rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 545/09
KIO/UZP 545/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56,
30 – 017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00 – 950 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r. przy udziale
wykonawcy Qumak – Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56,
30 – 017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00 – 950 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r. przy udziale
wykonawcy Qumak – Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z
o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX”
Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie zł: trzy tysiące sześćset ) przez
Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka
56, 30 – 017 Kraków na rzecz Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00 – 950 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno –
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Ministerstwo
Sprawiedliwości
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "wykonanie
lokalnych sieci komputerowych wraz z dedykowanymi sieciami elektrycznymi, dostawę,
instalacjęi konfiguracjęurządzeńaktywnych oraz dostawęserwerów wraz z
oprogramowaniem we wskazanych sądach" (numer referencyjny BDG-III-3820-17-08).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2008 r. 271313-2008-PL.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej firmy Qumak – Sekom S.A. z siedzibąw Warszawie.
W dniu 15 kwietnia 2009 r. protest wniosło Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
"Koncept" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, reprezentujące Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe "MONTEX" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie oraz
Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie
[Wykonawca], w którym podniesiono zarzut naruszenia zasad i przepisów określonych w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz.1655 ze zm.) [PZP], zawartych w art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" S.A. i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
W ocenie Wykonawcy, w wyniku powyższych działańZamawiającego interes prawny
Wykonawcy doznał uszczerbku, poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
będącego przedmiotem postępowania. W przypadku bowiem uznania protestu Wykonawcy i
realizacji zawartych w nim wniosków oferta złożona przez Protestującego staje sięofertą
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżZamawiający uznając za najkorzystniejszą
ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
dopuścił sięnaruszenia postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Przywołany przepis ma
charakter obligatoryjny, co oznacza,że zaistnienie przesłanki w nim określonej musi
skutkowaćodrzuceniem oferty, a której to czynności Zamawiający zaniechał, mimoże
wybrana oferta nie odpowiada – w zakresie przedmiotu zamówienia – treści SIWZ.
Niezgodnośćtreści oferty "Qumak-Sekom" z treściąSIWZ polega na zaoferowaniu
przedmiotu dostawy nie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, co do jego zakresu,
albowiem:
Zamawiający w Załączniku Nr 1 do SIWZ w części D tabeli "Szczegółowy zakres
przedmiotu umowy" w wierszu 1.2 określił wymagania wydajnościowe, jakie spełniaćmuszą
oferowane serwery. W szczególności w załączniku nr1 [Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] do umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w cz. D tabeli pkt 1.2 [Procesor]
wskazano, iż(…) Oferowany serwer musi osiągnąćw teście SPECint.rate_base2006 rezultat
co najmniej 60 pkt. Testy musząbyćwykonane zgodnie z regułami określonymi przez SPEC
w dostarczonymśrodowisku systemu operacyjnego, a ich wyniki opublikowane na stronie
www.spec.org
. Wymóg ten został ponownie potwierdzony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, zawartej w piśmie z dnia 23.10.2008, jak
równieżw odpowiedzi na pytanie nr 2 w pismach z dnia 24.11.2008 i 26.11.2008.
Na potwierdzenie spełniania wymogu wydajnościowego wykonawca był zobowiązany (na
podstawie rozdziału III pkt 9 lit. a SIWZ) załączyćdo oferty "wydruk testów wydajnościowych
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego serwera [...].Testy musza byćwykonane zgodnie
z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonymŚrodowisku systemu operacyjnego
[...]". Dodatkowo w powołanym załączniku Nr 1 w części D tabeli ["Oprogramowanie"] w
pkt.1.17 Zamawiający wymagał podania w ofercie (..) pełnej nazwy produktu wraz ze
szczegółowym numerem wersji oferowanego oprogramowania". W tej samej tabeli (cz. D) w
pkt 1.21 [Zakres prac po stronie Dostawcy] znajduje sięwymóg zainstalowania
oprogramowania na dostarczonym serwerze".
Wykonawca wnoszący odwołanie stwierdził, iżw ofercie firmy Qumak - Sekom S.A. na
stronie 131 w kolumnie "Różnice/uwagi" Wykonawca zawarł zapis "b) MS Windows Svr Ent
2008 OlP NL GOVT + Windows Srv CAL 2008 OlP NL GOVT Device CAL" i tym samym
Wykonawca określił jednoznacznie,że w ramach realizacji umowy dostarczy serwery DELl
PowerEdge III z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows Server 2008.
Tymczasem na stronach 138-140 oferty umieszczono wydruk testów wydajnościowych
SPEC wykonanych wśrodowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003 R2
Enterprise x64 Edition. Zamawiający pomimo wystąpienia wyżej wskazanych niezgodności
obrazujących jednoznacznie dla Protestującego fakt niezgodności treści oferty "Qumak-
Sekom" z treściąSIWZ nie podjął nawet - pomimo występującej wątpliwości - działań
określonych przez siebie w SIWZ a zapisanych w rozdziale III pkt 7 polegających między
innymi na sprawdzeniu zgodności oferowanego sprzętu z treściąi wymaganiami zawartymi
w SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" oraz sposób oceny spełnienia
warunków podanych w ofercie tego wykonawcy, wskazuje na naruszenie zasad udzielania
zamówieńpublicznych, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, polegających na
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Bezspornym jest, iżuznanie przez Zamawiającego za spełniający wymagania SIWZ sprzęt
oferowany przez "Qumak-Sekom", dla którego nie zostały przeprowadzone właściwe,
jednoznacznie wskazane przez Zamawiającego testy stanowi o nierównym traktowaniu
wykonawców. Tak więc, w ocenie Wykonawcy, nie może budzićjakiejkolwiek wątpliwości
fakt,że Wykonawca Qumak - Sekom jako dostarczaneśrodowisko systemu operacyjnego
zaoferował Windows Server 2008, natomiast zamieszczone wyniki testów zostały uzyskane
wśrodowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003. Tym samym testy zostały
wykonane w innym niżdostarczaneŚrodowisku systemu operacyjnego. Zatem treśćoferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w
konsekwencji powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty.
