rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 594/09
KIO/UZP 594/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego, ul. Senatorska 37, 00 – 099 Warszawa protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Boremlowska 40A, 04-338 Warszawa (lider konsorcjum),
Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria Y Sistemas S.A., 48930 Las
Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego, ul. Senatorska 37, 00 – 099 Warszawa protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Boremlowska 40A, 04-338 Warszawa (lider konsorcjum),
Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria Y Sistemas S.A., 48930 Las
Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą
w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM
Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą
w Szczecinie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Biuro
Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie
oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 13.01.2009r. Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Budowa nowego przystanku osobowego Warszawa-Ursus
Niedźwiadek wraz z infrastrukturątowarzyszącąna linii 447 Warszawa Zachodnia-Grodzisk
Mazowiecki w rejonie osiedla mieszkaniowego ,,Niedźwiadek" w dzielnicy Ursus”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o jego
wyniku.
W dniu 14.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibąw Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Geomar S.A.
z siedzibąw Szczecinie (dalej: Odwołujący), którzy zostali wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych (Zamawiający uznał, iżnie
wniesiono wadium), złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 14.04/2009 r.
poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 4.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W dniu 17.04.2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Centralne Biuro
Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), Sener Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sener Ingenieria
Y Sistemas S.A., 48930 Las Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte (których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; dalej: Przystępujący), którzy następnie
w dniu 19.05.2009 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Prawa zamówieńpublicznych (co podtrzymano równieżpóźniej w odwołaniu):
1)
art. 87 ust. 2 pkt.3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w załączniku do oferty, którym była gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, oczywistej
omyłki drukarskiej polegającej na przypadkowym braku wskazania w treści tej gwarancji
określonych w art. 46 ust. 5 pkt a) i b) Prawa zamówieńpublicznych przesłanek
umożliwiających zgłoszenie przez Zamawiającego do Gwarantażądania zapłaty kwoty
30.000 zł wadium, pomimo, iżz treści ww gwarancji (§ 2 ust. 1) wynikało zdaniem
Przystępującego, iżoferta razem z załączonądo niej gwarancją, (stanowiącąz niąintegralną
całość) jest zgodna z wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a fakt zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej potwierdzał dodatkowo błąd
istniejący w podanej na gwarancji numeracji kolejności i liczby stron, w wyniku którego
niespójna jest numeracja stron na dokumencie gwarancji oraz wystąpił brak w treści §2 ust.
pkt. 1) podpunktu a) i b) mimo istnienia podpunktu c),
2)
art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania od
Odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty i przez to niewyjaśnienie faktu
zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej w treści gwarancji stanowiącej integralnączęść
oferty Protestującego, co spowodowało negatywne skutki - wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty, mimo,że była ona najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
3)
art. 14 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 66 § 1 Ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny poprzez przyjęcie, iżzałącznik do oferty, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium jako dokument określający istotne
postanowienia zawartej umowy, nie jest integralnączęściąoferty, która może podlegać
poprawieniu lub próbie wyjaśnienia przez Odwołującego treści oferty (gwarancji),
4)
art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne i przedwczesne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenia Zamówienia, na skutek błędnego
uznaniaże Protestujący złożył gwarancje wadialnąnie spełniającą"wymogów formalnych",
5)
art. 89 ust. 1 pkt.5 Prawa zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo,że nie powinien on podlegaćwykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, ponieważuznał,że został on wniesiony przez osobę
nieuprawnioną(w pełnomocnictwach załączonych do oferty brak pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum udzielonego przez jednego z uczestników konsorcjum, tj, przez INGENIERIA
IDOM INTERNACIONAL S.A.), niemniej jednak ustosunkował siędo zarzutów
podniesionych w proteście, w całości podtrzymując swojąwcześniejsządecyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający uznał za
nieuzasadniony, bowiem według niego w przedmiotowej sprawie nie ma on zastosowania.
