rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 607/09
KIO/UZP 607/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zarząd
Dróg
Powiatowych
w
Lubinie,
ul. Odrodzenia 26, 59–300 Lubin protestu z dnia 16 kwietnia 2009 r.
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zarząd
Dróg
Powiatowych
w
Lubinie,
ul. Odrodzenia 26, 59–300 Lubin protestu z dnia 16 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia w zakresie dotyczącym kwestionowanych
warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, ul. Odrodzenia
26, 59–300 Lubin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych
w Lubinie, ul. Odrodzenia 26, 59–300 Lubin na rzecz BERGER BAU
Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BERGER BAU Polska Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowędróg
powiatowych nr 1230D ul. Piłsudskiego i nr 1190D ul. Leśna w Lubinie.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 02.04.2009 r., numer 2009/ S 64-091898.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – zwana dalej siwz, została zamieszczona na
stronie internetowej w dniu 2.04.2009 roku.
Pismem z dnia 15.04.2009 roku, Odwołujący – Berger Bau Polska Sp. z o.o. wniósł protest
na postanowienia siwz i ogłoszenia
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i ust 1 ustawy pzp – przez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz
oderwany od przedmiotu zamówienia i niejednoznaczny, podniósł,że Zamawiający
konkretyzując warunki udziału w postępowaniu winien odnieśćje do zakresu, objętego
zamówieniem, warunki udziału w postępowaniu winny byćzatem adekwatne do przedmiotu
zamówienia i nie można ich określaćw dowolny sposób. Odwołujący powołał sięna literaturę
w tym zakresie i orzeczenia KIO z dnia 19 maja 2008 roku KIO/UZP 428/08 oraz z dnia 29
maja 2008 roku KIO/UZP 469/08, w którym Izba odwołała siętakże do dyrektywy
2004/18/WE, gdzie wskazano na koniecznośćokreślania warunków udziału w sposób
proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia.
Odnosząc siędo konkretnych warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał na:
1. rozdz. IV punkt 3 siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg wykazania sięrealizacjąw
okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania zamówienia lub zamówień
polegającego na remoncie, przebudowie lub budowie dróg nawierzchniąbitumiczną
wraz z infrastrukturątowarzyszącąpodanąw przedmiocie zamówienia o łącznej
długości ponad 20 km.
W ocenie Odwołującego użycie sformułowania „wraz z infrastrukturątowarzyszącą
podanąw przedmiocie zamówienia” w rozdz. IV punkt 3 siwz, oznacza,że wymagane
doświadczenie ma byćdoświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia, co
stanowi
warunek
nadmiernie
ograniczający konkurencję.
Pojęcie
to jest
niejednoznaczne, a zakres infrastruktury towarzyszącej jest w każdym zamówieniu
różny, zatem nie można oczekiwaćod wykonawcy,że wykaże sięrealizacją
zamówienia w 100% identycznego. Ponadto okolicznośćta nie może zostać
sprawdzona przez Zamawiającego przez analizęreferencji i danych wpisanych w
wykazach, gdyżinformacje w nich zawarte ograniczająsiędo podania ogólnego
charakteru inwestycji i jej należytego wykonania.
Odwołujący podniósł,że koniecznośćwykazania siębudowądrogi o nawierzchni
bitumicznej o łącznej długości 20 km jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, w
sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi o łącznej długości ok.
2,11 km.
Zamawiający wskazał, na koniecznośćmodyfikacji warunku rozdz. IV punkt 3 siwz,
przez wykreślenie sformułowania „wraz z infrastrukturątowarzyszącą” oraz
zmodyfikowaniu jego treści w ten sposób, aby wymagano doświadczenia
polegającego na remoncie, przebudowie lub budowie dróg z nawierzchniąbitumiczną
o łącznej długości ponad 2 km.
2. rozdz. IV punkt 4 siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg, aby wykonawca wykazał,że dysponuje lub będzie dysponował wytwórniąmas bitumicznych o wydajności co
najmniej 100Mg/godz. zlokalizowanąw odległości do 50 km, jadąc samochodem od
ul. Piłsudskiego w Lubinie. Odwołujący wskazał,że przyjęcie iżwytwórnia masy
bitumicznej musi znajdowaćsięw odległości 50km do miejsca wykonywania
zamówienia jest warunkiem arbitralnym, nie odnoszącym siędo przedmiotu
zamówienia i nie znajdującym oparcia w normach technicznych. Z doświadczenia i
wiedzy Odwołującego wynika,że zlokalizowanie wytwórni masy bitumicznej w
odległości 50 km, a nie np. 60 czy 70 km od miejsca budowy nie gwarantuje,że masa
bitumiczna będzie należytej jakości. Na tąokolicznośćOdwołujący załączył Polską
NormęPN- S- 96025:2000 „drogi samochodowe i lotniskowe – nawierzchnie
asfaltowe wymagania”, z której wynika iżnie odległośća czas przewozu nie
przekraczający 2 godzin oraz temperatura mieszanki w momencie jej wbudowania
wpływająna jakośći trwałość. Warunek tak sformułowany uniemożliwia
Odwołującemu udział w postępowaniu, gdyżjego wytwórnia mieszanek bitumicznych
znajduje sięw odległości 63 km od miejsca budowy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o modyfikacjęwarunku, w ten sposób, aby
Zamawiający wymagał posiadania wytwórni masy bitumicznej o wydajności co
najmniej 100 Mg/godz. zlokalizowanej w odległości zapewniającej dowóz do miejsca
wykonania materiału o należytej jakości zgodnej z normąPN- S- 96025:2000.
3. rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty, gdzie Zamawiający określił wymóg, aby wykonawca
wykazał sięposiadaniem 1 sztuki „skrapiarki do bitumu, samochodowej samojezdnej,
o pojemności 5000 dcm3”. Odwołujący wniósł o jego modyfikacjęw ten sposób, aby
wykonawcy wykazali sięposiadaniem 1 skrapiarki do bitumu, samochodowej,
samojezdnej o pojemności 2000 dm 3.
W zakresie projektu umowy, załącznik nr 7 do siwz Odwołujący wskazał na:
1. § 9 ust. 1 projektu umowy, w którym znajduje sięstwierdzenie,że „o zakończeniu
całości robót Etapu” można mówićjedynie wtedy, gdy dokonany zostanie odbiór
przedmiotu umowy przez Zamawiającego bez uwag.
2. § 9 ust. 4 pkt 1 projektu umowy, z którego wynika,że w razie ujawnienia w toku wad,
które nadająsiędo usunięcia Zamawiający może przerwaćczynności odbioru i
odmówićodbioru do czasu usunięcia wad.
3. § 10 ust. 3 projektu umowy, z którego wynika,że podstawąwystawienia faktur przez
Wykonawcębędzie bezusterkowy protokół odbioru przejściowego lub końcowego.
W zakresie wyżej wskazanych postanowieńprojektu umowy Odwołujący podniósł,że
zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych strony umowy o roboty budowlane nie
mogąuzależnićwypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek
usterek. Wskazał na wyrok SN z dnia 22.06.2007 sygn. akt V CSK 99/07. Odwołujący
wniósł o usunięcie z postanowienia § 9 ust. 1 projektu umowy określenia „ bez uwag”
oraz usunięcie z postanowienia § 10 ust. 3 projektu umowy określenia „bezusterkowy” a
także usunięcie całego zapisu § 9 ust. 4 pkt 1 projektu umowy lub doprecyzowanie,że w
przypadku o którym mowa we wskazanym zapisie Zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy odpowiedni termin do usunięcia wad.
Zamawiający pismem dnia 24.04.2009 roku, protest rozstrzygnął w następujący
sposób: uwzględnił zarzuty w zakresie warunku z rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty oraz
postanowień§ 9 ust. 1 i ust. 4 pkt 1 oraz § 10 ust. 3 projektu umowy i poinformował o
dokonanych w tym zakresie zmianach siwz:
1. rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty – wielkość5000 dcm3 zastępuje sięwielkościądmc3.
2. § 9 ust. 1 projektu umowy – skreśla sięsłowa „bez uwag”.
3. § 10 ust. 3 projektu umowy – skreśla sięsłowo „bezusterkowy”
4. § 9 ust. 4 pkt 1 – dotychczasowątreśćzastąpiono treścią„jeżeli wady sątego
rodzaju,że bez ich usunięcia nie można prawidłowo lub w całości korzystaćz
przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru, Zamawiający może przerwać
czynności odbioru i odmówićodbioru do czasu usunięcia stwierdzonych wad.”
W pozostałej części Zamawiający protest oddalił. Odnosząc siędo warunku
wymaganego doświadczenia, określonego w rozdz. IV pkt 3 siwz, stwierdził,że nie
można uznać,żeżąda wykazania sięzamówieniami tożsamymi, bowiem oprócz
przebudowy dróg w siwz dopuszcza równieżbudowy, remonty dróg. W określeniu
„infrastruktura towarzysząca” nie ma znaczenia ilość, a jedynie sam fakt występowania
wymienionych w przedmiocie zamówieńtypów infrastruktury. Zamawiający wskazał,że
długośćdrogi będącej przedmiotem zamówienia wynosi 6,15 km długości. Zatem wymóg,
aby wykonawca wykazał sięrealizacjązamówienia o łącznej długości jezdni ponad 20
km w ciągu ostatnich 5 lat nie jest zawyżony, bo Zamawiający wymaga przeciętnie
wykonania robót na 4 km dróg rocznie.
W zakresie warunku z rozdz. IV pkt 4 siwz, co do konieczności dysponowania wytwórnią
masy bitumicznej w odległości 50km do miejsca wykonywania zamówienia, Zamawiający
wskazał,że w promieniu 50km od miejsca lokalizacji znajduje siękilka wytwórni mas
bitumicznych, co zapewnia uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie. Odległośćjest
ustalana z powodu konieczności zapewnienia najlepszych parametrów technicznych do
wykonywania warstw bitumicznych, które musząmiećodpowiedniątemperaturę.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 4.05.2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
dotyczące: określenia warunków udziału w postępowaniu w rozdz. IV pkt 3 siwz
(wymagane doświadczenie), w rozdz. IV pkt 4 siwz (dysponowanie wytwórniąmas
bitumicznych w odległości max. 50 km) oraz w zakresie dokonanej modyfikacji projektu
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji zapisów siwz w zaskarżonym
zakresie.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdz. IV punkt 3 siwz, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał niezbędną
wiedzęi doświadczenie w realizacji zadańo charakterze i złożoności porównywalnej z
zakresem przedmiotu zamówienia, tj. wykaże realizacjęw okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, realizację( zakończoną) zamówienia lub zamówieńpolegającego
na remoncie, przebudowie lub budowie dróg nawierzchniąbitumicznąwraz z infrastrukturą
towarzyszącąpodanąw przedmiocie zamówienia o łącznej długości ponad 20 km.
W rozdz. IV pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił,że dysponuje lub
będzie dysponował wytwórniąmas bitumicznych o wydajności co najmniej 100 Mg/ godz.
zlokalizowanąw odległości do 50 km jadąc samochodem od ul. Piłsudskiego w Lubinie.
