rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZO 595/09
KIO/UZO 595/09
KIO/UZP 575/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów,
B. Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR,
Dalachów 354, 46-325 Rudniki,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź protestów:
A. Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów z dnia 9 kwietnia 2009 r.
B. Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BIZA-KOLOR,
Dalachów 354, 46-325 Rudnikiz dnia 9 kwietnia 2009 r.,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum: Jacek Sztolcman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MEGABRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, CLEANOSOL Polska Sp.
z o.o., GNOM Sp. z o.o., ul. Górnicza 1, 42-100 Kłobuck zgłaszające swoje przystąpienie
do postępowańodwoławczych o sygn. akt KIO/UZP 575/09 oraz KIO/UZP 595/09 po stronie
zamawiającego,
- Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów zgłaszające swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 595/09 po stronie zamawiającego,
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów,
B. Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo - Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR,
Dalachów 354, 46-325 Rudniki,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056 Łódź protestów:
A. Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów z dnia 9 kwietnia 2009 r.
B. Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BIZA-KOLOR,
Dalachów 354, 46-325 Rudnikiz dnia 9 kwietnia 2009 r.,
przy udziale wykonawców:
- Konsorcjum: Jacek Sztolcman prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MEGABRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, CLEANOSOL Polska Sp.
z o.o., GNOM Sp. z o.o., ul. Górnicza 1, 42-100 Kłobuck zgłaszające swoje przystąpienie
do postępowańodwoławczych o sygn. akt KIO/UZP 575/09 oraz KIO/UZP 595/09 po stronie
zamawiającego,
- Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
DROGPOL Sp. z o.o., Kamionka 136, 98-335 Pątnów zgłaszające swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 595/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. Uwzględnia odwołanie Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
1B. Oddala odwołanie Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek,
K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BIZA-KOLOR.
2. Kosztami postępowania obciąża:
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta
9, 90-056 Łódź,
– Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. z o.o,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum:
BADERA
Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z.
Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 337 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056
Łódź
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
POL-DRÓG
Wieluń
S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika
oraz
opinii
specjalisty
z
zakresu
kryminalistycznych badańdokumentów,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-
Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z
o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2009 -
2012 ( 4 lata) oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009 - 2012 ( 3 sezony) na sieci dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 zadania – 3
części zamówienia”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2009/S 9-011894 z dnia 15.01.2009 r.
Pismem z dnia 1.04.2009 r. (otrzymanym przez wykonawców za pośrednictwem poczty w
dniu 3.04.2009 r.) zamawiający powiadomił o wynikach postępowania. W części III -zadanie
III - Rejon w Wieluniu" zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Jacka Sztolcmana
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w Zakresie
Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman z siedzibąw Kłobucku, GNOM Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi oraz CLEANOSOL Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni (Konsorcjum
MEGA BRUK).
Wobec czynności wyboru oferty odwołania poprzedzone protestami wnieśli:
1. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: POL-DRÓG
WieluńS.A. z siedzibąw Pątnowie oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "DROGPOL"
Sp. z o.o. z siedzibąw Poraju (Konsorcjum POL – DRÓG);
2. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Tadeusz
Badera prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą„BADERA” Firma Produkcyjno –
Handlowo - Usługowa z siedzibąw Rudnikach, „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
Larix” Sp. z o. o z siedzibąw Lublińcu, „REMOST” Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. J. z
siedzibąw Podłężach Szlacheckich oraz Krzysztof Birlet prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąBIZA - KOLOR z siedzibąw Rudnikach (Konsorcjum BADERA).
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum POL – DRÓG (sygn. akt KIO/UZP/575/09).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 82 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, 5, 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej Pzp) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
MEGA BRUK, zaniechanie odrzucenia i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
MEGA BRUK. Podniósł,że zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp – ofertę, a więc i równieżwchodzące
w jej skład oświadczenia „składa siępod rygorem nieważności w formie pisemnej",
tymczasem oferta Konsorcjum MEGA BRUK oraz wszelkie oświadczenia złożone w jego
imieniu podpisane zostały za pomocąfaksymile przez Jacka S. Powyższe nie spełnia
wymogów formy pisemnej, gdyżzgodnie z art. 78 § 1 k.c., stosowanego na podstawie art.
14 Pzp, warunkiem zachowania pisemnej formy czynności prawnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. W związku z
tym Konsorcjum MEGA BRUK nie złożyło oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, co powinno przynieśćskutek w postaci wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia złożonej przez nie oferty. Ponadto odwołujący sięwywiódł,że skoro formularz
oferty i kosztorysy ofertowe zostały podpisane za pomocąfaksymile, to oferta jest niezgodna
z ustawąoraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym przepisów kodeksu
cywilnego. Odwołujący podniósł również,że w oddaleniu protestu, zamawiający w
rzeczywistości nie rozpatrzył podniesionych zarzutów. Odwołujący sięzwrócił równieżuwagę
na różnicępomiędzy podpisem dokonanym za pomocąfaksymile na ofercie, a podpisem na
zgłoszeniu przystąpienia wykonanym własnoręcznie.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum MEGA BRUK, powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania
Konsorcjum MEGA BRUK oraz odrzucenie jego oferty, uznania oferty odwołującego sięza
najkorzystniejszą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest 9.04.2009 r.,
odwołanie, za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego, w dniu 29.04.2009 r.
Spełniony został wynikający z art.184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania
zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 21.04.2009 r.(otrzymanym przez odwołującego się23.04.2009
r.) oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że zarówno oferta Konsorcjum MEGA BRUK,
oświadczenia i dokumenty z niązłożone oraz dokumenty dostarczone na wezwanie
zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
podpisane zostały prawidłowo, z zachowaniem formy pisemnej, przez osobęposiadającą
stosowne pełnomocnictwa do dokonania takiej czynności w imieniu Konsorcjum MEGA
BRUK, zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art 82 ust. 2 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 Pzp nie znajdująpotwierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający
wywiódł również,że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Wskazał,że zgodnie z art. 6
k.c. ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne a
Konsorcjum POL – DRÓG nie przedstawiłożadnych dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska.
Pismem z dnia 6.05.2009 r. Konsorcjum MEGA BRUK przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, gdzie podnosiło,że wszystkie złożone w
postępowaniu dokumenty, oświadczenia oraz oferta podpisane zostały prawidłowo, z
zachowaniem formy pisemnej, przez osobęposiadającąstosowne pełnomocnictwa do
dokonania takiej czynności w imieniu Konsorcjum MEGA BRUK Zachowane zostały
przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz
a184 ust. 5 Pzp, co do terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum BADERA (sygn. akt KIO/UZP/595/09).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie :
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie - wykluczenie odwołującego
sięi uznanie jego oferty za odrzuconą(w treści zawiadomienia o wyborze oferty z dnia
1.04.2009 r. uznano ofertęza wykluczoną) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Podniósł,że
złożona przez niego oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium, gdyżw postępowaniu
nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, a odwołujący sięnigdy nie był
wzywany przez zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2. art. 23 ust. 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK w związku z nieprzedłożeniem w ofercie
pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu. Odwołujący sięwskazał,że zgodnie z
KRS GNOM Sp. z o.o. w przypadku zaciągania zobowiązańpowyżej 70 000 złotych
oświadczenie powinni złożyćdwaj członkowie zarządu spółki z o. o. GNOM, a nie jedynie J.
