsce awarii w zadaniu nr 1 (pisma z dnia 20 lutego 2009r.). Odwołujący złożył wyjaśnienia
w dniu 23 lutego 2009 r. Krótki czas reakcji serwisu uzasadnił wskazując,że w miejscowości
Chwaliszów, oddalonej od zamawiającego o mniej niż5 km mieszka kierownik ekipy
serwisowej, z którym zostało zawarte wstępne porozumienie do pełnienia przez tęosobę
funkcji serwisanta na okres wykonywania inwestycji i okres trwania gwarancji. Odnośnie
terminu realizacji zadania nr 2 odwołujący wyjaśnił,że zaoferowany termin jest realny, biorąc
pod uwagęponad dwudziestoletnie doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, w tym równieżdoświadczenie członka konsorcjum – biura projektowego.
Oświadczył także,że na własne ryzyko wystąpił do Powiatowego Biura Geodezji i Katastru wŚwidnicy o uzyskanie stosownych map i wypisów w obszarze projektu, niezbędnych do
wykonania tego zadania.
Podkreślenia wymaga fakt, iżzamawiający dokonał oceny treści oferty w zakresie
zaoferowanych terminów tj. terminu reakcji serwisu w zadaniu nr 1 oraz terminu realizacji
zamówienia w zadaniu nr 2, biorąc pod uwagę,że Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. samodzielnie złożyło ofertę, co oznacza, zdaniem
zamawiającego,że wykonawca ten nie może powoływaćsięna wieloletnie doświadczenie i
potencjał Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD”
Sp. z o.o., umożliwiające dotrzymanie zaoferowanego terminu w zakresie wykonania
zadania nr 2 - opracowanie projektu wykonawczego. Zamawiający jednoznacznie dał temu
wyraz w treści pisma z dnia 1 kwietnia 2009 r., w którym stwierdził m.in., iż„Złożone
wyjaśnienia nie pozwalajątakże na uwiarygodnienie zaoferowanego terminu realizacji
zadania nr 2. Koniecznośćwykonania prac projektowych, pracy w terenie, dokonania
niezbędnych uzgodnień, weryfikacji i aktualizacji oświadczeńwłaścicieli gruntów,
koniecznośćuwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych, wykluczają– w
ocenie Zamawiającego realnośćdotrzymania zadeklarowanego przez Wykonawcęterminu.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca powołuje sięna wieloletnie doświadczenie w
realizacji robót, objętych przedmiotem zamówienia, lecz w przedłożonej ofercie w części
dotyczącej zadania nr 2, faktu tego nie wykazał. Powołuje siętakże na doświadczenie
innego podmiotu, lecz o udzielenie zamówienia Wykonawca ubiega sięsamodzielnie.”
Izba uznała,że zamawiający nie wykazał,że zaoferowany przez odwołującego termin
reakcji serwisu – 0,2 godziny w zadaniu nr 1 oraz termin realizacji zamówienia w zadaniu nr
2 sąw rzeczywistości niemożliwe do dotrzymania. Izba uznała,że nie ma uzasadnienia, wświetle treści siwz, do przyjęcia za uprawnione twierdzenia zamawiającego, wyrażone w
trakcie rozprawy, iżzaoferowany czas reakcji serwisu należy rozumiećjako czas dojazdu od
siedziby firmy EKO – WOD Sp. z o.o. do miejsca awarii. Skoro odległośćta wynosi ok. 26
km, to przy zachowaniuśredniej dopuszczalnej prędkości, dojazd trwa ok. 33 min.
Zamawiający określi bowiem jednoznacznie w siwz, iżczas reakcji serwisu należy rozumieć
jako czas dojazdu serwisu od momentu zgłoszenia do chwili przybycia na miejsce awarii.
Zamawiający nie wymagał, zatem, aby wykonawcy przedstawili w ofercie czas dojazdu z
siedziby wykonawcy do miejsca awarii ale z dowolnego miejsca, w którym zostanie odebrane
przez wykonawcęzgłoszenie awarii.
Zamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie za mało
wiarygodne, kierując sięwyłącznie brakiem podania nazwiska kierownika serwisu lub
przedłożenia umowy zawartej z serwisantem oraz wskazaniem przez wykonawcęjednego
serwisanta podczas, gdy awarie powinny byćusuwane, w jego ocenie, przez ekipę
serwisową. Należy podkreślić, iżw treści siwz nie zostały zawarte stosowne wymagania,
umożliwiająceżądanie wskazania danych. Złożone przez wykonawcę, w wyjaśnieniach,
oświadczenie w powyższym zakresie należy uznaćza wystarczające wobec faktu, iż
zamawiający nie podważył skutecznie jego prawdziwości.