Oferta Odwołującego została uznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych (ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą),
i Zamawiający nie dokonuje jużdalszego badania i oceny oferty.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie w loku
badania i oceny ofertżądania od wnoszącego protest wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty, jest ocenie Zamawiającego bezpodstawny, bowiem jest to uprawnienie
Zamawiającego, a nie obowiązek – gdyby istniał "obowiązek" działania, ustawodawca użyłby
zwrotu ,,żąda", jak np. w treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska wyrażonego w treści protestu, zgodnie z którym
wadium w postępowaniu jest ,,integralnączęściąoferty", "elementem składowym oferty", czy
,,załącznikiem do oferty". Wadium jest w ocenie Zamawiającego zabezpieczeniem oferty
i skutków ewentualnego działania lub zaniechania wykonawcy, opisanych wart. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, które w zależności od okoliczności podlega zwrotowi
albo zostaje zatrzymane przez Zamawiającego. Zamawiający zauważył,że gdyby
zaakceptowaćwywody Odwołującego o wadium jako treści oferty, należałoby przyjąć,że
wadium wnoszone w pieniądzu, wpłacane przelewem na rachunek zamawiającego jest także
"załącznikiem do oferty".
Według Zamawiającego, wadium zabezpieczające ofertęOdwołującego złożone przed
terminem składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Nr GW/258/09-081 z dnia
16.02.2009 r. wystawiona przez. Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. nie spełnia
wymogów ustawowych (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych) oraz nie
odpowiada treści SIWZ (10.5 części I ogólnej SIWZ): z treści gwarancji musi wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
wart. 46 ust. 4a i ust 5 Prawa zamówieńpublicznych. Z treści przedmiotowej gwarancji (§2)
natomiast wynika,że gwarant zapłaci tylko w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a cyt.
ustawy (jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw) i 46 ust. 5 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przedmiotowa gwarancja nie obejmuje zatem
przypadków określonych w art. 46 ust 5pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych, tj. sytuacji.
kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia,że
brak wskazania tych przypadków jest - jak to nazywa wnoszący protest - "brakiem
przypadkowym".
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 14 Prawa zamówieńpublicznych, w związku
z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy) także jest, w ocenie Zamawiającego
uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający również
uznał za nieuzasadniony, wskazując na brak podstaw do ich zastosowania
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający ponadto powołał sięna orzeczenie wydane w podobnym stanie faktycznym
(dokument gwarancji wadialnej z brakującym jednym warunkiem zatrzymania wadium –
wynikającym z art. 46 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych ) Sąd Okręgowy w Poznaniu
wyrokiem z dnia 19.07.2007 r., Sygn. akt X Ga 154/07 przyznał racjęzamawiającemu, który
wykluczył wykonawcęz postępowania.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazał, iżZamawiający
nie jest uprawniony do poprawiania omyłek w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jakoże gwarancja taka nie stanowi elementu składowego oferty. Ponadto,
odnosząc siędo dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej, złożonych przez
Odwołującego jużpo otwarciu ofert (umowa o gwarancjęi sprostowanie), zauważył,że
Zamawiający opatrzył zarówno umowę(na stronie pierwszej), jak i sprostowanie pieczęcią
o treści "Wpłynęło do Działu ZamówieńPublicznych ZTM w dniu 14 kwietnia 2009 r."
Gdyby zatem nawet uznać, iżdokumenty przemawiające za przyjęciem innej, aniżeli
literalna, interpretacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium istniały
wcześniej, to według Przystępującego nie ulega wątpliwości, iżzostały doręczone
Zamawiającemu przez Odwołującego dopiero w dniu 14 kwietnia 2009 r. Reasumując,
w ocenie Przystępującego, ażdo dnia 14 kwietnia 2009 r. oferta nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium – zdaniem Przystępującego, należy odróżnićsporządzenie
dokumentów od ich przekazania Zamawiającemu, a dopiero druga z wymienionych
czynności jest równoznaczna z zabezpieczeniem oferty wadium.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał, iżw oparciu o pełnomocnictwa uczestników konsorcjum
upoważniające do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia (które nie
zostały załączone do protestu, a znajdująsięw ofercie), ustalił,że brak jest wymaganego
pełnomocnictwa do wniesienia protestu przez jednego z partnerów konsorcjum –
a mianowicie Ingeneria IDOM Internacional S.A.
