rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 608/09
KIO/UZP 608/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698
Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę
Akcyjną, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 14 kwietnia 2009
roku
przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698
Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę
Akcyjną, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 14 kwietnia 2009
roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na najem 3
sztuk fabrycznie nowych wysokowydajnych kombajnówścianowych z elektrycznym
systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223 , poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 14 kwietnia 2009 roku Famur Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Armii Krakowej 51, 40-698 w Katowicach, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na
czynnośćzamawiającego, o której powzięła wiadomośćw dniu 30 marca 2009 roku, tj. na
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie postanowienia
pkt. IV SIWZ w związku z pkt. VII ust. 1 SIWZ – poprzez określenie terminu wykonania
zamówienia (w zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do
zrealizowania z technicznego punktu widzenia dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez zamawiającego,że nie można składaćofert
częściowych.
Wskazanym postanowieniom SIWZ odwołujący sięzarzucił naruszenie art. 7 ustawy Pzp
poprzez:
a) nie zapewnienie przez zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców spełniających
wskazane wymagania.
Odwołujący sięwniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
a) wydłużenie terminu wykonania zamówienia (w zakresie najmu pierwszego
kombajnu), tj. terminu dostawy na 3 miesiące od daty zawarcia umowy
ewentualnie
b) modyfikacjęzapisu pkt. IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych
Odwołujący siępodniósł, iżzamawiający w pkt. VII ust. 1 SIWZ określił termin
wykonania zamówienia w zakresie najmu pierwszego kombajnu na jeden miesiąc od daty
zawarcia umowy, tj. w sposób niemożliwy do zrealizowania z technicznego punktu widzenia
dla wykonawcy nie posiadającego gotowego urządzenia, przy zastrzeżeniu przez
zamawiającego,że nie można składaćofert częściowych.
W ocenie odwołującego sięprzedmiotowy wymóg postawiony przez zamawiającego
ogranicza ilośćpotencjalnych wykonawców, przez co zamawiający naruszył jednąz
kardynalnych zasad określonych w ustawie tj. zasadęuczciwej konkurencji.
Ustalenie przez zamawiającego miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego
kompletnego, wysokowydajnego kombajnuścianowego z elektrycznym systemem posuwu
wraz z niezbędnym wyposażeniem od daty podpisania umowy w praktyce oznacza,że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi miećgotowy, gdyżproces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy.
W sytuacji, gdy zamawiający wykluczył możliwośćskładania ofert częściowych, takie
działanie należy uznaćza działanie ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, a co za
tym idzie - naruszające treśćart. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że wykluczenie przez zamawiającego możliwości składania
ofert częściowych, mając na uwadze wcześniejsząargumentacjęzamawiającego
przedstawionąw postępowaniu o nr 611X1/ZP/08, wskazującą,że podział zamówienia na
części narazi zamawiającego na możliwośćpodniesienia kosztów obsługi serwisowej
urządzeń, sąw przedmiotowej sytuacji bezpodstawne, gdyżdla wykonawcy koszty obsługi
serwisowej sąkalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku
kombajnów stanowiąodpowiednio wielokrotnośćtakiego kosztu i nie ma możliwości, aby
uległy one zmniejszeniu, w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na
dostawękilku kombajnów.
Argumentacja o ewentualnej możliwości udostępnienia wykonawcy gotowego
urządzenia przez inny podmiot trzeci jest równieżbezpodstawna. Abstrahując od faktu,że
takie rozwiązanie nie jest możliwe, ponieważwykonawcy sądla siebie konkurencjąna rynku,
nawet przy założeniu,że gdyby jednak doszło do realizacji zamówienia wspólnie przez
dotychczas konkurujących ze sobąwykonawców, ich oferta z pewnościąbyłaby dla
zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik pomiędzy
producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych przez tych samych wykonawców jako
dwóch osobnych uczestników postępowania rywalizujących ze sobącenowo. Należy również
zauważyć, iżtakie rozwiązanie sugerowane przez zamawiającego sprzeciwia się
podstawowemu celowi zamówieńpublicznych, jakim jest niewątpliwie uzyskanie najniższej
ceny przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego sięwniosek o przedłużenie terminu dostawy dla najmu
pierwszego kombajnu jest uzasadniony m. in. tym,że niniejsze postępowanie jest
realizowane w konsekwencji jużraz ogłoszonego przez zamawiającego (w dniu 13.12.2008
r. nr postępowania: 61/X1/ZP/08) a następnie unieważnionego przetargu, a zatem należy
uznać,że termin wykonania zamówienia mógł ulec wydłużeniu.
