rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 619 /09
KIO/UZP 619 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Wyczółki 40, 02-820 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski im. Jana Pawła II w
Elblągu ul. śeromskiego 22 protestu z dnia 23 kwietnia 2009 r.
przez Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Wyczółki 40, 02-820 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski im. Jana Pawła II w
Elblągu ul. śeromskiego 22 protestu z dnia 23 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Carestream Health Poland Sp. z o.
o. ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Carestream Health Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul.śeromskiego 22 prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na dostawęaparatu RTG cyfrowego oraz
systemu PACS/RIS.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 23 kwietnia 2009 roku Carestream Health Poland Sp. z o.o., ul. Wyczółki 40,
02-820 Warszawa, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającąna niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 w związku z art. 30 ustawy Pzp, tj. dokonanie z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia preferujących konkretnego
producenta (wykonawcę).
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający w specyfikacji technicznej
(załącznik nr 1) pkt III umieścił zapis LAMPA RTG Z ZAWIESZENIEM SUFITOWYM. W poz.
14 jest zapis: Pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza niż550 kHU. W ocenie
odwołującego siętakie działanie zamawiającego jest wświetle dyspozycji art. 29 ust. 2
ustawy nieuprawnione, a jednocześnie nieuzasadnione, gdyżwskazuje jednoznacznie na
jednego wykonawcę, tj. firmęSiemens. Odwołujący sięwniósł o zmianęzapisu na:
Pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza niż400 kHU oraz punktacjęz dotychczasowej
na: największa pojemność– 10 pkt., 400 kHU – 0 pkt., pozostałe wartości oceniane będą
proporcjonalnie. Odwołujący sięnadmienił,że pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza
niż400 kHU zapewnia wystarczająco wysokąwydajność, tj. minimum 100 zdjęć/ godzinę,
zwłaszcza,że zamawiający i tak robi mniej ekspozycji w ciągu godziny.
Wskazując na powyższe odwołujący sięzażądał:
1) uznania wniesionego protestu w całości za zasadny;
2) dokonania w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp modyfikacji treści SIWZ w zakresie
opisanym w uzasadnieniu protestu, zgodnie zżądaniem odwołującego się, tak aby
opis przedmiotu zamówienia nie stawiał w pozycji uprzywilejowanej, względem innych
potencjalnych wykonawców, produktów mogących byćoferowanymi tylko przez
jednego producenta lub jego dystrybutorów (przedstawicieli)
Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu podniósł,że wskazane przez niego parametry lampy podyktowane są
dążeniem do uzyskania sprzętu najwyższej jakości. Podkreślił,że szczegółowo przemyślał
parametry zamawianego urządzenia i nie widzi podstaw do dokonywania zmian w SIWZ w
taki sposób, aby dostosowywaćsiędo oferty odwołującego się. Na rynku jest kilka firm, które
oferująurządzenia z pojemnościącieplnąanody lampy nie mniejsząniż550 kHU, więc
zarzut, iżparametr ten wskazuje jednoznacznie na jednego dostawcę, tj. firmęSiemens, jest
nieuzasadniony. W tym zakresie SIWZ nie została sformułowana w sposób naruszający
uczciwąkonkurencję. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 roku sygn. akt
KIO/UZP 850/08, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli istnieje duża liczba podmiotów, które
mogłyby go spełnić. Ponadto przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 stycznia 2007 roku
sygn. akt UZP/ZO/0-76/07, zgodnie z którym „trudnośćw spełnieniu przez wykonawcę
postawionego warunku udziału w postępowaniu nie jest wystarczająca do uznania,że
warunek ten mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję. Zamawiający przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji ma prawo określićwarunki udziału w postępowaniu w taki sposób, by w
postępowaniu uczestniczyli wykonawcy gwarantujący należyte wykonanie zamówienia”.
Zamawiający wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2000 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-0602/00, w myśl którego „jeżeli zamawiający wskaże w SIWZ wymogi techniczne
dotyczące przedmiotu zamówienia trudne do spełnienia dla innego oferenta, to takie
postępowanie zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania,że przedmiot zamówienia
został określony w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 4 kwietnia 2003 roku sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, zgodnie z którym
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
W dniu 8 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście. Ponadto
podniósł,że w zamawiający rozstrzygając protest nie wskazałżadnych obiektywnych
argumentów, które uzasadniałyby ustalenie spornego parametru lampy na poziomie nie
mniejszym niż550 kHU, poza ogólnikowym stwierdzeniem, o dążeniu do uzyskania sprzętu
najwyższej jakości. Odwołujący sięnie kwestionował,że na rynku istniejąurządzenia, w
których rzeczona „pojemnośćcieplna anody lampy” spełnia ustalony przez zamawiającego
poziom, jednak urządzenia te nie mogłyby staćsięprzedmiotem zamówienia, ponieważnie
spełniająz kolei innych, ustalonych w SIWZ parametrów. Odwołujący sięstwierdził,że
jedynie urządzenie firmy Siemens YSIO odpowiada wszystkim bez wyjątku, określonym w
SIWZ parametrom, w tym równieżparametrom dotyczącym właściwości przedmiotowej
lampy.
