rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-13
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 562 /09
KIO/UZP 562 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13,
41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13,
41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S. A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego "Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo w
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK Bielszowice w okresie 12 miesięcy”. Ogłoszenie
ukazało się26.03. 2009 r. w Dz. Urz. UE Nr 2009/S 59-085189.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwana dalej
„Pzp”.
08.04.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o.,
ul. Niedurnego 13, 41-710 RudaŚląska złożył protest wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przedmiotem protestu były następujące postanowienia specyfikacji:
1. Postanowienia przewidziane w: pkt III „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 i 2
specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia”
stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4 istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzucił,że:
1) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 Pzp, ponieważokreślająprzedmiot zamówienia,
który nie jest dostawą, usługąani robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidują
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może byćw
rzeczywistości przedmiotem zamówienia publicznego;
2) naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Pzp, ponieważnie opisująw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważopis przedmiotu zamówienia nie daje
możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a co
za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjępomiędzy wykonawcami;
4) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ
przewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem art. 232 Kodeksu
pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznościąunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
2. Postanowienia przewidziane w: pkt XXI „Kryteria oceny oferty” ust. 1, w ust. 1 i 2
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust. 1, 3, 5-16
istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 2 pkt 1 Pzp, ponieważprzewidująpojęcie ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważw ogóle nie przewidująoceny ofert
według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
3. Postanowienie przewidziane w zdaniu drugim pkt VIII „Podwykonawstwo”
specyfikacji, zgodnie z którym „Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony
(kupony)żywieniowe.",
któremu to postanowieniu protestujący zarzuca,że:
1) narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności wykorzystania podwykonawców do
wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnarusza
zasadęjednoznaczności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
2) narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie
wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji bonów w placówkach
handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające na realizacji
bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia;
4. Postanowienia przewidziane w pkt X „Warunki wymagane od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne” ust. 1 lit. b oraz pkt XII „W celu potwierdzenia
opisanego w pkt X ust. 1 warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający wymaga następujących dokumentów” ust. 2 specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155), ponieważw drodze wadliwych postanowieńspecyfikacji zamawiającyżąda od
wykonawców dokumentu w postaci "szczegółowego wykazu punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu
nie przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
5. Postanowienia przewidziane w pkt X „Warunki wymagane od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne” ppkt 1 lit. specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisująwarunki udziału wykonawców w postępowaniu, to jest wżaden
sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod pojęciem "dysponowania" siecią
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a tym samym naruszajązasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i
obiektywizmu, jak równieżnaruszajązasadęjednoznaczności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia;
2) naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważcałkowicie bezpodstawnie i
bezzasadnie wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z
którym wykonawca musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub
hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób
nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodękonkurencji i zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty, protestujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub ich modyfikację, tak aby odpowiadały wymogom regulacji zawartej w Przepisach prawa
zamówieńpublicznych, względnie o:
2) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli modyfikacja
specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Uzasadnienie jest właściwie identyczne jak w odwołaniu, dlatego zostało przytoczone
tylko w tym miejscu.
16.04. 2009 r. (pismo z 15.04. 2009 r.) zamawiający oddalił protest.
Ad ust. 1: Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego
podstawie otrzymuje sięodpowiednie towary lub usługi dlatego przedmiot zamówienia mieści
sięw pojęciu dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Protestujący nie wykazał naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości
„porównania oferowanych […] towarów”. Ze względu na specyfikępracy górników orasz
względy higieniczno-sanitarne wyłączająmożliwośćdostarczenia posiłków profilaktycznych
na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego pracodawca może zapewnićprzyrządzanie
posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Rady ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279). Nie jest to naruszeniem art. 232 Kodeksu pracy ani innych przepisów
wspomnianego rozporządzenia.
Art. 232. Pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych, nieodpłatnie, odpowiednie posiłki i napoje, jeżeli jest to niezbędne ze względów profilaktycznych.
Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje tych posiłków i napojów oraz wymagania, jakie
powinny spełniać, a także przypadki i warunki ich wydawania.
§ 2. 1. Posiłki powinny zawierać około 50-55% węglowodanów, 30-35% tłuszczów, 15% białek oraz posiadać
wartość kaloryczną około 1000 kcal.
2. Jeżeli pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez
pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, może zapewnić w czasie pracy:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych,
2) przyrządzanie posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Ad 2. Zgodnie z opiniązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych, zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) emitowanie
oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treśćart. 15 ust. 4 pkt 1
i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo
zamówieńpublicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi siędo wyboru oferty z najniższąceną, drugi do
wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwośćsposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku dostawy bonów można więc zastosowaćwyłącznie
kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Inaczej zamawiający musiałby liczyć
sięz koniecznościąunieważnienia postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod
względem cenowym ofert.śądanie w tym wypadku przez zamawiającego, na podstawie art.
91 ust. 5 Pzp złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie
mogąprzedstawićinnej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostaćunieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów nie jest właściwe zastosowanie
kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze względu na koniecznośćwyboru
jednej oferty zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawębonów określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia także inne niż
cena kryterium jakim będzie siękierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zastosowane kryterium musi miećcharakter przedmiotowy (art. 91 ust. 3 Pzp) i powinno
odnosićsiędo tych elementów, które mogąróżnicowaćposzczególne oferty. Określenie
kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego
jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołaną
opiniąUZP) jest liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których
można będzie realizowaćbonyżywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn.
KIO/UZP 368/09).
Ad 3. W ustawie Prawo zamówieńpublicznych brak jest legalnej definicji podwykonawcy.
W myśl art. 356 Kodeksu cywilnego wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika
tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo właściwościświadczenia. Istotąudzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi
siłami. Korzystanie przy wykonaniu zamówienia z pomocy podwykonawców jest
odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi względami. Za podwykonawcęnależy
uznaćpodmiot, któremu wykonawca będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej
dostawy, czy usługi (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r. KIO/UZP/ 66/07, wyrok KlO z dnia
19 marca 2008 r. KlO/UZP 202/08). Nazwa postępowania wyraźnie wskazuje, iż
przedmiotem postępowania jest dostawa bonówżywieniowych (...) oraz pośrednictwo w
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych.
Podwykonawstwo w przedmiotowym postępowaniu nie dotyczy więc placówek realizujących
bony (kupony)żywieniowe. Udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu według
zamawiającego może dotyczyćjedynie m.in. druku bonów, ich transportu do zamawiającego,
zabezpieczenia bonów przed sfałszowaniem.
Ad 4. Zarzuty zawarte w ust. 4 protestu zamawiający uznaje za bezzasadne.
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizować
dane
zamówienie.
Stawianie
kryteriów
podmiotowych
służyć
ma
zamawiającemu przede wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której
wykonawca nie będzie w stanie wykonaćzamówienia z należytąstarannością.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
wskazuje, jakich dokumentów możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu objętym ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a
wskazanych w art. 22 ust. 1 i 2. Równieżna podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,,żądaćprzedstawienia
także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2
Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając sięrównież
na przywołanej opinii Urzędu ZamówieńPublicznych zażądał na potwierdzenie określonego
w pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
Ad 5. Ustawodawca wprowadził słowo „dysponuje” do ustawy – Prawo zamówień
publicznych, cyt. „Zarówno bowiem kategoria >>posiadania<< jak i >>dysponowania<< nie
wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych niezbędnych do
udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle,że wykonawca aby złożyć
prawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być
fizycznie w posiadaniu tychśrodków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,że w
sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia.” w „Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz” pod redakcjąTomasza
Czajkowskiego; Wydanie trzecie; Urząd ZamówieńPublicznych; Warszawa 2007, str. 128).
Zacytowany fragment komentarza można zastosowaćna zasadzie analogii do punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych.
Ponadto zamawiający ma prawo określićprzedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom (dotyczy
dysponowania jednym hipermarketem lub jednym supermarketem na terenie miasta RudaŚląska i Zabrze). Wszystkie wymogi zostały określone przez zamawiającego w taki sposób,
iżnie naruszająpodstawowych zasad udzielenia zamówieńpublicznych.
W zakresieżądania przez protestującego unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający oddalażądanie strony jako bezzasadne,
gdyżnie zachodziżadna okolicznośćuzasadniająca powyższeżądanie w oparciu o art. 93
Pzp.
24.04. 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” złożył
odwołanie.
