rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 570/09
KIO/UZP 570/09
KIO/UZP 571/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.05.2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego "PKP Intercity" S.A., 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 protestów:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 z dnia 9 kwietnia 2009r.
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 z dnia 9 kwietnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 po stronie zamawiającego
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.05.2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego "PKP Intercity" S.A., 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 protestów:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 z dnia 9 kwietnia 2009r.
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 z dnia 9 kwietnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole,
ul. Rejtana 7,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 28.01.2009 r. "PKP INTERCITY" S. A. (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych). Postępowanie prowadzone jest w 19 częściach.
W dniu 2 kwietnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsząw częściach 1-3, 6-8, 10-18 została
uznana oferta złożona przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, natomiast
w częściach 4-5 i 9 - oferta złożona przez NEWAG S.A. (postępowanie w części 10 zostało
unieważnione).
KIO/UZP 570/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. "Tabor Szynowy" Opole S.A. (dalej: Odwołujący) – złożył protest,
który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 24.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający dokonując wyboru oferty w częściach od 1 do 18, naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4
Prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iżzaniechał wykluczenia z postępowania PESA
Bydgoszcz S.A. Holding i NEWAG S.A. ewentualnie równieżart. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówieńpublicznych w ten sposób, iżzaniechał odrzucenia oferty złożonej przez PESA
i NEWAG.
U obu konkurencyjnych wykonawców Odwołujący kwestionował sposób wniesienia wadium.
Zarówno PESA, jak i NEWAG wniosła wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych.
Co do gwarancji wadialnej wniesionej przez PESA, Odwołujący kwestionował termin wypłaty
wadium (przewidziany na 21 dni, co według Odwołującego nie spełnia cechy
,,niezwłoczności”), natomiast odnośnie gwarancji NEWAG - brak podania okresu ważności
umowy zabezpieczającej, a jedynie końcowy termin ważności tej umowy (co może oznaczać
- w ocenie Odwołującego -że gwarancja ta obejmuje znacznie krótszy okres czasu niżokres
związania ofertą).
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie
PESA I NEWAG z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej w częściach od 1 do 18.
KIO/UZP 571/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący
w dniu 27.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców PESA i Tabor
Szynowy "OPOLE", pomimoże wadium wniesione przez nich w formie gwarancji
ubezpieczeniowych Odwołujący ocenił jako nieprawidłowe
Odwołujący kwestionował termin wypłaty wadium w gwarancjach PESA i TS OPOLE,
(21 i 14 dni), a ponadto w gwarancji PESA brak ,,bezwarunkowości” (na skutek ustanowienia
w niej obowiązku względem Zamawiającego, aby treśćwezwania do zapłaty kwoty wadium
była zgodna z treściąwskazanąw gwarancji).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach
nr 1- 2, nr 11-15 oraz o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, wykluczenia
z postępowania wykonawcy PESA i TS OPOLE.
W dniu 10 kwietnia 2009 roku "Tabor Szynowy" Opole S.A. przystąpił do protestu
wniesionego przez NEWAG S.A. w zakresie wykluczenia PESA z postępowania.
Zamawiający oba protesty oddalił w całości, nie znajdując podstaw do ich
uwzględnienia. Do obu postępowańodwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpiły Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia ich odwołań, ich oferty – po powtórnej ocenie ofert przez
Zamawiającego – miałyby szansęzostaćuznane za najkorzystniejsze w odpowiednich
częściach postępowania.
Izba w zakresie podniesionych zarzutów ustaliła, co następuje:
W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający opisał swoje wymogi odnośnie wniesienia wadium
w postępowaniu. Wadium mogło byćzłożone w jednej z form określonych art. 45 ust. 6
ustawy Prawa zamówieńpublicznych, tj. m. in. w gwarancjach ubezpieczeniowych i
bankowych. Zgodnie z pkt. 3 Rozdz. IX SIWZ, wadium musiało obejmowaćcały okres
związania ofertą. Ponadto, wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winno
zawieraćm. in. zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej wpłaty
Zamawiającemu kwoty wadium (pkt. 6.2), niezwłocznie na pierwsze wezwanie
Zamawiającego (pkt. 6.4).
Wymagania Zamawiającego odnośnie wadium zatem sązgodne z Prawem zamówień
publicznych i można je określićjako ,,standardowe”.
Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych; kopie gwarancji wadialnych znajdująsię
w aktach postępowania.