Rozstrzygając niniejszy protest Zamawiający oddalił protest w całości ( pismo z dnia
15.04.2009 r.) wskazując w uzasadnieniu, co następuje:
W ocenie Zamawiającego podniesiony w proteście zarzut jest bezzasadny i z tych
względów Zamawiający podtrzymal stanowisko, iżoferta wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, tj. oferta Wykonawcy Oumak-Sekom S.A. z siedzibąw
Warszawie, przygotowana została zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym w zakresie cz. D. pkt 1.2 załącznika nr 1 do projektu umowy będącego
częściąSlWZ. Uzasadniając przyjęte stanowisko powołał sięna informacjąfirmy Microsoft,
zgodnie z którąsystem operacyjny Windows ServerEnterprise w wersji 2003 w programie
licencyjnym Open Goverment nie jest jużdostępny i został zastąpiony wersją2008. A więc
nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencjąstarszej wersji tzn. 2003. Jednakże
oczywista jest możliwośćwynikająca z zasad licencji Open Goverment, dokonania
downgrade do starszej wersji i w tym sensie obie wersje sąrównoważne w rozumieniu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Z tych teżwzględów Zamawiający zaznaczył w SIWZ w wymaganiach
technicznych serwerów „MS Windows Server Emerprise 2003 wersja English/Palska (lub
równoważny)". Podobnie należało rozumiećwymaganie „Testy muszą być wykonane
zgodnie z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu
operacyjnego a ich wyniki opublikowane na stronie www.spec.org.". Jak dotychczasżaden z
producentów nie dostarczył wyników SPECincrate_base2006 z systemem operacyjnym
Windows Server Enterprise w wersji 2008 - można więc jedynie korzystaćz wyników
uzyskanych w testach ze starszą, równoważną- w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp -
wersją2003. Jednocześnie Zamawiający zauważył,że Protestujący równieżzaoferował
system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 a testy, które dołączył do oferty
zostały wykonane wśrodowisku Windows 2003. Stąw jego ocenie nie może byćmowy o
tym,że interes prawny Protestującego doznał uszczerbku poprzez pozbawienie uzyskania
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ-z punktu widzenia
Zamawiającego - oferta Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. jak i oferta Protestującego sąw
tym zakresie równorzędne.
Reasumując Zamawiający stwierdził,że serwer z licencjąna system operacyjny Windows
Server Enterprise 2008 spełnia wszelkie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia określone w treści SIWZ i może byćoferowany w ramach przedmiotowego
postępowania.
W odwołaniu zawartym w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r., Wykonawca wniósł o
unieważnienie decyzji o oddaleniużądańprotestu odwołującego sięWykonawcy, jako
decyzji podjętej z naruszeniem prawa i zasad określonych w ustawie pzp, a nadto
odrzucenie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy a w konsekwencji
unieważnienie decyzji o uznaniu oferty tej firmy za najkorzystniejsząi nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem wyżej wymienionych
wniosków oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iżOdwołujący, jako firma, która złożyła w danym
postępowaniu ofertęw pełni spełniającąwymagania Zamawiającego zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wykazała i udowodniła w złożonym proteście
zaniechania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej przez firmęQumak -Sekom S.A. z
Warszawy, zdecydowanie nie zgadza sięz oddaleniemżądańOdwołującego zawartych we
wniesionym proteście. Podobnie, jak w proteście, Wykonawca zarzucił naruszenie jego
interesów poprzez zaniechanie wskazanych czynności, w wyniku których doszło do wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy przy równoczesnym naruszeniu przepisów
określonych w ustawie, wskazanych w proteście tj. art. art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 7 ust. 1,
które to naruszenia miały wpływ na wynik tego postępowania. Wświetle tych naruszeń
ustawy, które były bezpośrednim następstwem uprzednich działańZamawiającego, nastąpiło
nieuzasadnione uznanie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy za
najkorzystniejsząi Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego objętego tym postępowaniem. Odnosząc siędo stwierdzeńZamawiającego
zawartych w uzasadnieniu oddaleniażądańzawartych w proteście, Wykonawca podniósł
ponownie zasadnośćżądańopartych na przedstawionych w proteście zarzutach -
podtrzymując je w pełnej rozciągłości. W jego ocenie, Zamawiający poprzez swoistą
nadinterpretacjęzarówno zapisów SIWZ jak teżtreści zarzutów Odwołującego, opisanych i
uzasadnionych w sposób pełny i właściwy w proteście, dokonał nieobiektywnej oceny faktów.
Ustosunkowując siędo poszczególnych uzasadnieńZamawiającego stwierdził,że
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, iżoferta Qumak - Sekom S.A. przygotowana
została zgodnie z SIWZ, wskazał w szczególności na postanowienia pkt. D.1.2 załącznika
nr 1 do projektu umowy, podkreślając iż"oferowany serwer musi osiągnąćw teście
SPECinLrate_base2006 rezultat co najmniej 60 pkt. Testy musząbyćwykonane zgodnie z
regułami określonymi przez SPEC w dostarczonymśrodowisku systemu operacyjnego a ich
wyniki opublikowane na stronie www.spec.org". Tymczasem, jak przedstawiono i wykazano
w proteście a także w piśmie Odwołującego z dnia 09.04.2009 r. - dla oferowanego przez
Qumak-Sekom S.A. nie wykonano testów w dostarczanymśrodowisku systemu
operacyjnego, którym z godnie z zapisem na str. 131 oferty tej firmy jest MS Windows SvEnt
2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL. Powyższe
jednoznacznie potwierdziła firma Qumak-Sekom S.A. w swym piśmie z dnia 08 kwietnia
2009 r. będącym zgłoszeniem przystąpienia tej firmy do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, stwierdzając na str. 2 (2 akapit od dołu) iż:
"Przystępujący przyznaje, iżzałączył do swojej oferty wydruk testów oferowanego serwera
na systemie operacyjnym Windows Server 2003, w sytuacji, gdy w treści oferty wskazał, iż
oferuje serwer z systemem operacyjnym Windows Server 2008". Odrzucenie zatem zarzutu
w tym zakresie, szczególnie w sytuacji potwierdzenia przez przystępującego wykonawcę
zarzucanej niezgodności,świadczyćmoże miedzy innymi o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji Zamawiającego własnych zapisów SIWZ i niedozwolone "uznanie" oferty,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ za ofertęwłaściwą;
Wykonawca podniósł również, iżZamawiający przywołując w uzasadnieniu oddalenia
protestu informacje firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 07.04.2009 r., uzyskane przez firmę
Qumak - Sekom S.A. i załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w sposób bezpodstawny - nie wynikający z tej informacji - wskazuje, iż"
.system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2003 [. ..] został zastąpiony wersja
2008" a także,że: "...nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencjąstarszej wersji tzn.