W odniesieniu do zaoferowanego przez odwołującego terminu realizacji zamówienia
w zadaniu nr 2, Izba uznała,że zamawiający nie wykazał braku obiektywnej możliwości
wykonania przez odwołującego zadania polegającego na „opracowaniu projektu
wykonawczego kanalizacji sanitarnej z przyłączami do miejscowości Dobromierz i Serwinów
w zakresie: aktualizacji mapy dla celów projektowych, wykonania projektu wykonawczego,
aktualizacji oświadczeńwłaścicieli gruntów i niezbędnych uzgodnień” w terminie 1 tygodnia
„licząc od daty wyznaczonej przez zamawiającego w zaproszeniu do podpisania umowy”.
Biorąc pod uwagęzawarty w siwz (pkt 2.2) opis przedmiotu zamówienia dla zadania
nr 2, Izba uznała,że nie znajduje oparcia, twierdzenie zamawiającego, wyrażone zarówno
na rozprawie jak i w złożonym piśmie procesowym, iżpo stronie wykonawcy leży
aktualizacja uzgodnieńz wieloma instytucjami, w tym m.in. TP S.A., Zakład Energetyczny w
Wałbrzychu, Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, Służba Drogowa PowiatuŚwidnica, itp. tj. jak stwierdził zamawiający: „aktualizacja dokumentacji projektowej
opracowanej w 2001 r.” Z treści przytoczonego postanowienia zawartego w pkt 2.2 siwz nie
wynika, iżobowiązek dokonania aktualizacji tych uzgodnieńleży po stronie wykonawcy.
Powyższe potwierdza równieżwskazany przez zamawiającego zakres prac wymienionych
dla zadania nr 2 w treści pisma do odwołującego z dnia 20 lutego 2009 r. Powyższy
obowiązek nie wynika równieżz treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), przywołanego w pkt 3.3
siwz. W ustalonych okolicznościach sprawy Izba uznała,że użyty zwrot „dokonanie
niezbędnych uzgodnień” zawarty w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, odnosi
sięwyłącznie do oświadczeńwłaścicieli gruntów.
W piśmie procesowym zamawiający podniósł, jako dodatkowąpodstawęodrzucenia
oferty odwołującego, iżwystąpienie o uzyskanie map przez odwołującego pozbawia innych
wykonawców takiej możliwości, co może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto,
zamawiający podniósł, iżodwołujący złożył nieprawdziwe informacje odnośnie wystąpienia z
wnioskiem o wydanie wypisów dla obrębu Dobromierz. Izba nie rozpoznawała powyższych
zarzutów zamawiającego, gdyżnie stanowiły one podstawy faktycznej wykluczenia
odwołującego z postępowania, ani teżpodstawy odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty. W konsekwencji nie mogły one stanowićzarzutów protestu i odwołania, a zgodnie z
art. 191 ust. 3 Pzp tylko w tym zakresie Izba rozpoznaje odwołanie.
Wbrew twierdzeniu zamawiającego, iżzłożenie oferty przez odwołującego, w której
zaoferowano powyżej omówione terminy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby, pogląd taki nie
znajduje właściwego usprawiedliwienia.
Zamawiający uznał, iż„złożona przez wykonawcęoferta, obliczona była na zdobycie
zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie powyższego
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r.
(UZP/ZO/0-2081/03, ZPO 2004/4/43) „Ustawa o zamówieniach publicznych nie definiuje
czynu nieuczciwej konkurencji. Definicjęustawowączynu nieuczciwej konkurencji podaje
przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U z 2003, Nr 153, poz. 1503). Odnosząc wyrażone w niej zasady do zamówień
publicznych należy stwierdzić,że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie oferenta
sprzeczne z prawem lub narusza interes innego oferenta. Złożenie oferty może być
traktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy oferta
obliczona jest na samo zdobycie ... zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do
zamówienia".
Izba w zupełności zgadza sięz poglądem, iżczyn nieuczciwej konkurencji został
zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak jest zatem jakichkolwiek
podstaw prawnych, aby definiowaćczyn nieuczciwej konkurencji na użytek Prawa zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w sposób odbiegający od definicji
ustawowej. Brak jest równieżpodstaw do posługiwania sięprzy tym terminologiąnieznaną
przepisom ww. ustawy np. pojęciem użytym przez zamawiającego „akt nieuczciwej
konkurencji” jako podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W doktrynie przyjmuje się, iżart. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
za zadanie chronićwolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który stanowi immanentnącechę
konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Wolny dostęp
do rynku oznacza swobodępodejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej i może
byćograniczony wyłącznie przez władzępublicznąale także przez samych przedsiębiorców
korzystających z autonomii prywatnej, w tym z zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.). Z
istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, w szczególności z opisu przykładowych
działańokreślonych w art. 15 ww. ustawy wynika,że wszystkie czyny nieuczciwego
utrudniania dostępu do rynku mogąbyćpopełnione tylkoświadomie (celowo), z winy
umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iżpodejmując określone działanie, miał on
zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy.
Nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na:
-
zachowaniu, które z natury swojej służy nieuczciwemu utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku -środki przymusu fizycznego, psychicznego i
ekonomicznego,
-
użyciuśrodków, które najczęściej sąuznawane za czyny nieuczciwej konkurencji,
polegające na dezorganizacji przedsiębiorstwa, wypowiedziach szkodzących innemu
przedsiębiorcy – pomawianiu (oczernianiu), nakłanianiu do bojkotu oraz zarobkowym
wprowadzaniu na rynek urządzeńi usług niedozwolonych, a także
-
użyciu typowychśrodków walki konkurencyjnej, takich jak: wykup surowców, zaniżanie
cen, zróżnicowane traktowanie klientów, czy teżreklama porównawcza, które, co do
zasady sądozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości
mogąstanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi
obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcęoferty - w celu uzyskania danego zamówienia
pomimo,że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny
niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję(czasem nawet ceny niższej od kosztów
produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również
krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogąw pewnym
stopniu decydowaćo uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Podkreślenia wymaga fakt,że zamawiający nie zastrzegł minimalnego zakresu dla
ustalenia terminu zarówno reakcji serwisu, jak i realizacji zamówienia. Konkurencja, w tej
sytuacji, może uzasadniaćpodjęcie przez przedsiębiorcęszczególnych działań
organizacyjnych, zapewniających realizacjęzamówienia w jak najkrótszym czasie, które
umożliwiąmaksymalne skrócenie terminu, a tym samym uzyskanie zamówienia. Izba uznała,że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, chyba,że zostanie wykazane, iż
przedsiębiorca działa w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców. Taki zamiar i celowe działanie odwołującego - nie zostało wykazane przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba
uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W związku z potwierdzeniem siępodnoszonych przez odwołującego zarzutów
omówionych wyżej, w konsekwencji należało uznać, iżzamawiający nie zachował w
przedmiotowym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i 1 a oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz, Plac
Wolności 24 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp.
z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 811 zł 12 gr (słownie: sześćtysięcy osiemset
jedenaście złotych dwanaście groszy) przez Gminę Dobromierz, 59-170
Dobromierz,
Plac
Wolności
24
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnychi Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z
o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp.z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp.
z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Dobromierz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowękanalizacji sanitarnej
z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania inwestycyjnego pn. "Budowa
systemu gospodarkiściekowej dla aglomeracji Dobromierz - Faza I" - realizowanego przy
współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych”. Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na dwa zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 14 stycznia 2009 r. w poz. Nr 15627-2009.
W dniu 2 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 1 kwietnia 2009 r.) zamawiający
poinformował Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o.
z siedzibąwŚwidnicy o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. z siedzibąwŚwidnicy - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp oraz
o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcęoferty - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 5
Pzp. Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dla zadania nr 2, przy czym za wykonawcęuznał Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o., a nie konsorcjum firm składającego się
z Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i Biura Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum EKO-WOD). Ponadto zamawiający uznał,że złożenie oferty przez
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum EKO - WOD wniosło protest na czynnośćwykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcęoferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, iżnie
może budzićwątpliwości fakt,że o udzielenie przedmiotowego zamówienia ubiega się
Konsorcjum EKO - WOD. Zgodnie z art. 23 Pzp i § 8 ust. 7 pkt 4 siwz nastąpiło ustanowienie
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Umowa Konsorcjum
została dołączona do oferty wraz z pełnomocnictwem udzielonym przez członków
Konsorcjum dla lidera - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp.
z o.o. Z treści Umowy Konsorcjum wynika,że jej celem jest „wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia orazże pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum
ustanowiono P.R.W.i.E. EKO - WOD Sp. z o.o. Oferta zawiera wszystkie niezbędne
dokumenty złożone każdego z Partnerów Konsorcjum (w tym: oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, odpisy z KRS, zaświadczenia z US, ZUS, KRK).
Odwołujący wskazał, iżzbiorcze zestawienie ofert sporządzone przez zamawiającego
zawiera w pozycji 5 wskazanie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: P.R.W. i E. EKO -
WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. Podobnie, pismo zamawiającego z dnia
4 marca 2009 r. adresowane było do Lidera Konsorcjum. Odwołujący podkreślił,że brak jest
podstaw do wykluczenia Konsorcjum EKO – WOD z postępowania, a w konsekwencji
podstaw do odrzucenia złożonej przez Konsorcjum EKO – WOD oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum EKO - WOD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 6 k.c.,
ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym. Przytoczył definicjęczynu
nieuczciwej konkurencji, określonąw art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podnosząc,że zamawiający winien wykazać,
iżprzedmiot zamówienia zaoferowany został poniżej kosztów jego wytworzenia. Przywołał
wyrok ZA z 19 lipca 2006 r. sygn. akt UZP/Z0/0-2057/06 oraz fragment z treści Komentarza
do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Legalis Internet.