R. który udzielił pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum MEGA BRUK;
3. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MEGA BRUK w związku z niezłożeniem oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum;
Zarzucił,że oświadczenia w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu musząbyćzłożone przez wszystkich wykonawców i przez wszystkich
członków konsorcjum. Dopuszczalnośćskładania wspólnych oświadczeńdotyczy jedynie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp;
4. art. 22 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MEGA BRUK i zaniechanie odrzucenia jego oferty. Wywiódł,że zamawiający
zażądał przedstawienia polisy OC w zakresie działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia, zaśwykonawcy przedłożyli jedynie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności lub użytkowania mienia. Ujawniony zakres
działalności w odpisie KRS dla GNOM Sp. z o. o. oraz zaświadczeniu z ewidencji
działalności gospodarczej Jacka Sztolcmana jest niezgodny z przedmiotem zamówienia.
Wobec tego Konsorcjum MEGA BRUK nie spełnia warunku udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum MEGA BRUK, wykluczenia odwołującego sięi wyboru oferty Konsorcjum MEGA
BRUK oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego się.·
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z udziałem odwołującego się, wykluczenia Konsorcjum MEGA BRUK
oraz odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego siękosztów postępowania według norm przepisanych.
W proteście podniesiony został równieżzarzut braku wystarczającego potencjału
kadrowego, który nie był kontynuowany w odwołaniu.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest 14.04.2009 r.,
odwołanie, za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego, w dniu 29.04.2009 r.
Spełniony został wynikający z art.184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania
zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 21.04.2009 r.(otrzymanym przez odwołującego się23.04.2009
r.) oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że na załączonym do oferty pełnomocnictwie
Konsorcjum MEGA BRUK widniejąmiędzy innymi podpisy dwóch członków zarządu firmy
Gnom Sp. z o.o. - Panów R. i Z. W związku z powyższym pełnomocnictwo udzielone zostało
w sposób prawidłowy.
Zamawiający wskazał,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt 8.1.,
ppkt a) ustaliłże, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (wymienione
w pkt 8.1.1 siwz) powinno byćzłożone w imieniu wszystkich wykonawców. Możliwość
złożenia go przez lidera Konsorcjum MEGA BRUK wynika z treści pełnomocnictwa, zatem
oświadczenie zostało złożone w sposób prawidłowy.
Wywiódł również,że Konsorcjum MEGA BRUK na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie posiadania ubezpieczenia OC załączyło do swojej oferty dwie polisy
ubezpieczeniowe członków konsorcjum. Pierwsza z nich wystawiona dla MEGA BRUK
Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman przez T.U. Ergo Hestia,
obejmuje swoim zakresem: ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia na sumęubezpieczenia 5.OOO.OOO zł. Z
treści polisy wynika,że jej przedmiotem jest pełny zakres działalności przedsiębiorstwa bez
wyłączeńi ograniczeń. Druga polisa wystawiona dla GNOM· Sp. z o.o. przez T.U. Ergo
Hestia na sumęubezpieczania 1.000.000 zł, obejmuje swym zakresem OC z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia. Zakres przedstawionych
polis jest szerszy niżwymagany przez zamawiającego. Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 3
Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zamawiający możeżądaćpolisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności. Zamawiający wskazał też,że polisa jest dokumentem,
którego zadaniem jest potwierdzenie warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a nie ochrona przyszłego
kontraktu
Równieżzarzut nie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, zdaniem
zamawiającego, jest chybiony.
Odnośnie wykluczenia odwołującego sięwskazał,że treśćgwarancji umożliwia zaspokojenie
sięw razie zaistnienia przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp jedynie w stosunku do
wykonawcy, którego oferta została wybrana, co ogranicza w sposób niedopuszczalny prawo
przysługujące zamawiającemu na mocy ustawy. Wniesienie niewłaściwego wadium - tj.
niezgodnego z przepisami jest jednoznaczne z nie wniesieniem właściwego wadium. Taką
sytuacjęnależy uznaćza brak wadium i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawcęnależy wykluczyć.
Pismem z dnia 6.05.2009 r. Konsorcjum MEGA BRUK przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz a184 ust. 5 Pzp, co do
terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń.
Pismem z dnia 12.05.2009 r. Konsorcjum POL - DRÓG przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz a184 ust. 5 Pzp, co do
terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń
Podczas rozprawy strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, opinii dr Marka L. z dnia 30.04.2009 r.
oraz oświadczeńzłożonych przez pełnomocników stron i uczestników na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum POL – DRÓG (sygn. akt KIO/UZP/575/09).
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia. W ocenie Izby interes prawny
w uzyskaniu zamówienia należy badaćw odniesieniu do całości postępowania
odwoławczego, nie zaśograniczaćgo do jednego z rozpoznawanych odwołań. Na dzień
złożenia protestu ofertęodwołującego siępoprzedzała, w ustalonych wynikach
postępowania, wyłącznie oferta Konsorcjum MEGA BRUK, w odniesieniu do którego
odwołujący sięwniósłśrodki ochrony prawnej. Konsorcjum BADERA, które złożyło ofertę
zawierającąniższącenęniżoferta odwołującego się(druk ZP-12) zostało wykluczone z
postępowania. Wobec wniesienia przez Konsorcjum BADERA protestu, a następnie
odwołania, na czynnośćwykluczenia, odwołujący sięprzystąpił skutecznie do postępowania
w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum BADERA popierając stanowisko
zamawiającego, co do dokonanego wykluczenia i w ten sposób, wraz z wniesionym przez
siebie odwołaniem, zawierającymżądanie odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK,
zabezpieczył swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Izba nie znajduje podstaw do
kwestionowania zaistnienia materialnoprawnej przesłanki rozpoznania zrzutów odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 82 ust. 2 Pzp wymaga dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) formy pisemnej, albo, za zgodą
zamawiającego, postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Formąpisemnąoferty
jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoferty (art. 78 § 1
k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Dla zachowania wymogu własnoręczności podpis musi byćzłożony
osobiście. Zatem faksymile, które może byćodciśnięte na dokumencie przez innąosobęnie
jest podpisem, a jedynie jego kopią. Nie spełnia zatem warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 § 1 k.c.,
Niezachowanie formy pisemnej rodzi skutek w postaci nieważności wyłącznie w sytuacjach
wskazanych w ustawie, nastąpi on zatem w przypadku niezachowania formy czynności
prawnej złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 58 § 1
k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz at. 82 ust. 2 Pzp). Skutkiem niedochowania formy pisemnej jest
odrzucenie oferty.
Istotnie własnoręcznośćpodpisania oferty, oświadczeńi dokumentów przez Pana Jacka S. –
pełnomocnika Konsorcjum MEGA BRUK budzi wątpliwości jużprima facie.