2003.". W treści przywołanego pisma Microsoft Sp. z o.o.. nie znajdująsięstwierdzenia użyte
przez Zamawiającego, a to oznacza, iżZamawiający w sposób dowolny - dla swoich
potrzeb dokonał swoistej nadinterpretacji pozyskanych informacji - na niekorzyść
Odwołującego. Powyższy zarzut był jużZamawiającemu dodatkowo przedstawiony w piśmie
Odwołującego z dnia 09.04.2009 r., które zostało - w ocenie Wykonawcy - całkowicie
pominięte w zakresie ustaleńfaktycznych, do dokonania których Zamawiający jest
zobowiązany dla przestrzegania zasad określonych głównie w art. 7 ustawy. W niniejszym
piśmie Wykonawca wskazał, iż(..) wykonawca Qumak-Sekom w drugim akapicie od dołu
na stronie 2 swojego pisma przyznaje,że zaoferował serwery z systemem operacyjnym
niezgodnym z systemem, na którym wykonane były testy wydajnościowe serwera. Tym
samym potwierdził,że treśćjego oferty jest niezgodna z treściąsiwz. Ponadto (…)
wykonawca Qumak - Sekom całkowicie mija sięz prawdątwierdząc (w trzecim akapicie na
stronie 3), iż"przekonanie o [...] równoważności testów SPEC wykonanych na serwerze
działającym w oparciu o ww. równoważne systemy operacyjne [g. Windows Server 2003 i
Windows Server 2008-przyp. Koncept] posiadał równieżProtestujący, który mimo
zaoferowania systemu operacyjnego Windows Server 2008, podobnie jak Przystępujący
powołał sięna testy oferowanego serwera wykonane w oparciu o system Windows Server
2003". Nie zgadzając sięz powyższym stanowiskiem, Wykonawca wskazał, iżwżadnym
wypadku ani w swojej ofercie, ani w złożonym proteście nie posiadał i nie wyrażał
przekonania o równoważności testów wykonanych w środowisku Windows Server 2003 i
Windows Server 2008. Wręcz przeciwnie właśnie z powodu braku podstaw do stwierdzenia
takiej równoważności zaoferował dostawęserwerów z zainstalowanym takim samymśrodowiskiem w jakim zostały przeprowadzone testy (tj. Windows Server 2003).
Prawidłowośći legalnośćtakiego rozwiązania potwierdza zresztązałączone przez
Przystępującego pismo producenta systemu operacyjnego, firmy Microsoft.
Równieżtwierdzenie przystępującego, iżWykonawca zaoferował system operacyjny
Windows Server 2008 nosi znamiona manipulacji mającej wprowadzićZamawiającego w
błąd. W naszej ofercie wyraźnie zaznaczono, iżdostarczona będzie licencja Windows Server
2008, dająca prawo instalacji zarówno systemu Windows Server 2008, jak i Windows Server
2003, a Wykonawca na podstawie uprawnienia do downgrade (obniżenia wersji) zainstaluje
system Windows Server 2003, a więc system w jakim wykonane były testy.
Dalej Wykonawca podniósł, iżstwierdzenie przystępującego (zawarte na stronie 4), iż
zaoferowanie przez Protestującego systemu w wersji 2008 z prawem downgrade do wersji
2003 nie ma w praktyceżadnego znaczenia, „gdyżtaki rodzaj systemu operacyjnego nie
istnieje na rynku" należy uznaćza całkowite nieporozumienie. Fakt, iżwersja 2003 nie jest
sprzedawana samodzielnie, a jedynie w postaci prawa instalacji po zakupieniu wersji 2008
nie oznacza, iżtaki system, nie istnieje", czemu jawnie przeczy treśćwyjaśnieńfirmy
Microsoft "zgodnie z warunkami licencjonowania [ ...] Zamawiający ma prawo do używania
Windows Server Enterprise w wersji starszej, tj. 2003".
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iż„dotychczasżaden z producentów nie
dostarczył wyników SPECinLrate_base2006 z systemem operacyjnym Windows Server
Enterprise w wersji 2008" ", można więc jedynie korzystaćz wyników uzyskanych w testach
ze starszą, równoważną, wersją2003" dokonał tym uzasadnieniem, albo dla potrzeb takiego
uzasadnienia, zmiany swych wymagańokreślonych w sposób jednoznaczny w SIWZ w tym
zakresie, określonych w szczególności w pkt 0.1.2 oraz 0.1.17 załącznika nr 1 do projektu
umowy a także pkt 9 ppkt. a SIWZ.