Podniósł także,że warunkiem koniecznym uznania, iżzłożona oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jest zamiar wyeliminowania z rynku innych wykonawców (wyrok KIO
z 13 marca 2009 r. sygn. akt UZP/KIO/0-249/09). Powołał siętakże na orzeczenia KIO
o sygn. akt UZP/KIO/0-1260/08, sygn. akt UZP/KIO/0-667/08, sygn. akt UZP/KIO/0-1392/08.
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. W uzasadnieniu zamawiający podniósł,że oprotestowana czynnośćnie dotyczy wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm:
P.R.W. i E. EKO.-WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. lecz samodzielnie biorącego
udział w postępowaniu - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp.
z o.o. z siedzibąwŚwidnicy. Zamawiający podał, iżtego wykonawcy dotyczy także decyzja
o odrzuceniu oferty. Zamawiający przyznał, iżoferta zawiera informacje dotyczące
konsorcjum, w tym umowękonsorcjum oraz stosowne pełnomocnictwo, ale z treści
formularza ofertowego złożonego w ofercie jednoznacznie wynika,że została ona złożona
przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o.
występującego samodzielnie.
Zamawiający stwierdził również,że nie kwestionuje faktu zawarcia pomiędzy stronami
umowy konsorcjum, której celem było wspólne złożenie oferty, ani teżumocowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp. z o.o. do złożenia
wspólnej oferty. W jego ocenie - czym innym jednak jest zamiar i czynione ku temu
przygotowania, a czym innym dokonanie określonej czynności prawnej. Przyznał,że podczas czynności otwarcia ofert oraz w pierwszej fazie postępowania sugerował się
zapisami na stronie tytułowej (okładce) oferty, gdzie znajduje sięinformacja o konsorcjum.
Jednak w toku badania ofert uznał, iżoferta została złożona i podpisana w imieniu własnym
przez lidera Konsorcjum. Po ujawnieniu tego faktu zamawiający nie znalazł podstaw do
wykluczenia z postępowania, z tego powodu, samodzielnie występującego wykonawcy.
Zamawiający uznał ofertęza uczestniczącąw postępowaniu i dokonał jej badania. W efekcie
tego badania – postanowił, jak w piśmie z dnia 1 kwietnia 2009 r. Dodatkowo zamawiający
stwierdził,że nawet, gdyby przyjąć, iżprzedmiotowa oferta złożona została przez
Konsorcjum, to zamawiający musiałby takąofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał,że w § 8 pkt. 7 ppkt. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określił jednoznacznie, iż"Wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia (np. w konsorcjum). W takich przypadkach ich oferta musi spełniaćnastępujące
wymagania (...) wypełniając formularz ofertowy, jak równieżinne dokumenty powołujące się
na "Wykonawcę"; w miejscu "np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisaćdane dotyczące
konsorcjum, a nie pełnomocnika konsorcjum. Podkreślił również,że nie jest rolą
zamawiającego dochodzenie, czy sposób określenia wykonawcy był wynikiemświadomego
działania, czy teżnp. błędu lub omyłki. Dokonanie takiej poprawki przez zamawiającego
stanowiłoby istotnązmianętreści oferty, gdyżnastąpiłaby zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy składającego ofertę. W ocenie zamawiającego, podpisanie i złożenie formularza
ofertowego jest najważniejszym aktem w toku składania oferty, ponieważokreśla zarówno
podmiot zobowiązany, przedmiot jego zobowiązania, warunki realizacjiświadczenia,
oświadczenie o związaniu ofertą, zobowiązanie do zawarcia umowy oraz inne oświadczenia
i zobowiązania. Nie można na podstawie innych dokumentów domniemywać,że ofertęzłożył
inny podmiot, niżten, który to faktycznie uczynił. Zamawiający wskazał na marginesie,
iżzaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp.
z o.o. cena przekracza o 570.482,75 zł kwotęprzeznaczonąprzez zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia – wobec czego postępowanie musiałoby zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także,że twierdzenia odwołującego dotyczące wadium uznał za bezprzedmiotowe.
Ponadto zamawiający uznał, iżoferta Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. stanowi akt nieuczciwej konkurencji. Podniósł,że na
wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia,że zaoferowany czas dojazdu serwisu
w zadaniu nr 1 oraz termin wykonania zadania nr 2 sąrealne i możliwe do wykonania.
Wyjaśnił,że obowiązkiem zamawiającego jest badanie czy dążenie do uzyskania
zamówienia przez wykonawcęnie przekracza granic uczciwości. W tym kontekście
zamawiający wyjaśnił stwierdzenie, iż"złożona przez Wykonawcęoferta, obliczona była na
zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-2081/03.
Konsorcjum EKO-WOD wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
postanowienie KIO z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, wyrok KIO z dnia
28 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07. W jego ocenie, zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu podniósł nowy zarzut - sprzecznośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, brak wskazania,
wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, w formularzu ofertowym, oceniaćmożna
jedynie jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz w zakresie formy. Odwołujący zgodził
się,że w niniejszej sprawieżadna z okoliczności ,będących podstawązastosowania art. 87
Pzp, nie występuje.