Odwołujący sięzauważył,że niniejsze postępowanie obejmuje swym zakresem
dokładnie te sameściany i te same okresy dzierżaw. W obu postępowaniach
(unieważnionym i aktualnym) zamawiający określił ten sam termin wykonania zamówienia (w
zakresie dostawy pierwszego spośród trzech kombajnów) na jeden miesiąc od daty zawarcia
umowy.
Podkreślenia wymaga fakt,że w pierwszym postępowaniu została złożona tylko jedna
oferta ze względu na brak możliwości składania ofert częściowych i zamawiający unieważnił
przetarg z powodu znacznego przekroczenia przez oferenta kwoty zaplanowanej na
realizacjękontraktu.Świadome ograniczenie przez zamawiającego kręgu potencjalnych wykonawców w
pierwszym postępowaniu spowodowało,że cena zamiast ulec obniżeniu przekroczyła o 37%
planowanąkwotę(zamówienia podstawowego), jakązamierzał zamawiający przeznaczyćna
realizacjękontraktu,
Pomimo wcześniejszych wniosków odwołującego sięo dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, co umożliwiłoby rozstrzygnięcie postępowania i realizacje
zamówienia w kwotach przeznaczonych na przedmiotowe postępowaniem zamawiający w
nowym postępowaniu podtrzymał wszystkie wskazane wyżej a kwestionowane wcześniej
przez odwołującego sięwymagania, podnosząc jednocześnie bardzo mocno zaplanowaną
kwotęna realizacjękontraktu.
Odwołujący sięzauważył,że zamawiający posiadał wiedzęo możliwości pozyskania
kombajnów do założonych lokalizacji za cenęznacznie niższąniżzaoferowana przez
wykonawcęw postępowaniu nr 61/X1/ZP/08. Zamawiający otrzymał bowiem od Famur Sp. z
o.o. odpowiedźna zapytanie ofertowe – ofertęnr FH/TH/96/2009 dotyczącądzierżawy 3
kombajnów z terminami realizacji trzy miesiące od daty podpisania umowy (na niemal
identycznych warunkach jak w unieważnionym przetargu) z propozycjąceny zgodnąze
swoimi oczekiwaniami. Pomimo tego zamawiający podniósł limit kwoty przeznaczonej na
kolejne postępowanie, wyznaczając następny termin jego wykonania. Zdaniem
odwołującego siętakie zachowanie może uzasadniaćzarzut niewłaściwego gospodarowania
przez zamawiającego pieniędzmi publicznymi, a niewątpliwie dodatkowo potwierdza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego sięw przepisanym terminie, w
związku z czym, stosownie do przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, protest należało uznaćza
oddalony.
W dniu 4 maja 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w
proteście. Nadto stwierdził, iżw przypadku stwierdzenia, iżżądanie nakazania
zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ narusza zakaz modyfikacji treści SIWZ, wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważył stanowiska stron
złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wniesieniaśrodków odwoławczych. Odwołujący siępodnosi bowiem, iżjest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże wymagany przez zamawiającego termin
realizacji jest dla niego nierealny i tym samym uniemożliwia skuteczny udział w
postępowaniu.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie czy wskazany w SIWZ zapis
określający termin wykonania zamówienia w zakresie dzierżawy pierwszego kombajnu na
jeden miesiąc od daty zawarcia narusza dyspozycjęart. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przez uniemożliwienie ubiegania sięo zamówienie wykonawcom, którzy nie
dysponujągotowym kombajnem w chwili zawarcia umowy.