Przedmiotem odwołania sąnastępujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia:
1. Postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do
specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik
nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4 istotnych postanowieńumowy stanowiących
załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom odwołujący zarzucił,że:
1) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 Pzp, ponieważokreślająprzedmiot zamówienia,
który nie jest dostawą, usługąani robotami budowlanymi w rozumieniu Prawa
zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidująudzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiot nie może byćw rzeczywistości przedmiotem
zamówienia publicznego;
2) naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Pzp, ponieważnie opisująw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważopis przedmiotu zamówienia nie daje
możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a co
za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjępomiędzy wykonawcami;
4) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ
przewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem art. 232 Kodeksu
pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznościąunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
2. Postanowienia przewidziane w punkcie XXI podpunkt 1, w punkcie 1 i 2 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust. 1, 3, 5-16 istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 2 pkt 1 Pzp, ponieważprzewidująpojęcie ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważw ogóle nie przewidująoceny ofert
według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
3. Postanowienie przewidziane w zdaniu drugim punktu VIII specyfikacji, zgodnie z
którym „Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony (kupony)żywieniowe.",
któremu to postanowieniu odwołujący zarzuca,że:
1) narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności wykorzystania podwykonawców do
wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnarusza
zasadęjednoznaczności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
2) narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie
wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji bonów w placówkach
handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające na realizacji
bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia;
4. Postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 lit. b punktu X oraz w podpunkcie 2
punktu XII specyfikacji, którym to postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, ponieważw drodze wadliwych postanowień
specyfikacji
zamawiającyżąda
od
wykonawców
dokumentu
w
postaci
"szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych", a co
za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie przewidzianego w zamkniętym
katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
5. Postanowienia przewidziane w podpunkcie b punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważcałkowicie bezpodstawnie i
bezzasadnie wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z
którym wykonawca musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub
hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób
nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodękonkurencji i zasadęrównego traktowania
wykonawców;
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby uchylił zaskarżone postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub tak je zmodyfikował, aby odpowiadały wymogom
regulacji zawartej w Przepisach prawa zamówieńpublicznych;
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli modyfikacja specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
1. W zaskarżonych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie,że jest tym przedmiotem
dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych. Takie określenie przedmiotu zamówienia publicznego w
ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie,że przedmiotem zamówienia jest dostawa,
usługa lub roboty budowlane w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Rzecz
w tym,że w istocie zamawiający oczekuje od wykonawców,że dostarcząoni nie konkretny i
należycie opisany towar, lecz jedynie pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego
dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w
rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych polega na dostarczeniu konkretnych
towarów, a nie jedynie jakichśdokumentów, które dopiero będąpodstawądo otrzymania
towaru, którego tak naprawdęw chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem
dostawy zatem nie mogąbyćżadne bonyżywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla
pracowników. W dalszej konsekwencji należy zwrócićuwagę,że zastosowanie w realizacji
zamówienia bonówżywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może miećmiejsce,
ale tylko jako forma realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w taki sposób,że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie
dostawęposiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawępewnego rodzaju
dokumentów nazwanych bonamiżywieniowymi, które same w sobie nie mogąbyćuznane za
towar w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych.
Odwołujący podkreśla,że treśćzałącznika nr 1 do specyfikacji, zawierającego
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia, sam w sobie nie przesądza o tym, co
rzeczywiście jest przedmiotem zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. O tym, w jaki
sposób zamawiający oznaczył i opisał przedmiot zamówienia, decyduje całośćpostanowień
specyfikacji, a w szczególności znaczenie niezwykle istotne majądwa założenia kształtujące
konstrukcjęprocedury przetargowej:
1) Po pierwsze, zgodnie z treściąpostanowieńspecyfikacji, w tym przede wszystkim
stosownie do treści postanowieńumowy o udzielenie zamówienia, dostarczane przez
wykonawcębonyżywieniowe majądawaćjedynie możliwośćich wymiany na posiłki
profilaktyczne. Bony te mogąbyćjednakże wymienione w toku realizacji zamówienia także
na każdy inny towar oferowany przez wykonawcęi to pracownicy zamawiającego będą
decydowaćsamodzielnie, na jakie towary faktycznie bony wymienią. Prowadzi to do sytuacji,
w której na etapie udzielania zamówienia zamawiający tak naprawdęw ogóle nie wie, na
jakie konkretnie towary bonyżywieniowe zostanąfaktycznie wymienione. Oznacza to jednak,że przedmiotem tego zamówienia wcale nie sąkonkretne towary opisane w załączniku nrdo
specyfikacji, lecz same bonyżywieniowe dające możliwośćotrzymania różnego rodzaju
towarów, niekoniecznie opisanych w załączniku nr 1do specyfikacji.
2) Po drugie, dla ustalenia przedmiotu zamówienia w tym wypadku decydujące
znaczenie ma zastosowana przez zamawiającego "cena" jako kryterium oceny ofert. "Cena"
ta według zamawiającego musi odpowiadaćzawsze wartości nominalnej dostarczanych
bonówżywieniowych, a to w praktyce oznacza,że przedmiotem zamówienia sąwłaśnie
bonyżywieniowe, a nie towary, które można za nie otrzymać. Gdyby było inaczej, to przecież
wykonawcy mogliby oferowaćróżne ceny za te same towary, a tymczasem musząoferować
dokładnie takie same "ceny". Warto równieżzwrócićuwagę,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia zamawiający zawarł stwierdzenia odnoszące siędo oznaczenia przedmiotu
zamówienia, które wzajemnie sobie przeczą. Z jednej strony zamawiający twierdzi,że bonyżywieniowe sąjedynie znakiem legitymacyjnym nie będącym przedmiotem zamówienia,
natomiast w dalszej części uzasadnienia, celem odparcia zarzutu o braku możliwości
porównania oferowanych przez wykonawców towarów, zamawiający twierdzi,że
przedmiotem zamówienia jest "dostawa bonówżywieniowych", a nie oferowane przez
wykonawców towary.
Nawet jeśli uznać,że zamawiający określił przedmiot zamówienia w taki sposób,że
możemy go co do zasady uznaćza dostawęw rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych, to i tak opis. przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. Pzp, ponieważ
jest niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już,że przedmiotem
zamówienia w tym wypadku mogąbyćjedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych
dla pracowników, a nie same bonyżywieniowe, mogące stanowićjedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia sąposiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierająw tym zakresieżadnych
wymogów co do rodzaju posiłków, składnikówżywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie,że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, wświetle postanowieńspecyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożąoferty na realizacjęzamówienia na dostawęposiłków,
tyle tylkoże w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mająbyć. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny.
Dalej odwołujący zwraca uwagę,że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia skutkuje także niemożliwościąobiektywnej oceny i porównania ofert. Przecież
zamawiający nie będzie wiedział, jakie posiłki oferująposzczególni wykonawcy, a co za tym
idzie, nie będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania co do
przedmiotu zamówienia, ani nie będzie mógł porównaćskładanych ofert. Dośćoczywistym
jest,że taki opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwą
konkurencjęmiędzy wykonawcami.
Celem udzielenia zamówienia jest w tym wypadku wywiązanie sięprzez zamawiającego
z obowiązków, jakie nakłada na niego – jako na pracodawcę– przepis art. 232 Kodeksu
pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia, przewidujący jedynie opis wymagańco do
dostarczanych bonówżywieniowych, nie dajeżadnych możliwości wywiązania sięprzez
zamawiającego z obowiązków przewidzianych przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie
pracownikowi bonużywieniowego nie jest przecieżtym samym co zapewnienie mu posiłku
profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na jakie produktyżywnościowe bon zostanie
wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do sytuacji, w której bon może byćwymieniony
także na produktyżywnościowe w ogóle nie będące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie
umowa o udzielenie zamówienia będzie prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy,
jako taka będzie oczywiście bezwzględnie nieważna, a przecieżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy, należy unieważnić.
2. Przewidziane w specyfikacji pojęcie ceny w ogóle nie mieści sięw pojęciu ceny
określonym w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Cena musi byćrozumiana jakoświadczenie pieniężne za konkretne towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach
specyfikacji przewidziano cenęwyłącznie jako wartośćnominalnąbonówżywieniowych,
które, jak jużwyżej wykazano, w ogóle nie mogąbyćuznane za przedmiot zamówienia
publicznego.
Najpoważniejszym zarzutem jest jednak to,że tak naprawdęw specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert.
Szczególnego podkreślenia wymaga fakt,że zamawiający ma pełnąświadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonówżywieniowych po "cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowieńpunktu XXI podpunktspecyfikacji
zapisów, zgodnie z którym znana jest zamawiającemuopinia Urzędu ZamówieńPublicznych
wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -jako
stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający
sam zatem tak skonstruował kryterium "ceny" wykluczające możliwośćskładania ofert
zawierających ,;ceny" różniące sięod siebie. Prowadzi to do takiego efektu,że każdy
wykonawca musi złożyćofertęz dokładnie takąsamą"ceną” ponieważw przeciwnym
wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut,że zamawiający w ogóle nie
przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy Prawa
zamówieńpublicznych nakazująrozumiećcenę. Postanowienia specyfikacji zatem w ogóle
nie zawierająwśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszająw
sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, przy czym naruszenie to
nie może byćusunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania.
Zasadnośćzarzutu, zgodnie z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium
ceny, obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyćoferty, w których "ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych "cenach"., Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyćza oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg możeśmiało wygraćwykonawca,
który oferuje bony po "cenie" stanowiącej np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale u którego
placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniająbony na towary, których ceny jednostkowe
sądziesięciokrotnie wyższe niżu innych wykonawców. Oczywistym jest dla każdego,że taka
sytuacja pozwala wygraćprzetarg wykonawcy, który tak: naprawdęwykona zamówienie za
takącenę, jakąsam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to jednoznaczny dowód na fakt,że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny, lecz konstrukcję, która jedynie
pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Podkreślenia wymaga fakt,że w punkcie drugim uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu
zamawiający oddalił zarzut odnoszący siędo braku kryterium ceny, niemniej w ogóle nie
odniósł siędo istoty tego zarzutu. Według zamawiającego wystarczającym jest w tym
wypadku zastosowanie dwóch kryteriów oceny ofert, to jest kryterium "ceny" oraz kryterium
przedmiotowego, jakim jest liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w
których będzie można realizowaćbonyżywieniowe. Tego rodzaju stwierdzenie nie wnosi
jednakże niczego w kwestii postawionego zarzutu, zgodnie z którym według odwołującego w
specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny w takim rozumieniu, jaki wynika z
przepisów o zamówieniach publicznych. Odwołujący wcale nie kwestionuje dopuszczalności,
a nawet konieczności zastosowania więcej niżjednego kryterium oceny ofert. Odwołujący
twierdzi natomiast,że zawsze, w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednym z kryteriów oceny ofert musi byćkryterium ceny. Tymczasem
zamawiający, wbrew nie odpowiadającemu prawdzie stanowisku przedstawionym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, w ogóle nie stosujeżadnego kryterium ceny, a użyte
w specyfikacji określenia "cena" pozorująjedynie zastosowanie tego kryterium. Absurdalnym
jest twierdzenie zamawiającego,że będzie oceniał złożone oferty według kryterium
zaoferowanej ceny, jeśli konstrukcja kryteriów oceny ofert zawarta w specyfikacji z góry
wyklucza składania ofert o różniących sięcenach i wszystkie oferty tak naprawdęmuszą
zawieraćtakąsamą"cenę". Ocena ofert według takiego pozornego kryterium jest przecieżw
ogóle niemożliwa, ponieważoferty nie mogąsięw zakresie takiego kryterium w ogóle różnić.