§ 9 ust. 1 lit d. projektu umowy po jego modyfikacji, dokonanej w wyniku uwzględniania
protestu otrzymał brzmienie:
„ Przez termin zakończenie całości robót Etapu należy rozumieć:
d. dokonanie odbioru przedmiotu umowy przez Zamawiającego”
§ 10 ust. 3 projektu umowy po jego modyfikacji, dokonanej w wyniku uwzględniania protestu
otrzymał brzmienie:
„ Podstawąwystawienia faktur przez Wykonawcębędzie protokół odbioru przejściowego lub
końcowego odbioru robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron wraz z
załącznikami”
Z kolei § 9 ust. 4 projektu umowy, po jego modyfikacji dokonanej w wyniku uwzględnienia
protestu otrzymał brzmienie:
„Jeśli w trakcie czynności odbiorowych zostanie ujawnione, iżprzedmiot umowy nie został
wykonany zgodnie z zapisami ust. 2 lub ujawniono, iżprzedmiot umowy posiada wady, w
przypadku takim Zamawiający może:
1. jeżeli wady sątego rodzaju,że bez ich usunięcia nie można prawidłowo lub w całości
korzystaćz przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru, Zamawiający może
przerwaćczynności odbioru i odmówićodbioru do czasu usunięcia stwierdzonych
wad.
2. jeżeli wady nie nadająsiędo usunięcia to:
a. jeżeli
nie
uniemożliwiają
one
użytkowania
przedmiotu
odbioru
zgodnie
z przeznaczeniem Zamawiający może obniżyćodpowiednio wynagrodzenie,
b. jeżeli wady uniemożliwiająużytkowanie zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający
możeżądaćponownego wykonania przedmiotu zamówienia zachowując prawo
domagania siędo Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia.”
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp,
których uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania a Odwołujący
posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem kwestionuje postanowienia siwz,
które w jego ocenie utrudniająlub uniemożliwiająmu udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie wymaganego warunku doświadczenia, określonego w rozdz. IV pkt 3 siwz,
w ocenie Izby, zasadnym jest zarzut Odwołującego co do braku precyzyjnego określenia
pojęcia „infrastruktura towarzysząca”, użytego w treści tego warunku. Warunki udziału w
postępowaniu winny byćsformułowane w sposób jasny, klarowny i nie powinny budzić
wątpliwości i dowolności interpretacyjnych. Określenia w nich użyte winny byćna tyle jasne,
aby wykonawcy zamierzający przystąpićdo udziału w postępowaniu wiedzieli czy sąw
stanie spełnićpostawiony przez Zamawiającego warunek.
Stąd, w ocenie Izby, istnieje koniecznośćdoprecyzowania użytego w treści warunku
określenia „infrastruktura towarzysząca podana w przedmiocie zamówienia” i ujęcia zakresu
robót dotyczącego infrastruktury towarzyszącej wprost w treści warunku. Jest to tym bardziej
uzasadnione,że brak równieżjasnego odesłania wprost do wskazanego przez
Zamawiającego w rozdziale II. 1 zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Ponadto z
treści siwz nie wynika równieżokolicznośćpodnoszona przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy,że wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie winien legitymowaćsię
realizacjąpełnego zakresu, wchodzącego w skład infrastruktury towarzyszącej, wymienionej
w rozdziale II.1 opisu przedmiotu zamówienia tj. przebudowąjezdni, chodników,ścieżek
rowerowych, zatok autobusowych, kanalizacji deszczowej, oświetlenia drogowego oraz
usunięcie kolizji z infrastrukturąw tym wodociąg i kanalizacja sanitarna.
W ocenie Izby, za nadmierne i zbyt wygórowane, należy uznać,żądanie wykazania sięprzez
Wykonawców pełnym zakresem robót, wchodzących w skład infrastruktury towarzyszącej
podanej w przedmiocie zamówienia i wymienionej w rozdziale II.1 opisu przedmiotu
zamówienia, podczas gdy istotątego zamówienia jest wykonanie przebudowy dróg
powiatowych.
Zdaniem Izby, za wystarczające dla wyłonienia wykonawcy, dającego gwarancje należytego
wykonania zamówienia, należy uznaćwykazanie sięzamówieniami polegającymi na
remoncie, przebudowie lub budowie dróg z nawierzchniąbitumicznąwraz z podstawową
infrastrukturątowarzyszącą, która niekoniecznie musi byćw całości identyczna (tożsama)
z infrastrukturą, ujętąw przedmiocie rozpatrywanego postępowania.
W zakres zasadniczej infrastruktury towarzyszącej przebudowie, remontowi czy budowie
dróg powiatowych wchodząroboty polegające na wykonaniu robót związanych z
przebudowąjezdni, chodników, kanalizacji deszczowej, oświetlenia drogowego, kanalizacji
sanitarnej i jest to, w ocenie Izby, zakres wystarczający dla wykazania sięnależytym
doświadczeniem.
Za nieuzasadniony, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia Izba uznała równieżwymóg
dotyczący wykazania sięrealizacjąpolegającąna remoncie, przebudowie lub budowie dróg
o łącznej długości ponad 20 km.
Ocenęzasadności określenia warunków udziału w postępowaniu i ich zgodności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania, należy rozpatrywaćw kontekście ich
adekwatności do przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu musi z jednej
strony zapewnićwybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, a
z drugiej nie może miećdyskryminującego charakteru i nie może prowadzićdo
faworyzowania jednych i dyskryminacji innych wykonawców.
Zgodnie z treściąustawy pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Przy czym ustawodawca nie określił co
rozumie pod pojęciem „niezbędne”. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się,że określenie
warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia
jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki
udziału w postępowaniu winny byćformułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego długośćodcinka objętego przedmiotowym
zamówieniem wynosi 6,15 km, zatem wykazanie sięnawet kilkoma zamówieniami, które
mająobejmowaćłącznie ponad 20 km jezdni pozostaje nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, gdyżwymagane długości jezdni ponad trzykrotnie przewyższające długość
odcinka,
będącego
przedmiotem
zamówienia
należy
uznać
za
nadmierne.