Zważyćnależy, iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest dzierżawa kombajnu,
będąca dostawąw rozumieniu przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych. W myśl
bowiem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroćw ustawie jest mowa o dostawach, należy przez to
rozumiećnabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Pojęcia dostawy z ustawy Pzp nie należy utożsamiaćz umowądostawy regulowanąw
Kodeksie cywilnym. Przez umowędostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia odbiorcy. Jest to równoznaczne z
koniecznościąuprzedniego wyprodukowania przedmiotu zamówienia
Stosownie zaśdo art. 693 § 1 in principio Kodeksu cywilnego przez umowędzierżawy
wydzierżawiający zobowiązuje sięoddaćdzierżawcy rzecz do używania i pobierania
pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony. Dzierżawa jest tego rodzaju stosunkiem
zobowiązaniowym, mocąktórego jedna jej strona udostępnia korzystanie z jej rzeczy drugiej
stronie. Z przytoczonej definicji nie wynika koniecznośćwytworzenia rzeczy dla potrzeb tego
konkretnego zamówienia, ale jedynie dysponowania niąprzez jednąze stron w zakresie
uprawniającym do jej wydzierżawienia drugiej stronie. W tej sytuacji zarzut ograniczenia
potencjalnego kręgu wykonawców wyłącznie do tych, którzy posiadająjużtaki sprzęt, jest
nieuzasadniony.
Powyższemu nie sprzeciwia sięrównieżokoliczność, iżzamawiającyżąda dostarczenia
kombajnów fabrycznie nowych. Jak wynika ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji
odwołujący sięczęstokroćuczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez tego samego zamawiającego, których przedmiotem jest
dostawa fabrycznie nowych kombajnów. Terminy realizacji umów zawartych pomiędzy
odwołującym sięi zamawiającym ustalane sączęsto na 1 miesiąc, a nawet na dwa tygodnie
od dnia zawarcia umowy. Oznacza to,że wyznaczony przez zamawiającego
jednomiesięczny termin na dostawękombajnu jest terminem realnym, możliwym do
dotrzymania równieżprzez odwołującego się.
Fakt, iżodwołujący sięnie jest w stanie zrealizowaćzamówienia w ciągu jednego
miesiąca w tym konkretnym postępowaniu nie przesądza o tym,że termin ustalono z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała za niezasadneżądanie odwołującego sięmodyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych. W myśl art. 83 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iżdopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z
tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może
domagaćsięuznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścićmożliwośćskładania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to,że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to równieżbrak jest podstaw do uznania,że
mogąskutecznie podważaćdokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądźteż
określenie części zamówienia.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na najem 3
sztuk fabrycznie nowych wysokowydajnych kombajnówścianowych z elektrycznym
systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223 , poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 14 kwietnia 2009 roku Famur Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Armii Krakowej 51, 40-698 w Katowicach, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na
czynnośćzamawiającego, o której powzięła wiadomośćw dniu 30 marca 2009 roku, tj. na
treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie postanowienia
pkt. IV SIWZ w związku z pkt. VII ust. 1 SIWZ – poprzez określenie terminu wykonania
zamówienia (w zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do
zrealizowania z technicznego punktu widzenia dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez zamawiającego,że nie można składaćofert
częściowych.
Wskazanym postanowieniom SIWZ odwołujący sięzarzucił naruszenie art. 7 ustawy Pzp
poprzez:
a) nie zapewnienie przez zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców spełniających
wskazane wymagania.
Odwołujący sięwniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
a) wydłużenie terminu wykonania zamówienia (w zakresie najmu pierwszego
kombajnu), tj. terminu dostawy na 3 miesiące od daty zawarcia umowy
ewentualnie
b) modyfikacjęzapisu pkt. IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych
Odwołujący siępodniósł, iżzamawiający w pkt. VII ust. 1 SIWZ określił termin
wykonania zamówienia w zakresie najmu pierwszego kombajnu na jeden miesiąc od daty
zawarcia umowy, tj. w sposób niemożliwy do zrealizowania z technicznego punktu widzenia
dla wykonawcy nie posiadającego gotowego urządzenia, przy zastrzeżeniu przez
zamawiającego,że nie można składaćofert częściowych.
W ocenie odwołującego sięprzedmiotowy wymóg postawiony przez zamawiającego
ogranicza ilośćpotencjalnych wykonawców, przez co zamawiający naruszył jednąz
kardynalnych zasad określonych w ustawie tj. zasadęuczciwej konkurencji.
Ustalenie przez zamawiającego miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego
kompletnego, wysokowydajnego kombajnuścianowego z elektrycznym systemem posuwu
wraz z niezbędnym wyposażeniem od daty podpisania umowy w praktyce oznacza,że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi miećgotowy, gdyżproces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy.