W zakresie pełnomocnictw dołączonych do oferty, skład orzekający ustalił
następujące okoliczności:
Do oferty Odwołującego dołączono dwa pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum – wystawione
w Madrycie w dn. 4.02.2009 r. (strona 6 oferty, kopia oferty w aktach sprawy) oraz
wystawione w Poznaniu w dn. 13.02.2009 r. (strona 7 oferty). Z literalnego brzmienia obu
pełnomocnictw wynika,że oba zostały wystawione w imieniu Geomar (,,Działając w imieniu
firmy: Geomar S.A. z siedzibąw Szczecinie(...)”. Pierwsze pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Oscara Rica Garcia (samo upoważnienie tej osoby do reprezentowania
uczestnika
konsorcjum
nie
było
przez
Zamawiającego
kwestionowane;
wynika
z dokumentów, załączonych do oferty, s. 94 i nn.), przy pieczęci ,,IDOM INGENIERIA IDOM
INTERNACIONAL S.A. Oscar Rica Garcia”. Drugie pełnomocnictwo zostało podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji Geomar, przy pieczęciach informujących o funkcjach
tych osób, ponadto dokument opatrzono pieczęciąz danymi Geomar S.A.
Na podstawie wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Izby stwierdził,że, wbrew
stanowisku Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn.
4.02.2009 r. wynika,że pełnomocnictwo zostało udzielone przez Oscara Rico Garcia,
uprawnionego do reprezentacji uczestnika konsorcjum Ingeneria IDOM Internacional S.A.
Takiej interpretacji nie może podważyćwyłącznie okoliczność,że na wstępie
pełnomocnictwa stwierdzono, iżzostało wystawione w imieniu innego uczestnika
konsorcjum, niżten, którego podpis widnieje pod pełnomocnictwem.
Przy należy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa wziąćpod uwagęart. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeńwoli
zawarte sąm.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tąuchwałąwykładnia oświadczeńwoli polega na
ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogąmieć
istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruujątaką,
a nie innątreśćoświadczenia, określającązamierzone przez składającego je skutki.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn. 4 lutego 2009 r.,
biorąc pod uwagęwszystkie elementy zawarte w dokumencie, łącznie z pieczęciąosoby
upoważnionej do reprezentacji ze wskazaniem podmiotu, który reprezentuje wynika,że
pełnomocnictwo to zostało wystawione właśnie przez Ingeneria IDOM Internacional S.A.,
a zatem do oferty dołączono wystarczające pełnomocnictwa do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów podniesionych w proteście, podtrzymanych następnie
w odwołaniu, skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
1. W dokumencie wystawionym przez PZU SA zatytułowanym "gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr GW/258f09·081 z dnia 16 lutego 2009 roku" (s. 154 i 155 oferty, kopia
w aktach sprawy, oryginał Zamawiający okazał Izbie na rozprawie) wskazane zostało,
iżstrona pierwsza jest "1 z 3", z kolei na drugiej stronie dokumentu wskazane zostało, iżjest
to strona .,2 z 2". Stronępierwszągwarancji ubezpieczeniowej kończy treść§ 2 ust. 2 pkt 1),
będący odpowiednikiem przepisu art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych, z kolei strona
druga załączonej do oferty gwarancji rozpoczyna sięod pkt. c), będącego odpowiednikiem
przepisu art. 46 ust. 5 pkt 3) Prawa zamówieńpublicznych. Reasumując, § 2 ust. 2 gwarancji
wadialnej brzmi następująco:
,,Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu) dni licząc od dnia otrzymania (...) oświadczenia,że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw,
chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta”.
2. W § 1 ust. 1 gwarancji wskazano,że stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
Prawa zamówieńpublicznych, w § 1 ust. 2 gwarancji stwierdzono,że ,,niniejsza gwarancja
stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
3. Wraz ze złożeniem protestu, Odwołujący złożył dodatkowe dokumenty związane
z gwarancjąwadialną:
1) kserokopięumowy zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej kontraktowej
nr UGW/258/09·081 z dnia 16.02.2009 r.
