rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 590/09
KIO/UZP 590/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 – 474 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Akademię Ekonomiczną im. Karola Adamieckiego, ul. 1 Maja 50, 40 –
287 Katowice protestu z dnia 15.04.2009 r.
przez POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 – 474 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Akademię Ekonomiczną im. Karola Adamieckiego, ul. 1 Maja 50, 40 –
287 Katowice protestu z dnia 15.04.2009 r.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 – 474 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 –
474 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1,
40 – 474 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 10 lutego 2009 r. nr postępowania: BZP 002/04007/09
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są: Roboty
modernizacyjno - remontowe w zakresie budowlanym, instalacji sanitarnych,
elektrycznych i p-poż. w budynku DS "Zaścianek" Akademii Ekonomicznej w
Katowicach przy ul. Franciszkańskiej 8,
Zamawiającym jest Akademia Ekonomiczna im. Karola Adamieckiego w Katowicach,
ul. 1 Maja 50, 40-287 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest POLBET S.A. z siedzibąw Katowicach 40-474, ul. 73 Pułku
Piechoty 1 zwany dalej „Odwołującym”.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie na oddalenie
protestu, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej „Ustawą”
W odwołaniu przytoczono zarzuty podniesione w proteście - pismo z dnia 15 kwietnia
2009r. dotyczące :
1) bezprawnego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania, w
związku z nie przedstawieniem dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
udziału w postępowaniu,
2) bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
3) bezprawnego zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Odwołujący w proteście i odwołaniu wskazał, iżpostępowanie Zamawiającego
narusza art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1 oraz art.
46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący w proteście i odwołaniu zażądał:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
4) dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6) zwrotu wadium w przypadku wyboru oferty innego niżOdwołujący
ewentualnie:
7) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
8) zwrotu wadium wraz z odsetkami.
Treśćprotestu stanowi załącznik do odwołania.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi
prawną.
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty, a co za tym idzie
zatrzymania wadium.
Czynności tych Zamawiający dokonał, ponieważjego zdaniem Odwołujący na
wezwanie do uzupełnienia nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj.świadectwa autoryzacji na instalowanie i
programowanie systemu sygnalizacji p-poż. określonego w dokumentacji
projektowej, wydanego przez producenta tego systemu.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedźOdwołującego na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stanowiła niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust. 1 ustawy zmianęw treści oferty.
Konsekwencjątego stanowiska było przyjęcie,że Odwołujący nie uzupełnił w
zakreślonym terminie wymaganych dokumentów i wykluczenie go z postępowania, a
następnie odrzucenie jego oferty.
Zamawiający uznał ponadto,że wobec nie uzupełnienia wymaganych dokumentów,
ma prawo na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, zatrzymaćwniesione przez
Odwołującego, w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wadium.
Odwołujący w proteście podniósł, iżczynności Zamawiającego polegające na
wykluczeniu Protestującego, odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji zatrzymania
wadium nie sązgodne z przepisami ustawy.
Odwołujący podkreślił,że nigdy nie oferował zastosowania systemu p-poż. firmy
POLON, ponieważnie posiadał wymaganej autoryzacji tej firmy, w związku z czym
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Wżadnym miejscu w ofercie nie zostało wskazane,że Odwołujący oferuje system p-
poż, firmy POLON.
Jedynie omyłkowo dołączone do ofertyświadectwo potwierdzające uprawnienia
Pana Jacka G. do instalowania i programowania Interaktywnego Systemu
Sygnalizacji Pożarowej POLON 4000, mogło Zamawiającemu zasugerowaćto,że
Odwołujący zaoferował wykonanie systemu p.pożtej firmy.
Po otrzymaniu wezwania Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 6.04.2009 r.
l.dz. 1280/2009 wyjaśnił Zamawiającemu wątpliwości związane z treściąoferty oraz
sprostował swojąpomyłkęi dołączył stosowne dokumenty.
Działania Odwołującego nie stanowiły zmiany treści oferty tylko jej wyjaśnienie, a
zatem wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4
ustawy nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy. Tym samym
Zamawiający naruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy, gdyżwświetle powyższych
argumentów Odwołujący uzupełniłżądane przez Zamawiającego w wezwaniu
dokumenty, a zatem nie miał on prawa zatrzymywaćwadium.
Po uzupełnieniu dokumentów oferta Odwołującego była zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ( Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) oraz w pełni kompletna. Odwołujący poprzez uzupełnienie dokumentów
miał zamiar dalej braćudział w postępowaniu, a jego oferta mogła podlegaćocenie
Zamawiającego.
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że z treści złożonej przez Odwołującego
oferty jednoznacznie wynika,że zaoferował on wykonanie systemu sygnalizacji
p.pożarowej określonego w dokumentacji projektowej, tj. systemu firmy POLON
ALFA, a przyjęcie wyjaśnieńOdwołującego prowadziłoby do ewidentnej zmiany
treści oferty, co było niedopuszczalne na tym etapie postępowania. W konsekwencji,
wobec braku złożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu było wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w rezultacie odrzucenie jego oferty i zatrzymanie wadium.
Zamawiający nie zgodził siętakże z interpretacjąOdwołującego,że w niniejszej
sprawie nie może zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zdaniem
Zamawiającego zatrzymanie wadium ma byćswoistym zryczałtowanym
odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego wycofania sięz
warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej związania.
W dniu 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający wystąpił do Sopockiego Towarzystwa
UbezpieczeńErgo-Hestia S.A. zżądaniem wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej nr
250001132607 z dnia 27.02.2009 r. zmienionej aneksem nr 1 z dnia 20.03.2009 r.
kwoty 50.000,00 zł.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu.
Jednym z elementów przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ było wykonanie
instalacji przeciwpożarowej. Zakres robót określała m.in. dokumentacja wykonawcza.
W dokumentacji tej przewidziany został system przeciwpożarowy POLON ALFA. Na
wskutek wniesionego protestu Zamawiający dopuścił oferowanie równoważnych
systemów przeciwpożarowych. Zamawiający w specyfikacji określił dokumenty,
jakimi powinni wykazaćsięwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (Rozdz. 5 i 6 SIWZ).
Jednocześnie w druku oferty Zamawiający nie przewidział możliwości wskazania
nazw producentów oferowanych systemów, co zresztąwświetle dokumentacji
projektowej oraz kryterium oceny ofert nie miałożadnego znaczenia (nie podlegało
ocenie przez Zamawiającego). Oferty składane z zastosowaniem systemu
przeciwpożarowego POLON lub innego producenta były ofertami równoważnymi. W
niniejszej sprawie Zamawiający przyjął,że analiza treści oferty Odwołującego
pozwala na jednoznaczne przyjęcie,że zaoferował on wykonanie systemu
sygnalizacji p.poż. określonego w dokumentacji projektowej, tj. POLON ALFA.
Wniosek taki Zamawiający wywiódł z faktu załączenia uprawnieńi kwalifikacji Pana
Jacka Grzeszczaka wystawionymi przez firmęPOLON, co następnie znalazło wyraz
w formularzu nr 6 oraz jak wskazał Zamawiający w piśmie oddalającym protest
"brakiem w ofercie jakiegokolwiek z szeregu wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeńw przypadku zaoferowania systemu sygnalizacji
p.pożarowej równoważnego do określonego w dokumentacji projektowej."
Jak Odwołujący uzasadniał to w proteście jego pomyłka polegała na dołączeniu do
oferty nieprawidłowegoświadectwa uprawniającego Pana Jacka Grzeszczaka do
wykonywania prac objętych zamówieniem (nazwa firmy z tegoświadectwa następnie
została wpisana do formularza nr 6).
Z chwiląotrzymania wezwania Zamawiającego do przedstawieniaświadectwa
autoryzacji na instalowanie i programowanie systemu sygnalizacji p-poż. określonej
w dokumentacji projektowej, wydanego przez producenta tego systemu, Odwołujący
zorientował się,że popełnił pomyłkęiże Zamawiający mógł powziąćwątpliwośćco
do rodzaju systemu zaoferowanego w jego ofercie. Pomyłka ta została wyjaśniona w
piśmie z dnia 6.04.2009 r., l.dz. 1280/2009, do którego dołączono prawidłowe
uprawnienia. Pismo to nie wprowadzało jakichkolwiek zmian do treści oferty, gdyż
zarówno oferowane rozwiązania (które były zgodne z SIWZ i dokumentacją
projektową), jak i cena nie uległy zmianie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, mając wątpliwośćco do oferowanego przez
Odwołującego systemu, mógł zwrócićsięz prośbąo wyjaśnienie treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy albo wezwaćgo do przedstawienia załącznika nr 5,żeby swoje wątpliwości rozwiać. Cała powyższa sytuacja spowodowana została m.in.
poprzez zaniedbanie Zamawiającego w tym zakresie i nieprecyzyjne określenie
wymagańSIWZ oraz formularza oferty w tym zakresie.
Podkreślićtakże należy,że oferowany przez Odwołującego system nie wymaga
autoryzacji, a jedynie posiadania imiennych uprawnień, a zatem do oferty nie zostało
dołączoneświadectwo autoryzacji dla Odwołującego.
Podsumowując, Odwołujący nigdy nie oferował wykonania systemu p-poż. firmy
POLON, gdyżnie posiadał ku temu stosownych uprawnień.
Biorąc pod uwagępowyższe wykluczenie Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z
art. 24 ust. 4 ustawy nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów.
Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy, gdyżwświetle
powyższych argumentów Protestujący uzupełniłżądane przez Zamawiającego w
wezwaniu dokumenty, a zatem nie miał on prawa zatrzymywaćwadium.
Z ostrożności, nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania i odrzucił jego ofertęzgodnie z przepisami ustawy, to zdaniem
Odwołującego nadal nie zachodząprzesłanki określone w art. 46 ust. 4a ustawy,
uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Zamawiający w piśmie oddalającym protest nie zgodził sięz interpretacją
Odwołującego,że nie ma on prawa zatrzymaćwadium w sytuacji, gdy Odwołujący
uzupełniłżądane dokumenty, nawet jeżeli były one -zdaniem Zamawiającego -
nieprawidłowe. Zamawiający podniósł, iżzatrzymanie wadium ma byćswoistym
zryczałtowanym odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego
wycofania sięz warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej
związania, a także to,że przepis art. 46 ust. 4a ustawy ma dyscyplinować
wykonawców i zapobiegaćzmowie wykonawców.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał szereg orzeczeńKIO.
Stanowisko to potwierdzajątakże publikacje specjalistów z zakresu Prawa zamówień
publicznych: "Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy
wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu.
Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iżmoże on nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej
możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp"
(tak: Damian Szczepański, artykuł Zam.Pub.Dor.2008.12. 28, Możliwość
"aneksowania" umowy. Teza nr 1, 97531/1). W niniejszej sytuacji zatem
Zamawiający nie ma prawa zatrzymania wpłaconego przez Odwołującego wadium
wraz z odsetkami.
W niniejszej sprawie na uwagęKrajowej Izby Odwoławczej zasługuje także
orzecznictwo Sądu Najwyższego m. in. uchwała z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III
CZP 8/07), w której Sąd Najwyższy ocenił,że wykładnia przepisu "nie może
prowadzićdo rozstrzygnięcia, które wświetle powszechnie akceptowanych wartości
musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe, nieracjonalne lub
niweczące ratio legis interpretowanego przepisu". Sąd Najwyższy stwierdził również
w przywołanym orzeczeniu,że "w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni."
oraz "zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie
oznacza absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w
uzasadnionych okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt
między stanowiskiem formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby
odstępstwa od honorowania rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w
piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do
absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji". W
niniejszej sprawie uznanie, iżZamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania
wadium, prowadziłoby do takich właśnie konsekwencji. Omyłka, która została
popełniona w ofercie, a następnie sprostowana pismem z dnia 6.04.2009 r., i która
mogła zostaćwyjaśniona przez Zamawiającego, spowodowała by utratęprzez
Odwołującego wadium w kwocie 50.000,00 zł i to w sytuacji, gdy Zamawiający nie
tylko nie poniósłżadnej szkody, ale nie byłożadnego zagrożenia interesu
Zamawiającego ani interesu publicznego.