W ocenie odwołującego, bezpodstawne jest uzależnienie przez zamawiającego
interesu prawnego odwołującego od stosunku wartości oferty - do wysokości kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty.
Izba uznała za zasadny zarzut podniesiony przez odwołującego, dotyczący
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 23 Pzp, art. 24 ust. 1
pkt 10 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie,że oferta została złożona przez
wykonawcęsamodzielnie ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia tj.
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. – jednego z
członków Konsorcjum EKO – WOD oraz w konsekwencji wykluczenie z postępowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o.
Na pierwszej stronie, tytułowej, złożonej oferty, została wskazana nazwa
zamawiającego, nazwa postępowania o udzielenie zamówienia oraz data, a także określono
wykonawcęjako konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o. oraz Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej
„BIPROWOD” Sp. z o.o. Na 3 stronie oferty zawarto spis treści, a następnie, na stronie 5,
opis: „oferta” oraz „załącznik nr 1 do oferty”. Na stronie 7 zawarto wypełniony formularz -
„oferta” – „dodatek nr 1 do siwz załącznik nr 1”. W nagłówku tej strony wskazano nazwęi
adres Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., natomiast
poniżej, ponownie, nazwęzamawiającego i przedmiotowego postępowania. Dokument ten
został sporządzony w oparciu o formularz oferty opracowany przez zamawiającego.
Formularz, a tym samym oświadczenia w nim zawarte zostały podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentacji spółki Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO
– WOD” Sp. z o.o. - zgodnie z wpisem w KRS. W ramach oferty zostały także złożone
oświadczenia i dokumenty wymagane w przypadku wspólnego ubiegania sięprzez
wykonawców o zamówienie. W ofercie przedłożono umowękonsorcjum z dnia 4 lutego 2009
r. (str. 47 oferty) oraz pełnomocnictwo z dnia 4 lutego 2009r. udzielone na podstawie tej
umowy liderowi tj. P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. (str.221 oferty). W § 1 ww. umowy został
określony cel umowy tj. wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz
nazwęprzedmiotowego zamówienia. Zgodnie z § 3 ww. umowy konsorcjum, strony
zobowiązały się„do nie przystępowania indywidualnie bądźw innej konfiguracji do
przetargu.” W § 4 natomiast wskazano ww. firmęjako lidera Konsorcjum, ze stosownym
umocowaniem do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu oraz do zawarcia umowy.
W § 5 ww. umowy wskazano zakres czynności objętych pełnomocnictwem udzielonym
liderowi Konsorcjum.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżofertąjest stanowcza propozycja, jednej ze
stron, zawarcia umowy. Jest to zatem oświadczenie przez wykonawcęwoli zawarcia umowy
(art. 66 k.c.). Oferta powinna określaćprzedmiotowo istotne elementy umowy, bez których
nie może dojśćdo jej zawarcia. Oferta może także zawieraćinne elementy nieistotne. Oferta
może zostaćzłożona w każdy sposób, przez każde zachowanie ujawniające wolęzawarcia
umowy w sposób stanowczy. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego istnieje wymóg złożenia oferty w formie pisemnej, zgodnie z zasadąpisemności
postępowania określonąw art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast, zgodnie z art. 78 ust. 1 k.c., do
zachowania formy pisemnej oświadczenia woli wystarczające jest złożenie przez osobę
własnoręcznego podpisu na dokumencie zawierającym treśćskładanego oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać,że choćistotne postanowienia umowy zawiera
formularz ofertowy, to brak jest podstaw aby uznać, iżpodmiot umocowany do działania w
imieniu konsorcjum wykonawców, złożył ofertęwe własnym imieniu wbrew treści
załączonych dokumentów. W szczególności zauważyćnależy,że nie jest to dokument
odrębny, nie powiązany z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami składanymi przez
wykonawcęw ramach oferty. Równieżstrona tytułowa nie stanowi elementu, który można
czytaćosobno tj. w sposób oderwany od treści złożonych przez wykonawcęoświadczeńi
dokumentów. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, iżoznaczenie na stronie tytułowej
jako wykonawcy – konsorcjum firm oraz złożenie podpisu na formularzu ofertowym przez
pełnomocnika konsorcjum, co wynika wprost z wykazanego (umowąkonsorcjum i
pełnomocnictwem) umocowania, spełnia wymogi złożenia pisemnego oświadczenia woli
zawarcia umowy przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Należy
uznać, zgodnie z regułami interpretacyjnymi oświadczeńwoli (art. 56 i 65 k.c.) iżwola
zawarcia umowy przez wykonawców ubiegających sięo zamówienie wspólnie został
wyrażona w ich imieniu przez pełnomocnika. Brak podania w nagłówku formularza
ofertowego oznaczenia konsorcjum, w okolicznościach niniejszej sprawy, stanowi wyłącznie
uchybienie formalne, nie mające istotnego znaczenia dla prawidłowości oznaczenia
wykonawcy i złożenia oferty.