2) sprostowanie do gwarancji zapłaty wadium nr GWl258/09/081 z dnia 07.04.2009 r.
4. Odwołujący został na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych
wykluczony przez Zamawiającego z postępowania (z powodu nie wniesienia wadium), a jego
oferta została uznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych).
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. Bezsprzecznie
w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej przez Odwołującego do oferty znalazła sięopisana
wyżej nieścisłość: w gwarancji nie wymieniono wszystkich przesłanek, których zaistnienie
skutkuje zobowiązaniem wystawiającego gwarancjędo wypłaty wadium. Z ogólnych
stwierdzeńw postanowieniach poprzedzających uszczegółowienie przesłanek wypłaty
wadium w § 2 ust. 2 gwarancji, tj. z § 1 ust 1 gwarancji (deklaracja o zgodności z art. 45
Prawa zamówieńpublicznych) i z § 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 1 gwarancji (deklaracja o zgodności
gwarancji z postanowieniami SIWZ) nie może wynikać,że obejmuje ona wszystkie
przesłanki wypłaty wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, skoro
z literalnego (jednoznacznego) brzmienia § 2 ust. 2 gwarancji wynika,że gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty zobowiązania wyłącznie, jeżeli zaistnieje przesłanka, o której mowa
w art. 46 ust. 4a (§ 2 ust. 2 pkt 1 gwarancji) i przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3
Prawa zamówieńpublicznych (§ 2 ust. 2 pkt c) gwarancji). Nie wymieniono natomiast
przesłanek, o których mowa w art. 45 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że dokument potwierdzający wniesienie wadium
należy rozpatrywaćbiorąc pod uwagęściśle jego brzmienie. Z treści § 2 ust. 2 gwarancji
wynika,że uszczegółowiono w nim ogólne postanowienia poprzedzające, a zatem ziszczenie
sięzobowiązania gwaranta nastąpi wyłącznie w wypadkach wymienionych tamże.
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu,że okoliczności, iżw treści gwarancji nie
wymieniono dwóch przesłanek utraty wadium, nie można zakwalifikowaćjako błędu
pisarskiego (w drukowaniu).
W piśmiennictwie wskazuje się,że ,,obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy,
którego zaistnienie jest powodemżądania zapłaty przez beneficjenta.” (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa ZamówieńPublicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.; rozważania
zamieszczone tamże bezpośrednio odnosząsiędo gwarancji bankowej, jednak dotyczą
w istocie wszystkich gwarancji wadialnych, w tym ubezpieczeniowych).
Powyższe stanowisko wynika z charakteru prawnego gwarancji bankowej, będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, tj.
stosunku przetargowego. W konsekwencji do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie
można zastosowaćliberalnych zasad wykładni oświadczeńwoli, wskazanych w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego.
Pewnośćco do wypłaty wadium musi zaistnieć(dla Zamawiającego) jużw chwili otwarcia
ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treśćgwarancji wadialnej (sprostowanie dołączone do
protestu) nie mogąmiećznaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium.
Zatem brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obligował Zamawiającego do uznania,że wadium nie zostało wniesione,
w konsekwencji czego Izba stwierdziła,że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych i uznał jego
ofertęza odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych. Tym samym
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo kwestii, czy gwarancja wadialna mogła byćuzupełniona
(wyjaśniona) w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, skład orzekający
Izby stwierdza,że do gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nie można zastosować
postępowania, przewidzianego w art. 87 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że wadium nie stanowi treści
oferty, stanowisko to jest ugruntowane jednoznacznie w doktrynie i orzecznictwie.
Treśćoferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy rozumiećw sposóbścisły, tj.
jako zakresświadczenia, do którego zobowiązuje sięwykonawca. W potocznym użyciu
używa sięrównieżokreślenia ,,oferta” na całośćdokumentacji składanej przez wykonawcę
w postępowaniu, spiętej i ponumerowanej (numeracja stron ,,oferty”), jest to raczej skrót
myślowy.
Podsumowując, dokument potwierdzający wniesienie wadium nie może byćuznany za treść
oferty, a takie stanowisko nie może byćuznane za naruszenie art. 14 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, bowiem dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie określa przyszłych postanowieńumowy, a stanowi wyłącznie
zabezpieczenie złożonej w postępowaniu oferty.