W niniejszej sprawie należy rozważyćtakże możliwośćzastosowania art. 5 k.c. w zw.
z art. 14 Pzp, gdyżOdwołujący uważa,że działania podejmowane przez
Zamawiającego wobec Odwołującego nosząznamiona nadużycia prawa, na co
wskazuje powyższe uzasadnienie.
Na koniec należy podnieść, iżOdwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Interes prawny posiada więc każdy podmiot, który
wykluczono z udziału w postępowaniu lub którego ofertęodrzucono. Ewentualne
zajmowanie dalszego niżpierwsze miejsce w rankingu ofert nie stanowi jeszcze
bezwzględnie o tym, iżwykonawca nie mażadnych szans na uzyskanie zamówienia
w danym postępowaniu. "Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi,
który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub
choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. Interes
prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw postępowaniu i choćby tylko
może doznaćuszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG) " Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot,
który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego". Przesłanką
do wniesienia odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez
Zamawiającego uregulowańprawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu
prawnego opowiedział sięrównieżSąd Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), gdzie stwierdził,że "Odmienna
interpretacja" interesu prawnego" na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje
uzasadnienia".
RównieżETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie
wątpliwości pojawiające sięna tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygaćzgodnie
z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest
rodzajem sprzeciwu o funkcjach .., sygnalizacyjno -reklamacyjnych, prowadzićma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia" (UZP 220/09).
Podstawąwniesienia odwołania było rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia
2009 r.
Zamawiający oddalenie protestu oparł na następującej argumentacji.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje wykonanie robót modernizacyjno-remontowych
w budynku wykorzystywanym na potrzeby domu studenta, w tym m.in.
zainstalowanie i odpowiednie skonfigurowanie systemu sygnalizacji p.pożarowej
(aktualnie obiekt nie posiada tego typu systemu bezpieczeństwa).
Działając na podstawie art. 25 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający szczegółowo określił ,że wykonawca powinien do oferty załączyć:
Aktualneświadectwo autoryzacji potwierdzające,że Wykonawca posiada
uprawniania do instalowania i programowania systemu sygnalizacji p.poż.
określonego w dokumentacji projektowej wydane przez producenta tego systemu.
W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do określonego
w dokumentacji projektowej - aktualneświadectwo autoryzacji potwierdzające,że
Wykonawca posiada uprawniania do instalowania i programowania proponowanego
systemu jeśli takieświadectwo jest przez producenta systemu wydawane.
Zamawiający wychodząc naprzeciw prośbom Wykonawców, w dbałości o zasadęich
równego traktowania i uczciwej konkurencji, dopuścił możliwośćzastosowania
różnorakich systemów sygnalizacji p.pożarowej równoważnych do systemu
określonego w dokumentacji technicznej
Jednakże, z uwagi na istniejące obostrzenia dotyczące możliwości wprowadzania
zmian w dokumentacji technicznej w obszarze branży p.pożarowej (uzgodnienia z
rzeczoznawcą) oraz w sytuacji zrozumiałej, wyjątkowej dbałości o sprawność
zastosowanego systemu sygnalizacji p.pożarowej w obiekcie wykorzystywanym na
potrzeby domu studenckiego, Zamawiający bardzo precyzyjnie określił w SIWZ
dokumenty jakie wykonawca musi dołączyćdo oferty w przypadku zaoferowania
systemu innego niżokreślony w dokumentacji projektowej w celu wykazania jego
równoważności.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził brak w ofercie Protestującego
następujących dokumentów na potwierdzenie spełniana warunków udziału w
postępowaniu:
aktualnegoświadectwa autoryzacji potwierdzającego,że Protestujący posiada
uprawniania do instalowania i programowania urządzeńoferowanego systemu
sygnalizacji p.poż. tj. systemu firmy POLON ALFA, wydanego przez producenta tego
systemu (firma POLON ALFA wydaje tego typuświadectwa),
Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Protestującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia dokumentów, informując jednocześnie,że konsekwencjąich
nie złożenia w wyznaczonym terminie, będzie wykluczenie Protestującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, co w konsekwencji
spowoduje odrzucenie Jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, orazże Zamawiający dokona zatrzymania
złożonego przez Protestującego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dnia 6 kwietnia 2009 roku, Protestujący
złożył informację,że tak naprawdęto chciał On zaproponowaćinny niżw
dokumentacji projektowej system sygnalizacji pożaru tj. Synova™ SIEMENS, na
który nie jest wydawaneświadectwo autoryzacji dla firm a jedynie imienne
uprawnienia oraz,że dokument potwierdzający uprawnienia Pana Jacka
Grzeszczaka do instalowania i programowania systemu firmy POLON ALFA (czyli
zgodnego z dokumentacjąprojektową) dołączony zostały do oferty jedynie
pomyłkowo.
Zamawiający nie mógł uznaćwyjaśnieńProtestującego, ponieważz treści złożonej
oferty wynika jednoznacznie,że Protestujący zaoferował system sygnalizacji
p.pożarowej zgodny z dokumentacjąprojektowąto jest system firmy POLON ALFA.
Przyjęcie wyjaśnieńzłożonych przez Protestującego prowadziłoby więc do
ewidentnej zmiany treści oferty, która na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalna w myśl przepisów art. 84 ustawy.
Konsekwencjąbraku złożenia przez Protestującego dokumentów potwierdzających
spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu, było wykluczenie
Protestującego z przedmiotowego postępowania, a w rezultacie odrzucenie złożonej
przez Niego oferty.
Natomiast stan prawny art. 46 ust. 4a ustawy jednoznacznie stanowi,że w sytuacji,
gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa wart. 26 ust. 3
ustawy, nie złoży dokumentów lub oświadczeńna potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i nie udowodni,że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie, to Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Wświetle powyższego Zamawiający zmuszony był w przedmiotowym przypadku
zatrzymaćwadium wniesione przez Protestującego.
Należy równieżstwierdzić,że przyjęcie i stosowanie interpretacji, iżZamawiający nie
ma prawa zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy w sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na jego wezwanie, o którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy
dostarczy fizycznie jakiekolwiek dokumenty lub oświadczenia (bez względu na to czy
sąone prawidłowe, czy teżnie, tzn. czy ostatecznie potwierdzająspełnienie
warunków udziału w postępowaniu), doprowadza do stanu zaprzeczenia samej istoty
wadium i myśli Ustawodawcy zawartej w treści art. 46 ust. 4a ustawy. Wadium ma
byćbowiem zabezpieczeniem dla zamawiającego, swoistym zryczaltowanym
odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego wycofania sięz
warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej związania.
Ustawodawca wprowadzając do ustawy treśćart. 26 ust. 3 w formie obowiązku a nie
uprawnienia zamawiającego, dał wykonawcom możliwośćsamowolnego
wycofywania sięz postępowańpo otwarciu ofert bez konsekwencji utraty wadium.
Wykorzystywanie tej swoistej "luki prawnej" przez wykonawców godziło w
zamawiającego, który nie tylko nie mógł sprawnie przeprowadzaćpostępowań, ale w
ostateczności mógł staćsięnawet ofiarąich zmowy. Aktualnie przeciwdziałaćtakiej
sytuacji ma treśćart. 46 ust. 4a ustawy. Przepis ten dyscyplinuje wykonawców
zmuszając ich do bardziejświadomego uczestniczenia w postępowaniach, tj.
wymaga wcześniejszego rzetelnego zapoznania sięz warunkami stawianymi przez
zamawiającego w tym w szczególności z warunkami udziału w postępowaniu,
Ostatecznie konsekwencjąniedostarczenia dokumentów lub oświadczeń
określonych przez zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy, które
potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu jest bowiem zatrzymanie
wadium, chybaże wykonawca udowodni, iżniedostarczenie właściwych
dokumentów wynika z przyczyn od niego niezależnych. Sprowadzenie treści art. 46
ust. 4a ustawy do sytuacji, gdy zamawiający zatrzymuje wadium wyłącznie w sytuacji
fizycznego niedostarczenia przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń(bez
względu na ich poprawność) nie tylko wypacza jego sens, ale z powrotem otwiera
wykonawcom drogędo swobodnego wycofywania sięz złożonych ofert bez
konsekwencji utraty wadium. I tak, w praktyce, wykonawca dysponujący
jednocześnie prawidłowym i nieprawidłowym z punktu widzenia potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentem np. odpisem z KRS
sprzed 3 miesięcy i 7 miesięcy, składając w ofercie celowo dokument nieprawidłowy
tj. w rozważanym przypadku odpis z KRS sprzed 7 miesięcy, wezwany zostanie
przez zmawiającego do uzupełnienia tego dokumentu, w odpowiedzi na co, w
zależności od "sytuacji zaistniałej w postępowaniu po otwarciu ofert", będzie sięmógł
swobodnie bez konsekwencji utraty wadium wycofaćsięze złożonej oferty (składając
powtórnie dokument nieprawidłowy, w rozważanym przypadku odpis KRS sprzed 7
miesięcy) lub pozostaćw postępowaniu (składając dokument prawidłowy, tj. w
rozważanym przypadku odpis KRS sprzed 3 miesięcy).
Bezspornym potwierdzeniem zamiaru Ustawodawcy określonego w treści art. 46 ust.
4a ustawy jest zapis umożliwiający odstąpienie od zatrzymania wadium, a
mianowicie: "chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego
stronie". Jaki byłby bowiem sens udowadniania sytuacji podlegającej ocenie
zamawiającego, jeżeli taki sam skutek osiągało by siędostarczając jakikolwiek
dokument czy oświadczenie ...
Trudno teżzrozumiećargumentację, w której proponuje sięzamawiającemu
interpretując treśćart. 46 ust. 4a ustawy, aby w sytuacji gdy wykonawca na jego
wezwanie poczynione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dostarczył dokumenty, które nie
potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu uznał,że wykonawca
dostarczył dokumenty, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, a więc potwierdzające
spełniane warunków udziału w postępowaniu.
W myśl przedstawionej argumentacji w ocenie Zamawiającego jego decyzja z dnia 8
kwietnia 2009r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i zatrzymania jego
wadium jest zasadna.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do interesu prawnego Odwołującego ustalono i zważono co następuje.
Na podstawie przedłożonej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieńzłożonych na
rozprawie ustalono,że na dziewięćzłożonych ofert, aktualne pozostająw
postępowaniu o udzielenie zamówienia cztery oferty, których ceny kształtująsię
następująco:
1. Konsorcjum Zarząd Budynków Komunalnych S.A. Tarnowskie Góry i
Atmoservice Sp. z o.o. w Katowicach – 1.195.916,04zł.;
2. Konsorcjum Grupa Inżynieryjno –Budowlana „ASPEKT” Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej, Winsel Sp. z o.o. w Chorzowie oraz Pulsar Sp. z o.o. w
Katowicach – 1.198.057,39 zł.;
3. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowe „OPA-REM” Sp. z o.o. w
Luszowicach, „CHAPEBEX” Sp. z o.o. w Chrzanowie oraz Zakład Automatyki i
Elektroniki Przemysłowej TELCOMP Włodzimierz Rogowicz w Krakowie. –
1.397.798,78 zł.;
4. Odwołujący – 1.603.845,69 zł.
Zgodnie z pkt 14 SIWZ Kryteria oraz sposób oceny ofert, Zamawiający oceniał oferty
według jedynego kryterium to jest ceny brutto.
Tak więc oferta Odwołującego zajmuje czwartąpozycjęw rankingu ofert.