Przy tym trzeba podkreślić,że zastosowanie drugiego, obok "ceny", kryterium oceny ofert
wcale nie zwalnia zamawiającego z obowiązku, aby to pierwsze kryterium cenowe miało
rzeczywisty, a nie jedynie pozorny charakter.
3. W zdaniu drugim punktu VIII specyfikacji zawarto postanowienie, zgodnie z którym
Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony (kupony)żywieniowe." Tego
rodzaju
postanowienie
jest,
po
pierwsze,
kompletnie
niejasne,
niezrozumiałe
niejednoznaczne, a po drugie, w sposób oczywisty narusza przepisy Pzp regulujące
wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców,
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że użyte przez zamawiającego sformułowanie
może byćrozumiane co najmniej na dwa sposoby:
1) zgodnie z pierwszym sposobem rozumienia tego postanowienia, zamawiający,
stosownie do treści przepisu art. 36 ust. 5 Pzp, zastrzega,że częśćzamówienia
polegająca na realizacji bonów w punktach handlowych (gastronomicznych) nie może
byćpowierzona podwykonawcom, jeśli tak rozumiećzaskarżone postanowienie, to
wykonawca musi miećwłasne punkty handlowe (gastronomiczne) i tylko przy pomocy
takich własnych punktów realizowaćzamówienie;
2) zgodnie z drogim sposobem rozumienia tego postanowienia, zamawiający wyłącza
zastosowanie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36 ust. 4 i 5 Pzp w zakresie części
zamówienia, która polega na realizacji bonów w placówkach handlowych
(gastronomicznych), jeśli tak rozumiećzaskarżone postanowienie, to należy zwrócić
uwagę,że
wyłączenie
zastosowania
wskazanych
przepisów
Pzp
przez
zamawiającego jest bezprawne, ponieważprzepisy te mającharakter bezwzględnie
obowiązujący i zamawiający w ogóle nie ma swobody w zakresie decyzji o ich
stosowaniu lub nie – po prostu musi je stosować.
W punkcie trzecim uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu zamawiający potwierdził,że
kwestionowane postanowienie rozumie zgodnie z drugim wariantem, wyżej przedstawionym
pod literąb). Według zamawiającego przedmiotem zamówienia objęta jest jedynie dostawa
samych bonów oraz pośrednictwo w ich realizacji, natomiast nie należy do tego przedmiotu
sama realizacja bonów. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że w ten sposób
zamawiający wyraźnie potwierdził zasadnośćwcześniejszego zarzutu odwołującego,
zgodnie z którym przedmiotem zamówienia wcale nie jest dostawa towarów, na które można
wymienićbonyżywieniowe, lecz przedmiotem sąsame bonyżywieniowe. Wszak jeśli
przedmiotem zamówienia miałyby byćdostawy towarów, na które można wymienićbony, to
równieżi realizacja tych bonów musiałaby podlegaćocenie w kontekście jej wykonania
bezpośrednio przez wykonawcęlub przez podwykonawców. Tymczasem zamawiający
bezpodstawnie twierdzi,że w zakresie realizacji bonów regulacja przepisów Pzp o
podwykonawcach nie ma zastosowania, ponieważrealizacja bonów nie należy do
przedmiotu
zamówienia.
Niemniej
nieprawdziwe
jest
również
i
to
twierdzenie
zamawiającego, zgodnie z którym realizacja bonów nie jest przedmiotem zamówienia. Rzecz
w tym,że nabywając bonyżywieniowe po ich wartości nominalnej zamawiający będzie płacił
nie tylko za sam znak legitymacyjny, ale w wartości tego znaku w rzeczywistości mieści się
równieżwartośćtowarów, które będąwymieniane za ten znak. Gdyby zamawiający nie
zamawiał towarów podlegających wymianie za bonyżywieniowe, to przecieżnie płaciłby za
nie, a przecieżpłacąc za te bony automatycznie płaci właśnie za towary, na które bony
zostanąwymienione.
4. Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który "dysponuje" określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie. sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp może byćuznane jedynie za dokonanąprzez
zamawiającego konkretyzacjęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócićuwagę,że
zgodnie z treściąprzepisów art. 25 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie dokumentów określonych wyraźnie w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na
podstawie przepisu art. 25 ust. 2 Pzp. Tymczasem w tym rozporządzeniu wykonawczym na
potrzeby potwierdzenia spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym
przewidziano wyłącznie dokument w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Punkty
handlowe i gastronomiczne nie sąjednak narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z
tego względu należy uznać,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców dokumentu w
postaci wykazu punktów handlowych i gastronomicznych, a nadto,że warunek posiadania
sieci takich punktów, w ogóle jest niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji
niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium oceny ofert odnoszące siędo liczby
posiadanych przez wykonawcępunktów handlowych i gastronomicznych. .
5. Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który dysponuje określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Jednocześnie zamawiający w ogóle nie określił, co rozumie pod pojęciem "dysponowania"
przez wykonawcępunktami handlowymi i gastronomicznymi. Rozumienia tego określenia
mogąbyćco najmniej dwa. Po pierwsze, można przyjąć,że chodzi tylko o punkty handlowe i
gastronomiczne stanowiące własnośćwykonawcy. Po drugie, można przyjąć,że chodzi
także o takie punkty handlowe i gastronomiczne, z. których wykonawca może korzystaćna
podstawie odpowiedniej urnowy cywilnoprawnej zawartej z właścicielem tych punktów. Brak
precyzyjnego określenia znaczenia tego pojęcia sam w sobie stanowi naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, ponieważnie daje
możliwości wykonawcom zorientowania sięco do tego, czy rzeczywiście sąw stanie spełnić
warunki udziału w postępowaniu. Niemniej, nawet jeśli przyjąćto drugie, szerokie rozumienie
pojęcia "dysponowania" punktami handlowymi i gastronomicznymi, to podkreślićtrzeba,że w
takim wypadku częśćzamówienia polegająca na realizacji bonów mogłaby byćwykonywana
przy pomocy podwykonawców, którymi będąfaktyczni właściciele punktów handlowych i
gastronomicznych.
Zamawiający bezżadnego uzasadnienia wprowadził warunek udziału wykonawcy w
postępowaniu, zgodnie z którym musi on dysponowaćco najmniej jednym supermarketem
lub jednym hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu. Warunek ten w sposób oczywisty i
skrajnie rażący ogranicza konkurencję, ponieważbezpośrednio ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom, którzy nie dysponująsklepami wielkopowierzchniowymi. W
praktyce prowadzi to do sytuacji, w której ubiegaćsięo udzielenie zamówienia mogą
wyłącznie wykonawcy prowadzący supermarkety lub hipermarkety. Z całąmocąnależy
podkreślić,że takie rażące i drastyczne ograniczenie konkurencji nie mażadnego
uzasadnienia ani organizacyjnego, ani ekonomicznego, aniżadnego innego. Przecieżposiłki
profilaktyczne równie dobrze mogąbyći przecieżod dawna sąrealizowane w punktach,
które nie mająnic wspólnego z supermarketami i hipermarketami. W ocenie skarżącego
wprowadzenie tego warunku przez zamawiającegoświadczy o jego wyjątkowo złej woli
zmierzającej tak naprawdędo takiego ograniczenia konkurencji, aby zamówienie mogło być
uzyskane tylko przez jednego, konkretnego wykonawcę.
Odwołujący pragnie zwrócićuwagę,że w punkcie 5 uzasadnienia rozstrzygnięcia
protestu zamawiający powołał sięna prawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom,
czego dotyczy warunek dysponowania 1 hipermarketem lub 1 supermarketem na terenie
miasta RudaŚląska i Zabrze. Jednocześnie zamawiający w ogóle nie określił, jakie to sąte
jego indywidualne potrzeby, które uzasadniająstawianie warunku dysponowania sklepami
wielkopowierzchniowymi. Przecieżjest oczywistym,że samo zastosowanie tego warunku
prowadzi w sposób drastyczny do ograniczenia konkurencji, a na gruncie prawa zamówień
publicznych zasada równej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp) ma naczelne znaczenie i może byćprzełamana tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy
ważne i faktycznie uzasadnione potrzeby zamawiający tego wymagają. Zatem w tym
konkretnym wypadku to zamawiający winien wykazać, jakie konkretnie jego potrzeby
uzasadniają
stawianie
warunku
dysponowania
przez
wykonawców
sklepami
wielkopowierzchniowymi, a przede wszystkim powinien wykazać,że wykonanie zamówienia
przy wykorzystaniu innych sklepów rzeczywiście nie zaspokaja jego uzasadnionych potrzeb.
Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania tych okoliczności, co w oczywisty sposób go
obciąża i rodzi podejrzenie,że warunek dysponowania sklepami wielkopowierzchniowymi
został wprowadzony wyłącznie w celu ograniczenia konkurencji, co w sposób rażący narusza
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
który to interes został przez zamawiającego naruszony przez wadliwe postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione wady postanowień
specyfikacji naruszająbezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa zamówieńpublicznych, a
co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia odwołującemu ubieganie się
o zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący mu zachowanie uczciwej
konkurencji w ubieganiu sięo zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp., bez względu na stanowisko zamawiającego, który podkreśla,że odwołujący w
terminie składania ofert złożył ofertęi w pkt 7 lit. a formularza ofertowego, odwołujący zawarł
stwierdzenie,że akceptuje bez zastrzeżeńpostanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby takie oświadczenie odwołującego
obowiązuje w stosunku do złożonej oferty. Odwołujący, składając ofertę, wykorzystał
możliwośćwzięcia udziału w postępowaniu. Mimo to odwołujący ma interes prawny we
wniesieniuśrodków ochrony prawnej, gdyżw przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołującego, jego oferta może byćsporządzona w sposób bardziej konkurencyjny.
Natomiast jeżeli zastosowane przez odwołującegośrodki ochrony prawnej zostaną
rozstrzygnięte negatywnie, to jego oferta będzie brała udział w wyborze najkorzystniejszej
oferty i tym samym odwołujący ma możliwość,że jego oferta zostanie wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczył naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż– zdaniem odwołującego – w punkcie III.
podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu
zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4
istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji zamawiający
określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani robotąbudowlaną, ani usługą.
Ponadto odwołujący zarzucił,że wyżej przytoczone postanowienia specyfikacji nie opisująw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia i opis przedmiotu zamówienia
nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a
co za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjęmiędzy wykonawcami. I wreszcie –
zdaniem odwołującego – ze względu na naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, skutkujące
koniecznościąunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa
naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza,że przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. Równieżreguły
udzielania zamówieńpublicznych na tego typu dostawy zostały omówione w opiniach
Urzędu ZamówieńPublicznych – adres internetowy: http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-
merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/stosowanie-prawa-zamowien-
publicznych-przy-zakupie-bonow-towarowych .
Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary dlatego przedmiot zamówienia mieści sięw pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że
opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”.
Skład orzekający Izby podkreśla,że przedmiotem zamówienia sąbony i niesiona w nich
wartośćnabywcza, za którąposiadacze będąmogli nabywaćartykuły potrzebne do
przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot zamówienia został
właściwie określony przez zamawiającego. Wszyscy wykonawcy mogąsporządzić, na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej treści specyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównaći ocenićna zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami.
Ze względu na specyfikępracy górników orasz względy higieniczno-sanitarne
zamawiający nie ma możliwości dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy
podczas pracy. Dlatego zamawiający twierdzi,że pracodawca może zapewnićprzyrządzanie
posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Rady ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279). Jednak od tego czy zostająnaruszone przepisy prawa pracy sąpowołane
inne organy państwa, a zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie
z art. 179 ust. 1 Pzp, do rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie
zasługuje na uwzględnienie.
W granicach zarzutu drugiego – dotyczącego zarzutów naruszenia przepisów art. 2 pkt 1
Pzp, ponieważzamawiający przewiduje pojęcie ceny, które nie mieści sięw rozumieniu
pojęcia ceny określonego w tym przepisie i art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważnie przewidująoceny
ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych – skład
orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na podstawie przytoczonej opinii Urzędu Zamówień
Publicznych, zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej
oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary
lub usługi o cenie przewyższającej wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do
rynku małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo
działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
Jednak zamawiający nabywając bony jest obowiązany stosowaćsiędo przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. W związku z tym,że w praktyce
zamawiający spotka sięz takimi samymi cenami ofertowymi musi wziąćpod uwagędrugi
sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje na wybór oferty
z najniższąceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia publicznego. Zamawiający, zgodnie ze swoimi potrzebami może określićkryteria
wyboru odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. I ocena ofert w pozostałych kryteriach
(poza ceną) może wskazaćna najkorzystniejsząofertę. Jest to zgodne z przytaczanym
przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Jednak należy podkreślić,że kryterium musi miećcharakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 Pzp) i powinno odnosićsiędo tych elementów, które mogą
różnicowaćposzczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem
zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w
rozpoznawanym
postępowaniu
jest
liczba
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi przepisami. Podobnie wyrok z dnia 3
kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP 368/09), cyt. „Kształtowanie poszczególnych kryteriów
oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a ich kształt musi miećswoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. W tym względzie przyznaćnależy rację
Zamawiającemu, iżuprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalenia
kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu
widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter
subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W przedmiotowym
postępowaniu, kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie wykonawcy, który poda w swojej
ofercie jak największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych. Spowoduje to
swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe (kupony profilaktyczne).”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu trzeciego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważ
zamawiający w niejednoznaczny sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności
wykorzystania podwykonawców do wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak równieżnarusza regułę
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36
ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji
bonów w placówkach handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające
na realizacji bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia – skład orzekający Izby przychyla
siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający jest obowiązany, zgodnie z art. 36 ust.
4 Pzp, dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, chyba,że ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji,że całośćzamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. W postępowaniu zamawiający nie uzasadnił,że zamówienie
jest na tyle specyficzne, iżjego wykonania nie można powierzyćpodwykonawcom. Zgodnie
z doświadczeniemżyciowym składu orzekającego Izby nie ma znaczenia, gdzie kupuje się
artykuły do sporządzenia posiłków, czy czyni sięto w jednym czy innym punkcie sprzedaży.
Dlatego zakaz wykonania zamówienia przez podwykonawców nie może byćuznany za
zasadny. Szczególnie na tle przepisów art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, które właśnie wprowadzają
regułędopuszczenia do udziału w wykonaniu zamówienia podwykonawców, a zatem
zastrzeżenie osobistego wykonaniaświadczenia lub jego części przez wykonawcęmusi być
traktowane jako wyjątek i jako taki musi miećuzasadnienie. Podobnie str. 116 i 117 „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod redakcjąJacka
Sadowego, Warszawa 2008.
W związku z postawieniem warunku dysponowania tylko przez wykonawcęurządzeniami
czyli, zgodnie ze słownikowądefinicjąurządzenia, zespołem elementów, przyrządów
służących do wykonania określonych czynności zamawiający naruszył równieżart. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyżzaniechał umożliwienia wykonawcom przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego lub osób
zdolnych do wykonania zamówienia, czyli – jak w rozpoznawanym przypadku do
udostępnienia punktów handlowych. Szczególnie zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp w sformułowaniach załącznika nr 6 do specyfikacji „Wykaz punktów placówek
handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca…” bez zaznaczenia
możliwości udostępnienia potencjału przez inne podmioty.
Jednocześnie odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego zasady
bezstronności i obiektywizmu, wyrażonej w art. 7 ust. 2 Pzp. Zgodnie z „Prawo zamówień
publicznych. Komentarzem” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r., str.
82, cyt. „W ust. 2 przewiduje się,że czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogądokonywać
tylko osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm. Instytucjonalne gwarancje
bezstronności i obiektywizmu przygotowania i przeprowadzenia procedur zamówieniowych
zawarto w art. 17 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 [Pzp].”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, zasługuje na
uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut czwarty – dotyczący zarzutów naruszenia przepisów art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp, ponieważużyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia specyfikacji
przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony w przepisach art. 22
Pzp, czyli niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówieńpublicznych oraz naruszająprzepisy
art. 25 Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważzamawiającyżąda od wykonawców
"szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych", a co za tym
idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie przewidzianego w zamkniętym katalogu
dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców – skład orzekający Izby nie
przychyla siędo zarzutu.
Zamawiający ma obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do udziału w postępowaniu
dopuścićtylko wykonawców, którzy będąw stanie zrealizowaćzamówienie i możeżądać
tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wskazuje, jakie dokumenty możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak
na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim jest Kompania
Węglowa S.A.) może „żądaćprzedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to niezbędne do oceny
spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając sięrównieżna
przytoczonej opinii Urzędu zażądał na potwierdzenie określonego w pkt X ust. 1 lit. b
specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zgodnie z
pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut czwarty nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu piątego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ponieważzamawiający
wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca
musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub hipermarketem w RudzieŚląskiej i
w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodę
konkurencji i zasadęrównego traktowania wykonawców – skład orzekający Izby przychyla
siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza, na podstawie doświadczeniażyciowego,że nie ma
znaczenia w jak wielkim sklepie kupuje sięartykuły spożywcze i dlatego postawiony warunek
dysponowania przez wykonawcęsklepem o jakichśspecyficznych cechach gabarytowych
nie jest zasadny. Ponadto zamawiający nie dowiódł,że warunek dysponowania takim
sklepem ma wpływaćna możliwośćwykonania zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że postawienie przez zamawiającego
warunku
dysponowania
sklepem
wielkopowierzchniowym
(supermarketem
lub
hipermarketem) bez uzasadnienia jest niezgodne z naczelnązasadązachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zamówieńpublicznych. Zasada ta została
wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego zasady
bezstronności i obiektywizmu, wyrażonej w art. 7 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut piąty w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S. A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego "Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"Wanda-Lech" Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo w
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK Bielszowice w okresie 12 miesięcy”. Ogłoszenie
ukazało się26.03. 2009 r. w Dz. Urz. UE Nr 2009/S 59-085189.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwana dalej
„Pzp”.