W sytuacji, gdy zamawiający wykluczył możliwośćskładania ofert częściowych, takie
działanie należy uznaćza działanie ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, a co za
tym idzie - naruszające treśćart. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że wykluczenie przez zamawiającego możliwości składania
ofert częściowych, mając na uwadze wcześniejsząargumentacjęzamawiającego
przedstawionąw postępowaniu o nr 611X1/ZP/08, wskazującą,że podział zamówienia na
części narazi zamawiającego na możliwośćpodniesienia kosztów obsługi serwisowej
urządzeń, sąw przedmiotowej sytuacji bezpodstawne, gdyżdla wykonawcy koszty obsługi
serwisowej sąkalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku
kombajnów stanowiąodpowiednio wielokrotnośćtakiego kosztu i nie ma możliwości, aby
uległy one zmniejszeniu, w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na
dostawękilku kombajnów.
Argumentacja o ewentualnej możliwości udostępnienia wykonawcy gotowego
urządzenia przez inny podmiot trzeci jest równieżbezpodstawna. Abstrahując od faktu,że
takie rozwiązanie nie jest możliwe, ponieważwykonawcy sądla siebie konkurencjąna rynku,
nawet przy założeniu,że gdyby jednak doszło do realizacji zamówienia wspólnie przez
dotychczas konkurujących ze sobąwykonawców, ich oferta z pewnościąbyłaby dla
zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik pomiędzy
producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych przez tych samych wykonawców jako
dwóch osobnych uczestników postępowania rywalizujących ze sobącenowo. Należy również
zauważyć, iżtakie rozwiązanie sugerowane przez zamawiającego sprzeciwia się
podstawowemu celowi zamówieńpublicznych, jakim jest niewątpliwie uzyskanie najniższej
ceny przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego sięwniosek o przedłużenie terminu dostawy dla najmu
pierwszego kombajnu jest uzasadniony m. in. tym,że niniejsze postępowanie jest
realizowane w konsekwencji jużraz ogłoszonego przez zamawiającego (w dniu 13.12.2008
r. nr postępowania: 61/X1/ZP/08) a następnie unieważnionego przetargu, a zatem należy
uznać,że termin wykonania zamówienia mógł ulec wydłużeniu.
Odwołujący sięzauważył,że niniejsze postępowanie obejmuje swym zakresem
dokładnie te sameściany i te same okresy dzierżaw. W obu postępowaniach
(unieważnionym i aktualnym) zamawiający określił ten sam termin wykonania zamówienia (w
zakresie dostawy pierwszego spośród trzech kombajnów) na jeden miesiąc od daty zawarcia
umowy.
Podkreślenia wymaga fakt,że w pierwszym postępowaniu została złożona tylko jedna
oferta ze względu na brak możliwości składania ofert częściowych i zamawiający unieważnił
przetarg z powodu znacznego przekroczenia przez oferenta kwoty zaplanowanej na
realizacjękontraktu.Świadome ograniczenie przez zamawiającego kręgu potencjalnych wykonawców w
pierwszym postępowaniu spowodowało,że cena zamiast ulec obniżeniu przekroczyła o 37%
planowanąkwotę(zamówienia podstawowego), jakązamierzał zamawiający przeznaczyćna
realizacjękontraktu,
Pomimo wcześniejszych wniosków odwołującego sięo dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, co umożliwiłoby rozstrzygnięcie postępowania i realizacje
zamówienia w kwotach przeznaczonych na przedmiotowe postępowaniem zamawiający w
nowym postępowaniu podtrzymał wszystkie wskazane wyżej a kwestionowane wcześniej
przez odwołującego sięwymagania, podnosząc jednocześnie bardzo mocno zaplanowaną
kwotęna realizacjękontraktu.