Odwołujący siępodkreślił, iżtwierdzenia zamawiającego, iż„na rynku jest kilka firm (…)”
orazże (…) „warunek postawiony przez zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli
istnieje duża liczba podmiotów, które mogłyby go spełnić(…) łatwo można było by
zweryfikować, gdyby w odpowiedzi na protest zamawiający wskazałby te firmy oraz
oferowane przez nie urządzenia, które odpowiadająwszystkim bez wyjątku parametrom.
Zgodnie bowiem zarówno z opiniami doktryny, jak i orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, to zamawiający odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
dowołaniu winien udowodnićich bezzasadność, po stronie zaśwykonawcy wystarczy jedynie
uprawdopodobnienie,że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(KIO/UZP 466/09). W związku z tym,że w odpowiedzi zamawiający nie wykazałżadnego konkretnego dowodu podważającego zarzuty odwołującego się, w ocenie
odwołującego sięnależy przyjąć,że sąone zasadne i wiarygodne.
Odwołujący siępowołał sięna stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyrokach: z dnia 2 kwietnia 2008 roku sygn. KIO/UZP 236/08, zgodnie z którym
zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej niżstandardowa lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwićobiektywnymi okolicznościami, z dnia 11 stycznia 2008 roku
sygn. akt KIO/UZP 33/07, zgodnie z którym zamawiającemu wolno określićprzedmiot w
sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem,że określenie przedmiotu nie
spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie
techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca oraz wyrok z dnia 7 stycznia 2008 roku
KIO/UZP 28/07, w myśl którego przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. Należy przy tym
zauważyć,że przez utrudnianie uczciwej konkurencji należy rozumiećopisywanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem oznaczeńlub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpićw wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny,że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z przesłuchania świadka, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferowane przez odwołującego się
urządzenie nie odpowiada obecnie ustalonym przez zamawiającego parametrom, co
uniemożliwia odwołującemu sięskuteczne wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w
związku z art. 30 ustawy Pzp poprzez dokonanie, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego rozwiązania technicznego dotyczącego parametru pojemności cieplnej anody
lampy, preferując w ten sposób konkretnego producenta (wykonawcę), firmęSiemens.
Istotą
niniejszego
postępowania
odwoławczego
jest
wobec
powyższego
rozstrzygnięcie, czy rzeczywiście ustalone przez zamawiającego parametry zamawianego
urządzenia spełnia wyłącznie jeden wykonawca – firma Siemens.
Odwołujący siępodniósł, iżciężar dowodu w niniejszym przypadku spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający, odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
odwołaniu, winien udowodnićich bezzasadność, po stronie zaśwykonawcy wystarczy
jedynie uprawdopodobnienie,że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję.
W toku rozprawy Izba przeprowadziła zgłoszony przez zamawiającego dowód z
przesłuchaniaświadka Grzegorza P. na okolicznośćistnienia na rynku równieżinnych firm
(poza Siemens) oferujących urządzenia o parametrach ustalonych przez zamawiającego.
Z zeznańświadka wynika,że istniejąfirmy posiadające w swej ofercie urządzenia o
parametrach, których wymagał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.Świadek przedłożył do akt sprawy karty katalogowe firm idc oraz Apelem wraz z ich
tłumaczeniem przysięgłym. Z przedłożonych kart wynika, iżoferowane przez te firmy
urządzenia spełniająparametry ustalone w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała zeznaniaświadka oraz złożone przez niego dowody za wiarygodne i
rzetelne.Świadek w ocenie Izby wykazał sięwiedząniezbędnądo wypowiadania sięw
przedmiotowej kwestii. Jego zeznania były spójne i rzeczowe.
Odwołujący sięnatomiast nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład
orzekający, nie negując konieczności jedynie „uprawdopodobnienia”, iżopis przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu utrudnia uczciwąkonkurencję, prezentuje
stanowisko, iżw sytuacji, gdy zamawiający przedstawił dowody na poparcie słuszności
swoich działań, odwołujący sięwinien był udowodnić,że tak nie jest. Stanowi o tym przepis
art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. W myśl zdania 2 dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
Wniosek taki płynie równieżz treści przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego, mającego
zastosowanie do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący sięco prawda przedstawił na rozprawie kopie katalogów firm Swissray i
Apelem wywodząc z nich, iżoferowane przez tych producentów urządzenia nie spełniają
ustalonych przez zamawiającego parametrów, jednakże katalogi te sporządzone zostały w
języku angielskim i odwołujący sięnie przedstawił ich przysięgłego tłumaczenia. Obowiązek
taki wynika z treści przepisu § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 i z 2008 roku Nr 188, poz. 1156), zgodnie z którym wszystkie
dokumenty przestawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Wobec tego
Izba, rozpoznając odwołanie, nie mogła wziąćpod uwagęzgłoszonych przez odwołującego
siędowodów.