W ocenie Wykonawcy, Zamawiający podając w uzasadnieniu, iżuznał wersjęMS
Windows SvEnt 2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL
(oferowanąprzez Qumak-Sekom S.A.) za równoważnąz wersjąMS Windows Server
Enterprise 2003 potwierdził jednoznacznie naruszenie (nieprzestrzeganie) własnych
postanowieńSIWZ zawartych w pkt 8 SIWZ, gdzie w sposób bezsporny określono co może
byćuznane za produkt równoważny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto w ocenie Wykonawcy - wobec zaniechania przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury sprawdzającej - weryfikującej ofertęQumak-Sekom S.A., o co
wnosił Odwołujący w swym proteście, a jednoznacznie sprecyzowanej w pkt 7 (ppkt. 7.1 -
7.4) SIWZ, nie jest możliwe - przy zaoferowaniu produktu równoważnego potwierdzenia
spełnienia warunku równoważności aw szczególności wypełnienia zadańwskazanych w pkt
8 SIWZ. Równieżużycie w argumentacji uzasadnienia oddalenia protestu, iżOdwołujący
"...równieżzaoferował system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 [...} a
testy, które dołączył do oferty zostały wykonane wśrodowisku Windows 2003" wskazuje
jednoznacznie na zastosowanie przez Zamawiającego swoistej - jednokierunkowej
interpretacji postanowieńSIWZ oraz wszystkich pism wyjaśniających - przywołanych w
proteście, mającej na celu wyłącznie uzasadnienie swej błędnej decyzji. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, nie podlegający jakimkolwiek dodatkowym dowodom, iżOdwołujący
zaoferował system MS Windows Server Enterprise 2008 English OlP (downgrade do wersji
2003). Zamawiający nie może zatem, dla swoich celów, dokonywaćzmian w ofertach np.
poprzez skrócenie nazwy produktu oferowanego przez Odwołującego a także dodanie treści
(oznaczeń) do nazwy produktu oferowanego przez Qumak - Sekom S.A. Działania
Zamawiającego polegające na ograniczeniu wymagańzawartych w SIWZ - w stosunku do
jednej z ofert - jest działaniemświadczącym o naruszeniu postanowieńart. 7 ust. 1.
Wskazaćnależy dodatkowo, iżw polu 1.17 załącznika nr 1 Zamawiający jednoznacznie
określił wymóg podania pełnej nazwy produktu wraz ze szczegółowym numerem wersji
oferowanego oprogramowania. Równieżw ocenie Wykonawcy, bezsporne jest w
przedstawionych okolicznościach, iżoferta firmy Qumak - Sekom S.A. jest niezgodna z
treściąSIWZ i Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy oferta odwołującego sięWykonawcy, spełniająca
wszystkie wymagania Zamawiającego i nie podlegająca odrzuceniu winna byćuznana za
ofertęnajkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu. Poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Qumak-Sekom S.A. Zamawiający uniemożliwił uzyskanie przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu, czym naruszył jego interes prawny.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołujący wykazał
interes prawny, w rozumieniu art.179 ust.1 PZP, we wniesieniu protestu, a następnie
odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty firmy Qumak - Sekom S.A. – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę.
Rozpatrując zarzut niezgodności oferty firmy Qumak - Sekom S.A. z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarówno argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu jak i
postępowanie dowodowe w toku rozprawy wskazują, iżtreśćoferty uznanej za
najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom odwołującego sięWykonawcy, odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Bezspornym jest – co przyznały strony w toku rozprawy -że system Windows Server
2008 jest kolejnąwersjąserwerowego systemu operacyjnego opracowanego przez firmę
Microsoft, który jest następcąsystemu Microsoft Windows Server 2003, i który to system
nie jest aktualnie sprzedawany samodzielnie.
Skład orzekający Izby ustalił również,że wraz z systemem Windows Server 2008,
producent udostępnia w ramach licencji Open Goverment downgrade praw użytkownika, co
umożliwia – według wyboru użytkownika - do uruchamiania instalacji wszelkich poprzednich
wersji systemu Windows Server, w miejsce instalacji Windows Server 2008. Zapewnia to
użytkownikowi nabycie prawa do korzystania z najnowszej wersji produktu, a jednocześnie
efektywne wykorzystanie wcześniejszej wersji tego produktu, w tym Windows 2003.
Uruchomienie oprogramowania dla Windows 2003 następuje poprzez załadowanie nośnika
(płyta CD lub DVD do instalacji licencjonowanych kopii oprogramowania) do pamięci i
wykonanie jednej lub więcej z podanych instrukcji i ta czynnośćokreślana jest jako
downgrade (obniżać).
W ocenie składu orzekającego Izby, powoływane powyżej ustalenia potwierdzają,że
wskazywany ‘downgrade” jest w istocie uprawnieniem każdego nabywcy (użytkownika)
przyznanym przez producenta (dostawcę) w ramach dostawy systemu operacyjnego MS
Windows 2008 i skorzystanie z tego prawa nie wymaga szczególnej procedury, czy
dodatkowych nakładów ze strony Zamawiającego. Wobec takich ustaleń, skład orzekający
Izby nie podzielił także poglądu Wykonawcy, iżbrak zaznaczenia „downgrade do wersji
2003” w ofercie firmy Qumak – Sekom S. A. i przedstawienie testów wykonanych w oparciu
o system Windows Server 2003” wskazuje na niezgodnośćtej oferty z wymaganiami
specyfikacji.
W tym przypadku Izba uznała,że zarówno odwołujący sięWykonawca jak i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszązaoferowali - wymagany
postanowieniami SIWZ - ten sam produkt. Jedyna różnica w prezentacji w ofercie tego
produktu sprowadza siędo braku zaznaczenia uprawnienia wynikającego z licencji
określanego jako przywoływany jużpowyżej „downgrade”. Jednakże brak takiego
zaznaczenia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z tego uprawnienia, a
tym samym różnice w sposobie prezentacji licencji dla produktu objętego przedmiotem
zamówienia nie mogąbyćpodstawądo uznania, iżoferta firmy Qumak -Sekom S.A. nie
odpowiada treści SIWZ.