Izba przyznając istnienie interesu prawnego do wniesienia odwołania w ramach
dyspozycji art. 179 ust.1 ustawy nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania nawet
w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, ponieważnaruszenie tych
przepisów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, ponieważoferta
Odwołującego sklasyfikowana jest na czwartej pozycji w rankingu ofert.
Reasumując wyprzedzająjątrzy konkurencyjne oferty i ewentualne stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy nie miałoby wpływu na wynik postępowania, a co jest
niezbędnąprzesłankądo uwzględnienia odwołania w myśl art. 191 ust.1 a ustawy.
W zakresie warunków SIWZ co do wymogów dla rozwiązańrównoważnych
odnoszących siędo systemu p.poż
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W pierwotnej wersji SIWZ na temat systemu p.poż. znajdowały sięnastępujące
zapisy:
5. warunki udziału w postępowaniu.
5.1. Wykonawca musi posiadaćuprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, w
szczególności posiadaćświadectwo autoryzacji na instalowanie i programowanie
systemu p.poż. określonego w dokumentacji projektowej wydane przez producenta
tego systemu.
5.3. Wykonawca musi dysponowaćpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w szczególności osobami wyznaczonymi do sprawowania
funkcji kierowniczych przewidzianymi do zatrudnienia przy realizacji kontraktu, w tym:
d) osoba kierująca robotami w zakresie instalacji p.poż. posiadająca wszelkie
niezbędne kwalifikacje (potwierdzone odpowiednimiświadectwami) upoważniające
do instalowania i programowania urządzeńsystemu p.pożokreślonego w
dokumentacji projektowej.
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający w pierwotnie ustalonych warunkach
wymagał od wykonawców posiadania uprawnieńdo instalacji i programowania
systemu p.poż. zaprojektowanego w dokumentacji i to zarówno od wykonawców jak i
osób przy pomocy, których wykonawca będzie realizował kontrakt.
W dniu 16 lutego 2009r. pismem z dnia 12 lutego 2009r. jeden z wykonawców
wystąpił z pytaniem odnoszącym siędo treści pkt 6.2. SIWZ, z którego wynikało,że
wykonawca powinien posiadaćświadectwo autoryzacji na instalowanie i
programowanie instalacji p.pożoznaczonej w dokumentacji projektowej, wydane
przez producenta tego systemu.
Kolejnąwątpliwośćwykonawcy wzbudził zapis pkt. 3.4. ,..w przypadku systemu
p.poż. do Wykonawcy stosującego zamienniki należy wykazanie,że funkcje
użytkowe i techniczne całego istniejącego systemu nie ulegnązmianie”. Na
podstawie tych zapisów wykonawca poprosił o jednoznaczne stanowisko i
sformułował pytanie:” czy wykonawca musi sięwykazaćposiadaniem certyfikatu na
centralęPOLON ALFA, czy certyfikatem na dowolny system p.poż, który będzie
spełniał wymogi wg. pkt 3.4. SIWZ.
W dniu 18 lutego 2009r. Zamawiający udzielił wyczerpującej odpowiedzi, z której
wynikało,że na etapie składania ofert nie jest możliwa zmiana systemu p.poż.
przewidzianego w dokumentacji projektowej.
Jednocześnie Zamawiający poinformował,że wszelkie materiały i urządzenia
wykazane w ofercie jako równoważne będąpoddane ocenie Projektanta.
W dniu 19 lutego 2009r. ponownie inny wykonawca skierował zapytanie czy można
zaoferowaćinny system równoważny do zaprojektowanego systemu p.poż. POLON
4200.
W dniu 24 lutego 2009r. Zamawiający podtrzymał swojąodpowiedźz dnia 18 lutego
2009r.
W dniu 20 lutego 2009r. wykonawca ABM alarm złożył protest na odpowiedź
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2009r., zaskarżając postanowienie, które nie
dopuszcza rozwiązańrównoważnych do systemu p.poż. POLON ALFA.
Z uwagi na pytania i ewentualne modyfikacje SIWZ Zamawiający pismem z dnia 27
lutego 2009r. przesunął termin składania ofert z dnia 2 marca 2009r. na dzieńmarca 2009r.
W dniu 5 marca 2009r. Zamawiający wskutek złożonego protestu zapowiedział
modyfikacjęSIWZ i zmianęterminu składania ofert na dzień17 marca 2009r.
Pismem z dnia 5 marca 2009r. Zamawiający uwzględnił protest ABM alarm i
zapowiedział modyfikacjęSIWZ.
W dniu 12 marca 2009r. Zamawiający ogłosił zmianęogłoszenia o zamówieniu.
Zamiany dotyczyły następujących wymogów :
1. Wykonawca oferujący system sygnalizacji p.pożjako równoważny do
określonego w dokumentacji projektowej musi posiadaćświadectwo
autoryzacji do instalowania i programowania urządzeńproponowanego
systemu ( jeśli takieświadectwo przez producenta jest wydawane).
2. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej Wykonawca musi dysponować
osobąkierującąrobotami w zakresie instalacji tego systemu, posiadającą
wszelkie niezbędne kwalifikacje( potwierdzone odpowiednimiświadectwami )
upoważniające do instalowania i programowania tego systemu.
3. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej- aktualneświadectwo autoryzacji
potwierdzające,że Wykonawca posiada uprawnienia do instalowania i
programowania proponowanego systemu ( jeśli takieświadectwo jest przez
producenta systemu wydawane).
4. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. jako równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej – kserokopie aktualnych
dokumentów potwierdzające uprawnienia i kwalifikacje upoważniające do
instalowania i programowania urządzeńoferowanego systemu sygnalizacji
p.poż. dla osoby przewidzianej do zatrudnienia przy realizacji kontraktu w
zakresie kierowania robotami instalacji p.poż.
W dniu 12 marca 2009r. Zamawiający równieżdokonał stosownych zmian w SIWZ
wprowadzając z tądatątekst jednolity SIWZ.
W stosunku do pierwotnej wersji w SIWZ wprowadzono zmiany zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamianach oraz wprowadzono Załącznik nr 5 pt. Warunki jakie muszą
spełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania równoważne.
Załącznik nr 5 dzieli sięna następujące części:
1. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące możliwości zaproponowania
rozwiązańrównoważnych, w których przewidziano załączenie do oferty
wypełnionego formularza nr 5 SIWZ stanowiącego wykaz materiałów,
armatury i urządzeńrównoważnych.
2. Wymagania Zamawiającego dotyczące możliwości zaproponowania innego
systemu sygnalizacji p.pożniżokreślony w dokumentacji projektowej,
przewidywał podpisany formularz nr 10 - “Oświadczenie dotyczące
proponowanego systemu sygnalizacji p.pożjako równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej”. W tej części warunków określono
również,że Wykonawca oferujący inny system sygnalizacji p.poż. niż
określony w dokumentacji projektowej ( jako rozwiązanie równoważne)
zobowiązany jest załączyćdo oferty: wypełniony formularz nr 5 do oferty,
szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne
całego systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w
dokumentacji projektowej, a takżeże rozwiązania to nie spowoduje
konieczności wprowadzenia zmian w innych branżach zadania, kserokopie
aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie elementy systemu,
podpisany formularz nr 10.
3. ponadto w warunkach przewidziano zobowiązania wykonawcy oferującego
inny system sygnalizacji p.poż. po wybraniu oferty jako najkorzystniejszej, a
polegające między innymi na wykonaniu na własny koszt dokumentacji
technicznej systemu bezpieczeństwa, dokonania na własny koszt uzgodnienia
dokumentacji z rzeczoznawcąds zabezpieczeńp.pożi inwestorem,
przekazania Zamawiającemu tak uzgodnionej dokumentacji, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót.
Załącznikiem do SIWZ jest równieżFormularz nr 10 wymieniony w powyższym
załączniku Nr 5 ( Warunki jakie musząspełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania
równoważne), który ma tytuł “Oświadczenie”. Istotątego oświadczenia jest
stwierdzenie jaki system sygnalizacji p.poż. jest oferowany oraz zapewnienie,że
system ten posiada parametry lepsze lub co najmniej równe parametrom użytkowym
i technicznym określonym w dokumentacji projektowej dla systemu p.poż. W
pozostałym zakresie oświadczenie zawiera wymogi zawarte w zał. Nr 5 w zakresie
dokumentacji po wyborze oferty.
Kolejnym dokumentem wymienionym w Załączniku nr 5 jest wykaz materiałów,
urządzeńi armatury stanowiący formularz nr 5, który należy dołączyćdo oferty tylko
w przypadku zmiany materiałów, armatury, urządzeńna inne niżwymagane w
dokumentacji projektowej.
Skład orzekający zważył co następuje.
Z powyższych modyfikacji SIWZ wynika,że Zamawiający odstąpił od pierwotnego
wymogu SIWZ w zakresie systemu p.poż. zgodnie z którym pierwotnie nie był
dopuszczony inny system p.poż. niżzaprojektowany, a zidentyfikowany do systemu
POLON.
Po modyfikacji SIWZ wykonawcy mogli oferowaćrównieżsystemy p.poż
równoważne do systemu zaprojektowanego przez Zamawiającego.
Przy czym Zamawiający w załączniku nr 5 określił warunki dla rozwiązań
równoważnych.
Podstawowymi warunkami na etapie składania ofert było złożenie oświadczenia na
formularzu nr 10, w którym wykonawca powinien określićsystem sygnalizacji p.poż. i
zobowiązaćsiędo określonych czynności w przypadku wyboru jego oferty.
Przy czym w ocenie Izby w sposób jednoznacznie brzmiący Zamawiający
sformułował wymóg co do załączenia do oferty takowego Oświadczenia.
Kolejnym wymogiem dla rozwiązania równoważnego systemu p.poż. w stosunku do
zaprojektowanego przez Zamawiającego, było załączenie do oferty wypełnionego
formularza nr 5 – wykaz materiałów, urządzeńi armatury. Przy czym zgodnie z
adnotacjąpod wykazem, należało go wypełnićtylko w sytuacji zmian materiałów,
armatury, urządzeńna inne niżwymagane w dokumentacji Zamawiającego.
Kolejnymi dokumentami, które miały byćzałączone do oferty, a wskazującymi na
równoważne rozwiązania miały być: szczegółowy opis systemu równoważnego oraz
kserokopie aktualnych certyfikatów i aprobat.
Reasumując w ocenie Izby powyżej wymienione dokumenty, oświadczenie, w
przypadku ich załączenia do oferty miały wskazywaćZamawiającemu na złożenie
rozwiązania równoważnego w stosunku do zaprojektowanego przez Zamawiającego
w SIWZ.
Tak więc należy wnioskować,że jeżeli tych dokumentów Zamawiający nie otrzymał w
ofercie Wykonawcy to miał prawo przyjąć, iżoferta nie zawiera rozwiązań
równoważnych w zakresie systemu p.poż, tylko jest oparta na wymogach
zaprojektowanych w SIWZ.
W takim wypadku Zamawiający miał prawo wymagaćautoryzacji dla wykonawcy od
producenta systemu POLON oraz autoryzacji dla osoby( pracownika), wykonującej
kontrakt w imieniu Wykonawcy.
Bowiem bezspornąw sprawie okolicznościąjest to,że dla systemu POLON
producent wydaje autoryzacjęzarówno dla wykonawcy jak i osoby którąwykonawca
posługuje sięprzy realizacji kontraktu.
Przy czym w stosunku do innych producentów wymóg ten jużnie obowiązywał, a
wykonawca powinien określićsię, przez złożenie stosownych autoryzacji producenta,
czy wydawana jest autoryzacja tylko dla wykonawcy, czy tylko dla osoby realizującej
kontrakt ( pracownik), ewentualnie dla nich obydwu.
Reasumując należy stwierdzić,że nie załączenie powyżej wyspecyfikowanych
dokumentów, oświadczenia, kwalifikuje ofertędo oferty nie zawierającej rozwiązań
równoważnych.