Odwołujący sięzauważył,że zamawiający posiadał wiedzęo możliwości pozyskania
kombajnów do założonych lokalizacji za cenęznacznie niższąniżzaoferowana przez
wykonawcęw postępowaniu nr 61/X1/ZP/08. Zamawiający otrzymał bowiem od Famur Sp. z
o.o. odpowiedźna zapytanie ofertowe – ofertęnr FH/TH/96/2009 dotyczącądzierżawy 3
kombajnów z terminami realizacji trzy miesiące od daty podpisania umowy (na niemal
identycznych warunkach jak w unieważnionym przetargu) z propozycjąceny zgodnąze
swoimi oczekiwaniami. Pomimo tego zamawiający podniósł limit kwoty przeznaczonej na
kolejne postępowanie, wyznaczając następny termin jego wykonania. Zdaniem
odwołującego siętakie zachowanie może uzasadniaćzarzut niewłaściwego gospodarowania
przez zamawiającego pieniędzmi publicznymi, a niewątpliwie dodatkowo potwierdza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego sięw przepisanym terminie, w
związku z czym, stosownie do przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, protest należało uznaćza
oddalony.
W dniu 4 maja 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w
proteście. Nadto stwierdził, iżw przypadku stwierdzenia, iżżądanie nakazania
zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ narusza zakaz modyfikacji treści SIWZ, wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważył stanowiska stron
złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wniesieniaśrodków odwoławczych. Odwołujący siępodnosi bowiem, iżjest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże wymagany przez zamawiającego termin
realizacji jest dla niego nierealny i tym samym uniemożliwia skuteczny udział w
postępowaniu.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie czy wskazany w SIWZ zapis
określający termin wykonania zamówienia w zakresie dzierżawy pierwszego kombajnu na
jeden miesiąc od daty zawarcia narusza dyspozycjęart. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przez uniemożliwienie ubiegania sięo zamówienie wykonawcom, którzy nie
dysponujągotowym kombajnem w chwili zawarcia umowy.
Zważyćnależy, iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest dzierżawa kombajnu,
będąca dostawąw rozumieniu przepisów ustawy – Prawo zamówieńpublicznych. W myśl
bowiem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroćw ustawie jest mowa o dostawach, należy przez to
rozumiećnabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Pojęcia dostawy z ustawy Pzp nie należy utożsamiaćz umowądostawy regulowanąw
Kodeksie cywilnym. Przez umowędostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia odbiorcy. Jest to równoznaczne z
koniecznościąuprzedniego wyprodukowania przedmiotu zamówienia
Stosownie zaśdo art. 693 § 1 in principio Kodeksu cywilnego przez umowędzierżawy
wydzierżawiający zobowiązuje sięoddaćdzierżawcy rzecz do używania i pobierania
pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony. Dzierżawa jest tego rodzaju stosunkiem
zobowiązaniowym, mocąktórego jedna jej strona udostępnia korzystanie z jej rzeczy drugiej
stronie. Z przytoczonej definicji nie wynika koniecznośćwytworzenia rzeczy dla potrzeb tego
konkretnego zamówienia, ale jedynie dysponowania niąprzez jednąze stron w zakresie
uprawniającym do jej wydzierżawienia drugiej stronie. W tej sytuacji zarzut ograniczenia
potencjalnego kręgu wykonawców wyłącznie do tych, którzy posiadająjużtaki sprzęt, jest
nieuzasadniony.
Powyższemu nie sprzeciwia sięrównieżokoliczność, iżzamawiającyżąda dostarczenia
kombajnów fabrycznie nowych. Jak wynika ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji
odwołujący sięczęstokroćuczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez tego samego zamawiającego, których przedmiotem jest
dostawa fabrycznie nowych kombajnów. Terminy realizacji umów zawartych pomiędzy
odwołującym sięi zamawiającym ustalane sączęsto na 1 miesiąc, a nawet na dwa tygodnie
od dnia zawarcia umowy. Oznacza to,że wyznaczony przez zamawiającego
jednomiesięczny termin na dostawękombajnu jest terminem realnym, możliwym do
dotrzymania równieżprzez odwołującego się.
Fakt, iżodwołujący sięnie jest w stanie zrealizowaćzamówienia w ciągu jednego
miesiąca w tym konkretnym postępowaniu nie przesądza o tym,że termin ustalono z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała za niezasadneżądanie odwołującego sięmodyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych. W myśl art. 83 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iżdopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z
tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może
domagaćsięuznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścićmożliwośćskładania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to,że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to równieżbrak jest podstaw do uznania,że
mogąskutecznie podważaćdokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądźteż
określenie części zamówienia.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