Z tych teżwzględów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy, stosownie do
postanowień§ 4 ust.1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z
o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX”
Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie zł: trzy tysiące sześćset ) przez
Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka
56, 30 – 017 Kraków na rzecz Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00 – 950 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno –
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Ministerstwo
Sprawiedliwości
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "wykonanie
lokalnych sieci komputerowych wraz z dedykowanymi sieciami elektrycznymi, dostawę,
instalacjęi konfiguracjęurządzeńaktywnych oraz dostawęserwerów wraz z
oprogramowaniem we wskazanych sądach" (numer referencyjny BDG-III-3820-17-08).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2008 r. 271313-2008-PL.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej firmy Qumak – Sekom S.A. z siedzibąw Warszawie.
W dniu 15 kwietnia 2009 r. protest wniosło Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
"Koncept" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, reprezentujące Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe "MONTEX" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie oraz
Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie
[Wykonawca], w którym podniesiono zarzut naruszenia zasad i przepisów określonych w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz.1655 ze zm.) [PZP], zawartych w art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" S.A. i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
W ocenie Wykonawcy, w wyniku powyższych działańZamawiającego interes prawny
Wykonawcy doznał uszczerbku, poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
będącego przedmiotem postępowania. W przypadku bowiem uznania protestu Wykonawcy i
realizacji zawartych w nim wniosków oferta złożona przez Protestującego staje sięofertą
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżZamawiający uznając za najkorzystniejszą
ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
dopuścił sięnaruszenia postanowieńart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Przywołany przepis ma
charakter obligatoryjny, co oznacza,że zaistnienie przesłanki w nim określonej musi
skutkowaćodrzuceniem oferty, a której to czynności Zamawiający zaniechał, mimoże
wybrana oferta nie odpowiada – w zakresie przedmiotu zamówienia – treści SIWZ.
Niezgodnośćtreści oferty "Qumak-Sekom" z treściąSIWZ polega na zaoferowaniu
przedmiotu dostawy nie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, co do jego zakresu,
albowiem:
Zamawiający w Załączniku Nr 1 do SIWZ w części D tabeli "Szczegółowy zakres
przedmiotu umowy" w wierszu 1.2 określił wymagania wydajnościowe, jakie spełniaćmuszą
oferowane serwery. W szczególności w załączniku nr1 [Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] do umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w cz. D tabeli pkt 1.2 [Procesor]
wskazano, iż(…) Oferowany serwer musi osiągnąćw teście SPECint.rate_base2006 rezultat
co najmniej 60 pkt. Testy musząbyćwykonane zgodnie z regułami określonymi przez SPEC
w dostarczonymśrodowisku systemu operacyjnego, a ich wyniki opublikowane na stronie
www.spec.org
. Wymóg ten został ponownie potwierdzony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, zawartej w piśmie z dnia 23.10.2008, jak
równieżw odpowiedzi na pytanie nr 2 w pismach z dnia 24.11.2008 i 26.11.2008.
Na potwierdzenie spełniania wymogu wydajnościowego wykonawca był zobowiązany (na
podstawie rozdziału III pkt 9 lit. a SIWZ) załączyćdo oferty "wydruk testów wydajnościowych
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego serwera [...].Testy musza byćwykonane zgodnie
z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonymŚrodowisku systemu operacyjnego
[...]". Dodatkowo w powołanym załączniku Nr 1 w części D tabeli ["Oprogramowanie"] w
pkt.1.17 Zamawiający wymagał podania w ofercie (..) pełnej nazwy produktu wraz ze
szczegółowym numerem wersji oferowanego oprogramowania". W tej samej tabeli (cz. D) w
pkt 1.21 [Zakres prac po stronie Dostawcy] znajduje sięwymóg zainstalowania
oprogramowania na dostarczonym serwerze".
Wykonawca wnoszący odwołanie stwierdził, iżw ofercie firmy Qumak - Sekom S.A. na
stronie 131 w kolumnie "Różnice/uwagi" Wykonawca zawarł zapis "b) MS Windows Svr Ent
2008 OlP NL GOVT + Windows Srv CAL 2008 OlP NL GOVT Device CAL" i tym samym
Wykonawca określił jednoznacznie,że w ramach realizacji umowy dostarczy serwery DELl
PowerEdge III z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows Server 2008.
Tymczasem na stronach 138-140 oferty umieszczono wydruk testów wydajnościowych
SPEC wykonanych wśrodowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003 R2
Enterprise x64 Edition. Zamawiający pomimo wystąpienia wyżej wskazanych niezgodności
obrazujących jednoznacznie dla Protestującego fakt niezgodności treści oferty "Qumak-
Sekom" z treściąSIWZ nie podjął nawet - pomimo występującej wątpliwości - działań
określonych przez siebie w SIWZ a zapisanych w rozdziale III pkt 7 polegających między
innymi na sprawdzeniu zgodności oferowanego sprzętu z treściąi wymaganiami zawartymi
w SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" oraz sposób oceny spełnienia
warunków podanych w ofercie tego wykonawcy, wskazuje na naruszenie zasad udzielania
zamówieńpublicznych, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, polegających na
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Bezspornym jest, iżuznanie przez Zamawiającego za spełniający wymagania SIWZ sprzęt
oferowany przez "Qumak-Sekom", dla którego nie zostały przeprowadzone właściwe,
jednoznacznie wskazane przez Zamawiającego testy stanowi o nierównym traktowaniu
wykonawców. Tak więc, w ocenie Wykonawcy, nie może budzićjakiejkolwiek wątpliwości
fakt,że Wykonawca Qumak - Sekom jako dostarczaneśrodowisko systemu operacyjnego
zaoferował Windows Server 2008, natomiast zamieszczone wyniki testów zostały uzyskane
wśrodowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003. Tym samym testy zostały
wykonane w innym niżdostarczaneŚrodowisku systemu operacyjnego. Zatem treśćoferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w
konsekwencji powinno skutkowaćodrzuceniem tej oferty.