Tym samym upoważnia taka sytuacja Zamawiającego dożądania autoryzacji
systemu p.poż. zarówno dla wykonawcy jak i dla osoby przy pomocy, której będzie
wykonawca realizował zadanie.
W zakresie treści złożonej oferty przez Odwołującego i dokonanego uzupełnienia
dokumentów wskutek wezwania Zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy oraz
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.4a.
Skład orzekający Izby ustalił
Odwołujący w złożonej ofercie na zawarł ani Wykazu materiałów, urządzeńi
armatury stanowiącego formularz nr 5, który zgodnie z pouczeniem w nim zawartym
należy dołączyćdo oferty tylko w przypadku zmiany materiałów, armatury, urządzeń
na inne niżwymagane w dokumentacji projektowej Zamawiającego.
Odwołujący do złożonej oferty nie załączył równieżOświadczenia według wzoru
formularza nr 10, a który wymienia sięjako niezbędny załącznik do oferty, w
przypadku oferowania równoważnego systemu p.poż.
Oświadczenie to przewidywało wskazanie nazwy oferowanego równoważnego
systemu p.pożi było wymienione jako niezbędny dokument w zał. Nr 5 do SIWZ
(Warunki jakie musząspełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania równoważne).
Kolejnym dokumentem, który nie znajdował sięw złożonej ofercie Odwołującego, a
wymaganym na potwierdzenie oferty równoważnej w zakresie systemu p.poż. to
szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne całego
systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w dokumentacji
projektowej, a takżeże rozwiązania te nie spowodująkonieczności wprowadzenia
zmian w innych branżach zadania.
Ostatnim dokumentem wymaganym przy rozwiązaniach równoważnych w zakresie
instalacji p.poż. były kserokopie aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie
elementy systemu. Takie dokumenty równieżnie zostały załączone do oferty
Odwołującego.
Natomiast do oferty Odwołującego załączone byłoświadectwo ukończenia szkolenia
dla P. Jacka G. na temat Interaktywnego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON
4000 wystawione przez POLON-ALFA Sp. z o.o. w Bydgoszczy z dnia 28.09.2004r.
Nr 535/2004 oraz w Wykazie personelu kierowniczego przewidzianego do
zatrudnienia przy realizacji kontraktu jako osoba kierująca robotami w zakresie
instalacji p.pożwymieniony był P. Jacek G. a posiadane uprawnienia wskazywały na
POLON 535/2004r.
W dniu 1 kwietnia 2009r. Zamawiający na podstawie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wezwanie obejmowało cztery rodzaje dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że w wyniku uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego, kwestionuje wykonanie wezwania tylko w zakresie pkt 1 pisma to jest
nie dołączenia do oferty kserokopii posiadanegoświadectwa autoryzacji dla
Odwołującego.
Zgodnie z wezwaniem warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez
Wykonawcęuprawnieńdo wykonywania określonej działalności.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wskazał system sygnalizacji p.pożokreślony
w dokumentacji projektowej, którego producent wydajeświadectwa autoryzacji
równieżdla wykonawców, a w ofercie brak jest tegoświadectwa autoryzacji.
Zamawiający pouczył Odwołującego,że nie złożenie wymaganego dokumentu
skutkowaćbędzie wykluczeniem z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3
ustawy, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 w związku z
art.24 ust.4 ustawy oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art.46 ust.4a ustawy.
Odwołujący w dniu 6 kwietnia 2009r. udzielił wyjaśnieńi załączył dokumenty. Z
wyjaśnieńOdwołującego wynika,że dla systemu p.poż, który chciał zaoferowaćto
jest dla Systemu Sygnalizacji Synova SIEMENS nie jest wydawaneświadectwo
autoryzacji a jedynie imienne uprawnienie czyli dla pracownika. Jednocześnie
uzupełnił uprawnienie P. Jacka Grzeszczaka do instalowania i programowania
systemu Sygnalizacji Pożaru Synova – kopiaświadectwa SSP/FSP-18/12.06. W
uzupełnieniu równieżzałączył Wykaz materiałów, urządzeńi armatury według
formularza nr 5, który stanowi załącznik nr 2 do pisma, a z którego to wykazu wynika,
iżOdwołujący oferuje centralęSiemens Synova.
Zamawiający pismem z dnia 08.04.2009r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważnie złożono
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
uzasadnieniu Zamawiający podał,że zarówno w ofercie jak i w uzupełnieniu
dokumentów nie przedstawił Odwołujący dokumentu potwierdzającego posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności lub czynności w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia, a mianowicieświadectwa autoryzacji na instalowanie i
programowanie systemu sygnalizacji p.poż. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
dalej stwierdził,że na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
zaproponował zastosowanie innego systemu p.pożniżzaproponowany w złożonej
ofercie, a zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy w toku wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty, niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W
związku z powyższym Zamawiający uznał,że Odwołujący złożył ofertęna system
p.poż. POLON i na wezwanie nie został uzupełniony dokument to jestświadectwo
autoryzacji na instalowanie i programowanie systemu p.poż. W związku z
powyższym oferta została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 w związku z art.
24 ust.4 ustawy, ponieważoferta została złożona przez wykonawcęwykluczonego z
postępowania.
Ponadto Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium na
podstawie art. 46 ust.4a ustawy, ponieważZamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust.3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1
ustawy.
Skład orzekający Izby zważył
W ocenie Izby Zamawiający był upoważniony do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu autoryzacji wystawionej przez producenta systemu p.poż.
POLON to jest systemu zgodnego z zaprojektowanym w SIWZ.
Do wezwania upoważniała Zamawiającego treśćzłożonej oferty przez
Odwołującego, która wskazywała na złożenie oferty nie zawierającej rozwiązania
równoważnego w zakresie systemu p.poż. zgodnie z ustalonymi wymogami SIWZ.
Wymogi SIWZ jednoznacznie wskazywały na koniecznośćzałączenia szeregu
dokumentów, oświadczenia, które kwalifikowałyby ofertęjako zawierającą
rozwiązanie równoważne w zakresie systemu p.poż. i tak:
1. Wykaz materiałów, urządzeńi armatury stanowiącego formularz nr 5;
2. Oświadczenie według wzoru formularza nr 10;
3. szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne
całego systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w
dokumentacji projektowej, a takżeże rozwiązania te nie spowodują
konieczności wprowadzenia zmian w innych branżach zadania;
4. kserokopie aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie elementy
systemu.
Równieżzałączenie do ofertyświadectwa dla Pana Jacka G. na system POLON,
wskazywało na złożenie oferty nie zawierającej rozwiązania równoważnego w
zakresie systemu p.poż.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za uprawnioneżądanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu autoryzacji dla Odwołującego.
Natomiast Izba nie uznała za uprawnione twierdzenie Odwołującego,że jego oferta
dotyczyła równoważnego systemu p.pożw stosunku do zaprojektowanego w SIWZ
systemu POLON. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów przemawiających za
twierdzeniem Odwołującego na rozprawie,że złożył ofertęna system równoważny to
jest Synova Siemens.
W tym stanie rzeczy słusznie Zamawiający ocenił wykonanie wezwania przez
Odwołującego, jako niedopuszczalnązmianęoferty, przez załączenie na wezwanieświadectwa autoryzacji dla P. Jacka G. na system Synova Siemens oraz załączenie
Wykazu materiałów, urządzeńi armatury ze wskazaniem równieżna system Synova
Siemens. Trafnie Zamawiający takie postępowanie Odwołującego zakwalifikował
jako niedopuszczalnązmianętreści oferty w zakresie przedmiotuświadczenia.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 w związku z art. 24
ust.4 ustawy skutkującego wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz Izba
nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego.
Niemniej Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego co do zasadności
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.4a ustawy, ponieważliteralne
brzmienie tego przepisu wyłącza prawo Zamawiającego co do zatrzymanie wadium
w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust.1 ustawy na wezwanie
Zamawiającego. Literalna wykładnia tego restrykcyjnego przepisu zezwala na
zatrzymanie wadium tylko w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie
Zamawiającego. Powyższy pogląd potwierdza doktryna zgodnie ze stanowiskiem
której ”Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy
wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu.
Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iżmoże on nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej
możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp
[Prawa zamówieńpublicznych] Szczepański Damian artykuł Zam.Pub.
Dor.2008.12.28
Możliwość
"aneksowania"
umowy.
Teza
nr
97531/1
Dz.U.2007.223.1655: art. 26 ust. 3; art. 46 ust. 4(a)
Bezspornym w sprawie jest,że Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu, ponieważzłożył nowy dokumentświadectwa autoryzacji na
system Synowa Siemens dla P. Jacka G., chociażnie spełniający wymogu
zawartego w wezwaniu.
Sam fakt,że Izba podzieliła pogląd Zamawiającego o nieskuteczności doręczenia
dokumentu w kontekście złożonej oferty na system p.poz. POLON, co skutkuje
wykluczeniem Odwołującego z postępowania nie daje legitymacji Zamawiającemu do
zatrzymania wadium na podstawie dyspozycji zawartej w art. 46 ust.4a ustawy.
Takiej dyspozycji nie daje nie tylko literalna wykładnia przepisu, ale również
wykładnia celowościowa instytucji zatrzymania wadium.
Wadium stanowi zabezpieczenie złożonej oferty na wypadek odmowy zawarcia
umowy. W kontekście istniejącego sporu nie można postawićzarzutu Odwołującemu,że jego zamiarem przy wykonaniu wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu było wycofanie swojej oferty, przez nie spełnienie wezwania
Zamawiającego. Sam Zamawiający na rozprawie przyznał,że nażądane cztery
dokumenty (świadectwo autoryzacji,świadectwo kwalifikacyjne typu „D”, dokument
na doświadczenie w branży p.poż. oraz dowód opłaty składki ubezpieczeniowej)
każde z nich zostało uzupełnione, a jedynie w zakresieświadectwa autoryzacji
dokument nie spełnił wymogu Zamawiającego.
Izba swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie opiera równieżna okoliczności,że
oferta Odwołującego w rankingu ofert zajmuje czwarte miejsce przy jednym kryterium
oceny ofert, czyli jest najdroższąofertąi nie można Odwołującemu postawićzarzutu,że nie spełnienie wezwania Zamawiającego ma na celu uniemożliwienie zawarcia
umowy na realizacjękontraktu.
Reasumując powyższe okoliczności równieżwykładnia celowościowa tego przepisu
nie pozwala na zakwalifikowanie zachowania Odwołującego jako wskazującego na
zamiar wycofania oferty z postępowania.
Niemniej z uwagi na brak wpływu naruszenia przepisu art. 46 ust.4a ustawy na
wynik postępowania, czwarte miejsce oferty Odwołującego w rankingu cenowym
ofert, nie daje podstaw w myśl dyspozycji art. 191 ust.1a ustawy,
do uwzględnienia odwołania w zakresie nakazania unieważnienia decyzji
Zamawiającego o zatrzymaniu wadium.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie równieżw
zakresie nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego zatrzymania wadium.
Natomiast prawnie nie jest dopuszczalne rozpoznanieżądania zwrotu wadium, o co
wnioskował Odwołujący, ponieważustawa zgodnie z art. 1 nie reguluje stosunków
pomiędzy Zamawiającym a Gwarantem ubezpieczeniowym, które to stosunki są
objęte materiąprawa cywilnego, a nie materiąprawa zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191
ust.6 i 7 ustawy zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 – 474 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1, 40 –
474 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLBET S.A., 73 Pułku Piechoty 1,
40 – 474 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
w dniu 10 lutego 2009 r. nr postępowania: BZP 002/04007/09
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są: Roboty
modernizacyjno - remontowe w zakresie budowlanym, instalacji sanitarnych,
elektrycznych i p-poż. w budynku DS "Zaścianek" Akademii Ekonomicznej w
Katowicach przy ul. Franciszkańskiej 8,
Zamawiającym jest Akademia Ekonomiczna im. Karola Adamieckiego w Katowicach,
ul. 1 Maja 50, 40-287 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest POLBET S.A. z siedzibąw Katowicach 40-474, ul. 73 Pułku
Piechoty 1 zwany dalej „Odwołującym”.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie na oddalenie
protestu, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej „Ustawą”
W odwołaniu przytoczono zarzuty podniesione w proteście - pismo z dnia 15 kwietnia
2009r. dotyczące :
1) bezprawnego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania, w
związku z nie przedstawieniem dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
udziału w postępowaniu,
2) bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
3) bezprawnego zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Odwołujący w proteście i odwołaniu wskazał, iżpostępowanie Zamawiającego
narusza art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 87 ust. 1 oraz art.