Powyższe ustalenia w zakresie zawartości i treści oferty pozwalają, w ocenie Izby, na
uznanie,że oferta została złożona przez Konsorcjum EKO-WOD, prawidłowo
reprezentowane przez pełnomocnika - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
„EKO – WOD” Sp. z o.o. - umocowanego do działania w imieniu Konsorcjum i na jego rzecz,
stosownie do wymogów art. 23 Pzp. Ma to decydujące znaczenie dla uznania, iżodwołanie
w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, ponieważdokonana przez zamawiającego
czynnośćbadania i oceny oferty została przeprowadzona wyłącznie w zakresie treści
oświadczeńi dokumentów złożonych przez jednego z dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający nie wziął pod uwagędokumentów
odnoszących siędo drugiego członka Konsorcjum EKO – WOD tj. Biura Projektów i
Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. Załączone w
ofercie oświadczenia i dokumenty, złożone w celu potwierdzenia spełniania, przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, powinny podlegać
ocenie w pełnym zakresie, gdyżwykonawcy występujący wspólnie w postępowaniu
wykazująspełnianie warunków poprzez wykazanie ich spełniania łącznie tj. przez
któregokolwiek z członków Konsorcjum. Izba uznała,że w powyższym zakresie zamawiający
jest zobowiązany do powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez Konsorcjum EKO -
WOD.
Wświetle powyższego, wobec uznania,że oferta została złożona przez Konsorcjum
EKO – WOD, należało uznaćza całkowicie bezpodstawne wykluczenie z postępowania
P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. jako wykonawcy samodzielnie ubiegającego sięo
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp i odrzucenie złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Uznanie przez zamawiającego, iżoferta została złożona przez wykonawcę
samodzielnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia - P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o.
nie pozostaje bez wpływu na ocenęoferty, dokonanąprzez zamawiającego w zakresie
ustalenia,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie,że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy, Izba uznała - zarzut
powyższy za zasadny.
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny
ofert, w tym m.in. ustalił dla zadania nr 1 kryterium serwis – „wg. zadeklarowanego w ofercie
czasu dojazdu serwisu, liczonego od chwili przekazania zgłoszenia do przyjazdu na miejsce
awarii” wskazując,że ocena nastąpi w oparciu o stosunek czasu serwisu minimalnego do
czasu serwisu oferty badanej, który będzie podlegał pomnożeniu przez 10 pkt. W zadaniu nr
2 zamawiający wskazał jako jedno z kryteriów oceny ofert - termin realizacji, którego ocena
nastąpi w oparciu o stosunek terminu minimalnego do terminu oferty badanej - razy 50 pkt.
Konsorcjum EKO-WOD złożyło ofertęna obie części zamówienia (zadanie nr 1 i nr 2).
W ofercie podano: w zadaniu nr 1 czas dojazdu serwisu – 0,2 godziny, natomiast w zadaniu
nr 2 termin realizacji - 1 tydzień.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił siędo odwołującego o
udzielenie wyjaśnieńodnośnie organizacji wykonania zadania 2, umożliwiającej realność
dotrzymania zaoferowanego terminu wykonania oraz odnośnie czasu dojazdu serwisu na
miejsce awarii w zadaniu nr 1 (pisma z dnia 20 lutego 2009r.). Odwołujący złożył wyjaśnienia
w dniu 23 lutego 2009 r. Krótki czas reakcji serwisu uzasadnił wskazując,że w miejscowości
Chwaliszów, oddalonej od zamawiającego o mniej niż5 km mieszka kierownik ekipy
serwisowej, z którym zostało zawarte wstępne porozumienie do pełnienia przez tęosobę
funkcji serwisanta na okres wykonywania inwestycji i okres trwania gwarancji. Odnośnie
terminu realizacji zadania nr 2 odwołujący wyjaśnił,że zaoferowany termin jest realny, biorąc
pod uwagęponad dwudziestoletnie doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, w tym równieżdoświadczenie członka konsorcjum – biura projektowego.
Oświadczył także,że na własne ryzyko wystąpił do Powiatowego Biura Geodezji i Katastru wŚwidnicy o uzyskanie stosownych map i wypisów w obszarze projektu, niezbędnych do
wykonania tego zadania.