Podnoszony zarzut braku własnoręczności podpisu odwołujący sięudowodnił składając
opinięspecjalisty z zakresu kryminalistycznych badańdokumentów dr Marka L., która
jednoznacznie potwierdza wywody odwołania. Wskazaćnależy,że zamawiający zaniechał
ciążącego na nim obowiązku należytego badania oferty Konsorcjum MEGA BRUK nawet w
obliczu wniesionego protestu. W okolicznościach sprawy, wnioskowanie o dopuszczenie
przez Izbędowodu z opinii biegłego (kolejne wobec złożenia przez odwołującego sięna
rozprawie) stanowiłoby nie tylko wykonanie przez Izbęczynności, które winny byćwykonane
przez zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania, ale teżzmierzałby do
przewlekłości postępowania. Z powyższych względów stosownie do dyspozycji art. 188 ust.
ust. 5 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu, mając równieżna
względzie,że podczas rozprawy zarówno zamawiający, jak i przystępujący nie zaprzeczyli
stanowczo zarzutowi odtworzenia podpisu Pana Jacka S. mechanicznie, za pomocą
faksymile. Nie przełożono ponadtożadnego dowodu, z którego wynikałby fakt
własnoręcznego złożenia podpisów przez Jacka S.
Izba stwierdza,że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach,
oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może byćsanowany w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast brak prawidłowego własnoręcznego podpisania oferty nie może
byćkonwalidowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkuje brakiem
zachowania pisemnej formy oferty i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp.
Skoro oferta Konsorcjum MEGA BRUK podlega odrzuceniu, zamawiający nie może dokonać
w niniejszym postępowaniu, wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nawet w
odniesieniu do dokumentów lub oświadczeń, które mogłyby zostaćuzupełnione
(zamawiający prowadząc postępowanie jużraz skorzystał z art. 26 ust. 3 Pzp).
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art 82 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 5 i 8 Pzp znałazły potwierdzenie. Zamawiający wadliwie zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum MEGA BRUK.
Liberalizacja wymagańdotyczących formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności
jest niedopuszczalna, nie tylko ze względu na mający charakter bezwzględnie obowiązujący
przepis art. 82 ust. 2 Pzp, ale teżze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa
obrotu i uzasadnionąochronęinteresów zamawiającego.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum BADERA (sygn. akt KIO/UZP/595/09).
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania przyniesie skutek w postaci dopuszczenia złożonej przez niego oferty do
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK
poprzedzającej go w ustalonych przez zamawiającego wynikach postępowania (uznanej za
najkorzystniejszą) odwołujący siębędzie miał zatem możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. W pkt 12.7 siwz zamawiający stwierdził,że zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złoży
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. W pkt 12.9 siwz
zamawiający ustalił natomiast,że wykonawca, którego oferta została wybrana utraci wadium
z odsetkami na rzecz zamawiającego w przypadku, gdy:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (str. 15 siwz).
Odwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09 120 089
wystawionej w dniu 23.02.2009 r. przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A., w której
treści gwarant zobowiązał siędo nieodwołalnego, bezwarunkowego oraz na pierwszeżądanie beneficjenta, w przypadku, gdy zleceniodawca – o ile jego oferta zostanie wybrana,
o czym zostanie poinformowany w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn lezących po jego stronie
d) w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
nie złożył w określonym terminie oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył je z błędami lub złożył wadliwe pełnomocnictwo,
chyba,że mimo ich złożenia oferta zleceniodawcy podlegała odrzuceniu lub konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą, dokonanąprzez
gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak
ustawowej regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności
interpretacyjnej. Decydujące znaczenie ma literalna treśćgwarancji, która de lege lata
powinna przewidywaćsytuacje określone zarówno w art. 46 ust. 5 Pzp, jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków
w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji
zgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie była kwestionowana.
Ustawodawca wprowadzając art.46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuacjęwykonawcy
w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu tej czynności.
Art. 46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, zaśart. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Należy zauważyćrównież,że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi siędo
wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez względu na ich szansęna uzyskanie
zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46
ust. 5 Pzp mającharakter bezwzględny, natomiast przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp
możliwośćzatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło
bez jego winy, ma zatem charakter względny, zależny od okoliczności konkretnego
przypadku.
Wskazaćteżnależy,że ustawodawca wprowadzając art. 46 ust.4 a Pzp rozszerzył zakres
ochrony wadialnej z odpowiadającemu regulacji cywilistycznej zabezpieczeniu zawarcia
umowy, obejmując ochrona rówenieżetap poprzedzający zawarcie umowy, jednak jedynie w
odniesieniu do oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw podlegających uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Treśćgwarancji złożonej przez odwołującego sięnie daje możliwości zaspokojenia sięz
gwarancji w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw przez wykonawcę, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą.
Wskazaćnależy,że wezwanie dokonywane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp następuje przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, stanowi bowiem cześćoceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub czynności badania ofert pod względem formalnym, przed
dopuszczeniem do oceny merytorycznej.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Uznanie stanowiska,że wadium jest wniesione
skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby
do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego
wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby
w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy
od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy, oraz
stanowiłoby niekorzystnąz racji ochrony interesów zamawiających praktykęw obrocie
gospodarczym (vide: równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP/62/09).
Do poglądu przeciwnego nie skłania równieżwskazanie na treśćgwarancji Konsorcjum POL-
DRÓG. Po pierwsze: zarzut ten nie był odrębnie podniesiony w proteście (odwołujący sięnie
zarzucał zamawiającemu zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-DRÓG) i nie podlega
rozpoznaniu Izby stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp. Po drugie: nawet w przypadku
uznania powyższego wskazania jako dowodu na podniesiony w proteście zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, stwierdzićnależy,że treśćgwarancji złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG zadośćuczynia wymaganiom art. 46 ust. 5 oraz art. 46 ust. 4a Pzp.
Zamawiający prawidłowo uznał,że wadium nie zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego się. Czynnośćwykluczenia odwołującego sięoraz uznania złożonej oferty za
odrzuconąnie narusza art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Ad. 2. Dział 2 pkt 2 odpisu z KRS GNOM Sp. z o. o., jednego z wykonawców tworzących
Konsorcjum MEGA BRUK (str. 35 oferty) wskazuje,że do reprezentowania spółki i
zaciągania zobowiązańw jej imieniu upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie
w zakresie zaciągania zobowiązań, których wartośćnie przekracza 70.000 zł. Do zaciągania
zobowiązań, których wartośćprzekracza 70.000 zł upoważnionych jest dwóch członków
zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem.
Udzielenie pełnomocnictwa z przekroczeniem zakresu umocowania przez GNOM Sp. z o. o.
nie zachodzi w postępowaniu.
Str. 6 - 7 oferty Konsorcjum MEGA BRUK zawiera pełnomocnictwo, w którym wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ustanawiająpełnomocnikiem
Jacka Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman. Pod dokumentem pełnomocnictwa
widniejąpodpisy dwóch członków zarządu GNOM Sp. z o. o., w tym Prezesa Zarządu.
Nietrafnie odwołujący siępomija str. 7 oferty zawierającąprzywołane podpisy. Art. 78 § 1 k.c.
nakazuje dla zachowania formy pisemnej złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym oświadczenie woli. Brak jest podstaw do przyjęcia,że str. 7 oferty nie stanowi
części oświadczenia woli wykonawców ustanawiających pełnomocnika wymaganego przez
art. 23 ust. 2 Pzp.