46 ust. 4a ustawy.
Odwołujący w proteście i odwołaniu zażądał:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
3) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
4) dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6) zwrotu wadium w przypadku wyboru oferty innego niżOdwołujący
ewentualnie:
7) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
8) zwrotu wadium wraz z odsetkami.
Treśćprotestu stanowi załącznik do odwołania.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalnąi
prawną.
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty, a co za tym idzie
zatrzymania wadium.
Czynności tych Zamawiający dokonał, ponieważjego zdaniem Odwołujący na
wezwanie do uzupełnienia nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj.świadectwa autoryzacji na instalowanie i
programowanie systemu sygnalizacji p-poż. określonego w dokumentacji
projektowej, wydanego przez producenta tego systemu.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedźOdwołującego na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stanowiła niedopuszczalnąwświetle art. 87 ust. 1 ustawy zmianęw treści oferty.
Konsekwencjątego stanowiska było przyjęcie,że Odwołujący nie uzupełnił w
zakreślonym terminie wymaganych dokumentów i wykluczenie go z postępowania, a
następnie odrzucenie jego oferty.
Zamawiający uznał ponadto,że wobec nie uzupełnienia wymaganych dokumentów,
ma prawo na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, zatrzymaćwniesione przez
Odwołującego, w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wadium.
Odwołujący w proteście podniósł, iżczynności Zamawiającego polegające na
wykluczeniu Protestującego, odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji zatrzymania
wadium nie sązgodne z przepisami ustawy.
Odwołujący podkreślił,że nigdy nie oferował zastosowania systemu p-poż. firmy
POLON, ponieważnie posiadał wymaganej autoryzacji tej firmy, w związku z czym
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Wżadnym miejscu w ofercie nie zostało wskazane,że Odwołujący oferuje system p-
poż, firmy POLON.
Jedynie omyłkowo dołączone do ofertyświadectwo potwierdzające uprawnienia
Pana Jacka G. do instalowania i programowania Interaktywnego Systemu
Sygnalizacji Pożarowej POLON 4000, mogło Zamawiającemu zasugerowaćto,że
Odwołujący zaoferował wykonanie systemu p.pożtej firmy.
Po otrzymaniu wezwania Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 6.04.2009 r.
l.dz. 1280/2009 wyjaśnił Zamawiającemu wątpliwości związane z treściąoferty oraz
sprostował swojąpomyłkęi dołączył stosowne dokumenty.
Działania Odwołującego nie stanowiły zmiany treści oferty tylko jej wyjaśnienie, a
zatem wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4
ustawy nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy. Tym samym
Zamawiający naruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy, gdyżwświetle powyższych
argumentów Odwołujący uzupełniłżądane przez Zamawiającego w wezwaniu
dokumenty, a zatem nie miał on prawa zatrzymywaćwadium.
Po uzupełnieniu dokumentów oferta Odwołującego była zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ( Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia) oraz w pełni kompletna. Odwołujący poprzez uzupełnienie dokumentów
miał zamiar dalej braćudział w postępowaniu, a jego oferta mogła podlegaćocenie
Zamawiającego.
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że z treści złożonej przez Odwołującego
oferty jednoznacznie wynika,że zaoferował on wykonanie systemu sygnalizacji
p.pożarowej określonego w dokumentacji projektowej, tj. systemu firmy POLON
ALFA, a przyjęcie wyjaśnieńOdwołującego prowadziłoby do ewidentnej zmiany
treści oferty, co było niedopuszczalne na tym etapie postępowania. W konsekwencji,
wobec braku złożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu było wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w rezultacie odrzucenie jego oferty i zatrzymanie wadium.
Zamawiający nie zgodził siętakże z interpretacjąOdwołującego,że w niniejszej
sprawie nie może zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zdaniem
Zamawiającego zatrzymanie wadium ma byćswoistym zryczałtowanym
odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego wycofania sięz
warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej związania.
W dniu 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający wystąpił do Sopockiego Towarzystwa
UbezpieczeńErgo-Hestia S.A. zżądaniem wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej nr
250001132607 z dnia 27.02.2009 r. zmienionej aneksem nr 1 z dnia 20.03.2009 r.
kwoty 50.000,00 zł.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu.
Jednym z elementów przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ było wykonanie
instalacji przeciwpożarowej. Zakres robót określała m.in. dokumentacja wykonawcza.
W dokumentacji tej przewidziany został system przeciwpożarowy POLON ALFA. Na
wskutek wniesionego protestu Zamawiający dopuścił oferowanie równoważnych
systemów przeciwpożarowych. Zamawiający w specyfikacji określił dokumenty,
jakimi powinni wykazaćsięwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu (Rozdz. 5 i 6 SIWZ).
Jednocześnie w druku oferty Zamawiający nie przewidział możliwości wskazania
nazw producentów oferowanych systemów, co zresztąwświetle dokumentacji
projektowej oraz kryterium oceny ofert nie miałożadnego znaczenia (nie podlegało
ocenie przez Zamawiającego). Oferty składane z zastosowaniem systemu
przeciwpożarowego POLON lub innego producenta były ofertami równoważnymi. W
niniejszej sprawie Zamawiający przyjął,że analiza treści oferty Odwołującego
pozwala na jednoznaczne przyjęcie,że zaoferował on wykonanie systemu
sygnalizacji p.poż. określonego w dokumentacji projektowej, tj. POLON ALFA.
Wniosek taki Zamawiający wywiódł z faktu załączenia uprawnieńi kwalifikacji Pana
Jacka Grzeszczaka wystawionymi przez firmęPOLON, co następnie znalazło wyraz
w formularzu nr 6 oraz jak wskazał Zamawiający w piśmie oddalającym protest
"brakiem w ofercie jakiegokolwiek z szeregu wymaganych przez Zamawiającego
dokumentów i oświadczeńw przypadku zaoferowania systemu sygnalizacji
p.pożarowej równoważnego do określonego w dokumentacji projektowej."
Jak Odwołujący uzasadniał to w proteście jego pomyłka polegała na dołączeniu do
oferty nieprawidłowegoświadectwa uprawniającego Pana Jacka Grzeszczaka do
wykonywania prac objętych zamówieniem (nazwa firmy z tegoświadectwa następnie
została wpisana do formularza nr 6).
Z chwiląotrzymania wezwania Zamawiającego do przedstawieniaświadectwa
autoryzacji na instalowanie i programowanie systemu sygnalizacji p-poż. określonej
w dokumentacji projektowej, wydanego przez producenta tego systemu, Odwołujący
zorientował się,że popełnił pomyłkęiże Zamawiający mógł powziąćwątpliwośćco
do rodzaju systemu zaoferowanego w jego ofercie. Pomyłka ta została wyjaśniona w
piśmie z dnia 6.04.2009 r., l.dz. 1280/2009, do którego dołączono prawidłowe
uprawnienia. Pismo to nie wprowadzało jakichkolwiek zmian do treści oferty, gdyż
zarówno oferowane rozwiązania (które były zgodne z SIWZ i dokumentacją
projektową), jak i cena nie uległy zmianie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, mając wątpliwośćco do oferowanego przez
Odwołującego systemu, mógł zwrócićsięz prośbąo wyjaśnienie treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy albo wezwaćgo do przedstawienia załącznika nr 5,żeby swoje wątpliwości rozwiać. Cała powyższa sytuacja spowodowana została m.in.
poprzez zaniedbanie Zamawiającego w tym zakresie i nieprecyzyjne określenie
wymagańSIWZ oraz formularza oferty w tym zakresie.
Podkreślićtakże należy,że oferowany przez Odwołującego system nie wymaga
autoryzacji, a jedynie posiadania imiennych uprawnień, a zatem do oferty nie zostało
dołączoneświadectwo autoryzacji dla Odwołującego.
Podsumowując, Odwołujący nigdy nie oferował wykonania systemu p-poż. firmy
POLON, gdyżnie posiadał ku temu stosownych uprawnień.
Biorąc pod uwagępowyższe wykluczenie Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z
art. 24 ust. 4 ustawy nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów.
Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 46 ust. 4a ustawy, gdyżwświetle
powyższych argumentów Protestujący uzupełniłżądane przez Zamawiającego w
wezwaniu dokumenty, a zatem nie miał on prawa zatrzymywaćwadium.
Z ostrożności, nawet gdyby przyjąć,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania i odrzucił jego ofertęzgodnie z przepisami ustawy, to zdaniem
Odwołującego nadal nie zachodząprzesłanki określone w art. 46 ust. 4a ustawy,
uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.
Zamawiający w piśmie oddalającym protest nie zgodził sięz interpretacją
Odwołującego,że nie ma on prawa zatrzymaćwadium w sytuacji, gdy Odwołujący
uzupełniłżądane dokumenty, nawet jeżeli były one -zdaniem Zamawiającego -
nieprawidłowe. Zamawiający podniósł, iżzatrzymanie wadium ma byćswoistym
zryczałtowanym odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego
wycofania sięz warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej
związania, a także to,że przepis art. 46 ust. 4a ustawy ma dyscyplinować
wykonawców i zapobiegaćzmowie wykonawców.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał szereg orzeczeńKIO.
Stanowisko to potwierdzajątakże publikacje specjalistów z zakresu Prawa zamówień
publicznych: "Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy
wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu.
Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iżmoże on nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej
możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp"
(tak: Damian Szczepański, artykuł Zam.Pub.Dor.2008.12. 28, Możliwość
"aneksowania" umowy. Teza nr 1, 97531/1). W niniejszej sytuacji zatem
Zamawiający nie ma prawa zatrzymania wpłaconego przez Odwołującego wadium
wraz z odsetkami.
W niniejszej sprawie na uwagęKrajowej Izby Odwoławczej zasługuje także
orzecznictwo Sądu Najwyższego m. in. uchwała z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III
CZP 8/07), w której Sąd Najwyższy ocenił,że wykładnia przepisu "nie może
prowadzićdo rozstrzygnięcia, które wświetle powszechnie akceptowanych wartości
musi byćuznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe, nieracjonalne lub
niweczące ratio legis interpretowanego przepisu". Sąd Najwyższy stwierdził również
w przywołanym orzeczeniu,że "w sytuacji, w którejścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni."
oraz "zważyćnależy,że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie
oznacza absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w
uzasadnionych okolicznościach, dopuszcza sięod niej odstępstwa łagodzące konflikt
między stanowiskiem formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby
odstępstwa od honorowania rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w
piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik posłużenia siętakąwykładniąprowadzi do
absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji". W
niniejszej sprawie uznanie, iżZamawiającemu przysługuje prawo zatrzymania
wadium, prowadziłoby do takich właśnie konsekwencji. Omyłka, która została
popełniona w ofercie, a następnie sprostowana pismem z dnia 6.04.2009 r., i która
mogła zostaćwyjaśniona przez Zamawiającego, spowodowała by utratęprzez
Odwołującego wadium w kwocie 50.000,00 zł i to w sytuacji, gdy Zamawiający nie
tylko nie poniósłżadnej szkody, ale nie byłożadnego zagrożenia interesu
Zamawiającego ani interesu publicznego.
W niniejszej sprawie należy rozważyćtakże możliwośćzastosowania art. 5 k.c. w zw.
z art. 14 Pzp, gdyżOdwołujący uważa,że działania podejmowane przez
Zamawiającego wobec Odwołującego nosząznamiona nadużycia prawa, na co
wskazuje powyższe uzasadnienie.