Rozstrzygając niniejszy protest Zamawiający oddalił protest w całości ( pismo z dnia
15.04.2009 r.) wskazując w uzasadnieniu, co następuje:
W ocenie Zamawiającego podniesiony w proteście zarzut jest bezzasadny i z tych
względów Zamawiający podtrzymal stanowisko, iżoferta wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, tj. oferta Wykonawcy Oumak-Sekom S.A. z siedzibąw
Warszawie, przygotowana została zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym w zakresie cz. D. pkt 1.2 załącznika nr 1 do projektu umowy będącego
częściąSlWZ. Uzasadniając przyjęte stanowisko powołał sięna informacjąfirmy Microsoft,
zgodnie z którąsystem operacyjny Windows ServerEnterprise w wersji 2003 w programie
licencyjnym Open Goverment nie jest jużdostępny i został zastąpiony wersją2008. A więc
nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencjąstarszej wersji tzn. 2003. Jednakże
oczywista jest możliwośćwynikająca z zasad licencji Open Goverment, dokonania
downgrade do starszej wersji i w tym sensie obie wersje sąrównoważne w rozumieniu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Z tych teżwzględów Zamawiający zaznaczył w SIWZ w wymaganiach
technicznych serwerów „MS Windows Server Emerprise 2003 wersja English/Palska (lub
równoważny)". Podobnie należało rozumiećwymaganie „Testy muszą być wykonane
zgodnie z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu
operacyjnego a ich wyniki opublikowane na stronie www.spec.org.". Jak dotychczasżaden z
producentów nie dostarczył wyników SPECincrate_base2006 z systemem operacyjnym
Windows Server Enterprise w wersji 2008 - można więc jedynie korzystaćz wyników
uzyskanych w testach ze starszą, równoważną- w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp -
wersją2003. Jednocześnie Zamawiający zauważył,że Protestujący równieżzaoferował
system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 a testy, które dołączył do oferty
zostały wykonane wśrodowisku Windows 2003. Stąw jego ocenie nie może byćmowy o
tym,że interes prawny Protestującego doznał uszczerbku poprzez pozbawienie uzyskania
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ-z punktu widzenia
Zamawiającego - oferta Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. jak i oferta Protestującego sąw
tym zakresie równorzędne.
Reasumując Zamawiający stwierdził,że serwer z licencjąna system operacyjny Windows
Server Enterprise 2008 spełnia wszelkie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia określone w treści SIWZ i może byćoferowany w ramach przedmiotowego
postępowania.
W odwołaniu zawartym w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r., Wykonawca wniósł o
unieważnienie decyzji o oddaleniużądańprotestu odwołującego sięWykonawcy, jako
decyzji podjętej z naruszeniem prawa i zasad określonych w ustawie pzp, a nadto
odrzucenie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy a w konsekwencji
unieważnienie decyzji o uznaniu oferty tej firmy za najkorzystniejsząi nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem wyżej wymienionych
wniosków oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iżOdwołujący, jako firma, która złożyła w danym
postępowaniu ofertęw pełni spełniającąwymagania Zamawiającego zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wykazała i udowodniła w złożonym proteście
zaniechania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej przez firmęQumak -Sekom S.A. z
Warszawy, zdecydowanie nie zgadza sięz oddaleniemżądańOdwołującego zawartych we
wniesionym proteście. Podobnie, jak w proteście, Wykonawca zarzucił naruszenie jego
interesów poprzez zaniechanie wskazanych czynności, w wyniku których doszło do wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy przy równoczesnym naruszeniu przepisów
określonych w ustawie, wskazanych w proteście tj. art. art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 7 ust. 1,
które to naruszenia miały wpływ na wynik tego postępowania. Wświetle tych naruszeń
ustawy, które były bezpośrednim następstwem uprzednich działańZamawiającego, nastąpiło
nieuzasadnione uznanie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy za
najkorzystniejsząi Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego objętego tym postępowaniem. Odnosząc siędo stwierdzeńZamawiającego
zawartych w uzasadnieniu oddaleniażądańzawartych w proteście, Wykonawca podniósł
ponownie zasadnośćżądańopartych na przedstawionych w proteście zarzutach -
podtrzymując je w pełnej rozciągłości. W jego ocenie, Zamawiający poprzez swoistą
nadinterpretacjęzarówno zapisów SIWZ jak teżtreści zarzutów Odwołującego, opisanych i
uzasadnionych w sposób pełny i właściwy w proteście, dokonał nieobiektywnej oceny faktów.
Ustosunkowując siędo poszczególnych uzasadnieńZamawiającego stwierdził,że
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, iżoferta Qumak - Sekom S.A. przygotowana
została zgodnie z SIWZ, wskazał w szczególności na postanowienia pkt. D.1.2 załącznika
nr 1 do projektu umowy, podkreślając iż"oferowany serwer musi osiągnąćw teście
SPECinLrate_base2006 rezultat co najmniej 60 pkt. Testy musząbyćwykonane zgodnie z
regułami określonymi przez SPEC w dostarczonymśrodowisku systemu operacyjnego a ich
wyniki opublikowane na stronie www.spec.org". Tymczasem, jak przedstawiono i wykazano
w proteście a także w piśmie Odwołującego z dnia 09.04.2009 r. - dla oferowanego przez
Qumak-Sekom S.A. nie wykonano testów w dostarczanymśrodowisku systemu
operacyjnego, którym z godnie z zapisem na str. 131 oferty tej firmy jest MS Windows SvEnt
2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL. Powyższe
jednoznacznie potwierdziła firma Qumak-Sekom S.A. w swym piśmie z dnia 08 kwietnia
2009 r. będącym zgłoszeniem przystąpienia tej firmy do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, stwierdzając na str. 2 (2 akapit od dołu) iż:
"Przystępujący przyznaje, iżzałączył do swojej oferty wydruk testów oferowanego serwera
na systemie operacyjnym Windows Server 2003, w sytuacji, gdy w treści oferty wskazał, iż
oferuje serwer z systemem operacyjnym Windows Server 2008". Odrzucenie zatem zarzutu
w tym zakresie, szczególnie w sytuacji potwierdzenia przez przystępującego wykonawcę
zarzucanej niezgodności,świadczyćmoże miedzy innymi o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji Zamawiającego własnych zapisów SIWZ i niedozwolone "uznanie" oferty,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ za ofertęwłaściwą;
Wykonawca podniósł również, iżZamawiający przywołując w uzasadnieniu oddalenia
protestu informacje firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 07.04.2009 r., uzyskane przez firmę
Qumak - Sekom S.A. i załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w sposób bezpodstawny - nie wynikający z tej informacji - wskazuje, iż"
.system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2003 [. ..] został zastąpiony wersja
2008" a także,że: "...nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencjąstarszej wersji tzn.