Podkreślenia wymaga fakt, iżzamawiający dokonał oceny treści oferty w zakresie
zaoferowanych terminów tj. terminu reakcji serwisu w zadaniu nr 1 oraz terminu realizacji
zamówienia w zadaniu nr 2, biorąc pod uwagę,że Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. samodzielnie złożyło ofertę, co oznacza, zdaniem
zamawiającego,że wykonawca ten nie może powoływaćsięna wieloletnie doświadczenie i
potencjał Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD”
Sp. z o.o., umożliwiające dotrzymanie zaoferowanego terminu w zakresie wykonania
zadania nr 2 - opracowanie projektu wykonawczego. Zamawiający jednoznacznie dał temu
wyraz w treści pisma z dnia 1 kwietnia 2009 r., w którym stwierdził m.in., iż„Złożone
wyjaśnienia nie pozwalajątakże na uwiarygodnienie zaoferowanego terminu realizacji
zadania nr 2. Koniecznośćwykonania prac projektowych, pracy w terenie, dokonania
niezbędnych uzgodnień, weryfikacji i aktualizacji oświadczeńwłaścicieli gruntów,
koniecznośćuwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych, wykluczają– w
ocenie Zamawiającego realnośćdotrzymania zadeklarowanego przez Wykonawcęterminu.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca powołuje sięna wieloletnie doświadczenie w
realizacji robót, objętych przedmiotem zamówienia, lecz w przedłożonej ofercie w części
dotyczącej zadania nr 2, faktu tego nie wykazał. Powołuje siętakże na doświadczenie
innego podmiotu, lecz o udzielenie zamówienia Wykonawca ubiega sięsamodzielnie.”
Izba uznała,że zamawiający nie wykazał,że zaoferowany przez odwołującego termin
reakcji serwisu – 0,2 godziny w zadaniu nr 1 oraz termin realizacji zamówienia w zadaniu nr
2 sąw rzeczywistości niemożliwe do dotrzymania. Izba uznała,że nie ma uzasadnienia, wświetle treści siwz, do przyjęcia za uprawnione twierdzenia zamawiającego, wyrażone w
trakcie rozprawy, iżzaoferowany czas reakcji serwisu należy rozumiećjako czas dojazdu od
siedziby firmy EKO – WOD Sp. z o.o. do miejsca awarii. Skoro odległośćta wynosi ok. 26
km, to przy zachowaniuśredniej dopuszczalnej prędkości, dojazd trwa ok. 33 min.
Zamawiający określi bowiem jednoznacznie w siwz, iżczas reakcji serwisu należy rozumieć
jako czas dojazdu serwisu od momentu zgłoszenia do chwili przybycia na miejsce awarii.
Zamawiający nie wymagał, zatem, aby wykonawcy przedstawili w ofercie czas dojazdu z
siedziby wykonawcy do miejsca awarii ale z dowolnego miejsca, w którym zostanie odebrane
przez wykonawcęzgłoszenie awarii.
Zamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie za mało
wiarygodne, kierując sięwyłącznie brakiem podania nazwiska kierownika serwisu lub
przedłożenia umowy zawartej z serwisantem oraz wskazaniem przez wykonawcęjednego
serwisanta podczas, gdy awarie powinny byćusuwane, w jego ocenie, przez ekipę
serwisową. Należy podkreślić, iżw treści siwz nie zostały zawarte stosowne wymagania,
umożliwiająceżądanie wskazania danych. Złożone przez wykonawcę, w wyjaśnieniach,
oświadczenie w powyższym zakresie należy uznaćza wystarczające wobec faktu, iż
zamawiający nie podważył skutecznie jego prawdziwości.
W odniesieniu do zaoferowanego przez odwołującego terminu realizacji zamówienia
w zadaniu nr 2, Izba uznała,że zamawiający nie wykazał braku obiektywnej możliwości
wykonania przez odwołującego zadania polegającego na „opracowaniu projektu
wykonawczego kanalizacji sanitarnej z przyłączami do miejscowości Dobromierz i Serwinów
w zakresie: aktualizacji mapy dla celów projektowych, wykonania projektu wykonawczego,
aktualizacji oświadczeńwłaścicieli gruntów i niezbędnych uzgodnień” w terminie 1 tygodnia
„licząc od daty wyznaczonej przez zamawiającego w zaproszeniu do podpisania umowy”.
Biorąc pod uwagęzawarty w siwz (pkt 2.2) opis przedmiotu zamówienia dla zadania
nr 2, Izba uznała,że nie znajduje oparcia, twierdzenie zamawiającego, wyrażone zarówno
na rozprawie jak i w złożonym piśmie procesowym, iżpo stronie wykonawcy leży
aktualizacja uzgodnieńz wieloma instytucjami, w tym m.in. TP S.A., Zakład Energetyczny w
Wałbrzychu, Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, Służba Drogowa PowiatuŚwidnica, itp. tj. jak stwierdził zamawiający: „aktualizacja dokumentacji projektowej
opracowanej w 2001 r.” Z treści przytoczonego postanowienia zawartego w pkt 2.2 siwz nie
wynika, iżobowiązek dokonania aktualizacji tych uzgodnieńleży po stronie wykonawcy.
Powyższe potwierdza równieżwskazany przez zamawiającego zakres prac wymienionych
dla zadania nr 2 w treści pisma do odwołującego z dnia 20 lutego 2009 r. Powyższy
obowiązek nie wynika równieżz treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), przywołanego w pkt 3.3
siwz. W ustalonych okolicznościach sprawy Izba uznała,że użyty zwrot „dokonanie
niezbędnych uzgodnień” zawarty w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, odnosi
sięwyłącznie do oświadczeńwłaścicieli gruntów.