Art. 29 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy.
Ustawa – Prawo zamówieńpublicznych w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak teżw: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III.)
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
Treśćprzepisów wskazuje,że opis przedmiotu zamówienia powinien byćneutralny i nie
utrudniający uczciwej konkurencji, nie może równieżbezpośrednio ani pośrednio
uprzywilejowywaćlub dyskryminowaćokreślonych wykonawców. Jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia musi byćtak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne
potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, z
którego wynika, iżjego potrzebęspełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka
jakośćproduktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Fakt, iżniewielu wykonawców,
konkretnie odwołujący sięw danej sprawie, nie może spełnićwymagańzamawiającego, nie
stanowi o naruszeniu przepisów Pzp wskazanych przez odwołującego sięw niniejszym
postępowaniu.
Jak podniesiono powyżej – w dostateczny sposób zostało wykazane,że na rynku
istniejąfirmy, które sąw stanie sprostaćwymogom dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą
podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest wyłącznie parametr dotyczący lampy do
zamawianego aparatu RTG. W związku z tym,że lampa do aparatu jest częściąwymienialną
i nie jest wykluczone zastosowanie do konkretnego aparatu innej lampy stwierdzićnależy,że
taki opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji. O tym,że zasada
ta nie została naruszonaświadczy równieżokoliczność,że wymóg zamawiającego, aby
pojemnośćcieplna anody lampy wynosiła co najmniej 550 kHu nie jest wymogiem
nadzwyczajnym. W tracie rozprawy ustalono bowiem,że na rynku funkcjonująaparaty o
pojemności cieplnej anody na wyższym poziomie (lampa w aparacie firmy Siemens od 600
do 783 kHu, czy teżlampa w aparacie firmy Apelem – od 400 do 1000 kHu). Uwzględniając
powyższe wymóg zamawiającego, aby parametr pojemności cieplnej anody wynosił nie
mniej niż550 kHu nie jest wymogiem nadzwyczajnym i nieosiągalnym, a przy jednoczesnej
możliwości technicznej wymiany tego elementu aparatu RTG (lampa) nie stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Carestream Health Poland Sp. z o.
o. ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Carestream Health Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul.śeromskiego 22 prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na dostawęaparatu RTG cyfrowego oraz
systemu PACS/RIS.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 23 kwietnia 2009 roku Carestream Health Poland Sp. z o.o., ul. Wyczółki 40,
02-820 Warszawa, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającąna niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 w związku z art. 30 ustawy Pzp, tj. dokonanie z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie rozwiązańtechnicznych przedmiotu zamówienia preferujących konkretnego
producenta (wykonawcę).
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że zamawiający w specyfikacji technicznej
(załącznik nr 1) pkt III umieścił zapis LAMPA RTG Z ZAWIESZENIEM SUFITOWYM. W poz.
14 jest zapis: Pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza niż550 kHU. W ocenie
odwołującego siętakie działanie zamawiającego jest wświetle dyspozycji art. 29 ust. 2
ustawy nieuprawnione, a jednocześnie nieuzasadnione, gdyżwskazuje jednoznacznie na
jednego wykonawcę, tj. firmęSiemens. Odwołujący sięwniósł o zmianęzapisu na:
Pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza niż400 kHU oraz punktacjęz dotychczasowej
na: największa pojemność– 10 pkt., 400 kHU – 0 pkt., pozostałe wartości oceniane będą
proporcjonalnie. Odwołujący sięnadmienił,że pojemnośćcieplna anody lampy nie mniejsza
niż400 kHU zapewnia wystarczająco wysokąwydajność, tj. minimum 100 zdjęć/ godzinę,
zwłaszcza,że zamawiający i tak robi mniej ekspozycji w ciągu godziny.