2003.". W treści przywołanego pisma Microsoft Sp. z o.o.. nie znajdująsięstwierdzenia użyte
przez Zamawiającego, a to oznacza, iżZamawiający w sposób dowolny - dla swoich
potrzeb dokonał swoistej nadinterpretacji pozyskanych informacji - na niekorzyść
Odwołującego. Powyższy zarzut był jużZamawiającemu dodatkowo przedstawiony w piśmie
Odwołującego z dnia 09.04.2009 r., które zostało - w ocenie Wykonawcy - całkowicie
pominięte w zakresie ustaleńfaktycznych, do dokonania których Zamawiający jest
zobowiązany dla przestrzegania zasad określonych głównie w art. 7 ustawy. W niniejszym
piśmie Wykonawca wskazał, iż(..) wykonawca Qumak-Sekom w drugim akapicie od dołu
na stronie 2 swojego pisma przyznaje,że zaoferował serwery z systemem operacyjnym
niezgodnym z systemem, na którym wykonane były testy wydajnościowe serwera. Tym
samym potwierdził,że treśćjego oferty jest niezgodna z treściąsiwz. Ponadto (…)
wykonawca Qumak - Sekom całkowicie mija sięz prawdątwierdząc (w trzecim akapicie na
stronie 3), iż"przekonanie o [...] równoważności testów SPEC wykonanych na serwerze
działającym w oparciu o ww. równoważne systemy operacyjne [g. Windows Server 2003 i
Windows Server 2008-przyp. Koncept] posiadał równieżProtestujący, który mimo
zaoferowania systemu operacyjnego Windows Server 2008, podobnie jak Przystępujący
powołał sięna testy oferowanego serwera wykonane w oparciu o system Windows Server
2003". Nie zgadzając sięz powyższym stanowiskiem, Wykonawca wskazał, iżwżadnym
wypadku ani w swojej ofercie, ani w złożonym proteście nie posiadał i nie wyrażał
przekonania o równoważności testów wykonanych w środowisku Windows Server 2003 i
Windows Server 2008. Wręcz przeciwnie właśnie z powodu braku podstaw do stwierdzenia
takiej równoważności zaoferował dostawęserwerów z zainstalowanym takim samymśrodowiskiem w jakim zostały przeprowadzone testy (tj. Windows Server 2003).
Prawidłowośći legalnośćtakiego rozwiązania potwierdza zresztązałączone przez
Przystępującego pismo producenta systemu operacyjnego, firmy Microsoft.
Równieżtwierdzenie przystępującego, iżWykonawca zaoferował system operacyjny
Windows Server 2008 nosi znamiona manipulacji mającej wprowadzićZamawiającego w
błąd. W naszej ofercie wyraźnie zaznaczono, iżdostarczona będzie licencja Windows Server
2008, dająca prawo instalacji zarówno systemu Windows Server 2008, jak i Windows Server
2003, a Wykonawca na podstawie uprawnienia do downgrade (obniżenia wersji) zainstaluje
system Windows Server 2003, a więc system w jakim wykonane były testy.
Dalej Wykonawca podniósł, iżstwierdzenie przystępującego (zawarte na stronie 4), iż
zaoferowanie przez Protestującego systemu w wersji 2008 z prawem downgrade do wersji
2003 nie ma w praktyceżadnego znaczenia, „gdyżtaki rodzaj systemu operacyjnego nie
istnieje na rynku" należy uznaćza całkowite nieporozumienie. Fakt, iżwersja 2003 nie jest
sprzedawana samodzielnie, a jedynie w postaci prawa instalacji po zakupieniu wersji 2008
nie oznacza, iżtaki system, nie istnieje", czemu jawnie przeczy treśćwyjaśnieńfirmy
Microsoft "zgodnie z warunkami licencjonowania [ ...] Zamawiający ma prawo do używania
Windows Server Enterprise w wersji starszej, tj. 2003".
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iż„dotychczasżaden z producentów nie
dostarczył wyników SPECinLrate_base2006 z systemem operacyjnym Windows Server
Enterprise w wersji 2008" ", można więc jedynie korzystaćz wyników uzyskanych w testach
ze starszą, równoważną, wersją2003" dokonał tym uzasadnieniem, albo dla potrzeb takiego
uzasadnienia, zmiany swych wymagańokreślonych w sposób jednoznaczny w SIWZ w tym
zakresie, określonych w szczególności w pkt 0.1.2 oraz 0.1.17 załącznika nr 1 do projektu
umowy a także pkt 9 ppkt. a SIWZ.