1. Bezwarunkowośćgwarancji.
Odwołujący NEWAG wskazywał,że gwarancja wadialna PESA nie spełnia wymogu
bezwarunkowości, ponieważziszczenie roszczenia wynikającego z gwarancji obwarowano
dodatkowymi, nieprzewidzianymi przez SIWZ, wymaganiami, bowiem wypłata wadium jest
uzależniona od okoliczności, czy treśćwezwania do zapłaty kwoty wadium będzie zgodna
z treściąwskazanąw gwarancji.
W zakresie tak postawionego zarzutu wielokrotnie wypowiadano sięzarówno
w piśmiennictwie, jak i w judykaturze. Powszechnie przyjęty jest pogląd,że gwarancja
wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożeniażądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którąbank udzielił
gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta, a wymóg pisemnego
potwierdzenia okoliczności objętych treściągwarancji należy traktowaćjako wyłącznie
wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okregowego „wymóg
potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie
gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak więc znajdujące się w treści gwarancji wymogi
nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty
kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty
spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego
zobowiązania” (
wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,
cyt. za Michał Makowski, Gwarancja
bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa
zamówieńpublicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.).
Skład orzekający Izby w pełni podziela powyższy pogląd – wbrew stanowisku
Odwołującego, nie można zaakceptowaćtwierdzenia,że gwarancje PESA nie spełniają
wymogu bezwarunkowości.
2. Termin realizacji zobowiązania wynikającego z gwarancji
W odwołaniach kwestionowano termin wypłaty wadium PESA (KIO/UZP 570/09 i 571/09)
i TS OPOLE (KIO/UZP 570/09) – określony odpowiednio na 21 i 14 dni, jako nie spełniający
wymogu ,,niezwłoczności”.
W ocenie składu orzekającego Izby tak określonych terminów nie można uznaćza
wykraczające poza termin ,,niezwłocznie”. Zarówno obaj Odwołujący, jak i Zamawiający,
przywołująbogate piśmiennictwo na temat tego, jaki termin można uznaćza ,,niezwłoczny”.
Bezdyskusyjne jest to,że jest to termin o tyle nieokreślony,że oznacza ,,pierwszy możliwy
do realizacji”. Okoliczność, podnoszona przez Odwołującego NEWAG na rozprawie,że
procedury obowiązujące u tego samego ubezpieczyciela powinny byćprowadzone na takich
samych zasadach, a jeden z oddziałów gwaranta określił w gwarancji wadialnej termin
wypłaty roszczenia na 14 dni (gwarancja TS Opole), a drugi oddział – na 21 dni (gwarancja
PESA) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia. W przypadku takiego określenia
terminów trudno znaleźćgranicę, który z terminów można uznaćza spełniający kryterium
,,niezwłoczności”. Jak stwierdził sam Odwołujący NEWAG, zależy to od oceny konkretnej
sytuacji, a z całąpewnościąoceny takiej można dokonaćdopiero po zaistnieniu wszystkich
okoliczności, mogących miećwpływ na realizacjęroszczenia. Niemniej jednak według składu
orzekającego Zamawiający miał prawo z góry określić,że pod względem terminu realizacji
wszystkie ze złożonych gwarancji mieszcząsięw wymaganym terminie określonym w SIWZ
jako termin ,,niezwłocznie”: zarówno gwarancja pozwalająca na realizacjęzobowiązania
w terminie 14 dni, jak i 21 dni, a także gwarancja Odwołującego NEWAG, określająca termin
wypłaty wadium jako ,,niezwłocznie”, co jak sam Odwołujący wskazał, w zupełnie
wyjątkowych sytuacjach może potrwaćnawet 30 dni, co oznacza,że w pewnych sytuacjach
określenie terminu w dniach może byćkorzystniejsze dla Zamawiającego, niżokreślenie
terminu jako ,,niezwłocznie”.
Nie można sięzgodzićze stanowiskiem Odwołujących,że Zamawiający wymagał zawarcia
w treści gwarancji słowa ,,niezwłocznie”, lecz nakazywał takie sformułowanie treści
gwarancji, aby – jak zauważył Przystępujący – w sposób należyty zabezpieczały interes
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji wadium. Zauważyć
równieżnależy, ze termin określony w dniach (14, 21 dni) oznacza możliwości realizacji
roszczenia do określonego dnia, a nie – w tym właśnie dniu (co oznacza,że faktyczna
realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpićwcześniej).