Wskazaćteżnależy, na art. 204 § 1 i 2 k.s.h. stanowiący,że prawo członka zarządu do
prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i
pozasądowych spółki oraz,że prawo członka zarządu do reprezentowania spółki nie można
ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Nawet zatem przy przyjęciu poglądu
(nie podzielanego przez Izbę),że, w okolicznościach sprawy, udzielenie pełnomocnictwa jest
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania o wartości przekraczającej 70.000 zł, to fakt
udzielenia pełnomocnictwa przez jednego członka zarządu GNOM Sp. z o. o. nie powoduje
braku ustanowienia pełnomocnika Konsorcjum MEGA BRUK w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp,
ani teżnieważności podpisanej przez pełnomocnika oferty na podstawie art. 104 k. c.,
skutkującej koniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Ewentualne
złożenie oferty na podstawie pełnomocnictwa, przy udzieleniu którego nastąpiło
przekroczenie zakresu reprezentacji jednego z członków konsorcjum, przyniosłoby skutek w
stosunkach wewnętrznych (wewnątrzkorporacyjnych) GNOM Sp. z o. o. Należy bowiem
odróżnićzakres reprezentacji, który nie jest ograniczony w stosunku do członka zarządu
spółki prawa handlowego, od sposobu reprezentacji (samodzielnej lub łącznej).
Wobec braku przedstawienia dowodu na twierdzenie przeciwne, Izba, uwzględniając również
okolicznośćprzystąpienia przez Konsorcjum MEGA BRUK do postępowania odwoławczego
(pełnomocnik reprezentujący Konsorcjum przed Izba został ustanowiony przez wszystkich
wykonawców) uznała,że brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości ustanowienia
pełnomocnika wykonawców tworzących Konsorcjum MEGA BRUK oraz ważności złożonej
przez niego oferty.
Art. 23 ust. 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nie został naruszony przez zamawiającego.
Ad. 3. W pkt. 8.1.1 siwz zamawiający wymagał oświadczenia o spełnianiu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, zgodnie z treściąFormularza 3.1. Jednocześnie w pkt 8.7 lit
a ) zamawiający stwierdził,że oświadczenie wymienione w pkt 8.1.1. powinno byćzłożone w
imieniu wszystkich wykonawców.
Konsorcjum MEGA BRUK złożyło wymagane oświadczenie na formularzu 3.1 w ten sposób,że: Jacek Sztolcman podpisał sięsamodzielnie pod oświadczeniem znajdującym sięna str.
28 oferty, Jacek S. oraz GNOM Sp. z o.o. podpisali siępo oświadczeniem znajdującym się
na str. 29 oferty a Jacek S. oraz CLEANOSOL Polska Sp. z o. o podpisali siępo
oświadczeniem znajdującym sięna str. 30 oferty.
Taki sposób złożenia oświadczeńodpowiada wymaganiom siwz oraz przepisom ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Na obecnym etapie postępowania domaganie sięzłożenia
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania wyłącznie odrębnie przez
każdego z wykonawców, w sytuacji, gdy zamawiający wymagania takiego nie sformułował w
siwz, stanowi, złożony z uchybieniem terminu ustawowego, zarzut przeciwko treści siwz.
Ad. 4. W pkt 7.2.1. siwz zamawiający dla wykazania posiadania potencjału ekonomiczno –
finansowego
przez
wykonawcę,
wymagał
m.in.
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartość
kwoty nie mniejszej niż2.000.000 zł w przypadku składania oferty na 1 cześćzamówienia –
zadanie (str. 6 siwz).
W pkt 8.2.2 siwz zamawiający wymagał, złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem
niniejszego zamówienia.
Konsorcjum MEGA BRUK złożyło ofertęna jednącześćzamówienia – jedno zadanie (Nr III –
Rejon w Wieluniu), wraz z którązłożyło dwie polisy: Nr 50900000357 wystawione przez
ERGO HESTIA w dniu 15.07.2008 r. ma rzecz MEGA BRUK – Jacek Sztolcmann Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego, w której jako przedmiot/zakres ubezpieczenia wskazana
została odpowiedzialnośćz tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia na sumęubezpieczenia 5.000.000 zł oraz polisęwystawionąprzez STU Ergo
HESTIA S.A. nr 901001736314 w dniu 5.05.2008 r. na rzecz GNOM Sp. z o. o. wraz z
aneksem nr 801000132255 z dnia 19.09.2008 r., z którego treści wynika,że polisa nr
901001736314 dotyczy równieżodpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia – suma ubezpieczeniowa ma wartość3.000.000 zł.
Okolicznośćwysokości kwoty ubezpieczenia nie jest sporna, sporna jest możliwośćobjęcia
przywołanym ubezpieczeniem działalności nie ujętej w dokumentach rejestracyjnych.
Wskazaćnależy, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu, sygn. akt VI Ga 29/08
(niepubl.), ze wpis do rejestru przedsiębiorców jest zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej swoistądeklaracją(zgłoszeniem) zamierzonej przez
przedsiębiorcędziałalności gospodarczej. Decyzjąo wpisie i wpisem do rejestru organ nie
rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności. Wpis jest jedynie czynnością
materialno-technicznąi ma charakter wyłącznie deklaratoryjny (potwierdzający), a nie
konstytutywny (prawotworzący).
Fakt,że z odpisu z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika,że prowadzi on działalność
objętąprzedmiotem zamówienia, nie oznacza,że wykonawca nie posiada uprawnieńdo
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05), ani
też,że działalności nie objętej wpisem nie prowadzi. Zatem z samego faktu,że odpisy z
KRS oraz zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie zawierają
czynności objętych przedmiotem zamówienia, nie należy wywodzić, ani braku możliwości
prowadzenia takiej działalności, ani tez tym bardziej objęcia jej ubezpieczeniem wynikającym
ze złożonych w postępowaniu polis.
O prowadzeniu działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia przesądzają,
w ocenie Izby, złożone wraz ofertąoświadczenia i dokumenty z których wynika
doświadczenie w realizacji usług podobnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia oraz fakt
nie zakwestionowania przez odwołującego sięwykazanego doświadczenia.
Zamawiający prawidłowo uznał,że Konsorcjum MEGA BRUK znajduje sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i potwierdziło to złożeniem
wymaganego w siwz dokumentu. Zarzut naruszenia art. 22 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdził się.
Ad 5. brak potwierdzenia podnoszonych wyżej zarzutów przynosi skutek w postaci braku
potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Potwierdzone zarzuty podniesione przez odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG mają
istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191
ust. 1a uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG
(sygn. akt KIO/UZP/375/09). Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie odwołującego sięKonsorcjum
BADERA(sygn. akt KIO/UZP/375/09).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Izba na § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.),
uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG w
wysokości 3.050 zł.
Izba uwzględniła równieżkoszty opinii wystawionej przez dr Marka L. powoływanej przez
odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG. Izba uznała,że potrzeba zlecenia wykonania
opinii wynikła z zaniechania przez zamawiającego należytej staranności przy badaniu oferty
Konsorcjum MEGA BRUK, zatem koszt opinii stanowi uzasadniony koszt strony w
rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania, mając na względzie równieżtaksatywny charakter wyliczenia kosztów
wskazanych w lit a) i b) przywoływanego przepisu.
Przyznaniu kosztów pełnomocnikowi przystępującego Konsorcjum MEGA BRUK sprzeciwia
sięwprost przywoływany § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.
U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1A. Uwzględnia odwołanie Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. i nakazuje unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
1B. Oddala odwołanie Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek,
K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
BIZA-KOLOR.