08.04.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o.,
ul. Niedurnego 13, 41-710 RudaŚląska złożył protest wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przedmiotem protestu były następujące postanowienia specyfikacji:
1. Postanowienia przewidziane w: pkt III „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 i 2
specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia”
stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4 istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzucił,że:
1) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 Pzp, ponieważokreślająprzedmiot zamówienia,
który nie jest dostawą, usługąani robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidują
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może byćw
rzeczywistości przedmiotem zamówienia publicznego;
2) naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Pzp, ponieważnie opisująw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważopis przedmiotu zamówienia nie daje
możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a co
za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjępomiędzy wykonawcami;
4) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ
przewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem art. 232 Kodeksu
pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznościąunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
2. Postanowienia przewidziane w: pkt XXI „Kryteria oceny oferty” ust. 1, w ust. 1 i 2
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust. 1, 3, 5-16
istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 2 pkt 1 Pzp, ponieważprzewidująpojęcie ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważw ogóle nie przewidująoceny ofert
według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
3. Postanowienie przewidziane w zdaniu drugim pkt VIII „Podwykonawstwo”
specyfikacji, zgodnie z którym „Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony
(kupony)żywieniowe.",
któremu to postanowieniu protestujący zarzuca,że:
1) narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności wykorzystania podwykonawców do
wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnarusza
zasadęjednoznaczności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
2) narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie
wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji bonów w placówkach
handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające na realizacji
bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia;
4. Postanowienia przewidziane w pkt X „Warunki wymagane od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne” ust. 1 lit. b oraz pkt XII „W celu potwierdzenia
opisanego w pkt X ust. 1 warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający wymaga następujących dokumentów” ust. 2 specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155), ponieważw drodze wadliwych postanowieńspecyfikacji zamawiającyżąda od
wykonawców dokumentu w postaci "szczegółowego wykazu punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu
nie przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
5. Postanowienia przewidziane w pkt X „Warunki wymagane od wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne” ppkt 1 lit. specyfikacji,
którym to postanowieniom protestujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisująwarunki udziału wykonawców w postępowaniu, to jest wżaden
sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod pojęciem "dysponowania" siecią
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a tym samym naruszajązasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i
obiektywizmu, jak równieżnaruszajązasadęjednoznaczności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia;
2) naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważcałkowicie bezpodstawnie i
bezzasadnie wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z
którym wykonawca musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub
hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób
nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodękonkurencji i zasadęrównego
traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty, protestujący wniósł o:
1) uchylenie zaskarżonych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub ich modyfikację, tak aby odpowiadały wymogom regulacji zawartej w Przepisach prawa
zamówieńpublicznych, względnie o:
2) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli modyfikacja
specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Uzasadnienie jest właściwie identyczne jak w odwołaniu, dlatego zostało przytoczone
tylko w tym miejscu.
16.04. 2009 r. (pismo z 15.04. 2009 r.) zamawiający oddalił protest.
Ad ust. 1: Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego
podstawie otrzymuje sięodpowiednie towary lub usługi dlatego przedmiot zamówienia mieści
sięw pojęciu dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Protestujący nie wykazał naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości
„porównania oferowanych […] towarów”. Ze względu na specyfikępracy górników orasz
względy higieniczno-sanitarne wyłączająmożliwośćdostarczenia posiłków profilaktycznych
na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego pracodawca może zapewnićprzyrządzanie
posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia
Rady ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279). Nie jest to naruszeniem art. 232 Kodeksu pracy ani innych przepisów
wspomnianego rozporządzenia.
Art. 232. Pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych, nieodpłatnie, odpowiednie posiłki i napoje, jeżeli jest to niezbędne ze względów profilaktycznych.
Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje tych posiłków i napojów oraz wymagania, jakie
powinny spełniać, a także przypadki i warunki ich wydawania.
§ 2. 1. Posiłki powinny zawierać około 50-55% węglowodanów, 30-35% tłuszczów, 15% białek oraz posiadać
wartość kaloryczną około 1000 kcal.
2. Jeżeli pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj wykonywanej przez
pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, może zapewnić w czasie pracy:
1) korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych,
2) przyrządzanie posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Ad 2. Zgodnie z opiniązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych, zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) emitowanie
oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treśćart. 15 ust. 4 pkt 1
i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo
zamówieńpublicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi siędo wyboru oferty z najniższąceną, drugi do
wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwośćsposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku dostawy bonów można więc zastosowaćwyłącznie
kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Inaczej zamawiający musiałby liczyć
sięz koniecznościąunieważnienia postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod
względem cenowym ofert.śądanie w tym wypadku przez zamawiającego, na podstawie art.
91 ust. 5 Pzp złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie
mogąprzedstawićinnej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostaćunieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów nie jest właściwe zastosowanie
kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze względu na koniecznośćwyboru
jednej oferty zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawębonów określił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia także inne niż
cena kryterium jakim będzie siękierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zastosowane kryterium musi miećcharakter przedmiotowy (art. 91 ust. 3 Pzp) i powinno
odnosićsiędo tych elementów, które mogąróżnicowaćposzczególne oferty. Określenie
kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego
jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołaną
opiniąUZP) jest liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których
można będzie realizowaćbonyżywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn.
KIO/UZP 368/09).
Ad 3. W ustawie Prawo zamówieńpublicznych brak jest legalnej definicji podwykonawcy.
W myśl art. 356 Kodeksu cywilnego wierzyciel możeżądaćosobistegoświadczenia dłużnika
tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo właściwościświadczenia. Istotąudzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi
siłami. Korzystanie przy wykonaniu zamówienia z pomocy podwykonawców jest
odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi względami. Za podwykonawcęnależy
uznaćpodmiot, któremu wykonawca będzie powierzał (zlecał) wykonanie określonej
dostawy, czy usługi (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r. KIO/UZP/ 66/07, wyrok KlO z dnia
19 marca 2008 r. KlO/UZP 202/08). Nazwa postępowania wyraźnie wskazuje, iż
przedmiotem postępowania jest dostawa bonówżywieniowych (...) oraz pośrednictwo w
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych.
Podwykonawstwo w przedmiotowym postępowaniu nie dotyczy więc placówek realizujących
bony (kupony)żywieniowe. Udział podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu według
zamawiającego może dotyczyćjedynie m.in. druku bonów, ich transportu do zamawiającego,
zabezpieczenia bonów przed sfałszowaniem.
Ad 4. Zarzuty zawarte w ust. 4 protestu zamawiający uznaje za bezzasadne.
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizować
dane
zamówienie.
Stawianie
kryteriów
podmiotowych
służyć
ma
zamawiającemu przede wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której
wykonawca nie będzie w stanie wykonaćzamówienia z należytąstarannością.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
wskazuje, jakich dokumentów możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu objętym ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a
wskazanych w art. 22 ust. 1 i 2. Równieżna podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,,żądaćprzedstawienia
także innych dokumentów niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust. 2
Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając sięrównież
na przywołanej opinii Urzędu ZamówieńPublicznych zażądał na potwierdzenie określonego
w pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
Ad 5. Ustawodawca wprowadził słowo „dysponuje” do ustawy – Prawo zamówień
publicznych, cyt. „Zarówno bowiem kategoria >>posiadania<< jak i >>dysponowania<< nie
wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych niezbędnych do
udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle,że wykonawca aby złożyć
prawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być
fizycznie w posiadaniu tychśrodków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,że w
sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia.” w „Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz” pod redakcjąTomasza
Czajkowskiego; Wydanie trzecie; Urząd ZamówieńPublicznych; Warszawa 2007, str. 128).
Zacytowany fragment komentarza można zastosowaćna zasadzie analogii do punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych.
Ponadto zamawiający ma prawo określićprzedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom (dotyczy
dysponowania jednym hipermarketem lub jednym supermarketem na terenie miasta RudaŚląska i Zabrze). Wszystkie wymogi zostały określone przez zamawiającego w taki sposób,
iżnie naruszająpodstawowych zasad udzielenia zamówieńpublicznych.
W zakresieżądania przez protestującego unieważnienia przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający oddalażądanie strony jako bezzasadne,
gdyżnie zachodziżadna okolicznośćuzasadniająca powyższeżądanie w oparciu o art. 93
Pzp.
24.04. 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” złożył
odwołanie.
Przedmiotem odwołania sąnastępujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia:
1. Postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do
specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik
nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4 istotnych postanowieńumowy stanowiących
załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom odwołujący zarzucił,że:
1) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 Pzp, ponieważokreślająprzedmiot zamówienia,
który nie jest dostawą, usługąani robotami budowlanymi w rozumieniu Prawa
zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidująudzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiot nie może byćw rzeczywistości przedmiotem
zamówienia publicznego;
2) naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Pzp, ponieważnie opisująw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3) naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważopis przedmiotu zamówienia nie daje
możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a co
za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjępomiędzy wykonawcami;
4) naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ
przewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem art. 232 Kodeksu
pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznościąunieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
2. Postanowienia przewidziane w punkcie XXI podpunkt 1, w punkcie 1 i 2 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust. 1, 3, 5-16 istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 2 pkt 1 Pzp, ponieważprzewidująpojęcie ceny, które nie
mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważw ogóle nie przewidująoceny ofert
według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
3. Postanowienie przewidziane w zdaniu drugim punktu VIII specyfikacji, zgodnie z
którym „Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony (kupony)żywieniowe.",
któremu to postanowieniu odwołujący zarzuca,że:
1) narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważw niejednoznaczny
sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności wykorzystania podwykonawców do
wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnarusza
zasadęjednoznaczności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
2) narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie
wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji bonów w placówkach
handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające na realizacji
bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia;
4. Postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 lit. b punktu X oraz w podpunkcie 2
punktu XII specyfikacji, którym to postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
1) naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2) naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, ponieważw drodze wadliwych postanowień
specyfikacji
zamawiającyżąda
od
wykonawców
dokumentu
w
postaci
"szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych", a co
za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie przewidzianego w zamkniętym
katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
5. Postanowienia przewidziane w podpunkcie b punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom odwołujący zarzuca,że:
naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważcałkowicie bezpodstawnie i
bezzasadnie wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z
którym wykonawca musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub
hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób
nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodękonkurencji i zasadęrównego traktowania
wykonawców;
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby uchylił zaskarżone postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub tak je zmodyfikował, aby odpowiadały wymogom
regulacji zawartej w Przepisach prawa zamówieńpublicznych;
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli modyfikacja specyfikacji nie pozwala na usunięcie jej sprzeczności z
przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
1. W zaskarżonych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie,że jest tym przedmiotem
dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizacjęposiłków
profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych. Takie określenie przedmiotu zamówienia publicznego w
ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie,że przedmiotem zamówienia jest dostawa,
usługa lub roboty budowlane w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Rzecz
w tym,że w istocie zamawiający oczekuje od wykonawców,że dostarcząoni nie konkretny i
należycie opisany towar, lecz jedynie pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego
dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w
rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych polega na dostarczeniu konkretnych
towarów, a nie jedynie jakichśdokumentów, które dopiero będąpodstawądo otrzymania
towaru, którego tak naprawdęw chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem
dostawy zatem nie mogąbyćżadne bonyżywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla
pracowników. W dalszej konsekwencji należy zwrócićuwagę,że zastosowanie w realizacji
zamówienia bonówżywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może miećmiejsce,
ale tylko jako forma realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w taki sposób,że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie
dostawęposiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawępewnego rodzaju
dokumentów nazwanych bonamiżywieniowymi, które same w sobie nie mogąbyćuznane za
towar w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych.