Ponadto wobec tego,że Zamawiający w kwestionowanym warunku dopuszcza wykazanie
sięprzez Wykonawców większąilościązamówień, które dotyczyły mniejszych odcinków dróg
(nawet 1km) przy czym istotne jest aby łącznie obejmowały one długośćponad 20km to
potencjalnie możliwe jest spełnienie tego warunku przez wykonawców, którzy nie będąw
stanie wykonaćnależycie przedmiotu zamówienia. Celem warunków udziału w postępowaniu
jest zapewnienie wyłonienia wykonawcy, mogącego zrealizowaćnależycie zamówienie, czyli
takiego który wykaże sięrealizacjązamówieńo podobnym co do złożoności i wielkości
charakterze co przedmiot zamówienia.
W zakresie warunku, określonego w rozdz. IV pkt 4 siwz, polegającego na wykazaniu się
dysponowaniem wytwórniąmas bitumicznych w odległości nie większej niż50 km do miejsca
realizacji zamówienia, Izba uwzględniła zarzut Odwołującego w tym zakresie.
Wświetle przedłożonej przez Odwołującego normy PN - S - 96025:2000 „drogi
samochodowe i lotniskowe – nawierzchnie asfaltowe wymagania”, z której wynika, iżto nie
odległość, a czas przewozu nie przekraczający 2 godzin oraz temperatura mieszanki w
momencie jej wbudowania, wpływająna jakośći trwałośćnawierzchni, należy uznać,że
wymóg aby wykonawca dysponował wytwórniąmas bitumicznych w odległości nie większej
niż50 km, jest zbyt wygórowany i wykracza poza wymogi wskazane w przywołanej normie.
Zakładając bowiem,że samochód z masąbitumicznąporusza sięześredniąprędkościąkm/ h to przy wymaganej przez Zamawiającego odległości 50km, czas przewozu wyniósłby
ok. 1 godzinę. Zamawiający oświadczył również,że w jego ocenie czas konieczny na
czynności rozładunku i załadunku wynosi ok. 30 min. Zatem wymagana maksymalna
odległośćwytwórni masy bitumicznej od miejsca wykonania zamówienia jest zbyt
wygórowana, bowiem przy przyjęciu powyższych ustaleńzapewnia dowóz wraz
z załadunkiem i rozładunkiem masy bitumicznej w czasie ok. 1,30 min, a zatem krótszym niż
określony w normie PN - S- 96025:2000.
Zatem w ocenie Izby, zasadnym jest zarzut Odwołującego co do określenia tego wymogu
w sposób zbyt wygórowany i nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe koniecznym jest dokonanie modyfikacji treści warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdz. IV pkt 4 siwz w ten sposób, aby w postępowaniu
mogli wziąćudział wykonawcy, którzy dysponująlub będądysponowali wytwórniąmas
bitumicznych o wydajności 100 Mg/h z dowozem gwarantującym uzyskanie odpowiednich
parametrów materiału określonych w normie PN - S- 96025:2000.
Potwierdzeniem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie
oświadczenie Wykonawcy.
Izba oddaliła zarzut Odwołującego dotyczący zmodyfikowanych postanowieńprojektu
umowy. Należy zgodzićsięz twierdzeniem,że samo stwierdzenie istnienia wad przy
odbiorze nie może powodowaćodmowy odbioru wykonanych robót. Wykonanie robót z
wadami (usterkami) może oznaczaćbowiem niewykonanie w ogólności robót lub nienależyte
wykonanie robót. Stąd znaczenie ma rozróżnienie wad istotnych i nieistotnych. Wady
nieistotne oznaczająwykonanie zamówienia w sposób nienależyty co do jakości, ale nie
mogąpowodowaćodmowy odbioru robót. Wady istotne to takie, które czyniąprzedmiot
umowy niezdatnym do użytku lub wyraźnie sprzeciwiająsięumowie, w przypadku takich wad
inwestor ma prawo odmówićczynności odbioru robót.
W § 9 ust. 4 projektu umowy, po jego modyfikacji Zamawiający dopuścił możliwość
przerwania czynności odbioru i odmowy odbioru do czasu usunięcia stwierdzonych wad, ale
wyłącznie w sytuacji, jeżeli ujawnione wady sątego rodzaju,że bez ich usunięcia nie można
prawidłowo lub w całości korzystaćz przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru. W
ocenie Izby, zmodyfikowana treść§ 9 ust. 4 projektu umowy odnosi sięwyłącznie do wad
istotnych, a zatem takich które uniemożliwiająnormalne korzystanie z przedmiotu umowy lub
wyłączająnormalne jego wykorzystanie.
Izba nie uznała także zarzutu Odwołującego co do sprzeczności w określeniu rodzaju wad w
§ 9 ust. 4 oraz § 9 ust. 4 pkt 2 lit b. W § 9 ust. 4 projektu umowy odnosi siędo wad
usuwalnych i istotnych i daje prawo Zamawiającemu przerwania czynności odbioru lub
odmowy odbioru, zaśpostanowienie z § 9 ust. 4 pkt 2 lit b projektu umowy odnosi siędo
wad, które nie nadająsiędo usunięcia i uniemożliwiająużytkowanie zgodnie z
przeznaczeniem, dając prawo Zamawiającemużądania ponownego wykonania przedmiotu
umowy z zachowaniem prawa do domagania sięnaprawienia szkód na skutek opóźnienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i
ust 1 ustawy pzp i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym w uzasadnieniu zakresie.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
oraz ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia w zakresie dotyczącym kwestionowanych
warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie, ul. Odrodzenia
26, 59–300 Lubin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez BERGER BAU Polska Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych
w Lubinie, ul. Odrodzenia 26, 59–300 Lubin na rzecz BERGER BAU
Polska Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BERGER BAU Polska Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 11, 54–517 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Lubinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowędróg
powiatowych nr 1230D ul. Piłsudskiego i nr 1190D ul. Leśna w Lubinie.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) - zwanej dalej
ustawąpzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 02.04.2009 r., numer 2009/ S 64-091898.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – zwana dalej siwz, została zamieszczona na
stronie internetowej w dniu 2.04.2009 roku.