2. Kosztami postępowania obciąża:
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta
9, 90-056 Łódź,
– Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j.,
Krzysztof Birlet prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. z o.o,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum:
BADERA
Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z o.o., REMOST Z.
Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 337 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta
trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. F.D. Roosevelta 9, 90-056
Łódź
na
rzecz
Konsorcjum
firm:
POL-DRÓG
Wieluń
S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o. stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika
oraz
opinii
specjalisty
z
zakresu
kryminalistycznych badańdokumentów,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG Wieluń S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. z o.o,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: BADERA Firma Produkcyjno-
Handlowo-Usługowa, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Larix Sp. z
o.o., REMOST Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. j., Krzysztof Birlet
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIZA-KOLOR.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2009 -
2012 ( 4 lata) oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009 - 2012 ( 3 sezony) na sieci dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 zadania – 3
części zamówienia”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2009/S 9-011894 z dnia 15.01.2009 r.
Pismem z dnia 1.04.2009 r. (otrzymanym przez wykonawców za pośrednictwem poczty w
dniu 3.04.2009 r.) zamawiający powiadomił o wynikach postępowania. W części III -zadanie
III - Rejon w Wieluniu" zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Jacka Sztolcmana
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w Zakresie
Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman z siedzibąw Kłobucku, GNOM Sp. z o.o. z
siedzibąw Łodzi oraz CLEANOSOL Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni (Konsorcjum
MEGA BRUK).
Wobec czynności wyboru oferty odwołania poprzedzone protestami wnieśli:
1. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: POL-DRÓG
WieluńS.A. z siedzibąw Pątnowie oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "DROGPOL"
Sp. z o.o. z siedzibąw Poraju (Konsorcjum POL – DRÓG);
2. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: Tadeusz
Badera prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą„BADERA” Firma Produkcyjno –
Handlowo - Usługowa z siedzibąw Rudnikach, „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
Larix” Sp. z o. o z siedzibąw Lublińcu, „REMOST” Z. Mrozek, H. Mrozek, K. Mrozek Sp. J. z
siedzibąw Podłężach Szlacheckich oraz Krzysztof Birlet prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąBIZA - KOLOR z siedzibąw Rudnikach (Konsorcjum BADERA).
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum POL – DRÓG (sygn. akt KIO/UZP/575/09).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 82 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, 5, 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej Pzp) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
MEGA BRUK, zaniechanie odrzucenia i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
MEGA BRUK. Podniósł,że zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp – ofertę, a więc i równieżwchodzące
w jej skład oświadczenia „składa siępod rygorem nieważności w formie pisemnej",
tymczasem oferta Konsorcjum MEGA BRUK oraz wszelkie oświadczenia złożone w jego
imieniu podpisane zostały za pomocąfaksymile przez Jacka S. Powyższe nie spełnia
wymogów formy pisemnej, gdyżzgodnie z art. 78 § 1 k.c., stosowanego na podstawie art.
14 Pzp, warunkiem zachowania pisemnej formy czynności prawnej jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. W związku z
tym Konsorcjum MEGA BRUK nie złożyło oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, co powinno przynieśćskutek w postaci wykluczenia z postępowania oraz
odrzucenia złożonej przez nie oferty. Ponadto odwołujący sięwywiódł,że skoro formularz
oferty i kosztorysy ofertowe zostały podpisane za pomocąfaksymile, to oferta jest niezgodna
z ustawąoraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym przepisów kodeksu
cywilnego. Odwołujący podniósł również,że w oddaleniu protestu, zamawiający w
rzeczywistości nie rozpatrzył podniesionych zarzutów. Odwołujący sięzwrócił równieżuwagę
na różnicępomiędzy podpisem dokonanym za pomocąfaksymile na ofercie, a podpisem na
zgłoszeniu przystąpienia wykonanym własnoręcznie.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum MEGA BRUK, powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania
Konsorcjum MEGA BRUK oraz odrzucenie jego oferty, uznania oferty odwołującego sięza
najkorzystniejszą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest 9.04.2009 r.,
odwołanie, za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego, w dniu 29.04.2009 r.
Spełniony został wynikający z art.184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania
zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 21.04.2009 r.(otrzymanym przez odwołującego się23.04.2009
r.) oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że zarówno oferta Konsorcjum MEGA BRUK,
oświadczenia i dokumenty z niązłożone oraz dokumenty dostarczone na wezwanie
zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
podpisane zostały prawidłowo, z zachowaniem formy pisemnej, przez osobęposiadającą
stosowne pełnomocnictwa do dokonania takiej czynności w imieniu Konsorcjum MEGA
BRUK, zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art 82 ust. 2 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 Pzp nie znajdująpotwierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający
wywiódł również,że zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Wskazał,że zgodnie z art. 6
k.c. ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne a
Konsorcjum POL – DRÓG nie przedstawiłożadnych dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska.
Pismem z dnia 6.05.2009 r. Konsorcjum MEGA BRUK przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, gdzie podnosiło,że wszystkie złożone w
postępowaniu dokumenty, oświadczenia oraz oferta podpisane zostały prawidłowo, z
zachowaniem formy pisemnej, przez osobęposiadającąstosowne pełnomocnictwa do
dokonania takiej czynności w imieniu Konsorcjum MEGA BRUK Zachowane zostały
przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz
a184 ust. 5 Pzp, co do terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum BADERA (sygn. akt KIO/UZP/595/09).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie :
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie - wykluczenie odwołującego
sięi uznanie jego oferty za odrzuconą(w treści zawiadomienia o wyborze oferty z dnia
1.04.2009 r. uznano ofertęza wykluczoną) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Podniósł,że
złożona przez niego oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium, gdyżw postępowaniu
nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, a odwołujący sięnigdy nie był
wzywany przez zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2. art. 23 ust. 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK w związku z nieprzedłożeniem w ofercie
pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu. Odwołujący sięwskazał,że zgodnie z
KRS GNOM Sp. z o.o. w przypadku zaciągania zobowiązańpowyżej 70 000 złotych
oświadczenie powinni złożyćdwaj członkowie zarządu spółki z o. o. GNOM, a nie jedynie J.
R. który udzielił pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum MEGA BRUK;
3. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MEGA BRUK w związku z niezłożeniem oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum;
Zarzucił,że oświadczenia w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu musząbyćzłożone przez wszystkich wykonawców i przez wszystkich
członków konsorcjum. Dopuszczalnośćskładania wspólnych oświadczeńdotyczy jedynie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp;
4. art. 22 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MEGA BRUK i zaniechanie odrzucenia jego oferty. Wywiódł,że zamawiający
zażądał przedstawienia polisy OC w zakresie działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia, zaśwykonawcy przedłożyli jedynie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzonej działalności lub użytkowania mienia. Ujawniony zakres
działalności w odpisie KRS dla GNOM Sp. z o. o. oraz zaświadczeniu z ewidencji
działalności gospodarczej Jacka Sztolcmana jest niezgodny z przedmiotem zamówienia.
Wobec tego Konsorcjum MEGA BRUK nie spełnia warunku udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum MEGA BRUK, wykluczenia odwołującego sięi wyboru oferty Konsorcjum MEGA
BRUK oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego się.·
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z udziałem odwołującego się, wykluczenia Konsorcjum MEGA BRUK
oraz odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego siękosztów postępowania według norm przepisanych.