3. Termin obowiązywania gwarancji wadialnych a termin związania ofertą
W gwarancji wadialnej złożonej przez NEWAG nie określono wprost, jak prawidłowo
zauważył odwołujący TS Opole, początkowego terminu jej obowiązywania. Skład orzekający
ustalił, iżw innych gwarancjach podano explicite termin ,,od...do...”, w kwestionowanej
gwarancji zakreślono jedynie termin końcowy. Równocześnie gwarant użył sformułowań
w czasie teraźniejszym (,,zobowiązujemy się(...)”), a nie w przyszłym. Niewątpliwie
określono termin wystawienia gwarancji – 11.03.2009 r. Wobec powyższych ustaleńnie
można przyjąćinaczej, niżże gwarancja obowiązuje od dnia jej wystawienia (jest to więc
termin początkowy obowiązywania gwarancji) – w ocenie Izby Odwołujący wyciąga zbyt
daleko idące wnioski z okoliczności,że termin określono w inny sposób, niżw pozostałych
gwarancjach wadialnych. Tak więc, jeżeli datąwystawienia jest data składania ofert,
gwarancja wadialna obejmuje cały okres związania ofertą(termin końcowy obowiązywania
gwarancji nie był kwestionowany).
Wobec powyższych ustaleń, Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 za
nieuzasadnione i oddaliła oba odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych nie jest powiązany
w ocenie składu orzekającego Izby z przytoczonymi w odwołaniu podstawami faktycznymi
podnoszonych zarzutów – przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych dotyczy
odrzucenia oferty wówczas, gdy jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji, której
dotyczyły oba odwołania, nie można było mówićo odrzuceniu oferty ze względu na
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, bowiem zarzuty odnosiły siędo treści gwarancji
wadialnej, która nie wchodzi – w ocenie składu orzekającego – w zakres treści oferty,
bowiem treśćoferty na gruncie Prawa zamówieńpublicznych należy rozumiećw sposóbścisły, i utożsamiaćjąz oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy.
Zarzuty Odwołujących mogły byćuznane za uzasadnione tylko wówczas, gdyby były
podstawy do uznania,że wadia w formie gwarancji nie zostały wniesione w sposób
prawidłowy – a wtedy należałoby wykluczyćwykonawców ze względu na fakt, ze nie wnieśli
wadium; jednak takie zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w dokumentach
będących podstawąrozstrzygnięcia.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Przystępującego, bowiem w ocenie
składu orzekającego nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty
w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole,
ul. Rejtana 7,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 28.01.2009 r. "PKP INTERCITY" S. A. (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych). Postępowanie prowadzone jest w 19 częściach.
W dniu 2 kwietnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsząw częściach 1-3, 6-8, 10-18 została
uznana oferta złożona przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, natomiast
w częściach 4-5 i 9 - oferta złożona przez NEWAG S.A. (postępowanie w części 10 zostało
unieważnione).
KIO/UZP 570/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. "Tabor Szynowy" Opole S.A. (dalej: Odwołujący) – złożył protest,
który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 24.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający dokonując wyboru oferty w częściach od 1 do 18, naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4
Prawa zamówieńpublicznych w ten sposób, iżzaniechał wykluczenia z postępowania PESA
Bydgoszcz S.A. Holding i NEWAG S.A. ewentualnie równieżart. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówieńpublicznych w ten sposób, iżzaniechał odrzucenia oferty złożonej przez PESA
i NEWAG.
U obu konkurencyjnych wykonawców Odwołujący kwestionował sposób wniesienia wadium.
Zarówno PESA, jak i NEWAG wniosła wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych.
Co do gwarancji wadialnej wniesionej przez PESA, Odwołujący kwestionował termin wypłaty
wadium (przewidziany na 21 dni, co według Odwołującego nie spełnia cechy
,,niezwłoczności”), natomiast odnośnie gwarancji NEWAG - brak podania okresu ważności
umowy zabezpieczającej, a jedynie końcowy termin ważności tej umowy (co może oznaczać
- w ocenie Odwołującego -że gwarancja ta obejmuje znacznie krótszy okres czasu niżokres
związania ofertą).
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie
PESA I NEWAG z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej w częściach od 1 do 18.