Pismem z dnia 15.04.2009 roku, Odwołujący – Berger Bau Polska Sp. z o.o. wniósł protest
na postanowienia siwz i ogłoszenia
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i ust 1 ustawy pzp – przez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęoraz
oderwany od przedmiotu zamówienia i niejednoznaczny, podniósł,że Zamawiający
konkretyzując warunki udziału w postępowaniu winien odnieśćje do zakresu, objętego
zamówieniem, warunki udziału w postępowaniu winny byćzatem adekwatne do przedmiotu
zamówienia i nie można ich określaćw dowolny sposób. Odwołujący powołał sięna literaturę
w tym zakresie i orzeczenia KIO z dnia 19 maja 2008 roku KIO/UZP 428/08 oraz z dnia 29
maja 2008 roku KIO/UZP 469/08, w którym Izba odwołała siętakże do dyrektywy
2004/18/WE, gdzie wskazano na koniecznośćokreślania warunków udziału w sposób
proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia.
Odnosząc siędo konkretnych warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał na:
1. rozdz. IV punkt 3 siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg wykazania sięrealizacjąw
okresie 5 lat przed wszczęciem postępowania zamówienia lub zamówień
polegającego na remoncie, przebudowie lub budowie dróg nawierzchniąbitumiczną
wraz z infrastrukturątowarzyszącąpodanąw przedmiocie zamówienia o łącznej
długości ponad 20 km.
W ocenie Odwołującego użycie sformułowania „wraz z infrastrukturątowarzyszącą
podanąw przedmiocie zamówienia” w rozdz. IV punkt 3 siwz, oznacza,że wymagane
doświadczenie ma byćdoświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia, co
stanowi
warunek
nadmiernie
ograniczający konkurencję.
Pojęcie
to jest
niejednoznaczne, a zakres infrastruktury towarzyszącej jest w każdym zamówieniu
różny, zatem nie można oczekiwaćod wykonawcy,że wykaże sięrealizacją
zamówienia w 100% identycznego. Ponadto okolicznośćta nie może zostać
sprawdzona przez Zamawiającego przez analizęreferencji i danych wpisanych w
wykazach, gdyżinformacje w nich zawarte ograniczająsiędo podania ogólnego
charakteru inwestycji i jej należytego wykonania.
Odwołujący podniósł,że koniecznośćwykazania siębudowądrogi o nawierzchni
bitumicznej o łącznej długości 20 km jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, w
sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi o łącznej długości ok.
2,11 km.
Zamawiający wskazał, na koniecznośćmodyfikacji warunku rozdz. IV punkt 3 siwz,
przez wykreślenie sformułowania „wraz z infrastrukturątowarzyszącą” oraz
zmodyfikowaniu jego treści w ten sposób, aby wymagano doświadczenia
polegającego na remoncie, przebudowie lub budowie dróg z nawierzchniąbitumiczną
o łącznej długości ponad 2 km.
2. rozdz. IV punkt 4 siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg, aby wykonawca wykazał,że dysponuje lub będzie dysponował wytwórniąmas bitumicznych o wydajności co
najmniej 100Mg/godz. zlokalizowanąw odległości do 50 km, jadąc samochodem od
ul. Piłsudskiego w Lubinie. Odwołujący wskazał,że przyjęcie iżwytwórnia masy
bitumicznej musi znajdowaćsięw odległości 50km do miejsca wykonywania
zamówienia jest warunkiem arbitralnym, nie odnoszącym siędo przedmiotu
zamówienia i nie znajdującym oparcia w normach technicznych. Z doświadczenia i
wiedzy Odwołującego wynika,że zlokalizowanie wytwórni masy bitumicznej w
odległości 50 km, a nie np. 60 czy 70 km od miejsca budowy nie gwarantuje,że masa
bitumiczna będzie należytej jakości. Na tąokolicznośćOdwołujący załączył Polską
NormęPN- S- 96025:2000 „drogi samochodowe i lotniskowe – nawierzchnie
asfaltowe wymagania”, z której wynika iżnie odległośća czas przewozu nie
przekraczający 2 godzin oraz temperatura mieszanki w momencie jej wbudowania
wpływająna jakośći trwałość. Warunek tak sformułowany uniemożliwia
Odwołującemu udział w postępowaniu, gdyżjego wytwórnia mieszanek bitumicznych
znajduje sięw odległości 63 km od miejsca budowy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o modyfikacjęwarunku, w ten sposób, aby
Zamawiający wymagał posiadania wytwórni masy bitumicznej o wydajności co
najmniej 100 Mg/godz. zlokalizowanej w odległości zapewniającej dowóz do miejsca
wykonania materiału o należytej jakości zgodnej z normąPN- S- 96025:2000.
3. rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty, gdzie Zamawiający określił wymóg, aby wykonawca
wykazał sięposiadaniem 1 sztuki „skrapiarki do bitumu, samochodowej samojezdnej,
o pojemności 5000 dcm3”. Odwołujący wniósł o jego modyfikacjęw ten sposób, aby
wykonawcy wykazali sięposiadaniem 1 skrapiarki do bitumu, samochodowej,
samojezdnej o pojemności 2000 dm 3.