W proteście podniesiony został równieżzarzut braku wystarczającego potencjału
kadrowego, który nie był kontynuowany w odwołaniu.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest 14.04.2009 r.,
odwołanie, za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego, w dniu 29.04.2009 r.
Spełniony został wynikający z art.184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania
zamawiającemu kopii treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 21.04.2009 r.(otrzymanym przez odwołującego się23.04.2009
r.) oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że na załączonym do oferty pełnomocnictwie
Konsorcjum MEGA BRUK widniejąmiędzy innymi podpisy dwóch członków zarządu firmy
Gnom Sp. z o.o. - Panów R. i Z. W związku z powyższym pełnomocnictwo udzielone zostało
w sposób prawidłowy.
Zamawiający wskazał,że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w pkt 8.1.,
ppkt a) ustaliłże, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (wymienione
w pkt 8.1.1 siwz) powinno byćzłożone w imieniu wszystkich wykonawców. Możliwość
złożenia go przez lidera Konsorcjum MEGA BRUK wynika z treści pełnomocnictwa, zatem
oświadczenie zostało złożone w sposób prawidłowy.
Wywiódł również,że Konsorcjum MEGA BRUK na potwierdzenie spełnienia warunku w
zakresie posiadania ubezpieczenia OC załączyło do swojej oferty dwie polisy
ubezpieczeniowe członków konsorcjum. Pierwsza z nich wystawiona dla MEGA BRUK
Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman przez T.U. Ergo Hestia,
obejmuje swoim zakresem: ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia na sumęubezpieczenia 5.OOO.OOO zł. Z
treści polisy wynika,że jej przedmiotem jest pełny zakres działalności przedsiębiorstwa bez
wyłączeńi ograniczeń. Druga polisa wystawiona dla GNOM· Sp. z o.o. przez T.U. Ergo
Hestia na sumęubezpieczania 1.000.000 zł, obejmuje swym zakresem OC z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia. Zakres przedstawionych
polis jest szerszy niżwymagany przez zamawiającego. Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 3
Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zamawiający możeżądaćpolisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności. Zamawiający wskazał też,że polisa jest dokumentem,
którego zadaniem jest potwierdzenie warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a nie ochrona przyszłego
kontraktu
Równieżzarzut nie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, zdaniem
zamawiającego, jest chybiony.
Odnośnie wykluczenia odwołującego sięwskazał,że treśćgwarancji umożliwia zaspokojenie
sięw razie zaistnienia przesłanki wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp jedynie w stosunku do
wykonawcy, którego oferta została wybrana, co ogranicza w sposób niedopuszczalny prawo
przysługujące zamawiającemu na mocy ustawy. Wniesienie niewłaściwego wadium - tj.
niezgodnego z przepisami jest jednoznaczne z nie wniesieniem właściwego wadium. Taką
sytuacjęnależy uznaćza brak wadium i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawcęnależy wykluczyć.
Pismem z dnia 6.05.2009 r. Konsorcjum MEGA BRUK przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz a184 ust. 5 Pzp, co do
terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń.
Pismem z dnia 12.05.2009 r. Konsorcjum POL - DRÓG przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia
przystąpienia wskazane w art. 181 ust 4 pkt 1, art. 181 ust. 5 oraz a184 ust. 5 Pzp, co do
terminu zgłoszenia oaz przekazania kopii zgłoszeń
Podczas rozprawy strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, opinii dr Marka L. z dnia 30.04.2009 r.
oraz oświadczeńzłożonych przez pełnomocników stron i uczestników na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum POL – DRÓG (sygn. akt KIO/UZP/575/09).
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia. W ocenie Izby interes prawny
w uzyskaniu zamówienia należy badaćw odniesieniu do całości postępowania
odwoławczego, nie zaśograniczaćgo do jednego z rozpoznawanych odwołań. Na dzień
złożenia protestu ofertęodwołującego siępoprzedzała, w ustalonych wynikach
postępowania, wyłącznie oferta Konsorcjum MEGA BRUK, w odniesieniu do którego
odwołujący sięwniósłśrodki ochrony prawnej. Konsorcjum BADERA, które złożyło ofertę
zawierającąniższącenęniżoferta odwołującego się(druk ZP-12) zostało wykluczone z
postępowania. Wobec wniesienia przez Konsorcjum BADERA protestu, a następnie
odwołania, na czynnośćwykluczenia, odwołujący sięprzystąpił skutecznie do postępowania
w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum BADERA popierając stanowisko
zamawiającego, co do dokonanego wykluczenia i w ten sposób, wraz z wniesionym przez
siebie odwołaniem, zawierającymżądanie odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK,
zabezpieczył swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Izba nie znajduje podstaw do
kwestionowania zaistnienia materialnoprawnej przesłanki rozpoznania zrzutów odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 82 ust. 2 Pzp wymaga dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod rygorem nieważności (ad solemnitatem) formy pisemnej, albo, za zgodą
zamawiającego, postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Formąpisemnąoferty
jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoferty (art. 78 § 1
k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Dla zachowania wymogu własnoręczności podpis musi byćzłożony
osobiście. Zatem faksymile, które może byćodciśnięte na dokumencie przez innąosobęnie
jest podpisem, a jedynie jego kopią. Nie spełnia zatem warunku własnoręczności, o którym
mowa w art. 78 § 1 k.c.,
Niezachowanie formy pisemnej rodzi skutek w postaci nieważności wyłącznie w sytuacjach
wskazanych w ustawie, nastąpi on zatem w przypadku niezachowania formy czynności
prawnej złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 58 § 1
k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz at. 82 ust. 2 Pzp). Skutkiem niedochowania formy pisemnej jest
odrzucenie oferty.
Istotnie własnoręcznośćpodpisania oferty, oświadczeńi dokumentów przez Pana Jacka S. –
pełnomocnika Konsorcjum MEGA BRUK budzi wątpliwości jużprima facie.
Podnoszony zarzut braku własnoręczności podpisu odwołujący sięudowodnił składając
opinięspecjalisty z zakresu kryminalistycznych badańdokumentów dr Marka L., która
jednoznacznie potwierdza wywody odwołania. Wskazaćnależy,że zamawiający zaniechał
ciążącego na nim obowiązku należytego badania oferty Konsorcjum MEGA BRUK nawet w
obliczu wniesionego protestu. W okolicznościach sprawy, wnioskowanie o dopuszczenie
przez Izbędowodu z opinii biegłego (kolejne wobec złożenia przez odwołującego sięna
rozprawie) stanowiłoby nie tylko wykonanie przez Izbęczynności, które winny byćwykonane
przez zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania, ale teżzmierzałby do
przewlekłości postępowania. Z powyższych względów stosownie do dyspozycji art. 188 ust.
ust. 5 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego dowodu, mając równieżna
względzie,że podczas rozprawy zarówno zamawiający, jak i przystępujący nie zaprzeczyli
stanowczo zarzutowi odtworzenia podpisu Pana Jacka S. mechanicznie, za pomocą
faksymile. Nie przełożono ponadtożadnego dowodu, z którego wynikałby fakt
własnoręcznego złożenia podpisów przez Jacka S.