Na koniec należy podnieść, iżOdwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Interes prawny posiada więc każdy podmiot, który
wykluczono z udziału w postępowaniu lub którego ofertęodrzucono. Ewentualne
zajmowanie dalszego niżpierwsze miejsce w rankingu ofert nie stanowi jeszcze
bezwzględnie o tym, iżwykonawca nie mażadnych szans na uzyskanie zamówienia
w danym postępowaniu. "Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi,
który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub
choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. Interes
prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw postępowaniu i choćby tylko
może doznaćuszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG) " Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot,
który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego". Przesłanką
do wniesienia odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez
Zamawiającego uregulowańprawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu
prawnego opowiedział sięrównieżSąd Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), gdzie stwierdził,że "Odmienna
interpretacja" interesu prawnego" na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje
uzasadnienia".
RównieżETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie
wątpliwości pojawiające sięna tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygaćzgodnie
z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest
rodzajem sprzeciwu o funkcjach .., sygnalizacyjno -reklamacyjnych, prowadzićma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia" (UZP 220/09).
Podstawąwniesienia odwołania było rozstrzygnięcie protestu z dnia 22 kwietnia
2009 r.
Zamawiający oddalenie protestu oparł na następującej argumentacji.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje wykonanie robót modernizacyjno-remontowych
w budynku wykorzystywanym na potrzeby domu studenta, w tym m.in.
zainstalowanie i odpowiednie skonfigurowanie systemu sygnalizacji p.pożarowej
(aktualnie obiekt nie posiada tego typu systemu bezpieczeństwa).
Działając na podstawie art. 25 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający szczegółowo określił ,że wykonawca powinien do oferty załączyć:
Aktualneświadectwo autoryzacji potwierdzające,że Wykonawca posiada
uprawniania do instalowania i programowania systemu sygnalizacji p.poż.
określonego w dokumentacji projektowej wydane przez producenta tego systemu.
W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do określonego
w dokumentacji projektowej - aktualneświadectwo autoryzacji potwierdzające,że
Wykonawca posiada uprawniania do instalowania i programowania proponowanego
systemu jeśli takieświadectwo jest przez producenta systemu wydawane.
Zamawiający wychodząc naprzeciw prośbom Wykonawców, w dbałości o zasadęich
równego traktowania i uczciwej konkurencji, dopuścił możliwośćzastosowania
różnorakich systemów sygnalizacji p.pożarowej równoważnych do systemu
określonego w dokumentacji technicznej
Jednakże, z uwagi na istniejące obostrzenia dotyczące możliwości wprowadzania
zmian w dokumentacji technicznej w obszarze branży p.pożarowej (uzgodnienia z
rzeczoznawcą) oraz w sytuacji zrozumiałej, wyjątkowej dbałości o sprawność
zastosowanego systemu sygnalizacji p.pożarowej w obiekcie wykorzystywanym na
potrzeby domu studenckiego, Zamawiający bardzo precyzyjnie określił w SIWZ
dokumenty jakie wykonawca musi dołączyćdo oferty w przypadku zaoferowania
systemu innego niżokreślony w dokumentacji projektowej w celu wykazania jego
równoważności.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził brak w ofercie Protestującego
następujących dokumentów na potwierdzenie spełniana warunków udziału w
postępowaniu:
aktualnegoświadectwa autoryzacji potwierdzającego,że Protestujący posiada
uprawniania do instalowania i programowania urządzeńoferowanego systemu
sygnalizacji p.poż. tj. systemu firmy POLON ALFA, wydanego przez producenta tego
systemu (firma POLON ALFA wydaje tego typuświadectwa),
Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Protestującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia dokumentów, informując jednocześnie,że konsekwencjąich
nie złożenia w wyznaczonym terminie, będzie wykluczenie Protestującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, co w konsekwencji
spowoduje odrzucenie Jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, orazże Zamawiający dokona zatrzymania
złożonego przez Protestującego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dnia 6 kwietnia 2009 roku, Protestujący
złożył informację,że tak naprawdęto chciał On zaproponowaćinny niżw
dokumentacji projektowej system sygnalizacji pożaru tj. Synova™ SIEMENS, na
który nie jest wydawaneświadectwo autoryzacji dla firm a jedynie imienne
uprawnienia oraz,że dokument potwierdzający uprawnienia Pana Jacka
Grzeszczaka do instalowania i programowania systemu firmy POLON ALFA (czyli
zgodnego z dokumentacjąprojektową) dołączony zostały do oferty jedynie
pomyłkowo.
Zamawiający nie mógł uznaćwyjaśnieńProtestującego, ponieważz treści złożonej
oferty wynika jednoznacznie,że Protestujący zaoferował system sygnalizacji
p.pożarowej zgodny z dokumentacjąprojektowąto jest system firmy POLON ALFA.
Przyjęcie wyjaśnieńzłożonych przez Protestującego prowadziłoby więc do
ewidentnej zmiany treści oferty, która na tym etapie postępowania jest
niedopuszczalna w myśl przepisów art. 84 ustawy.
Konsekwencjąbraku złożenia przez Protestującego dokumentów potwierdzających
spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu, było wykluczenie
Protestującego z przedmiotowego postępowania, a w rezultacie odrzucenie złożonej
przez Niego oferty.
Natomiast stan prawny art. 46 ust. 4a ustawy jednoznacznie stanowi,że w sytuacji,
gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa wart. 26 ust. 3
ustawy, nie złoży dokumentów lub oświadczeńna potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i nie udowodni,że wynika to z przyczyn nie
leżących po jego stronie, to Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Wświetle powyższego Zamawiający zmuszony był w przedmiotowym przypadku
zatrzymaćwadium wniesione przez Protestującego.
Należy równieżstwierdzić,że przyjęcie i stosowanie interpretacji, iżZamawiający nie
ma prawa zatrzymaćwadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy w sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na jego wezwanie, o którym mowa wart. 26 ust. 3 ustawy
dostarczy fizycznie jakiekolwiek dokumenty lub oświadczenia (bez względu na to czy
sąone prawidłowe, czy teżnie, tzn. czy ostatecznie potwierdzająspełnienie
warunków udziału w postępowaniu), doprowadza do stanu zaprzeczenia samej istoty
wadium i myśli Ustawodawcy zawartej w treści art. 46 ust. 4a ustawy. Wadium ma
byćbowiem zabezpieczeniem dla zamawiającego, swoistym zryczaltowanym
odszkodowaniem ze strony wykonawcy w sytuacji samowolnego wycofania sięz
warunków przedstawionych w ofercie przed upływem okresu jej związania.
Ustawodawca wprowadzając do ustawy treśćart. 26 ust. 3 w formie obowiązku a nie
uprawnienia zamawiającego, dał wykonawcom możliwośćsamowolnego
wycofywania sięz postępowańpo otwarciu ofert bez konsekwencji utraty wadium.
Wykorzystywanie tej swoistej "luki prawnej" przez wykonawców godziło w
zamawiającego, który nie tylko nie mógł sprawnie przeprowadzaćpostępowań, ale w
ostateczności mógł staćsięnawet ofiarąich zmowy. Aktualnie przeciwdziałaćtakiej
sytuacji ma treśćart. 46 ust. 4a ustawy. Przepis ten dyscyplinuje wykonawców
zmuszając ich do bardziejświadomego uczestniczenia w postępowaniach, tj.
wymaga wcześniejszego rzetelnego zapoznania sięz warunkami stawianymi przez
zamawiającego w tym w szczególności z warunkami udziału w postępowaniu,
Ostatecznie konsekwencjąniedostarczenia dokumentów lub oświadczeń
określonych przez zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy, które
potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowaniu jest bowiem zatrzymanie
wadium, chybaże wykonawca udowodni, iżniedostarczenie właściwych
dokumentów wynika z przyczyn od niego niezależnych. Sprowadzenie treści art. 46
ust. 4a ustawy do sytuacji, gdy zamawiający zatrzymuje wadium wyłącznie w sytuacji
fizycznego niedostarczenia przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń(bez
względu na ich poprawność) nie tylko wypacza jego sens, ale z powrotem otwiera
wykonawcom drogędo swobodnego wycofywania sięz złożonych ofert bez
konsekwencji utraty wadium. I tak, w praktyce, wykonawca dysponujący
jednocześnie prawidłowym i nieprawidłowym z punktu widzenia potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentem np. odpisem z KRS
sprzed 3 miesięcy i 7 miesięcy, składając w ofercie celowo dokument nieprawidłowy
tj. w rozważanym przypadku odpis z KRS sprzed 7 miesięcy, wezwany zostanie
przez zmawiającego do uzupełnienia tego dokumentu, w odpowiedzi na co, w
zależności od "sytuacji zaistniałej w postępowaniu po otwarciu ofert", będzie sięmógł
swobodnie bez konsekwencji utraty wadium wycofaćsięze złożonej oferty (składając
powtórnie dokument nieprawidłowy, w rozważanym przypadku odpis KRS sprzed 7
miesięcy) lub pozostaćw postępowaniu (składając dokument prawidłowy, tj. w
rozważanym przypadku odpis KRS sprzed 3 miesięcy).
Bezspornym potwierdzeniem zamiaru Ustawodawcy określonego w treści art. 46 ust.
4a ustawy jest zapis umożliwiający odstąpienie od zatrzymania wadium, a
mianowicie: "chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego
stronie". Jaki byłby bowiem sens udowadniania sytuacji podlegającej ocenie
zamawiającego, jeżeli taki sam skutek osiągało by siędostarczając jakikolwiek
dokument czy oświadczenie ...
Trudno teżzrozumiećargumentację, w której proponuje sięzamawiającemu
interpretując treśćart. 46 ust. 4a ustawy, aby w sytuacji gdy wykonawca na jego
wezwanie poczynione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dostarczył dokumenty, które nie
potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu uznał,że wykonawca
dostarczył dokumenty, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, a więc potwierdzające
spełniane warunków udziału w postępowaniu.
W myśl przedstawionej argumentacji w ocenie Zamawiającego jego decyzja z dnia 8
kwietnia 2009r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i zatrzymania jego
wadium jest zasadna.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do interesu prawnego Odwołującego ustalono i zważono co następuje.
Na podstawie przedłożonej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieńzłożonych na
rozprawie ustalono,że na dziewięćzłożonych ofert, aktualne pozostająw
postępowaniu o udzielenie zamówienia cztery oferty, których ceny kształtująsię
następująco:
1. Konsorcjum Zarząd Budynków Komunalnych S.A. Tarnowskie Góry i
Atmoservice Sp. z o.o. w Katowicach – 1.195.916,04zł.;
2. Konsorcjum Grupa Inżynieryjno –Budowlana „ASPEKT” Sp. z o.o. w Dąbrowie
Górniczej, Winsel Sp. z o.o. w Chorzowie oraz Pulsar Sp. z o.o. w
Katowicach – 1.198.057,39 zł.;
3. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowe „OPA-REM” Sp. z o.o. w
Luszowicach, „CHAPEBEX” Sp. z o.o. w Chrzanowie oraz Zakład Automatyki i
Elektroniki Przemysłowej TELCOMP Włodzimierz Rogowicz w Krakowie. –
1.397.798,78 zł.;
4. Odwołujący – 1.603.845,69 zł.
Zgodnie z pkt 14 SIWZ Kryteria oraz sposób oceny ofert, Zamawiający oceniał oferty
według jedynego kryterium to jest ceny brutto.
Tak więc oferta Odwołującego zajmuje czwartąpozycjęw rankingu ofert.
Izba przyznając istnienie interesu prawnego do wniesienia odwołania w ramach
dyspozycji art. 179 ust.1 ustawy nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania nawet
w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, ponieważnaruszenie tych
przepisów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, ponieważoferta
Odwołującego sklasyfikowana jest na czwartej pozycji w rankingu ofert.