W zakresie projektu umowy, załącznik nr 7 do siwz Odwołujący wskazał na:
1. § 9 ust. 1 projektu umowy, w którym znajduje sięstwierdzenie,że „o zakończeniu
całości robót Etapu” można mówićjedynie wtedy, gdy dokonany zostanie odbiór
przedmiotu umowy przez Zamawiającego bez uwag.
2. § 9 ust. 4 pkt 1 projektu umowy, z którego wynika,że w razie ujawnienia w toku wad,
które nadająsiędo usunięcia Zamawiający może przerwaćczynności odbioru i
odmówićodbioru do czasu usunięcia wad.
3. § 10 ust. 3 projektu umowy, z którego wynika,że podstawąwystawienia faktur przez
Wykonawcębędzie bezusterkowy protokół odbioru przejściowego lub końcowego.
W zakresie wyżej wskazanych postanowieńprojektu umowy Odwołujący podniósł,że
zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych strony umowy o roboty budowlane nie
mogąuzależnićwypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek
usterek. Wskazał na wyrok SN z dnia 22.06.2007 sygn. akt V CSK 99/07. Odwołujący
wniósł o usunięcie z postanowienia § 9 ust. 1 projektu umowy określenia „ bez uwag”
oraz usunięcie z postanowienia § 10 ust. 3 projektu umowy określenia „bezusterkowy” a
także usunięcie całego zapisu § 9 ust. 4 pkt 1 projektu umowy lub doprecyzowanie,że w
przypadku o którym mowa we wskazanym zapisie Zamawiający winien wyznaczyć
wykonawcy odpowiedni termin do usunięcia wad.
Zamawiający pismem dnia 24.04.2009 roku, protest rozstrzygnął w następujący
sposób: uwzględnił zarzuty w zakresie warunku z rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty oraz
postanowień§ 9 ust. 1 i ust. 4 pkt 1 oraz § 10 ust. 3 projektu umowy i poinformował o
dokonanych w tym zakresie zmianach siwz:
1. rozdz. IV punkt 5 tiret czwarty – wielkość5000 dcm3 zastępuje sięwielkościądmc3.
2. § 9 ust. 1 projektu umowy – skreśla sięsłowa „bez uwag”.
3. § 10 ust. 3 projektu umowy – skreśla sięsłowo „bezusterkowy”
4. § 9 ust. 4 pkt 1 – dotychczasowątreśćzastąpiono treścią„jeżeli wady sątego
rodzaju,że bez ich usunięcia nie można prawidłowo lub w całości korzystaćz
przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru, Zamawiający może przerwać
czynności odbioru i odmówićodbioru do czasu usunięcia stwierdzonych wad.”
W pozostałej części Zamawiający protest oddalił. Odnosząc siędo warunku
wymaganego doświadczenia, określonego w rozdz. IV pkt 3 siwz, stwierdził,że nie
można uznać,żeżąda wykazania sięzamówieniami tożsamymi, bowiem oprócz
przebudowy dróg w siwz dopuszcza równieżbudowy, remonty dróg. W określeniu
„infrastruktura towarzysząca” nie ma znaczenia ilość, a jedynie sam fakt występowania
wymienionych w przedmiocie zamówieńtypów infrastruktury. Zamawiający wskazał,że
długośćdrogi będącej przedmiotem zamówienia wynosi 6,15 km długości. Zatem wymóg,
aby wykonawca wykazał sięrealizacjązamówienia o łącznej długości jezdni ponad 20
km w ciągu ostatnich 5 lat nie jest zawyżony, bo Zamawiający wymaga przeciętnie
wykonania robót na 4 km dróg rocznie.
W zakresie warunku z rozdz. IV pkt 4 siwz, co do konieczności dysponowania wytwórnią
masy bitumicznej w odległości 50km do miejsca wykonywania zamówienia, Zamawiający
wskazał,że w promieniu 50km od miejsca lokalizacji znajduje siękilka wytwórni mas
bitumicznych, co zapewnia uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie. Odległośćjest
ustalana z powodu konieczności zapewnienia najlepszych parametrów technicznych do
wykonywania warstw bitumicznych, które musząmiećodpowiedniątemperaturę.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 4.05.2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
dotyczące: określenia warunków udziału w postępowaniu w rozdz. IV pkt 3 siwz
(wymagane doświadczenie), w rozdz. IV pkt 4 siwz (dysponowanie wytwórniąmas
bitumicznych w odległości max. 50 km) oraz w zakresie dokonanej modyfikacji projektu
umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji zapisów siwz w zaskarżonym
zakresie.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdz. IV punkt 3 siwz, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał niezbędną
wiedzęi doświadczenie w realizacji zadańo charakterze i złożoności porównywalnej z
zakresem przedmiotu zamówienia, tj. wykaże realizacjęw okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, realizację( zakończoną) zamówienia lub zamówieńpolegającego
na remoncie, przebudowie lub budowie dróg nawierzchniąbitumicznąwraz z infrastrukturą
towarzyszącąpodanąw przedmiocie zamówienia o łącznej długości ponad 20 km.
W rozdz. IV pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił,że dysponuje lub
będzie dysponował wytwórniąmas bitumicznych o wydajności co najmniej 100 Mg/ godz.
zlokalizowanąw odległości do 50 km jadąc samochodem od ul. Piłsudskiego w Lubinie.