W ocenie Wykonawcy, Zamawiający podając w uzasadnieniu, iżuznał wersjęMS
Windows SvEnt 2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL
(oferowanąprzez Qumak-Sekom S.A.) za równoważnąz wersjąMS Windows Server
Enterprise 2003 potwierdził jednoznacznie naruszenie (nieprzestrzeganie) własnych
postanowieńSIWZ zawartych w pkt 8 SIWZ, gdzie w sposób bezsporny określono co może
byćuznane za produkt równoważny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto w ocenie Wykonawcy - wobec zaniechania przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury sprawdzającej - weryfikującej ofertęQumak-Sekom S.A., o co
wnosił Odwołujący w swym proteście, a jednoznacznie sprecyzowanej w pkt 7 (ppkt. 7.1 -
7.4) SIWZ, nie jest możliwe - przy zaoferowaniu produktu równoważnego potwierdzenia
spełnienia warunku równoważności aw szczególności wypełnienia zadańwskazanych w pkt
8 SIWZ. Równieżużycie w argumentacji uzasadnienia oddalenia protestu, iżOdwołujący
"...równieżzaoferował system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 [...} a
testy, które dołączył do oferty zostały wykonane wśrodowisku Windows 2003" wskazuje
jednoznacznie na zastosowanie przez Zamawiającego swoistej - jednokierunkowej
interpretacji postanowieńSIWZ oraz wszystkich pism wyjaśniających - przywołanych w
proteście, mającej na celu wyłącznie uzasadnienie swej błędnej decyzji. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, nie podlegający jakimkolwiek dodatkowym dowodom, iżOdwołujący
zaoferował system MS Windows Server Enterprise 2008 English OlP (downgrade do wersji
2003). Zamawiający nie może zatem, dla swoich celów, dokonywaćzmian w ofertach np.
poprzez skrócenie nazwy produktu oferowanego przez Odwołującego a także dodanie treści
(oznaczeń) do nazwy produktu oferowanego przez Qumak - Sekom S.A. Działania
Zamawiającego polegające na ograniczeniu wymagańzawartych w SIWZ - w stosunku do
jednej z ofert - jest działaniemświadczącym o naruszeniu postanowieńart. 7 ust. 1.
Wskazaćnależy dodatkowo, iżw polu 1.17 załącznika nr 1 Zamawiający jednoznacznie
określił wymóg podania pełnej nazwy produktu wraz ze szczegółowym numerem wersji
oferowanego oprogramowania. Równieżw ocenie Wykonawcy, bezsporne jest w
przedstawionych okolicznościach, iżoferta firmy Qumak - Sekom S.A. jest niezgodna z
treściąSIWZ i Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy oferta odwołującego sięWykonawcy, spełniająca
wszystkie wymagania Zamawiającego i nie podlegająca odrzuceniu winna byćuznana za
ofertęnajkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu. Poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Qumak-Sekom S.A. Zamawiający uniemożliwił uzyskanie przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu, czym naruszył jego interes prawny.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iżodwołujący wykazał
interes prawny, w rozumieniu art.179 ust.1 PZP, we wniesieniu protestu, a następnie
odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty firmy Qumak - Sekom S.A. – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę.
Rozpatrując zarzut niezgodności oferty firmy Qumak - Sekom S.A. z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarówno argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu jak i
postępowanie dowodowe w toku rozprawy wskazują, iżtreśćoferty uznanej za
najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom odwołującego sięWykonawcy, odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Bezspornym jest – co przyznały strony w toku rozprawy -że system Windows Server
2008 jest kolejnąwersjąserwerowego systemu operacyjnego opracowanego przez firmę
Microsoft, który jest następcąsystemu Microsoft Windows Server 2003, i który to system
nie jest aktualnie sprzedawany samodzielnie.
Skład orzekający Izby ustalił również,że wraz z systemem Windows Server 2008,
producent udostępnia w ramach licencji Open Goverment downgrade praw użytkownika, co
umożliwia – według wyboru użytkownika - do uruchamiania instalacji wszelkich poprzednich
wersji systemu Windows Server, w miejsce instalacji Windows Server 2008. Zapewnia to
użytkownikowi nabycie prawa do korzystania z najnowszej wersji produktu, a jednocześnie
efektywne wykorzystanie wcześniejszej wersji tego produktu, w tym Windows 2003.
Uruchomienie oprogramowania dla Windows 2003 następuje poprzez załadowanie nośnika
(płyta CD lub DVD do instalacji licencjonowanych kopii oprogramowania) do pamięci i
wykonanie jednej lub więcej z podanych instrukcji i ta czynnośćokreślana jest jako
downgrade (obniżać).
W ocenie składu orzekającego Izby, powoływane powyżej ustalenia potwierdzają,że
wskazywany ‘downgrade” jest w istocie uprawnieniem każdego nabywcy (użytkownika)
przyznanym przez producenta (dostawcę) w ramach dostawy systemu operacyjnego MS
Windows 2008 i skorzystanie z tego prawa nie wymaga szczególnej procedury, czy
dodatkowych nakładów ze strony Zamawiającego. Wobec takich ustaleń, skład orzekający
Izby nie podzielił także poglądu Wykonawcy, iżbrak zaznaczenia „downgrade do wersji
2003” w ofercie firmy Qumak – Sekom S. A. i przedstawienie testów wykonanych w oparciu
o system Windows Server 2003” wskazuje na niezgodnośćtej oferty z wymaganiami
specyfikacji.
W tym przypadku Izba uznała,że zarówno odwołujący sięWykonawca jak i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszązaoferowali - wymagany
postanowieniami SIWZ - ten sam produkt. Jedyna różnica w prezentacji w ofercie tego
produktu sprowadza siędo braku zaznaczenia uprawnienia wynikającego z licencji
określanego jako przywoływany jużpowyżej „downgrade”. Jednakże brak takiego
zaznaczenia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z tego uprawnienia, a
tym samym różnice w sposobie prezentacji licencji dla produktu objętego przedmiotem
zamówienia nie mogąbyćpodstawądo uznania, iżoferta firmy Qumak -Sekom S.A. nie
odpowiada treści SIWZ.
Z tych teżwzględów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy, stosownie do
postanowień§ 4 ust.1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