KIO/UZP 571/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący
w dniu 27.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców PESA i Tabor
Szynowy "OPOLE", pomimoże wadium wniesione przez nich w formie gwarancji
ubezpieczeniowych Odwołujący ocenił jako nieprawidłowe
Odwołujący kwestionował termin wypłaty wadium w gwarancjach PESA i TS OPOLE,
(21 i 14 dni), a ponadto w gwarancji PESA brak ,,bezwarunkowości” (na skutek ustanowienia
w niej obowiązku względem Zamawiającego, aby treśćwezwania do zapłaty kwoty wadium
była zgodna z treściąwskazanąw gwarancji).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach
nr 1- 2, nr 11-15 oraz o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, wykluczenia
z postępowania wykonawcy PESA i TS OPOLE.
W dniu 10 kwietnia 2009 roku "Tabor Szynowy" Opole S.A. przystąpił do protestu
wniesionego przez NEWAG S.A. w zakresie wykluczenia PESA z postępowania.
Zamawiający oba protesty oddalił w całości, nie znajdując podstaw do ich
uwzględnienia. Do obu postępowańodwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpiły Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia ich odwołań, ich oferty – po powtórnej ocenie ofert przez
Zamawiającego – miałyby szansęzostaćuznane za najkorzystniejsze w odpowiednich
częściach postępowania.
Izba w zakresie podniesionych zarzutów ustaliła, co następuje:
W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający opisał swoje wymogi odnośnie wniesienia wadium
w postępowaniu. Wadium mogło byćzłożone w jednej z form określonych art. 45 ust. 6
ustawy Prawa zamówieńpublicznych, tj. m. in. w gwarancjach ubezpieczeniowych i
bankowych. Zgodnie z pkt. 3 Rozdz. IX SIWZ, wadium musiało obejmowaćcały okres
związania ofertą. Ponadto, wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winno
zawieraćm. in. zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej wpłaty
Zamawiającemu kwoty wadium (pkt. 6.2), niezwłocznie na pierwsze wezwanie
Zamawiającego (pkt. 6.4).
Wymagania Zamawiającego odnośnie wadium zatem sązgodne z Prawem zamówień
publicznych i można je określićjako ,,standardowe”.
Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych; kopie gwarancji wadialnych znajdująsię
w aktach postępowania.
1. Bezwarunkowośćgwarancji.
Odwołujący NEWAG wskazywał,że gwarancja wadialna PESA nie spełnia wymogu
bezwarunkowości, ponieważziszczenie roszczenia wynikającego z gwarancji obwarowano
dodatkowymi, nieprzewidzianymi przez SIWZ, wymaganiami, bowiem wypłata wadium jest
uzależniona od okoliczności, czy treśćwezwania do zapłaty kwoty wadium będzie zgodna
z treściąwskazanąw gwarancji.
W zakresie tak postawionego zarzutu wielokrotnie wypowiadano sięzarówno
w piśmiennictwie, jak i w judykaturze. Powszechnie przyjęty jest pogląd,że gwarancja
wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożeniażądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którąbank udzielił
gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta, a wymóg pisemnego
potwierdzenia okoliczności objętych treściągwarancji należy traktowaćjako wyłącznie
wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okregowego „wymóg
potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie
gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak więc znajdujące się w treści gwarancji wymogi
nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty
kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty
spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego
zobowiązania” (
wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,
cyt. za Michał Makowski, Gwarancja
bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa
zamówieńpublicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.).
Skład orzekający Izby w pełni podziela powyższy pogląd – wbrew stanowisku
Odwołującego, nie można zaakceptowaćtwierdzenia,że gwarancje PESA nie spełniają
wymogu bezwarunkowości.
2. Termin realizacji zobowiązania wynikającego z gwarancji
W odwołaniach kwestionowano termin wypłaty wadium PESA (KIO/UZP 570/09 i 571/09)
i TS OPOLE (KIO/UZP 570/09) – określony odpowiednio na 21 i 14 dni, jako nie spełniający
wymogu ,,niezwłoczności”.
W ocenie składu orzekającego Izby tak określonych terminów nie można uznaćza
wykraczające poza termin ,,niezwłocznie”. Zarówno obaj Odwołujący, jak i Zamawiający,
przywołująbogate piśmiennictwo na temat tego, jaki termin można uznaćza ,,niezwłoczny”.