§ 9 ust. 1 lit d. projektu umowy po jego modyfikacji, dokonanej w wyniku uwzględniania
protestu otrzymał brzmienie:
„ Przez termin zakończenie całości robót Etapu należy rozumieć:
d. dokonanie odbioru przedmiotu umowy przez Zamawiającego”
§ 10 ust. 3 projektu umowy po jego modyfikacji, dokonanej w wyniku uwzględniania protestu
otrzymał brzmienie:
„ Podstawąwystawienia faktur przez Wykonawcębędzie protokół odbioru przejściowego lub
końcowego odbioru robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli stron wraz z
załącznikami”
Z kolei § 9 ust. 4 projektu umowy, po jego modyfikacji dokonanej w wyniku uwzględnienia
protestu otrzymał brzmienie:
„Jeśli w trakcie czynności odbiorowych zostanie ujawnione, iżprzedmiot umowy nie został
wykonany zgodnie z zapisami ust. 2 lub ujawniono, iżprzedmiot umowy posiada wady, w
przypadku takim Zamawiający może:
1. jeżeli wady sątego rodzaju,że bez ich usunięcia nie można prawidłowo lub w całości
korzystaćz przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru, Zamawiający może
przerwaćczynności odbioru i odmówićodbioru do czasu usunięcia stwierdzonych
wad.
2. jeżeli wady nie nadająsiędo usunięcia to:
a. jeżeli
nie
uniemożliwiają
one
użytkowania
przedmiotu
odbioru
zgodnie
z przeznaczeniem Zamawiający może obniżyćodpowiednio wynagrodzenie,
b. jeżeli wady uniemożliwiająużytkowanie zgodnie z przeznaczeniem Zamawiający
możeżądaćponownego wykonania przedmiotu zamówienia zachowując prawo
domagania siędo Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia.”
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp,
których uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania a Odwołujący
posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem kwestionuje postanowienia siwz,
które w jego ocenie utrudniająlub uniemożliwiająmu udział w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie wymaganego warunku doświadczenia, określonego w rozdz. IV pkt 3 siwz,
w ocenie Izby, zasadnym jest zarzut Odwołującego co do braku precyzyjnego określenia
pojęcia „infrastruktura towarzysząca”, użytego w treści tego warunku. Warunki udziału w
postępowaniu winny byćsformułowane w sposób jasny, klarowny i nie powinny budzić
wątpliwości i dowolności interpretacyjnych. Określenia w nich użyte winny byćna tyle jasne,
aby wykonawcy zamierzający przystąpićdo udziału w postępowaniu wiedzieli czy sąw
stanie spełnićpostawiony przez Zamawiającego warunek.
Stąd, w ocenie Izby, istnieje koniecznośćdoprecyzowania użytego w treści warunku
określenia „infrastruktura towarzysząca podana w przedmiocie zamówienia” i ujęcia zakresu
robót dotyczącego infrastruktury towarzyszącej wprost w treści warunku. Jest to tym bardziej
uzasadnione,że brak równieżjasnego odesłania wprost do wskazanego przez
Zamawiającego w rozdziale II. 1 zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Ponadto z
treści siwz nie wynika równieżokolicznośćpodnoszona przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy,że wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie winien legitymowaćsię
realizacjąpełnego zakresu, wchodzącego w skład infrastruktury towarzyszącej, wymienionej
w rozdziale II.1 opisu przedmiotu zamówienia tj. przebudowąjezdni, chodników,ścieżek
rowerowych, zatok autobusowych, kanalizacji deszczowej, oświetlenia drogowego oraz
usunięcie kolizji z infrastrukturąw tym wodociąg i kanalizacja sanitarna.
W ocenie Izby, za nadmierne i zbyt wygórowane, należy uznać,żądanie wykazania sięprzez
Wykonawców pełnym zakresem robót, wchodzących w skład infrastruktury towarzyszącej
podanej w przedmiocie zamówienia i wymienionej w rozdziale II.1 opisu przedmiotu
zamówienia, podczas gdy istotątego zamówienia jest wykonanie przebudowy dróg
powiatowych.
Zdaniem Izby, za wystarczające dla wyłonienia wykonawcy, dającego gwarancje należytego
wykonania zamówienia, należy uznaćwykazanie sięzamówieniami polegającymi na
remoncie, przebudowie lub budowie dróg z nawierzchniąbitumicznąwraz z podstawową
infrastrukturątowarzyszącą, która niekoniecznie musi byćw całości identyczna (tożsama)
z infrastrukturą, ujętąw przedmiocie rozpatrywanego postępowania.
W zakres zasadniczej infrastruktury towarzyszącej przebudowie, remontowi czy budowie
dróg powiatowych wchodząroboty polegające na wykonaniu robót związanych z
przebudowąjezdni, chodników, kanalizacji deszczowej, oświetlenia drogowego, kanalizacji
sanitarnej i jest to, w ocenie Izby, zakres wystarczający dla wykazania sięnależytym
doświadczeniem.
Za nieuzasadniony, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia Izba uznała równieżwymóg
dotyczący wykazania sięrealizacjąpolegającąna remoncie, przebudowie lub budowie dróg
o łącznej długości ponad 20 km.
Ocenęzasadności określenia warunków udziału w postępowaniu i ich zgodności z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania, należy rozpatrywaćw kontekście ich
adekwatności do przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu musi z jednej
strony zapewnićwybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, a
z drugiej nie może miećdyskryminującego charakteru i nie może prowadzićdo
faworyzowania jednych i dyskryminacji innych wykonawców.
Zgodnie z treściąustawy pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Przy czym ustawodawca nie określił co
rozumie pod pojęciem „niezbędne”. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się,że określenie
warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia
jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki
udziału w postępowaniu winny byćformułowane w sposób odpowiadający co do wielkości,
charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem.
Jak wynika z wyjaśnieńZamawiającego długośćodcinka objętego przedmiotowym
zamówieniem wynosi 6,15 km, zatem wykazanie sięnawet kilkoma zamówieniami, które
mająobejmowaćłącznie ponad 20 km jezdni pozostaje nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia, gdyżwymagane długości jezdni ponad trzykrotnie przewyższające długość
odcinka,
będącego
przedmiotem
zamówienia
należy
uznać
za
nadmierne.