Reasumując wyprzedzająjątrzy konkurencyjne oferty i ewentualne stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy nie miałoby wpływu na wynik postępowania, a co jest
niezbędnąprzesłankądo uwzględnienia odwołania w myśl art. 191 ust.1 a ustawy.
W zakresie warunków SIWZ co do wymogów dla rozwiązańrównoważnych
odnoszących siędo systemu p.poż
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W pierwotnej wersji SIWZ na temat systemu p.poż. znajdowały sięnastępujące
zapisy:
5. warunki udziału w postępowaniu.
5.1. Wykonawca musi posiadaćuprawnienia do wykonywania określonej działalności
lub czynności w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, w
szczególności posiadaćświadectwo autoryzacji na instalowanie i programowanie
systemu p.poż. określonego w dokumentacji projektowej wydane przez producenta
tego systemu.
5.3. Wykonawca musi dysponowaćpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w szczególności osobami wyznaczonymi do sprawowania
funkcji kierowniczych przewidzianymi do zatrudnienia przy realizacji kontraktu, w tym:
d) osoba kierująca robotami w zakresie instalacji p.poż. posiadająca wszelkie
niezbędne kwalifikacje (potwierdzone odpowiednimiświadectwami) upoważniające
do instalowania i programowania urządzeńsystemu p.pożokreślonego w
dokumentacji projektowej.
Z powyższych zapisów wynika,że Zamawiający w pierwotnie ustalonych warunkach
wymagał od wykonawców posiadania uprawnieńdo instalacji i programowania
systemu p.poż. zaprojektowanego w dokumentacji i to zarówno od wykonawców jak i
osób przy pomocy, których wykonawca będzie realizował kontrakt.
W dniu 16 lutego 2009r. pismem z dnia 12 lutego 2009r. jeden z wykonawców
wystąpił z pytaniem odnoszącym siędo treści pkt 6.2. SIWZ, z którego wynikało,że
wykonawca powinien posiadaćświadectwo autoryzacji na instalowanie i
programowanie instalacji p.pożoznaczonej w dokumentacji projektowej, wydane
przez producenta tego systemu.
Kolejnąwątpliwośćwykonawcy wzbudził zapis pkt. 3.4. ,..w przypadku systemu
p.poż. do Wykonawcy stosującego zamienniki należy wykazanie,że funkcje
użytkowe i techniczne całego istniejącego systemu nie ulegnązmianie”. Na
podstawie tych zapisów wykonawca poprosił o jednoznaczne stanowisko i
sformułował pytanie:” czy wykonawca musi sięwykazaćposiadaniem certyfikatu na
centralęPOLON ALFA, czy certyfikatem na dowolny system p.poż, który będzie
spełniał wymogi wg. pkt 3.4. SIWZ.
W dniu 18 lutego 2009r. Zamawiający udzielił wyczerpującej odpowiedzi, z której
wynikało,że na etapie składania ofert nie jest możliwa zmiana systemu p.poż.
przewidzianego w dokumentacji projektowej.
Jednocześnie Zamawiający poinformował,że wszelkie materiały i urządzenia
wykazane w ofercie jako równoważne będąpoddane ocenie Projektanta.
W dniu 19 lutego 2009r. ponownie inny wykonawca skierował zapytanie czy można
zaoferowaćinny system równoważny do zaprojektowanego systemu p.poż. POLON
4200.
W dniu 24 lutego 2009r. Zamawiający podtrzymał swojąodpowiedźz dnia 18 lutego
2009r.
W dniu 20 lutego 2009r. wykonawca ABM alarm złożył protest na odpowiedź
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2009r., zaskarżając postanowienie, które nie
dopuszcza rozwiązańrównoważnych do systemu p.poż. POLON ALFA.
Z uwagi na pytania i ewentualne modyfikacje SIWZ Zamawiający pismem z dnia 27
lutego 2009r. przesunął termin składania ofert z dnia 2 marca 2009r. na dzieńmarca 2009r.
W dniu 5 marca 2009r. Zamawiający wskutek złożonego protestu zapowiedział
modyfikacjęSIWZ i zmianęterminu składania ofert na dzień17 marca 2009r.
Pismem z dnia 5 marca 2009r. Zamawiający uwzględnił protest ABM alarm i
zapowiedział modyfikacjęSIWZ.
W dniu 12 marca 2009r. Zamawiający ogłosił zmianęogłoszenia o zamówieniu.
Zamiany dotyczyły następujących wymogów :
1. Wykonawca oferujący system sygnalizacji p.pożjako równoważny do
określonego w dokumentacji projektowej musi posiadaćświadectwo
autoryzacji do instalowania i programowania urządzeńproponowanego
systemu ( jeśli takieświadectwo przez producenta jest wydawane).
2. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej Wykonawca musi dysponować
osobąkierującąrobotami w zakresie instalacji tego systemu, posiadającą
wszelkie niezbędne kwalifikacje( potwierdzone odpowiednimiświadectwami )
upoważniające do instalowania i programowania tego systemu.
3. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej- aktualneświadectwo autoryzacji
potwierdzające,że Wykonawca posiada uprawnienia do instalowania i
programowania proponowanego systemu ( jeśli takieświadectwo jest przez
producenta systemu wydawane).
4. W przypadku oferowania systemu sygnalizacji p.poż. jako równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej – kserokopie aktualnych
dokumentów potwierdzające uprawnienia i kwalifikacje upoważniające do
instalowania i programowania urządzeńoferowanego systemu sygnalizacji
p.poż. dla osoby przewidzianej do zatrudnienia przy realizacji kontraktu w
zakresie kierowania robotami instalacji p.poż.
W dniu 12 marca 2009r. Zamawiający równieżdokonał stosownych zmian w SIWZ
wprowadzając z tądatątekst jednolity SIWZ.
W stosunku do pierwotnej wersji w SIWZ wprowadzono zmiany zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamianach oraz wprowadzono Załącznik nr 5 pt. Warunki jakie muszą
spełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania równoważne.
Załącznik nr 5 dzieli sięna następujące części:
1. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące możliwości zaproponowania
rozwiązańrównoważnych, w których przewidziano załączenie do oferty
wypełnionego formularza nr 5 SIWZ stanowiącego wykaz materiałów,
armatury i urządzeńrównoważnych.
2. Wymagania Zamawiającego dotyczące możliwości zaproponowania innego
systemu sygnalizacji p.pożniżokreślony w dokumentacji projektowej,
przewidywał podpisany formularz nr 10 - “Oświadczenie dotyczące
proponowanego systemu sygnalizacji p.pożjako równoważnego do
określonego w dokumentacji projektowej”. W tej części warunków określono
również,że Wykonawca oferujący inny system sygnalizacji p.poż. niż
określony w dokumentacji projektowej ( jako rozwiązanie równoważne)
zobowiązany jest załączyćdo oferty: wypełniony formularz nr 5 do oferty,
szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne
całego systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w
dokumentacji projektowej, a takżeże rozwiązania to nie spowoduje
konieczności wprowadzenia zmian w innych branżach zadania, kserokopie
aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie elementy systemu,
podpisany formularz nr 10.
3. ponadto w warunkach przewidziano zobowiązania wykonawcy oferującego
inny system sygnalizacji p.poż. po wybraniu oferty jako najkorzystniejszej, a
polegające między innymi na wykonaniu na własny koszt dokumentacji
technicznej systemu bezpieczeństwa, dokonania na własny koszt uzgodnienia
dokumentacji z rzeczoznawcąds zabezpieczeńp.pożi inwestorem,
przekazania Zamawiającemu tak uzgodnionej dokumentacji, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót.
Załącznikiem do SIWZ jest równieżFormularz nr 10 wymieniony w powyższym
załączniku Nr 5 ( Warunki jakie musząspełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania
równoważne), który ma tytuł “Oświadczenie”. Istotątego oświadczenia jest
stwierdzenie jaki system sygnalizacji p.poż. jest oferowany oraz zapewnienie,że
system ten posiada parametry lepsze lub co najmniej równe parametrom użytkowym
i technicznym określonym w dokumentacji projektowej dla systemu p.poż. W
pozostałym zakresie oświadczenie zawiera wymogi zawarte w zał. Nr 5 w zakresie
dokumentacji po wyborze oferty.
Kolejnym dokumentem wymienionym w Załączniku nr 5 jest wykaz materiałów,
urządzeńi armatury stanowiący formularz nr 5, który należy dołączyćdo oferty tylko
w przypadku zmiany materiałów, armatury, urządzeńna inne niżwymagane w
dokumentacji projektowej.
Skład orzekający zważył co następuje.
Z powyższych modyfikacji SIWZ wynika,że Zamawiający odstąpił od pierwotnego
wymogu SIWZ w zakresie systemu p.poż. zgodnie z którym pierwotnie nie był
dopuszczony inny system p.poż. niżzaprojektowany, a zidentyfikowany do systemu
POLON.
Po modyfikacji SIWZ wykonawcy mogli oferowaćrównieżsystemy p.poż
równoważne do systemu zaprojektowanego przez Zamawiającego.
Przy czym Zamawiający w załączniku nr 5 określił warunki dla rozwiązań
równoważnych.
Podstawowymi warunkami na etapie składania ofert było złożenie oświadczenia na
formularzu nr 10, w którym wykonawca powinien określićsystem sygnalizacji p.poż. i
zobowiązaćsiędo określonych czynności w przypadku wyboru jego oferty.
Przy czym w ocenie Izby w sposób jednoznacznie brzmiący Zamawiający
sformułował wymóg co do załączenia do oferty takowego Oświadczenia.
Kolejnym wymogiem dla rozwiązania równoważnego systemu p.poż. w stosunku do
zaprojektowanego przez Zamawiającego, było załączenie do oferty wypełnionego
formularza nr 5 – wykaz materiałów, urządzeńi armatury. Przy czym zgodnie z
adnotacjąpod wykazem, należało go wypełnićtylko w sytuacji zmian materiałów,
armatury, urządzeńna inne niżwymagane w dokumentacji Zamawiającego.
Kolejnymi dokumentami, które miały byćzałączone do oferty, a wskazującymi na
równoważne rozwiązania miały być: szczegółowy opis systemu równoważnego oraz
kserokopie aktualnych certyfikatów i aprobat.
Reasumując w ocenie Izby powyżej wymienione dokumenty, oświadczenie, w
przypadku ich załączenia do oferty miały wskazywaćZamawiającemu na złożenie
rozwiązania równoważnego w stosunku do zaprojektowanego przez Zamawiającego
w SIWZ.
Tak więc należy wnioskować,że jeżeli tych dokumentów Zamawiający nie otrzymał w
ofercie Wykonawcy to miał prawo przyjąć, iżoferta nie zawiera rozwiązań
równoważnych w zakresie systemu p.poż, tylko jest oparta na wymogach
zaprojektowanych w SIWZ.
W takim wypadku Zamawiający miał prawo wymagaćautoryzacji dla wykonawcy od
producenta systemu POLON oraz autoryzacji dla osoby( pracownika), wykonującej
kontrakt w imieniu Wykonawcy.
Bowiem bezspornąw sprawie okolicznościąjest to,że dla systemu POLON
producent wydaje autoryzacjęzarówno dla wykonawcy jak i osoby którąwykonawca
posługuje sięprzy realizacji kontraktu.
Przy czym w stosunku do innych producentów wymóg ten jużnie obowiązywał, a
wykonawca powinien określićsię, przez złożenie stosownych autoryzacji producenta,
czy wydawana jest autoryzacja tylko dla wykonawcy, czy tylko dla osoby realizującej
kontrakt ( pracownik), ewentualnie dla nich obydwu.
Reasumując należy stwierdzić,że nie załączenie powyżej wyspecyfikowanych
dokumentów, oświadczenia, kwalifikuje ofertędo oferty nie zawierającej rozwiązań
równoważnych.