Odwołujący podkreśla,że treśćzałącznika nr 1 do specyfikacji, zawierającego
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia, sam w sobie nie przesądza o tym, co
rzeczywiście jest przedmiotem zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. O tym, w jaki
sposób zamawiający oznaczył i opisał przedmiot zamówienia, decyduje całośćpostanowień
specyfikacji, a w szczególności znaczenie niezwykle istotne majądwa założenia kształtujące
konstrukcjęprocedury przetargowej:
1) Po pierwsze, zgodnie z treściąpostanowieńspecyfikacji, w tym przede wszystkim
stosownie do treści postanowieńumowy o udzielenie zamówienia, dostarczane przez
wykonawcębonyżywieniowe majądawaćjedynie możliwośćich wymiany na posiłki
profilaktyczne. Bony te mogąbyćjednakże wymienione w toku realizacji zamówienia także
na każdy inny towar oferowany przez wykonawcęi to pracownicy zamawiającego będą
decydowaćsamodzielnie, na jakie towary faktycznie bony wymienią. Prowadzi to do sytuacji,
w której na etapie udzielania zamówienia zamawiający tak naprawdęw ogóle nie wie, na
jakie konkretnie towary bonyżywieniowe zostanąfaktycznie wymienione. Oznacza to jednak,że przedmiotem tego zamówienia wcale nie sąkonkretne towary opisane w załączniku nrdo
specyfikacji, lecz same bonyżywieniowe dające możliwośćotrzymania różnego rodzaju
towarów, niekoniecznie opisanych w załączniku nr 1do specyfikacji.
2) Po drugie, dla ustalenia przedmiotu zamówienia w tym wypadku decydujące
znaczenie ma zastosowana przez zamawiającego "cena" jako kryterium oceny ofert. "Cena"
ta według zamawiającego musi odpowiadaćzawsze wartości nominalnej dostarczanych
bonówżywieniowych, a to w praktyce oznacza,że przedmiotem zamówienia sąwłaśnie
bonyżywieniowe, a nie towary, które można za nie otrzymać. Gdyby było inaczej, to przecież
wykonawcy mogliby oferowaćróżne ceny za te same towary, a tymczasem musząoferować
dokładnie takie same "ceny". Warto równieżzwrócićuwagę,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia zamawiający zawarł stwierdzenia odnoszące siędo oznaczenia przedmiotu
zamówienia, które wzajemnie sobie przeczą. Z jednej strony zamawiający twierdzi,że bonyżywieniowe sąjedynie znakiem legitymacyjnym nie będącym przedmiotem zamówienia,
natomiast w dalszej części uzasadnienia, celem odparcia zarzutu o braku możliwości
porównania oferowanych przez wykonawców towarów, zamawiający twierdzi,że
przedmiotem zamówienia jest "dostawa bonówżywieniowych", a nie oferowane przez
wykonawców towary.
Nawet jeśli uznać,że zamawiający określił przedmiot zamówienia w taki sposób,że
możemy go co do zasady uznaćza dostawęw rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych, to i tak opis. przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. Pzp, ponieważ
jest niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już,że przedmiotem
zamówienia w tym wypadku mogąbyćjedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych
dla pracowników, a nie same bonyżywieniowe, mogące stanowićjedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia sąposiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierająw tym zakresieżadnych
wymogów co do rodzaju posiłków, składnikówżywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie,że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, wświetle postanowieńspecyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożąoferty na realizacjęzamówienia na dostawęposiłków,
tyle tylkoże w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mająbyć. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny.
Dalej odwołujący zwraca uwagę,że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia skutkuje także niemożliwościąobiektywnej oceny i porównania ofert. Przecież
zamawiający nie będzie wiedział, jakie posiłki oferująposzczególni wykonawcy, a co za tym
idzie, nie będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania co do
przedmiotu zamówienia, ani nie będzie mógł porównaćskładanych ofert. Dośćoczywistym
jest,że taki opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwą
konkurencjęmiędzy wykonawcami.
Celem udzielenia zamówienia jest w tym wypadku wywiązanie sięprzez zamawiającego
z obowiązków, jakie nakłada na niego – jako na pracodawcę– przepis art. 232 Kodeksu
pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia, przewidujący jedynie opis wymagańco do
dostarczanych bonówżywieniowych, nie dajeżadnych możliwości wywiązania sięprzez
zamawiającego z obowiązków przewidzianych przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie
pracownikowi bonużywieniowego nie jest przecieżtym samym co zapewnienie mu posiłku
profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na jakie produktyżywnościowe bon zostanie
wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do sytuacji, w której bon może byćwymieniony
także na produktyżywnościowe w ogóle nie będące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie
umowa o udzielenie zamówienia będzie prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy,
jako taka będzie oczywiście bezwzględnie nieważna, a przecieżpostępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy, należy unieważnić.
2. Przewidziane w specyfikacji pojęcie ceny w ogóle nie mieści sięw pojęciu ceny
określonym w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Cena musi byćrozumiana jakoświadczenie pieniężne za konkretne towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach
specyfikacji przewidziano cenęwyłącznie jako wartośćnominalnąbonówżywieniowych,
które, jak jużwyżej wykazano, w ogóle nie mogąbyćuznane za przedmiot zamówienia
publicznego.
Najpoważniejszym zarzutem jest jednak to,że tak naprawdęw specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert.
Szczególnego podkreślenia wymaga fakt,że zamawiający ma pełnąświadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonówżywieniowych po "cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowieńpunktu XXI podpunktspecyfikacji
zapisów, zgodnie z którym znana jest zamawiającemuopinia Urzędu ZamówieńPublicznych
wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -jako
stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający
sam zatem tak skonstruował kryterium "ceny" wykluczające możliwośćskładania ofert
zawierających ,;ceny" różniące sięod siebie. Prowadzi to do takiego efektu,że każdy
wykonawca musi złożyćofertęz dokładnie takąsamą"ceną” ponieważw przeciwnym
wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji.
Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut,że zamawiający w ogóle nie
przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy Prawa
zamówieńpublicznych nakazująrozumiećcenę. Postanowienia specyfikacji zatem w ogóle
nie zawierająwśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszająw
sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, przy czym naruszenie to
nie może byćusunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania.
Zasadnośćzarzutu, zgodnie z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium
ceny, obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyćoferty, w których "ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych "cenach"., Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyćza oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg możeśmiało wygraćwykonawca,
który oferuje bony po "cenie" stanowiącej np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale u którego
placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniająbony na towary, których ceny jednostkowe
sądziesięciokrotnie wyższe niżu innych wykonawców. Oczywistym jest dla każdego,że taka
sytuacja pozwala wygraćprzetarg wykonawcy, który tak: naprawdęwykona zamówienie za
takącenę, jakąsam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to jednoznaczny dowód na fakt,że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny, lecz konstrukcję, która jedynie
pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Podkreślenia wymaga fakt,że w punkcie drugim uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu
zamawiający oddalił zarzut odnoszący siędo braku kryterium ceny, niemniej w ogóle nie
odniósł siędo istoty tego zarzutu. Według zamawiającego wystarczającym jest w tym
wypadku zastosowanie dwóch kryteriów oceny ofert, to jest kryterium "ceny" oraz kryterium
przedmiotowego, jakim jest liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w
których będzie można realizowaćbonyżywieniowe. Tego rodzaju stwierdzenie nie wnosi
jednakże niczego w kwestii postawionego zarzutu, zgodnie z którym według odwołującego w
specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny w takim rozumieniu, jaki wynika z
przepisów o zamówieniach publicznych. Odwołujący wcale nie kwestionuje dopuszczalności,
a nawet konieczności zastosowania więcej niżjednego kryterium oceny ofert. Odwołujący
twierdzi natomiast,że zawsze, w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednym z kryteriów oceny ofert musi byćkryterium ceny. Tymczasem
zamawiający, wbrew nie odpowiadającemu prawdzie stanowisku przedstawionym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, w ogóle nie stosujeżadnego kryterium ceny, a użyte
w specyfikacji określenia "cena" pozorująjedynie zastosowanie tego kryterium. Absurdalnym
jest twierdzenie zamawiającego,że będzie oceniał złożone oferty według kryterium
zaoferowanej ceny, jeśli konstrukcja kryteriów oceny ofert zawarta w specyfikacji z góry
wyklucza składania ofert o różniących sięcenach i wszystkie oferty tak naprawdęmuszą
zawieraćtakąsamą"cenę". Ocena ofert według takiego pozornego kryterium jest przecieżw
ogóle niemożliwa, ponieważoferty nie mogąsięw zakresie takiego kryterium w ogóle różnić.