Ponadto wobec tego,że Zamawiający w kwestionowanym warunku dopuszcza wykazanie
sięprzez Wykonawców większąilościązamówień, które dotyczyły mniejszych odcinków dróg
(nawet 1km) przy czym istotne jest aby łącznie obejmowały one długośćponad 20km to
potencjalnie możliwe jest spełnienie tego warunku przez wykonawców, którzy nie będąw
stanie wykonaćnależycie przedmiotu zamówienia. Celem warunków udziału w postępowaniu
jest zapewnienie wyłonienia wykonawcy, mogącego zrealizowaćnależycie zamówienie, czyli
takiego który wykaże sięrealizacjązamówieńo podobnym co do złożoności i wielkości
charakterze co przedmiot zamówienia.
W zakresie warunku, określonego w rozdz. IV pkt 4 siwz, polegającego na wykazaniu się
dysponowaniem wytwórniąmas bitumicznych w odległości nie większej niż50 km do miejsca
realizacji zamówienia, Izba uwzględniła zarzut Odwołującego w tym zakresie.
Wświetle przedłożonej przez Odwołującego normy PN - S - 96025:2000 „drogi
samochodowe i lotniskowe – nawierzchnie asfaltowe wymagania”, z której wynika, iżto nie
odległość, a czas przewozu nie przekraczający 2 godzin oraz temperatura mieszanki w
momencie jej wbudowania, wpływająna jakośći trwałośćnawierzchni, należy uznać,że
wymóg aby wykonawca dysponował wytwórniąmas bitumicznych w odległości nie większej
niż50 km, jest zbyt wygórowany i wykracza poza wymogi wskazane w przywołanej normie.
Zakładając bowiem,że samochód z masąbitumicznąporusza sięześredniąprędkościąkm/ h to przy wymaganej przez Zamawiającego odległości 50km, czas przewozu wyniósłby
ok. 1 godzinę. Zamawiający oświadczył również,że w jego ocenie czas konieczny na
czynności rozładunku i załadunku wynosi ok. 30 min. Zatem wymagana maksymalna
odległośćwytwórni masy bitumicznej od miejsca wykonania zamówienia jest zbyt
wygórowana, bowiem przy przyjęciu powyższych ustaleńzapewnia dowóz wraz
z załadunkiem i rozładunkiem masy bitumicznej w czasie ok. 1,30 min, a zatem krótszym niż
określony w normie PN - S- 96025:2000.
Zatem w ocenie Izby, zasadnym jest zarzut Odwołującego co do określenia tego wymogu
w sposób zbyt wygórowany i nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe koniecznym jest dokonanie modyfikacji treści warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdz. IV pkt 4 siwz w ten sposób, aby w postępowaniu
mogli wziąćudział wykonawcy, którzy dysponująlub będądysponowali wytwórniąmas
bitumicznych o wydajności 100 Mg/h z dowozem gwarantującym uzyskanie odpowiednich
parametrów materiału określonych w normie PN - S- 96025:2000.
Potwierdzeniem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie
oświadczenie Wykonawcy.
Izba oddaliła zarzut Odwołującego dotyczący zmodyfikowanych postanowieńprojektu
umowy. Należy zgodzićsięz twierdzeniem,że samo stwierdzenie istnienia wad przy
odbiorze nie może powodowaćodmowy odbioru wykonanych robót. Wykonanie robót z
wadami (usterkami) może oznaczaćbowiem niewykonanie w ogólności robót lub nienależyte
wykonanie robót. Stąd znaczenie ma rozróżnienie wad istotnych i nieistotnych. Wady
nieistotne oznaczająwykonanie zamówienia w sposób nienależyty co do jakości, ale nie
mogąpowodowaćodmowy odbioru robót. Wady istotne to takie, które czyniąprzedmiot
umowy niezdatnym do użytku lub wyraźnie sprzeciwiająsięumowie, w przypadku takich wad
inwestor ma prawo odmówićczynności odbioru robót.
W § 9 ust. 4 projektu umowy, po jego modyfikacji Zamawiający dopuścił możliwość
przerwania czynności odbioru i odmowy odbioru do czasu usunięcia stwierdzonych wad, ale
wyłącznie w sytuacji, jeżeli ujawnione wady sątego rodzaju,że bez ich usunięcia nie można
prawidłowo lub w całości korzystaćz przedmiotu umowy będącego przedmiotem odbioru. W
ocenie Izby, zmodyfikowana treść§ 9 ust. 4 projektu umowy odnosi sięwyłącznie do wad
istotnych, a zatem takich które uniemożliwiająnormalne korzystanie z przedmiotu umowy lub
wyłączająnormalne jego wykorzystanie.
Izba nie uznała także zarzutu Odwołującego co do sprzeczności w określeniu rodzaju wad w
§ 9 ust. 4 oraz § 9 ust. 4 pkt 2 lit b. W § 9 ust. 4 projektu umowy odnosi siędo wad
usuwalnych i istotnych i daje prawo Zamawiającemu przerwania czynności odbioru lub
odmowy odbioru, zaśpostanowienie z § 9 ust. 4 pkt 2 lit b projektu umowy odnosi siędo
wad, które nie nadająsiędo usunięcia i uniemożliwiająużytkowanie zgodnie z
przeznaczeniem, dając prawo Zamawiającemużądania ponownego wykonania przedmiotu
umowy z zachowaniem prawa do domagania sięnaprawienia szkód na skutek opóźnienia.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uwzględniła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 i
ust 1 ustawy pzp i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym w uzasadnieniu zakresie.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
oraz ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