Tym samym upoważnia taka sytuacja Zamawiającego dożądania autoryzacji
systemu p.poż. zarówno dla wykonawcy jak i dla osoby przy pomocy, której będzie
wykonawca realizował zadanie.
W zakresie treści złożonej oferty przez Odwołującego i dokonanego uzupełnienia
dokumentów wskutek wezwania Zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy oraz
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.4a.
Skład orzekający Izby ustalił
Odwołujący w złożonej ofercie na zawarł ani Wykazu materiałów, urządzeńi
armatury stanowiącego formularz nr 5, który zgodnie z pouczeniem w nim zawartym
należy dołączyćdo oferty tylko w przypadku zmiany materiałów, armatury, urządzeń
na inne niżwymagane w dokumentacji projektowej Zamawiającego.
Odwołujący do złożonej oferty nie załączył równieżOświadczenia według wzoru
formularza nr 10, a który wymienia sięjako niezbędny załącznik do oferty, w
przypadku oferowania równoważnego systemu p.poż.
Oświadczenie to przewidywało wskazanie nazwy oferowanego równoważnego
systemu p.pożi było wymienione jako niezbędny dokument w zał. Nr 5 do SIWZ
(Warunki jakie musząspełniaćwykonawcy oferujący rozwiązania równoważne).
Kolejnym dokumentem, który nie znajdował sięw złożonej ofercie Odwołującego, a
wymaganym na potwierdzenie oferty równoważnej w zakresie systemu p.poż. to
szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne całego
systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w dokumentacji
projektowej, a takżeże rozwiązania te nie spowodująkonieczności wprowadzenia
zmian w innych branżach zadania.
Ostatnim dokumentem wymaganym przy rozwiązaniach równoważnych w zakresie
instalacji p.poż. były kserokopie aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie
elementy systemu. Takie dokumenty równieżnie zostały załączone do oferty
Odwołującego.
Natomiast do oferty Odwołującego załączone byłoświadectwo ukończenia szkolenia
dla P. Jacka G. na temat Interaktywnego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON
4000 wystawione przez POLON-ALFA Sp. z o.o. w Bydgoszczy z dnia 28.09.2004r.
Nr 535/2004 oraz w Wykazie personelu kierowniczego przewidzianego do
zatrudnienia przy realizacji kontraktu jako osoba kierująca robotami w zakresie
instalacji p.pożwymieniony był P. Jacek G. a posiadane uprawnienia wskazywały na
POLON 535/2004r.
W dniu 1 kwietnia 2009r. Zamawiający na podstawie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Wezwanie obejmowało cztery rodzaje dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił,że w wyniku uzupełnienia dokumentów przez
Odwołującego, kwestionuje wykonanie wezwania tylko w zakresie pkt 1 pisma to jest
nie dołączenia do oferty kserokopii posiadanegoświadectwa autoryzacji dla
Odwołującego.
Zgodnie z wezwaniem warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez
Wykonawcęuprawnieńdo wykonywania określonej działalności.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wskazał system sygnalizacji p.pożokreślony
w dokumentacji projektowej, którego producent wydajeświadectwa autoryzacji
równieżdla wykonawców, a w ofercie brak jest tegoświadectwa autoryzacji.
Zamawiający pouczył Odwołującego,że nie złożenie wymaganego dokumentu
skutkowaćbędzie wykluczeniem z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3
ustawy, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 w związku z
art.24 ust.4 ustawy oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art.46 ust.4a ustawy.
Odwołujący w dniu 6 kwietnia 2009r. udzielił wyjaśnieńi załączył dokumenty. Z
wyjaśnieńOdwołującego wynika,że dla systemu p.poż, który chciał zaoferowaćto
jest dla Systemu Sygnalizacji Synova SIEMENS nie jest wydawaneświadectwo
autoryzacji a jedynie imienne uprawnienie czyli dla pracownika. Jednocześnie
uzupełnił uprawnienie P. Jacka Grzeszczaka do instalowania i programowania
systemu Sygnalizacji Pożaru Synova – kopiaświadectwa SSP/FSP-18/12.06. W
uzupełnieniu równieżzałączył Wykaz materiałów, urządzeńi armatury według
formularza nr 5, który stanowi załącznik nr 2 do pisma, a z którego to wykazu wynika,
iżOdwołujący oferuje centralęSiemens Synova.
Zamawiający pismem z dnia 08.04.2009r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy, ponieważnie złożono
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
uzasadnieniu Zamawiający podał,że zarówno w ofercie jak i w uzupełnieniu
dokumentów nie przedstawił Odwołujący dokumentu potwierdzającego posiadanie
uprawnieńdo wykonywania działalności lub czynności w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia, a mianowicieświadectwa autoryzacji na instalowanie i
programowanie systemu sygnalizacji p.poż. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający
dalej stwierdził,że na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
zaproponował zastosowanie innego systemu p.pożniżzaproponowany w złożonej
ofercie, a zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy w toku wyjaśnieńdotyczących złożonej
oferty, niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W
związku z powyższym Zamawiający uznał,że Odwołujący złożył ofertęna system
p.poż. POLON i na wezwanie nie został uzupełniony dokument to jestświadectwo
autoryzacji na instalowanie i programowanie systemu p.poż. W związku z
powyższym oferta została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 w związku z art.
24 ust.4 ustawy, ponieważoferta została złożona przez wykonawcęwykluczonego z
postępowania.
Ponadto Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium na
podstawie art. 46 ust.4a ustawy, ponieważZamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust.3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1
ustawy.
Skład orzekający Izby zważył
W ocenie Izby Zamawiający był upoważniony do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu autoryzacji wystawionej przez producenta systemu p.poż.
POLON to jest systemu zgodnego z zaprojektowanym w SIWZ.
Do wezwania upoważniała Zamawiającego treśćzłożonej oferty przez
Odwołującego, która wskazywała na złożenie oferty nie zawierającej rozwiązania
równoważnego w zakresie systemu p.poż. zgodnie z ustalonymi wymogami SIWZ.
Wymogi SIWZ jednoznacznie wskazywały na koniecznośćzałączenia szeregu
dokumentów, oświadczenia, które kwalifikowałyby ofertęjako zawierającą
rozwiązanie równoważne w zakresie systemu p.poż. i tak:
1. Wykaz materiałów, urządzeńi armatury stanowiącego formularz nr 5;
2. Oświadczenie według wzoru formularza nr 10;
3. szczegółowy opis systemu wykazujący,że funkcje użytkowe i techniczne
całego systemu nie ulegnązmianie w porównaniu do systemu określonego w
dokumentacji projektowej, a takżeże rozwiązania te nie spowodują
konieczności wprowadzenia zmian w innych branżach zadania;
4. kserokopie aktualnych certyfikatów, aprobat, itp. na wszystkie elementy
systemu.
Równieżzałączenie do ofertyświadectwa dla Pana Jacka G. na system POLON,
wskazywało na złożenie oferty nie zawierającej rozwiązania równoważnego w
zakresie systemu p.poż.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za uprawnioneżądanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu autoryzacji dla Odwołującego.
Natomiast Izba nie uznała za uprawnione twierdzenie Odwołującego,że jego oferta
dotyczyła równoważnego systemu p.pożw stosunku do zaprojektowanego w SIWZ
systemu POLON. Brak jest bowiem jakichkolwiek dowodów przemawiających za
twierdzeniem Odwołującego na rozprawie,że złożył ofertęna system równoważny to
jest Synova Siemens.
W tym stanie rzeczy słusznie Zamawiający ocenił wykonanie wezwania przez
Odwołującego, jako niedopuszczalnązmianęoferty, przez załączenie na wezwanieświadectwa autoryzacji dla P. Jacka G. na system Synova Siemens oraz załączenie
Wykazu materiałów, urządzeńi armatury ze wskazaniem równieżna system Synova
Siemens. Trafnie Zamawiający takie postępowanie Odwołującego zakwalifikował
jako niedopuszczalnązmianętreści oferty w zakresie przedmiotuświadczenia.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 w związku z art. 24
ust.4 ustawy skutkującego wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz Izba
nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego.
Niemniej Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego co do zasadności
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust.4a ustawy, ponieważliteralne
brzmienie tego przepisu wyłącza prawo Zamawiającego co do zatrzymanie wadium
w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust.1 ustawy na wezwanie
Zamawiającego. Literalna wykładnia tego restrykcyjnego przepisu zezwala na
zatrzymanie wadium tylko w przypadku nie złożenia dokumentu na wezwanie
Zamawiającego. Powyższy pogląd potwierdza doktryna zgodnie ze stanowiskiem
której ”Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy
wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu.
Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo iżmoże on nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej
możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp
[Prawa zamówieńpublicznych] Szczepański Damian artykuł Zam.Pub.
Dor.2008.12.28
Możliwość
"aneksowania"
umowy.
Teza
nr
97531/1
Dz.U.2007.223.1655: art. 26 ust. 3; art. 46 ust. 4(a)
Bezspornym w sprawie jest,że Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu, ponieważzłożył nowy dokumentświadectwa autoryzacji na
system Synowa Siemens dla P. Jacka G., chociażnie spełniający wymogu
zawartego w wezwaniu.
Sam fakt,że Izba podzieliła pogląd Zamawiającego o nieskuteczności doręczenia
dokumentu w kontekście złożonej oferty na system p.poz. POLON, co skutkuje
wykluczeniem Odwołującego z postępowania nie daje legitymacji Zamawiającemu do
zatrzymania wadium na podstawie dyspozycji zawartej w art. 46 ust.4a ustawy.
Takiej dyspozycji nie daje nie tylko literalna wykładnia przepisu, ale również
wykładnia celowościowa instytucji zatrzymania wadium.
Wadium stanowi zabezpieczenie złożonej oferty na wypadek odmowy zawarcia
umowy. W kontekście istniejącego sporu nie można postawićzarzutu Odwołującemu,że jego zamiarem przy wykonaniu wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu było wycofanie swojej oferty, przez nie spełnienie wezwania
Zamawiającego. Sam Zamawiający na rozprawie przyznał,że nażądane cztery
dokumenty (świadectwo autoryzacji,świadectwo kwalifikacyjne typu „D”, dokument
na doświadczenie w branży p.poż. oraz dowód opłaty składki ubezpieczeniowej)
każde z nich zostało uzupełnione, a jedynie w zakresieświadectwa autoryzacji
dokument nie spełnił wymogu Zamawiającego.
Izba swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie opiera równieżna okoliczności,że
oferta Odwołującego w rankingu ofert zajmuje czwarte miejsce przy jednym kryterium
oceny ofert, czyli jest najdroższąofertąi nie można Odwołującemu postawićzarzutu,że nie spełnienie wezwania Zamawiającego ma na celu uniemożliwienie zawarcia
umowy na realizacjękontraktu.
Reasumując powyższe okoliczności równieżwykładnia celowościowa tego przepisu
nie pozwala na zakwalifikowanie zachowania Odwołującego jako wskazującego na
zamiar wycofania oferty z postępowania.
Niemniej z uwagi na brak wpływu naruszenia przepisu art. 46 ust.4a ustawy na
wynik postępowania, czwarte miejsce oferty Odwołującego w rankingu cenowym
ofert, nie daje podstaw w myśl dyspozycji art. 191 ust.1a ustawy,
do uwzględnienia odwołania w zakresie nakazania unieważnienia decyzji
Zamawiającego o zatrzymaniu wadium.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie równieżw
zakresie nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego zatrzymania wadium.
Natomiast prawnie nie jest dopuszczalne rozpoznanieżądania zwrotu wadium, o co
wnioskował Odwołujący, ponieważustawa zgodnie z art. 1 nie reguluje stosunków
pomiędzy Zamawiającym a Gwarantem ubezpieczeniowym, które to stosunki są
objęte materiąprawa cywilnego, a nie materiąprawa zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191
ust.6 i 7 ustawy zasądzając na rzecz Zamawiającego koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