Reasumując, nie stwierdzono wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą
w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM
Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą
w Szczecinie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Biuro
Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie
oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 13.01.2009r. Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Budowa nowego przystanku osobowego Warszawa-Ursus
Niedźwiadek wraz z infrastrukturątowarzyszącąna linii 447 Warszawa Zachodnia-Grodzisk
Mazowiecki w rejonie osiedla mieszkaniowego ,,Niedźwiadek" w dzielnicy Ursus”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o jego
wyniku.
W dniu 14.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibąw Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibąw Madrycie oraz Geomar S.A.
z siedzibąw Szczecinie (dalej: Odwołujący), którzy zostali wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych (Zamawiający uznał, iżnie
wniesiono wadium), złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 14.04/2009 r.
poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 4.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W dniu 17.04.2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Centralne Biuro
Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), Sener Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Sener Ingenieria
Y Sistemas S.A., 48930 Las Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte (których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; dalej: Przystępujący), którzy następnie
w dniu 19.05.2009 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Prawa zamówieńpublicznych (co podtrzymano równieżpóźniej w odwołaniu):
1)
art. 87 ust. 2 pkt.3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w załączniku do oferty, którym była gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, oczywistej
omyłki drukarskiej polegającej na przypadkowym braku wskazania w treści tej gwarancji
określonych w art. 46 ust. 5 pkt a) i b) Prawa zamówieńpublicznych przesłanek
umożliwiających zgłoszenie przez Zamawiającego do Gwarantażądania zapłaty kwoty
30.000 zł wadium, pomimo, iżz treści ww gwarancji (§ 2 ust. 1) wynikało zdaniem
Przystępującego, iżoferta razem z załączonądo niej gwarancją, (stanowiącąz niąintegralną
całość) jest zgodna z wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a fakt zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej potwierdzał dodatkowo błąd
istniejący w podanej na gwarancji numeracji kolejności i liczby stron, w wyniku którego
niespójna jest numeracja stron na dokumencie gwarancji oraz wystąpił brak w treści §2 ust.
pkt. 1) podpunktu a) i b) mimo istnienia podpunktu c),
2)
art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanieżądania od
Odwołującego wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty i przez to niewyjaśnienie faktu
zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej w treści gwarancji stanowiącej integralnączęść
oferty Protestującego, co spowodowało negatywne skutki - wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty, mimo,że była ona najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
3)
art. 14 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 66 § 1 Ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny poprzez przyjęcie, iżzałącznik do oferty, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium jako dokument określający istotne
postanowienia zawartej umowy, nie jest integralnączęściąoferty, która może podlegać
poprawieniu lub próbie wyjaśnienia przez Odwołującego treści oferty (gwarancji),
4)
art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez bezpodstawne i przedwczesne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenia Zamówienia, na skutek błędnego
uznaniaże Protestujący złożył gwarancje wadialnąnie spełniającą"wymogów formalnych",
5)
art. 89 ust. 1 pkt.5 Prawa zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo,że nie powinien on podlegaćwykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, ponieważuznał,że został on wniesiony przez osobę
nieuprawnioną(w pełnomocnictwach załączonych do oferty brak pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum udzielonego przez jednego z uczestników konsorcjum, tj, przez INGENIERIA
IDOM INTERNACIONAL S.A.), niemniej jednak ustosunkował siędo zarzutów
podniesionych w proteście, w całości podtrzymując swojąwcześniejsządecyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający uznał za
nieuzasadniony, bowiem według niego w przedmiotowej sprawie nie ma on zastosowania.