Izba stwierdza,że, co do zasady, brak złożenia własnoręcznego podpisu na dokumentach,
oświadczeniach lub pełnomocnictwie, jako stanowiący błąd, może byćsanowany w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast brak prawidłowego własnoręcznego podpisania oferty nie może
byćkonwalidowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkuje brakiem
zachowania pisemnej formy oferty i powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp.
Skoro oferta Konsorcjum MEGA BRUK podlega odrzuceniu, zamawiający nie może dokonać
w niniejszym postępowaniu, wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nawet w
odniesieniu do dokumentów lub oświadczeń, które mogłyby zostaćuzupełnione
(zamawiający prowadząc postępowanie jużraz skorzystał z art. 26 ust. 3 Pzp).
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art 82 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 5 i 8 Pzp znałazły potwierdzenie. Zamawiający wadliwie zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum MEGA BRUK.
Liberalizacja wymagańdotyczących formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności
jest niedopuszczalna, nie tylko ze względu na mający charakter bezwzględnie obowiązujący
przepis art. 82 ust. 2 Pzp, ale teżze względu na potrzebęzapewnienia bezpieczeństwa
obrotu i uzasadnionąochronęinteresów zamawiającego.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum BADERA (sygn. akt KIO/UZP/595/09).
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania przyniesie skutek w postaci dopuszczenia złożonej przez niego oferty do
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum MEGA BRUK
poprzedzającej go w ustalonych przez zamawiającego wynikach postępowania (uznanej za
najkorzystniejszą) odwołujący siębędzie miał zatem możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. 1. W pkt 12.7 siwz zamawiający stwierdził,że zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złoży
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżwynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie. W pkt 12.9 siwz
zamawiający ustalił natomiast,że wykonawca, którego oferta została wybrana utraci wadium
z odsetkami na rzecz zamawiającego w przypadku, gdy:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (str. 15 siwz).
Odwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09 120 089
wystawionej w dniu 23.02.2009 r. przez Polskie Towarzystwo UbezpieczeńS.A., w której
treści gwarant zobowiązał siędo nieodwołalnego, bezwarunkowego oraz na pierwszeżądanie beneficjenta, w przypadku, gdy zleceniodawca – o ile jego oferta zostanie wybrana,
o czym zostanie poinformowany w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn lezących po jego stronie
d) w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
nie złożył w określonym terminie oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył je z błędami lub złożył wadliwe pełnomocnictwo,
chyba,że mimo ich złożenia oferta zleceniodawcy podlegała odrzuceniu lub konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą, dokonanąprzez
gwaranta wobec beneficjenta gwarancji, zatem wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak
ustawowej regulacji treści gwarancji ubezpieczeniowej nie prowadzi do dowolności
interpretacyjnej. Decydujące znaczenie ma literalna treśćgwarancji, która de lege lata
powinna przewidywaćsytuacje określone zarówno w art. 46 ust. 5 Pzp, jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przywołanych przepisów. Niemniej jednak wskazanie warunków
w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji
zgodnego z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie była kwestionowana.
Ustawodawca wprowadzając art.46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuacjęwykonawcy
w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu tej czynności.
Art. 46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, zaśart. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Należy zauważyćrównież,że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi siędo
wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez względu na ich szansęna uzyskanie
zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46
ust. 5 Pzp mającharakter bezwzględny, natomiast przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp
możliwośćzatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło
bez jego winy, ma zatem charakter względny, zależny od okoliczności konkretnego
przypadku.
Wskazaćteżnależy,że ustawodawca wprowadzając art. 46 ust.4 a Pzp rozszerzył zakres
ochrony wadialnej z odpowiadającemu regulacji cywilistycznej zabezpieczeniu zawarcia
umowy, obejmując ochrona rówenieżetap poprzedzający zawarcie umowy, jednak jedynie w
odniesieniu do oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw podlegających uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Treśćgwarancji złożonej przez odwołującego sięnie daje możliwości zaspokojenia sięz
gwarancji w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw przez wykonawcę, którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą.
Wskazaćnależy,że wezwanie dokonywane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp następuje przed
wyborem oferty najkorzystniejszej, stanowi bowiem cześćoceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub czynności badania ofert pod względem formalnym, przed
dopuszczeniem do oceny merytorycznej.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Uznanie stanowiska,że wadium jest wniesione
skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby
do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego
wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby
w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy
od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy, oraz
stanowiłoby niekorzystnąz racji ochrony interesów zamawiających praktykęw obrocie
gospodarczym (vide: równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP/62/09).
Do poglądu przeciwnego nie skłania równieżwskazanie na treśćgwarancji Konsorcjum POL-
DRÓG. Po pierwsze: zarzut ten nie był odrębnie podniesiony w proteście (odwołujący sięnie
zarzucał zamawiającemu zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-DRÓG) i nie podlega
rozpoznaniu Izby stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp. Po drugie: nawet w przypadku
uznania powyższego wskazania jako dowodu na podniesiony w proteście zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, stwierdzićnależy,że treśćgwarancji złożonej przez Konsorcjum POL -
DRÓG zadośćuczynia wymaganiom art. 46 ust. 5 oraz art. 46 ust. 4a Pzp.
Zamawiający prawidłowo uznał,że wadium nie zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego się. Czynnośćwykluczenia odwołującego sięoraz uznania złożonej oferty za
odrzuconąnie narusza art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Ad. 2. Dział 2 pkt 2 odpisu z KRS GNOM Sp. z o. o., jednego z wykonawców tworzących
Konsorcjum MEGA BRUK (str. 35 oferty) wskazuje,że do reprezentowania spółki i
zaciągania zobowiązańw jej imieniu upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie
w zakresie zaciągania zobowiązań, których wartośćnie przekracza 70.000 zł. Do zaciągania
zobowiązań, których wartośćprzekracza 70.000 zł upoważnionych jest dwóch członków
zarządu lub jeden członek zarządu łącznie z prokurentem.
Udzielenie pełnomocnictwa z przekroczeniem zakresu umocowania przez GNOM Sp. z o. o.
nie zachodzi w postępowaniu.
Str. 6 - 7 oferty Konsorcjum MEGA BRUK zawiera pełnomocnictwo, w którym wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego ustanawiająpełnomocnikiem
Jacka Sztolcmana prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąMega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman. Pod dokumentem pełnomocnictwa
widniejąpodpisy dwóch członków zarządu GNOM Sp. z o. o., w tym Prezesa Zarządu.
Nietrafnie odwołujący siępomija str. 7 oferty zawierającąprzywołane podpisy. Art. 78 § 1 k.c.
nakazuje dla zachowania formy pisemnej złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym oświadczenie woli. Brak jest podstaw do przyjęcia,że str. 7 oferty nie stanowi
części oświadczenia woli wykonawców ustanawiających pełnomocnika wymaganego przez
art. 23 ust. 2 Pzp.