Przy tym trzeba podkreślić,że zastosowanie drugiego, obok "ceny", kryterium oceny ofert
wcale nie zwalnia zamawiającego z obowiązku, aby to pierwsze kryterium cenowe miało
rzeczywisty, a nie jedynie pozorny charakter.
3. W zdaniu drugim punktu VIII specyfikacji zawarto postanowienie, zgodnie z którym
Podwykonawstwo nie dotyczy placówek realizujących bony (kupony)żywieniowe." Tego
rodzaju
postanowienie
jest,
po
pierwsze,
kompletnie
niejasne,
niezrozumiałe
niejednoznaczne, a po drugie, w sposób oczywisty narusza przepisy Pzp regulujące
wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców,
Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że użyte przez zamawiającego sformułowanie
może byćrozumiane co najmniej na dwa sposoby:
1) zgodnie z pierwszym sposobem rozumienia tego postanowienia, zamawiający,
stosownie do treści przepisu art. 36 ust. 5 Pzp, zastrzega,że częśćzamówienia
polegająca na realizacji bonów w punktach handlowych (gastronomicznych) nie może
byćpowierzona podwykonawcom, jeśli tak rozumiećzaskarżone postanowienie, to
wykonawca musi miećwłasne punkty handlowe (gastronomiczne) i tylko przy pomocy
takich własnych punktów realizowaćzamówienie;
2) zgodnie z drogim sposobem rozumienia tego postanowienia, zamawiający wyłącza
zastosowanie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36 ust. 4 i 5 Pzp w zakresie części
zamówienia, która polega na realizacji bonów w placówkach handlowych
(gastronomicznych), jeśli tak rozumiećzaskarżone postanowienie, to należy zwrócić
uwagę,że
wyłączenie
zastosowania
wskazanych
przepisów
Pzp
przez
zamawiającego jest bezprawne, ponieważprzepisy te mającharakter bezwzględnie
obowiązujący i zamawiający w ogóle nie ma swobody w zakresie decyzji o ich
stosowaniu lub nie – po prostu musi je stosować.
W punkcie trzecim uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu zamawiający potwierdził,że
kwestionowane postanowienie rozumie zgodnie z drugim wariantem, wyżej przedstawionym
pod literąb). Według zamawiającego przedmiotem zamówienia objęta jest jedynie dostawa
samych bonów oraz pośrednictwo w ich realizacji, natomiast nie należy do tego przedmiotu
sama realizacja bonów. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że w ten sposób
zamawiający wyraźnie potwierdził zasadnośćwcześniejszego zarzutu odwołującego,
zgodnie z którym przedmiotem zamówienia wcale nie jest dostawa towarów, na które można
wymienićbonyżywieniowe, lecz przedmiotem sąsame bonyżywieniowe. Wszak jeśli
przedmiotem zamówienia miałyby byćdostawy towarów, na które można wymienićbony, to
równieżi realizacja tych bonów musiałaby podlegaćocenie w kontekście jej wykonania
bezpośrednio przez wykonawcęlub przez podwykonawców. Tymczasem zamawiający
bezpodstawnie twierdzi,że w zakresie realizacji bonów regulacja przepisów Pzp o
podwykonawcach nie ma zastosowania, ponieważrealizacja bonów nie należy do
przedmiotu
zamówienia.
Niemniej
nieprawdziwe
jest
również
i
to
twierdzenie
zamawiającego, zgodnie z którym realizacja bonów nie jest przedmiotem zamówienia. Rzecz
w tym,że nabywając bonyżywieniowe po ich wartości nominalnej zamawiający będzie płacił
nie tylko za sam znak legitymacyjny, ale w wartości tego znaku w rzeczywistości mieści się
równieżwartośćtowarów, które będąwymieniane za ten znak. Gdyby zamawiający nie
zamawiał towarów podlegających wymianie za bonyżywieniowe, to przecieżnie płaciłby za
nie, a przecieżpłacąc za te bony automatycznie płaci właśnie za towary, na które bony
zostanąwymienione.
4. Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który "dysponuje" określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie. sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp może byćuznane jedynie za dokonanąprzez
zamawiającego konkretyzacjęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócićuwagę,że
zgodnie z treściąprzepisów art. 25 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie dokumentów określonych wyraźnie w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na
podstawie przepisu art. 25 ust. 2 Pzp. Tymczasem w tym rozporządzeniu wykonawczym na
potrzeby potwierdzenia spełniania warunku dysponowania potencjałem technicznym
przewidziano wyłącznie dokument w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Punkty
handlowe i gastronomiczne nie sąjednak narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z
tego względu należy uznać,że zamawiający nie możeżądaćod wykonawców dokumentu w
postaci wykazu punktów handlowych i gastronomicznych, a nadto,że warunek posiadania
sieci takich punktów, w ogóle jest niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji
niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium oceny ofert odnoszące siędo liczby
posiadanych przez wykonawcępunktów handlowych i gastronomicznych. .
5. Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który dysponuje określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Jednocześnie zamawiający w ogóle nie określił, co rozumie pod pojęciem "dysponowania"
przez wykonawcępunktami handlowymi i gastronomicznymi. Rozumienia tego określenia
mogąbyćco najmniej dwa. Po pierwsze, można przyjąć,że chodzi tylko o punkty handlowe i
gastronomiczne stanowiące własnośćwykonawcy. Po drugie, można przyjąć,że chodzi
także o takie punkty handlowe i gastronomiczne, z. których wykonawca może korzystaćna
podstawie odpowiedniej urnowy cywilnoprawnej zawartej z właścicielem tych punktów. Brak
precyzyjnego określenia znaczenia tego pojęcia sam w sobie stanowi naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, ponieważnie daje
możliwości wykonawcom zorientowania sięco do tego, czy rzeczywiście sąw stanie spełnić
warunki udziału w postępowaniu. Niemniej, nawet jeśli przyjąćto drugie, szerokie rozumienie
pojęcia "dysponowania" punktami handlowymi i gastronomicznymi, to podkreślićtrzeba,że w
takim wypadku częśćzamówienia polegająca na realizacji bonów mogłaby byćwykonywana
przy pomocy podwykonawców, którymi będąfaktyczni właściciele punktów handlowych i
gastronomicznych.
Zamawiający bezżadnego uzasadnienia wprowadził warunek udziału wykonawcy w
postępowaniu, zgodnie z którym musi on dysponowaćco najmniej jednym supermarketem
lub jednym hipermarketem w RudzieŚląskiej i w Zabrzu. Warunek ten w sposób oczywisty i
skrajnie rażący ogranicza konkurencję, ponieważbezpośrednio ogranicza dostęp do
zamówienia wykonawcom, którzy nie dysponująsklepami wielkopowierzchniowymi. W
praktyce prowadzi to do sytuacji, w której ubiegaćsięo udzielenie zamówienia mogą
wyłącznie wykonawcy prowadzący supermarkety lub hipermarkety. Z całąmocąnależy
podkreślić,że takie rażące i drastyczne ograniczenie konkurencji nie mażadnego
uzasadnienia ani organizacyjnego, ani ekonomicznego, aniżadnego innego. Przecieżposiłki
profilaktyczne równie dobrze mogąbyći przecieżod dawna sąrealizowane w punktach,
które nie mająnic wspólnego z supermarketami i hipermarketami. W ocenie skarżącego
wprowadzenie tego warunku przez zamawiającegoświadczy o jego wyjątkowo złej woli
zmierzającej tak naprawdędo takiego ograniczenia konkurencji, aby zamówienie mogło być
uzyskane tylko przez jednego, konkretnego wykonawcę.
Odwołujący pragnie zwrócićuwagę,że w punkcie 5 uzasadnienia rozstrzygnięcia
protestu zamawiający powołał sięna prawo do określenia przedmiotu zamówienia oraz
warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom,
czego dotyczy warunek dysponowania 1 hipermarketem lub 1 supermarketem na terenie
miasta RudaŚląska i Zabrze. Jednocześnie zamawiający w ogóle nie określił, jakie to sąte
jego indywidualne potrzeby, które uzasadniająstawianie warunku dysponowania sklepami
wielkopowierzchniowymi. Przecieżjest oczywistym,że samo zastosowanie tego warunku
prowadzi w sposób drastyczny do ograniczenia konkurencji, a na gruncie prawa zamówień
publicznych zasada równej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp) ma naczelne znaczenie i może byćprzełamana tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy
ważne i faktycznie uzasadnione potrzeby zamawiający tego wymagają. Zatem w tym
konkretnym wypadku to zamawiający winien wykazać, jakie konkretnie jego potrzeby
uzasadniają
stawianie
warunku
dysponowania
przez
wykonawców
sklepami
wielkopowierzchniowymi, a przede wszystkim powinien wykazać,że wykonanie zamówienia
przy wykorzystaniu innych sklepów rzeczywiście nie zaspokaja jego uzasadnionych potrzeb.
Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania tych okoliczności, co w oczywisty sposób go
obciąża i rodzi podejrzenie,że warunek dysponowania sklepami wielkopowierzchniowymi
został wprowadzony wyłącznie w celu ograniczenia konkurencji, co w sposób rażący narusza
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
który to interes został przez zamawiającego naruszony przez wadliwe postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione wady postanowień
specyfikacji naruszająbezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa zamówieńpublicznych, a
co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia odwołującemu ubieganie się
o zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący mu zachowanie uczciwej
konkurencji w ubieganiu sięo zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dowody z oryginalnej dokumentacji
postępowania, wyjaśnień odwołującego i zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp., bez względu na stanowisko zamawiającego, który podkreśla,że odwołujący w
terminie składania ofert złożył ofertęi w pkt 7 lit. a formularza ofertowego, odwołujący zawarł
stwierdzenie,że akceptuje bez zastrzeżeńpostanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby takie oświadczenie odwołującego
obowiązuje w stosunku do złożonej oferty. Odwołujący, składając ofertę, wykorzystał
możliwośćwzięcia udziału w postępowaniu. Mimo to odwołujący ma interes prawny we
wniesieniuśrodków ochrony prawnej, gdyżw przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołującego, jego oferta może byćsporządzona w sposób bardziej konkurencyjny.