Oferta Odwołującego została uznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych (ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą),
i Zamawiający nie dokonuje jużdalszego badania i oceny oferty.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie w loku
badania i oceny ofertżądania od wnoszącego protest wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty, jest ocenie Zamawiającego bezpodstawny, bowiem jest to uprawnienie
Zamawiającego, a nie obowiązek – gdyby istniał "obowiązek" działania, ustawodawca użyłby
zwrotu ,,żąda", jak np. w treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska wyrażonego w treści protestu, zgodnie z którym
wadium w postępowaniu jest ,,integralnączęściąoferty", "elementem składowym oferty", czy
,,załącznikiem do oferty". Wadium jest w ocenie Zamawiającego zabezpieczeniem oferty
i skutków ewentualnego działania lub zaniechania wykonawcy, opisanych wart. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, które w zależności od okoliczności podlega zwrotowi
albo zostaje zatrzymane przez Zamawiającego. Zamawiający zauważył,że gdyby
zaakceptowaćwywody Odwołującego o wadium jako treści oferty, należałoby przyjąć,że
wadium wnoszone w pieniądzu, wpłacane przelewem na rachunek zamawiającego jest także
"załącznikiem do oferty".
Według Zamawiającego, wadium zabezpieczające ofertęOdwołującego złożone przed
terminem składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Nr GW/258/09-081 z dnia
16.02.2009 r. wystawiona przez. Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. nie spełnia
wymogów ustawowych (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych) oraz nie
odpowiada treści SIWZ (10.5 części I ogólnej SIWZ): z treści gwarancji musi wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemneżądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
wart. 46 ust. 4a i ust 5 Prawa zamówieńpublicznych. Z treści przedmiotowej gwarancji (§2)
natomiast wynika,że gwarant zapłaci tylko w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a cyt.
ustawy (jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw) i 46 ust. 5 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przedmiotowa gwarancja nie obejmuje zatem
przypadków określonych w art. 46 ust 5pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych, tj. sytuacji.
kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia,że
brak wskazania tych przypadków jest - jak to nazywa wnoszący protest - "brakiem
przypadkowym".
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 14 Prawa zamówieńpublicznych, w związku
z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy) także jest, w ocenie Zamawiającego
uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający również
uznał za nieuzasadniony, wskazując na brak podstaw do ich zastosowania
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający ponadto powołał sięna orzeczenie wydane w podobnym stanie faktycznym
(dokument gwarancji wadialnej z brakującym jednym warunkiem zatrzymania wadium –
wynikającym z art. 46 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych ) Sąd Okręgowy w Poznaniu
wyrokiem z dnia 19.07.2007 r., Sygn. akt X Ga 154/07 przyznał racjęzamawiającemu, który
wykluczył wykonawcęz postępowania.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazał, iżZamawiający
nie jest uprawniony do poprawiania omyłek w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jakoże gwarancja taka nie stanowi elementu składowego oferty. Ponadto,
odnosząc siędo dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej, złożonych przez
Odwołującego jużpo otwarciu ofert (umowa o gwarancjęi sprostowanie), zauważył,że
Zamawiający opatrzył zarówno umowę(na stronie pierwszej), jak i sprostowanie pieczęcią
o treści "Wpłynęło do Działu ZamówieńPublicznych ZTM w dniu 14 kwietnia 2009 r."
Gdyby zatem nawet uznać, iżdokumenty przemawiające za przyjęciem innej, aniżeli
literalna, interpretacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium istniały
wcześniej, to według Przystępującego nie ulega wątpliwości, iżzostały doręczone
Zamawiającemu przez Odwołującego dopiero w dniu 14 kwietnia 2009 r. Reasumując,
w ocenie Przystępującego, ażdo dnia 14 kwietnia 2009 r. oferta nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium – zdaniem Przystępującego, należy odróżnićsporządzenie
dokumentów od ich przekazania Zamawiającemu, a dopiero druga z wymienionych
czynności jest równoznaczna z zabezpieczeniem oferty wadium.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał, iżw oparciu o pełnomocnictwa uczestników konsorcjum
upoważniające do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia (które nie
zostały załączone do protestu, a znajdująsięw ofercie), ustalił,że brak jest wymaganego
pełnomocnictwa do wniesienia protestu przez jednego z partnerów konsorcjum –
a mianowicie Ingeneria IDOM Internacional S.A.