Wskazaćteżnależy, na art. 204 § 1 i 2 k.s.h. stanowiący,że prawo członka zarządu do
prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i
pozasądowych spółki oraz,że prawo członka zarządu do reprezentowania spółki nie można
ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Nawet zatem przy przyjęciu poglądu
(nie podzielanego przez Izbę),że, w okolicznościach sprawy, udzielenie pełnomocnictwa jest
równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania o wartości przekraczającej 70.000 zł, to fakt
udzielenia pełnomocnictwa przez jednego członka zarządu GNOM Sp. z o. o. nie powoduje
braku ustanowienia pełnomocnika Konsorcjum MEGA BRUK w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp,
ani teżnieważności podpisanej przez pełnomocnika oferty na podstawie art. 104 k. c.,
skutkującej koniecznościąjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Ewentualne
złożenie oferty na podstawie pełnomocnictwa, przy udzieleniu którego nastąpiło
przekroczenie zakresu reprezentacji jednego z członków konsorcjum, przyniosłoby skutek w
stosunkach wewnętrznych (wewnątrzkorporacyjnych) GNOM Sp. z o. o. Należy bowiem
odróżnićzakres reprezentacji, który nie jest ograniczony w stosunku do członka zarządu
spółki prawa handlowego, od sposobu reprezentacji (samodzielnej lub łącznej).
Wobec braku przedstawienia dowodu na twierdzenie przeciwne, Izba, uwzględniając również
okolicznośćprzystąpienia przez Konsorcjum MEGA BRUK do postępowania odwoławczego
(pełnomocnik reprezentujący Konsorcjum przed Izba został ustanowiony przez wszystkich
wykonawców) uznała,że brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości ustanowienia
pełnomocnika wykonawców tworzących Konsorcjum MEGA BRUK oraz ważności złożonej
przez niego oferty.
Art. 23 ust. 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nie został naruszony przez zamawiającego.
Ad. 3. W pkt. 8.1.1 siwz zamawiający wymagał oświadczenia o spełnianiu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, zgodnie z treściąFormularza 3.1. Jednocześnie w pkt 8.7 lit
a ) zamawiający stwierdził,że oświadczenie wymienione w pkt 8.1.1. powinno byćzłożone w
imieniu wszystkich wykonawców.
Konsorcjum MEGA BRUK złożyło wymagane oświadczenie na formularzu 3.1 w ten sposób,że: Jacek Sztolcman podpisał sięsamodzielnie pod oświadczeniem znajdującym sięna str.
28 oferty, Jacek S. oraz GNOM Sp. z o.o. podpisali siępo oświadczeniem znajdującym się
na str. 29 oferty a Jacek S. oraz CLEANOSOL Polska Sp. z o. o podpisali siępo
oświadczeniem znajdującym sięna str. 30 oferty.
Taki sposób złożenia oświadczeńodpowiada wymaganiom siwz oraz przepisom ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Na obecnym etapie postępowania domaganie sięzłożenia
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania wyłącznie odrębnie przez
każdego z wykonawców, w sytuacji, gdy zamawiający wymagania takiego nie sformułował w
siwz, stanowi, złożony z uchybieniem terminu ustawowego, zarzut przeciwko treści siwz.
Ad. 4. W pkt 7.2.1. siwz zamawiający dla wykazania posiadania potencjału ekonomiczno –
finansowego
przez
wykonawcę,
wymagał
m.in.
posiadania
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartość
kwoty nie mniejszej niż2.000.000 zł w przypadku składania oferty na 1 cześćzamówienia –
zadanie (str. 6 siwz).
W pkt 8.2.2 siwz zamawiający wymagał, złożenia polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem
niniejszego zamówienia.
Konsorcjum MEGA BRUK złożyło ofertęna jednącześćzamówienia – jedno zadanie (Nr III –
Rejon w Wieluniu), wraz z którązłożyło dwie polisy: Nr 50900000357 wystawione przez
ERGO HESTIA w dniu 15.07.2008 r. ma rzecz MEGA BRUK – Jacek Sztolcmann Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego, w której jako przedmiot/zakres ubezpieczenia wskazana
została odpowiedzialnośćz tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia na sumęubezpieczenia 5.000.000 zł oraz polisęwystawionąprzez STU Ergo
HESTIA S.A. nr 901001736314 w dniu 5.05.2008 r. na rzecz GNOM Sp. z o. o. wraz z
aneksem nr 801000132255 z dnia 19.09.2008 r., z którego treści wynika,że polisa nr
901001736314 dotyczy równieżodpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej lub użytkowania mienia – suma ubezpieczeniowa ma wartość3.000.000 zł.
Okolicznośćwysokości kwoty ubezpieczenia nie jest sporna, sporna jest możliwośćobjęcia
przywołanym ubezpieczeniem działalności nie ujętej w dokumentach rejestracyjnych.
Wskazaćnależy, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu, sygn. akt VI Ga 29/08
(niepubl.), ze wpis do rejestru przedsiębiorców jest zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej swoistądeklaracją(zgłoszeniem) zamierzonej przez
przedsiębiorcędziałalności gospodarczej. Decyzjąo wpisie i wpisem do rejestru organ nie
rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności. Wpis jest jedynie czynnością
materialno-technicznąi ma charakter wyłącznie deklaratoryjny (potwierdzający), a nie
konstytutywny (prawotworzący).
Fakt,że z odpisu z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika,że prowadzi on działalność
objętąprzedmiotem zamówienia, nie oznacza,że wykonawca nie posiada uprawnieńdo
wykonywania takiej działalności w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych: (wyrok Zespołu Arbitrów z dn. 02.08.2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1937/05), ani
też,że działalności nie objętej wpisem nie prowadzi. Zatem z samego faktu,że odpisy z
KRS oraz zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie zawierają
czynności objętych przedmiotem zamówienia, nie należy wywodzić, ani braku możliwości
prowadzenia takiej działalności, ani tez tym bardziej objęcia jej ubezpieczeniem wynikającym
ze złożonych w postępowaniu polis.
O prowadzeniu działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia przesądzają,
w ocenie Izby, złożone wraz ofertąoświadczenia i dokumenty z których wynika
doświadczenie w realizacji usług podobnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia oraz fakt
nie zakwestionowania przez odwołującego sięwykazanego doświadczenia.
Zamawiający prawidłowo uznał,że Konsorcjum MEGA BRUK znajduje sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i potwierdziło to złożeniem
wymaganego w siwz dokumentu. Zarzut naruszenia art. 22 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdził się.
Ad 5. brak potwierdzenia podnoszonych wyżej zarzutów przynosi skutek w postaci braku
potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Potwierdzone zarzuty podniesione przez odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG mają
istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191
ust. 1a uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG
(sygn. akt KIO/UZP/375/09). Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie odwołującego sięKonsorcjum
BADERA(sygn. akt KIO/UZP/375/09).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Izba na § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.),
uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG w
wysokości 3.050 zł.
Izba uwzględniła równieżkoszty opinii wystawionej przez dr Marka L. powoływanej przez
odwołującego sięKonsorcjum POL-DRÓG. Izba uznała,że potrzeba zlecenia wykonania
opinii wynikła z zaniechania przez zamawiającego należytej staranności przy badaniu oferty
Konsorcjum MEGA BRUK, zatem koszt opinii stanowi uzasadniony koszt strony w
rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania, mając na względzie równieżtaksatywny charakter wyliczenia kosztów
wskazanych w lit a) i b) przywoływanego przepisu.
Przyznaniu kosztów pełnomocnikowi przystępującego Konsorcjum MEGA BRUK sprzeciwia
sięwprost przywoływany § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.
U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