Natomiast jeżeli zastosowane przez odwołującegośrodki ochrony prawnej zostaną
rozstrzygnięte negatywnie, to jego oferta będzie brała udział w wyborze najkorzystniejszej
oferty i tym samym odwołujący ma możliwość,że jego oferta zostanie wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczył naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż– zdaniem odwołującego – w punkcie III.
podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu
zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1 do 10), w punkcie 1
formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 1 ust. 1, § 2 ust. 1-4
istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji zamawiający
określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani robotąbudowlaną, ani usługą.
Ponadto odwołujący zarzucił,że wyżej przytoczone postanowienia specyfikacji nie opisująw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia i opis przedmiotu zamówienia
nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych przez wykonawców towarów, a
co za tym idzie, wyłącza całkowicie równąkonkurencjęmiędzy wykonawcami. I wreszcie –
zdaniem odwołującego – ze względu na naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, skutkujące
koniecznościąunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa
naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza,że przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. Równieżreguły
udzielania zamówieńpublicznych na tego typu dostawy zostały omówione w opiniach
Urzędu ZamówieńPublicznych – adres internetowy: http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-
merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/stosowanie-prawa-zamowien-
publicznych-przy-zakupie-bonow-towarowych .
Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary dlatego przedmiot zamówienia mieści sięw pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że
opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”.
Skład orzekający Izby podkreśla,że przedmiotem zamówienia sąbony i niesiona w nich
wartośćnabywcza, za którąposiadacze będąmogli nabywaćartykuły potrzebne do
przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot zamówienia został
właściwie określony przez zamawiającego. Wszyscy wykonawcy mogąsporządzić, na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej treści specyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównaći ocenićna zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami.
Ze względu na specyfikępracy górników orasz względy higieniczno-sanitarne
zamawiający nie ma możliwości dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy
podczas pracy. Dlatego zamawiający twierdzi,że pracodawca może zapewnićprzyrządzanie
posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Rady ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U.
Nr 60, poz. 279). Jednak od tego czy zostająnaruszone przepisy prawa pracy sąpowołane
inne organy państwa, a zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie
z art. 179 ust. 1 Pzp, do rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut pierwszy nie
zasługuje na uwzględnienie.
W granicach zarzutu drugiego – dotyczącego zarzutów naruszenia przepisów art. 2 pkt 1
Pzp, ponieważzamawiający przewiduje pojęcie ceny, które nie mieści sięw rozumieniu
pojęcia ceny określonego w tym przepisie i art. 91 ust. 2 Pzp, ponieważnie przewidująoceny
ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych – skład
orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na podstawie przytoczonej opinii Urzędu Zamówień
Publicznych, zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej
oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary
lub usługi o cenie przewyższającej wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do
rynku małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo
działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej
konkurencji.
Jednak zamawiający nabywając bony jest obowiązany stosowaćsiędo przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. W związku z tym,że w praktyce
zamawiający spotka sięz takimi samymi cenami ofertowymi musi wziąćpod uwagędrugi
sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje na wybór oferty
z najniższąceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia publicznego. Zamawiający, zgodnie ze swoimi potrzebami może określićkryteria
wyboru odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. I ocena ofert w pozostałych kryteriach
(poza ceną) może wskazaćna najkorzystniejsząofertę. Jest to zgodne z przytaczanym
przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Jednak należy podkreślić,że kryterium musi miećcharakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 Pzp) i powinno odnosićsiędo tych elementów, które mogą
różnicowaćposzczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem
zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w
rozpoznawanym
postępowaniu
jest
liczba
punktów
(placówek)
handlowych
i
gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi przepisami. Podobnie wyrok z dnia 3
kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP 368/09), cyt. „Kształtowanie poszczególnych kryteriów
oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a ich kształt musi miećswoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. W tym względzie przyznaćnależy rację
Zamawiającemu, iżuprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalenia
kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu
widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter
subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W przedmiotowym
postępowaniu, kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie wykonawcy, który poda w swojej
ofercie jak największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych. Spowoduje to
swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe (kupony profilaktyczne).”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut drugi nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu trzeciego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, ponieważ
zamawiający w niejednoznaczny sposób opisuje warunki i zakres dopuszczalności
wykorzystania podwykonawców do wykonania zamówienia, a tym samym narusza zasady
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak równieżnarusza regułę
jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 36
ust. 4 i 5 Pzp, ponieważbezprawnie wyłącza stosowanie tych przepisów w zakresie realizacji
bonów w placówkach handlowych (gastronomicznych), pomimożeświadczenie polegające
na realizacji bonów stanowi częśćprzedmiotu zamówienia – skład orzekający Izby przychyla
siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający jest obowiązany, zgodnie z art. 36 ust.
4 Pzp, dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom, chyba,że ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji,że całośćzamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. W postępowaniu zamawiający nie uzasadnił,że zamówienie
jest na tyle specyficzne, iżjego wykonania nie można powierzyćpodwykonawcom. Zgodnie
z doświadczeniemżyciowym składu orzekającego Izby nie ma znaczenia, gdzie kupuje się
artykuły do sporządzenia posiłków, czy czyni sięto w jednym czy innym punkcie sprzedaży.
Dlatego zakaz wykonania zamówienia przez podwykonawców nie może byćuznany za
zasadny. Szczególnie na tle przepisów art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, które właśnie wprowadzają
regułędopuszczenia do udziału w wykonaniu zamówienia podwykonawców, a zatem
zastrzeżenie osobistego wykonaniaświadczenia lub jego części przez wykonawcęmusi być
traktowane jako wyjątek i jako taki musi miećuzasadnienie. Podobnie str. 116 i 117 „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod redakcjąJacka
Sadowego, Warszawa 2008.
W związku z postawieniem warunku dysponowania tylko przez wykonawcęurządzeniami
czyli, zgodnie ze słownikowądefinicjąurządzenia, zespołem elementów, przyrządów
służących do wykonania określonych czynności zamawiający naruszył równieżart. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyżzaniechał umożliwienia wykonawcom przedstawienia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego lub osób
zdolnych do wykonania zamówienia, czyli – jak w rozpoznawanym przypadku do
udostępnienia punktów handlowych. Szczególnie zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp w sformułowaniach załącznika nr 6 do specyfikacji „Wykaz punktów placówek
handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca…” bez zaznaczenia
możliwości udostępnienia potencjału przez inne podmioty.
Jednocześnie odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego zasady
bezstronności i obiektywizmu, wyrażonej w art. 7 ust. 2 Pzp. Zgodnie z „Prawo zamówień
publicznych. Komentarzem” pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r., str.
82, cyt. „W ust. 2 przewiduje się,że czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogądokonywać
tylko osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm. Instytucjonalne gwarancje
bezstronności i obiektywizmu przygotowania i przeprowadzenia procedur zamówieniowych
zawarto w art. 17 oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 [Pzp].”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut trzeci w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, zasługuje na
uwzględnienie.
Rozpoznając zarzut czwarty – dotyczący zarzutów naruszenia przepisów art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp, ponieważużyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w
przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia specyfikacji
przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony w przepisach art. 22
Pzp, czyli niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówieńpublicznych oraz naruszająprzepisy
art. 25 Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważzamawiającyżąda od wykonawców
"szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych", a co za tym
idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie przewidzianego w zamkniętym katalogu
dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców – skład orzekający Izby nie
przychyla siędo zarzutu.
Zamawiający ma obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do udziału w postępowaniu
dopuścićtylko wykonawców, którzy będąw stanie zrealizowaćzamówienie i możeżądać
tylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wskazuje, jakie dokumenty możeżądaćzamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak
na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim jest Kompania
Węglowa S.A.) może „żądaćprzedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w
przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to niezbędne do oceny
spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając sięrównieżna
przytoczonej opinii Urzędu zażądał na potwierdzenie określonego w pkt X ust. 1 lit. b
specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zgodnie z
pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut czwarty nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu piątego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ponieważzamawiający
wprowadzająwarunek udziału wykonawcy w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca
musi dysponowaćco najmniej jednym supermarketem lub hipermarketem w RudzieŚląskiej i
w Zabrzu, a co za tym idzie, w sposób nieuzasadniony i rażący ograniczająswobodę
konkurencji i zasadęrównego traktowania wykonawców – skład orzekający Izby przychyla
siędo zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza, na podstawie doświadczeniażyciowego,że nie ma
znaczenia w jak wielkim sklepie kupuje sięartykuły spożywcze i dlatego postawiony warunek
dysponowania przez wykonawcęsklepem o jakichśspecyficznych cechach gabarytowych
nie jest zasadny. Ponadto zamawiający nie dowiódł,że warunek dysponowania takim
sklepem ma wpływaćna możliwośćwykonania zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że postawienie przez zamawiającego
warunku
dysponowania
sklepem
wielkopowierzchniowym
(supermarketem
lub
hipermarketem) bez uzasadnienia jest niezgodne z naczelnązasadązachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców zamówieńpublicznych. Zasada ta została
wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego zasady
bezstronności i obiektywizmu, wyrażonej w art. 7 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut piąty w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zasługuje na uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdza naruszenia przepisów art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