W zakresie pełnomocnictw dołączonych do oferty, skład orzekający ustalił
następujące okoliczności:
Do oferty Odwołującego dołączono dwa pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum – wystawione
w Madrycie w dn. 4.02.2009 r. (strona 6 oferty, kopia oferty w aktach sprawy) oraz
wystawione w Poznaniu w dn. 13.02.2009 r. (strona 7 oferty). Z literalnego brzmienia obu
pełnomocnictw wynika,że oba zostały wystawione w imieniu Geomar (,,Działając w imieniu
firmy: Geomar S.A. z siedzibąw Szczecinie(...)”. Pierwsze pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Oscara Rica Garcia (samo upoważnienie tej osoby do reprezentowania
uczestnika
konsorcjum
nie
było
przez
Zamawiającego
kwestionowane;
wynika
z dokumentów, załączonych do oferty, s. 94 i nn.), przy pieczęci ,,IDOM INGENIERIA IDOM
INTERNACIONAL S.A. Oscar Rica Garcia”. Drugie pełnomocnictwo zostało podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji Geomar, przy pieczęciach informujących o funkcjach
tych osób, ponadto dokument opatrzono pieczęciąz danymi Geomar S.A.
Na podstawie wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Izby stwierdził,że, wbrew
stanowisku Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn.
4.02.2009 r. wynika,że pełnomocnictwo zostało udzielone przez Oscara Rico Garcia,
uprawnionego do reprezentacji uczestnika konsorcjum Ingeneria IDOM Internacional S.A.
Takiej interpretacji nie może podważyćwyłącznie okoliczność,że na wstępie
pełnomocnictwa stwierdzono, iżzostało wystawione w imieniu innego uczestnika
konsorcjum, niżten, którego podpis widnieje pod pełnomocnictwem.
Przy należy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa wziąćpod uwagęart. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeńwoli
zawarte sąm.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tąuchwałąwykładnia oświadczeńwoli polega na
ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogąmieć
istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruujątaką,
a nie innątreśćoświadczenia, określającązamierzone przez składającego je skutki.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn. 4 lutego 2009 r.,
biorąc pod uwagęwszystkie elementy zawarte w dokumencie, łącznie z pieczęciąosoby
upoważnionej do reprezentacji ze wskazaniem podmiotu, który reprezentuje wynika,że
pełnomocnictwo to zostało wystawione właśnie przez Ingeneria IDOM Internacional S.A.,
a zatem do oferty dołączono wystarczające pełnomocnictwa do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów podniesionych w proteście, podtrzymanych następnie
w odwołaniu, skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
1. W dokumencie wystawionym przez PZU SA zatytułowanym "gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr GW/258f09·081 z dnia 16 lutego 2009 roku" (s. 154 i 155 oferty, kopia
w aktach sprawy, oryginał Zamawiający okazał Izbie na rozprawie) wskazane zostało,
iżstrona pierwsza jest "1 z 3", z kolei na drugiej stronie dokumentu wskazane zostało, iżjest
to strona .,2 z 2". Stronępierwszągwarancji ubezpieczeniowej kończy treść§ 2 ust. 2 pkt 1),
będący odpowiednikiem przepisu art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych, z kolei strona
druga załączonej do oferty gwarancji rozpoczyna sięod pkt. c), będącego odpowiednikiem
przepisu art. 46 ust. 5 pkt 3) Prawa zamówieńpublicznych. Reasumując, § 2 ust. 2 gwarancji
wadialnej brzmi następująco:
,,Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu) dni licząc od dnia otrzymania (...) oświadczenia,że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw,
chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta”.
2. W § 1 ust. 1 gwarancji wskazano,że stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
Prawa zamówieńpublicznych, w § 1 ust. 2 gwarancji stwierdzono,że ,,niniejsza gwarancja
stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
3. Wraz ze złożeniem protestu, Odwołujący złożył dodatkowe dokumenty związane
z gwarancjąwadialną:
1) kserokopięumowy zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej kontraktowej
nr UGW/258/09·081 z dnia 16.02.2009 r.
2) sprostowanie do gwarancji zapłaty wadium nr GWl258/09/081 z dnia 07.04.2009 r.
4. Odwołujący został na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych
wykluczony przez Zamawiającego z postępowania (z powodu nie wniesienia wadium), a jego
oferta została uznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych).