Bezdyskusyjne jest to,że jest to termin o tyle nieokreślony,że oznacza ,,pierwszy możliwy
do realizacji”. Okoliczność, podnoszona przez Odwołującego NEWAG na rozprawie,że
procedury obowiązujące u tego samego ubezpieczyciela powinny byćprowadzone na takich
samych zasadach, a jeden z oddziałów gwaranta określił w gwarancji wadialnej termin
wypłaty roszczenia na 14 dni (gwarancja TS Opole), a drugi oddział – na 21 dni (gwarancja
PESA) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia. W przypadku takiego określenia
terminów trudno znaleźćgranicę, który z terminów można uznaćza spełniający kryterium
,,niezwłoczności”. Jak stwierdził sam Odwołujący NEWAG, zależy to od oceny konkretnej
sytuacji, a z całąpewnościąoceny takiej można dokonaćdopiero po zaistnieniu wszystkich
okoliczności, mogących miećwpływ na realizacjęroszczenia. Niemniej jednak według składu
orzekającego Zamawiający miał prawo z góry określić,że pod względem terminu realizacji
wszystkie ze złożonych gwarancji mieszcząsięw wymaganym terminie określonym w SIWZ
jako termin ,,niezwłocznie”: zarówno gwarancja pozwalająca na realizacjęzobowiązania
w terminie 14 dni, jak i 21 dni, a także gwarancja Odwołującego NEWAG, określająca termin
wypłaty wadium jako ,,niezwłocznie”, co jak sam Odwołujący wskazał, w zupełnie
wyjątkowych sytuacjach może potrwaćnawet 30 dni, co oznacza,że w pewnych sytuacjach
określenie terminu w dniach może byćkorzystniejsze dla Zamawiającego, niżokreślenie
terminu jako ,,niezwłocznie”.
Nie można sięzgodzićze stanowiskiem Odwołujących,że Zamawiający wymagał zawarcia
w treści gwarancji słowa ,,niezwłocznie”, lecz nakazywał takie sformułowanie treści
gwarancji, aby – jak zauważył Przystępujący – w sposób należyty zabezpieczały interes
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji wadium. Zauważyć
równieżnależy, ze termin określony w dniach (14, 21 dni) oznacza możliwości realizacji
roszczenia do określonego dnia, a nie – w tym właśnie dniu (co oznacza,że faktyczna
realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpićwcześniej).
3. Termin obowiązywania gwarancji wadialnych a termin związania ofertą
W gwarancji wadialnej złożonej przez NEWAG nie określono wprost, jak prawidłowo
zauważył odwołujący TS Opole, początkowego terminu jej obowiązywania. Skład orzekający
ustalił, iżw innych gwarancjach podano explicite termin ,,od...do...”, w kwestionowanej
gwarancji zakreślono jedynie termin końcowy. Równocześnie gwarant użył sformułowań
w czasie teraźniejszym (,,zobowiązujemy się(...)”), a nie w przyszłym. Niewątpliwie
określono termin wystawienia gwarancji – 11.03.2009 r. Wobec powyższych ustaleńnie
można przyjąćinaczej, niżże gwarancja obowiązuje od dnia jej wystawienia (jest to więc
termin początkowy obowiązywania gwarancji) – w ocenie Izby Odwołujący wyciąga zbyt
daleko idące wnioski z okoliczności,że termin określono w inny sposób, niżw pozostałych
gwarancjach wadialnych. Tak więc, jeżeli datąwystawienia jest data składania ofert,
gwarancja wadialna obejmuje cały okres związania ofertą(termin końcowy obowiązywania
gwarancji nie był kwestionowany).
Wobec powyższych ustaleń, Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 za
nieuzasadnione i oddaliła oba odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych nie jest powiązany
w ocenie składu orzekającego Izby z przytoczonymi w odwołaniu podstawami faktycznymi
podnoszonych zarzutów – przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych dotyczy
odrzucenia oferty wówczas, gdy jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji, której
dotyczyły oba odwołania, nie można było mówićo odrzuceniu oferty ze względu na
niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, bowiem zarzuty odnosiły siędo treści gwarancji
wadialnej, która nie wchodzi – w ocenie składu orzekającego – w zakres treści oferty,
bowiem treśćoferty na gruncie Prawa zamówieńpublicznych należy rozumiećw sposóbścisły, i utożsamiaćjąz oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacjąprzyszłej umowy.
Zarzuty Odwołujących mogły byćuznane za uzasadnione tylko wówczas, gdyby były
podstawy do uznania,że wadia w formie gwarancji nie zostały wniesione w sposób
prawidłowy – a wtedy należałoby wykluczyćwykonawców ze względu na fakt, ze nie wnieśli
wadium; jednak takie zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w dokumentach
będących podstawąrozstrzygnięcia.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Przystępującego, bowiem w ocenie
składu orzekającego nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty
w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