W piśmie procesowym zamawiający podniósł, jako dodatkowąpodstawęodrzucenia
oferty odwołującego, iżwystąpienie o uzyskanie map przez odwołującego pozbawia innych
wykonawców takiej możliwości, co może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto,
zamawiający podniósł, iżodwołujący złożył nieprawdziwe informacje odnośnie wystąpienia z
wnioskiem o wydanie wypisów dla obrębu Dobromierz. Izba nie rozpoznawała powyższych
zarzutów zamawiającego, gdyżnie stanowiły one podstawy faktycznej wykluczenia
odwołującego z postępowania, ani teżpodstawy odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty. W konsekwencji nie mogły one stanowićzarzutów protestu i odwołania, a zgodnie z
art. 191 ust. 3 Pzp tylko w tym zakresie Izba rozpoznaje odwołanie.
Wbrew twierdzeniu zamawiającego, iżzłożenie oferty przez odwołującego, w której
zaoferowano powyżej omówione terminy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby, pogląd taki nie
znajduje właściwego usprawiedliwienia.
Zamawiający uznał, iż„złożona przez wykonawcęoferta, obliczona była na zdobycie
zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie powyższego
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r.
(UZP/ZO/0-2081/03, ZPO 2004/4/43) „Ustawa o zamówieniach publicznych nie definiuje
czynu nieuczciwej konkurencji. Definicjęustawowączynu nieuczciwej konkurencji podaje
przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U z 2003, Nr 153, poz. 1503). Odnosząc wyrażone w niej zasady do zamówień
publicznych należy stwierdzić,że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie oferenta
sprzeczne z prawem lub narusza interes innego oferenta. Złożenie oferty może być
traktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy oferta
obliczona jest na samo zdobycie ... zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do
zamówienia".
Izba w zupełności zgadza sięz poglądem, iżczyn nieuczciwej konkurencji został
zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak jest zatem jakichkolwiek
podstaw prawnych, aby definiowaćczyn nieuczciwej konkurencji na użytek Prawa zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w sposób odbiegający od definicji
ustawowej. Brak jest równieżpodstaw do posługiwania sięprzy tym terminologiąnieznaną
przepisom ww. ustawy np. pojęciem użytym przez zamawiającego „akt nieuczciwej
konkurencji” jako podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W doktrynie przyjmuje się, iżart. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
za zadanie chronićwolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który stanowi immanentnącechę
konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Wolny dostęp
do rynku oznacza swobodępodejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej i może
byćograniczony wyłącznie przez władzępublicznąale także przez samych przedsiębiorców
korzystających z autonomii prywatnej, w tym z zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.). Z
istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, w szczególności z opisu przykładowych
działańokreślonych w art. 15 ww. ustawy wynika,że wszystkie czyny nieuczciwego
utrudniania dostępu do rynku mogąbyćpopełnione tylkoświadomie (celowo), z winy
umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iżpodejmując określone działanie, miał on
zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy.
Nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na:
-
zachowaniu, które z natury swojej służy nieuczciwemu utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku -środki przymusu fizycznego, psychicznego i
ekonomicznego,
-
użyciuśrodków, które najczęściej sąuznawane za czyny nieuczciwej konkurencji,
polegające na dezorganizacji przedsiębiorstwa, wypowiedziach szkodzących innemu
przedsiębiorcy – pomawianiu (oczernianiu), nakłanianiu do bojkotu oraz zarobkowym
wprowadzaniu na rynek urządzeńi usług niedozwolonych, a także
-
użyciu typowychśrodków walki konkurencyjnej, takich jak: wykup surowców, zaniżanie
cen, zróżnicowane traktowanie klientów, czy teżreklama porównawcza, które, co do
zasady sądozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości
mogąstanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi
obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcęoferty - w celu uzyskania danego zamówienia
pomimo,że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny
niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję(czasem nawet ceny niższej od kosztów
produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również
krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogąw pewnym
stopniu decydowaćo uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Podkreślenia wymaga fakt,że zamawiający nie zastrzegł minimalnego zakresu dla
ustalenia terminu zarówno reakcji serwisu, jak i realizacji zamówienia. Konkurencja, w tej
sytuacji, może uzasadniaćpodjęcie przez przedsiębiorcęszczególnych działań
organizacyjnych, zapewniających realizacjęzamówienia w jak najkrótszym czasie, które
umożliwiąmaksymalne skrócenie terminu, a tym samym uzyskanie zamówienia. Izba uznała,że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, chyba,że zostanie wykazane, iż
przedsiębiorca działa w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców. Taki zamiar i celowe działanie odwołującego - nie zostało wykazane przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagępowyższe, Izba
uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W związku z potwierdzeniem siępodnoszonych przez odwołującego zarzutów
omówionych wyżej, w konsekwencji należało uznać, iżzamawiający nie zachował w
przedmiotowym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i 1 a oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