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. Bezsprzecznie
w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej przez Odwołującego do oferty znalazła sięopisana
wyżej nieścisłość: w gwarancji nie wymieniono wszystkich przesłanek, których zaistnienie
skutkuje zobowiązaniem wystawiającego gwarancjędo wypłaty wadium. Z ogólnych
stwierdzeńw postanowieniach poprzedzających uszczegółowienie przesłanek wypłaty
wadium w § 2 ust. 2 gwarancji, tj. z § 1 ust 1 gwarancji (deklaracja o zgodności z art. 45
Prawa zamówieńpublicznych) i z § 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 1 gwarancji (deklaracja o zgodności
gwarancji z postanowieniami SIWZ) nie może wynikać,że obejmuje ona wszystkie
przesłanki wypłaty wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, skoro
z literalnego (jednoznacznego) brzmienia § 2 ust. 2 gwarancji wynika,że gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty zobowiązania wyłącznie, jeżeli zaistnieje przesłanka, o której mowa
w art. 46 ust. 4a (§ 2 ust. 2 pkt 1 gwarancji) i przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3
Prawa zamówieńpublicznych (§ 2 ust. 2 pkt c) gwarancji). Nie wymieniono natomiast
przesłanek, o których mowa w art. 45 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że dokument potwierdzający wniesienie wadium
należy rozpatrywaćbiorąc pod uwagęściśle jego brzmienie. Z treści § 2 ust. 2 gwarancji
wynika,że uszczegółowiono w nim ogólne postanowienia poprzedzające, a zatem ziszczenie
sięzobowiązania gwaranta nastąpi wyłącznie w wypadkach wymienionych tamże.
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu,że okoliczności, iżw treści gwarancji nie
wymieniono dwóch przesłanek utraty wadium, nie można zakwalifikowaćjako błędu
pisarskiego (w drukowaniu).
W piśmiennictwie wskazuje się,że ,,obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy,
którego zaistnienie jest powodemżądania zapłaty przez beneficjenta.” (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa ZamówieńPublicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.; rozważania
zamieszczone tamże bezpośrednio odnosząsiędo gwarancji bankowej, jednak dotyczą
w istocie wszystkich gwarancji wadialnych, w tym ubezpieczeniowych).
Powyższe stanowisko wynika z charakteru prawnego gwarancji bankowej, będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, tj.
stosunku przetargowego. W konsekwencji do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie
można zastosowaćliberalnych zasad wykładni oświadczeńwoli, wskazanych w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego.
Pewnośćco do wypłaty wadium musi zaistnieć(dla Zamawiającego) jużw chwili otwarcia
ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treśćgwarancji wadialnej (sprostowanie dołączone do
protestu) nie mogąmiećznaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium.
Zatem brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obligował Zamawiającego do uznania,że wadium nie zostało wniesione,
w konsekwencji czego Izba stwierdziła,że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych i uznał jego
ofertęza odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych. Tym samym
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo kwestii, czy gwarancja wadialna mogła byćuzupełniona
(wyjaśniona) w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, skład orzekający
Izby stwierdza,że do gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nie można zastosować
postępowania, przewidzianego w art. 87 Prawa zamówieńpublicznych.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że wadium nie stanowi treści
oferty, stanowisko to jest ugruntowane jednoznacznie w doktrynie i orzecznictwie.
Treśćoferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy rozumiećw sposóbścisły, tj.
jako zakresświadczenia, do którego zobowiązuje sięwykonawca. W potocznym użyciu
używa sięrównieżokreślenia ,,oferta” na całośćdokumentacji składanej przez wykonawcę
w postępowaniu, spiętej i ponumerowanej (numeracja stron ,,oferty”), jest to raczej skrót
myślowy.
Podsumowując, dokument potwierdzający wniesienie wadium nie może byćuznany za treść
oferty, a takie stanowisko nie może byćuznane za naruszenie art. 14 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, bowiem dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie określa przyszłych postanowieńumowy, a stanowi wyłącznie
zabezpieczenie złożonej w postępowaniu oferty.
Reasumując, nie stwierdzono wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