Wskazując na powyższe odwołujący sięzażądał:
1) uznania wniesionego protestu w całości za zasadny;
2) dokonania w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp modyfikacji treści SIWZ w zakresie
opisanym w uzasadnieniu protestu, zgodnie zżądaniem odwołującego się, tak aby
opis przedmiotu zamówienia nie stawiał w pozycji uprzywilejowanej, względem innych
potencjalnych wykonawców, produktów mogących byćoferowanymi tylko przez
jednego producenta lub jego dystrybutorów (przedstawicieli)
Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu podniósł,że wskazane przez niego parametry lampy podyktowane są
dążeniem do uzyskania sprzętu najwyższej jakości. Podkreślił,że szczegółowo przemyślał
parametry zamawianego urządzenia i nie widzi podstaw do dokonywania zmian w SIWZ w
taki sposób, aby dostosowywaćsiędo oferty odwołującego się. Na rynku jest kilka firm, które
oferująurządzenia z pojemnościącieplnąanody lampy nie mniejsząniż550 kHU, więc
zarzut, iżparametr ten wskazuje jednoznacznie na jednego dostawcę, tj. firmęSiemens, jest
nieuzasadniony. W tym zakresie SIWZ nie została sformułowana w sposób naruszający
uczciwąkonkurencję. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 roku sygn. akt
KIO/UZP 850/08, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli istnieje duża liczba podmiotów, które
mogłyby go spełnić. Ponadto przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 stycznia 2007 roku
sygn. akt UZP/ZO/0-76/07, zgodnie z którym „trudnośćw spełnieniu przez wykonawcę
postawionego warunku udziału w postępowaniu nie jest wystarczająca do uznania,że
warunek ten mógłby utrudnićuczciwąkonkurencję. Zamawiający przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji ma prawo określićwarunki udziału w postępowaniu w taki sposób, by w
postępowaniu uczestniczyli wykonawcy gwarantujący należyte wykonanie zamówienia”.
Zamawiający wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2000 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-0602/00, w myśl którego „jeżeli zamawiający wskaże w SIWZ wymogi techniczne
dotyczące przedmiotu zamówienia trudne do spełnienia dla innego oferenta, to takie
postępowanie zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania,że przedmiot zamówienia
został określony w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 4 kwietnia 2003 roku sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, zgodnie z którym
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
W dniu 8 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście. Ponadto
podniósł,że w zamawiający rozstrzygając protest nie wskazałżadnych obiektywnych
argumentów, które uzasadniałyby ustalenie spornego parametru lampy na poziomie nie
mniejszym niż550 kHU, poza ogólnikowym stwierdzeniem, o dążeniu do uzyskania sprzętu
najwyższej jakości. Odwołujący sięnie kwestionował,że na rynku istniejąurządzenia, w
których rzeczona „pojemnośćcieplna anody lampy” spełnia ustalony przez zamawiającego
poziom, jednak urządzenia te nie mogłyby staćsięprzedmiotem zamówienia, ponieważnie
spełniająz kolei innych, ustalonych w SIWZ parametrów. Odwołujący sięstwierdził,że
jedynie urządzenie firmy Siemens YSIO odpowiada wszystkim bez wyjątku, określonym w
SIWZ parametrom, w tym równieżparametrom dotyczącym właściwości przedmiotowej
lampy.
Odwołujący siępodkreślił, iżtwierdzenia zamawiającego, iż„na rynku jest kilka firm (…)”
orazże (…) „warunek postawiony przez zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli
istnieje duża liczba podmiotów, które mogłyby go spełnić(…) łatwo można było by
zweryfikować, gdyby w odpowiedzi na protest zamawiający wskazałby te firmy oraz
oferowane przez nie urządzenia, które odpowiadająwszystkim bez wyjątku parametrom.
Zgodnie bowiem zarówno z opiniami doktryny, jak i orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, to zamawiający odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
dowołaniu winien udowodnićich bezzasadność, po stronie zaśwykonawcy wystarczy jedynie
uprawdopodobnienie,że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję(KIO/UZP 466/09). W związku z tym,że w odpowiedzi zamawiający nie wykazałżadnego konkretnego dowodu podważającego zarzuty odwołującego się, w ocenie
odwołującego sięnależy przyjąć,że sąone zasadne i wiarygodne.
Odwołujący siępowołał sięna stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyrokach: z dnia 2 kwietnia 2008 roku sygn. KIO/UZP 236/08, zgodnie z którym
zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej niżstandardowa lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwićobiektywnymi okolicznościami, z dnia 11 stycznia 2008 roku
sygn. akt KIO/UZP 33/07, zgodnie z którym zamawiającemu wolno określićprzedmiot w
sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem,że określenie przedmiotu nie
spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie
techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca oraz wyrok z dnia 7 stycznia 2008 roku
KIO/UZP 28/07, w myśl którego przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. Należy przy tym
zauważyć,że przez utrudnianie uczciwej konkurencji należy rozumiećopisywanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem oznaczeńlub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpićw wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny,że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z przesłuchania świadka, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferowane przez odwołującego się
urządzenie nie odpowiada obecnie ustalonym przez zamawiającego parametrom, co
uniemożliwia odwołującemu sięskuteczne wzięcie udziału w postępowaniu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w
związku z art. 30 ustawy Pzp poprzez dokonanie, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego rozwiązania technicznego dotyczącego parametru pojemności cieplnej anody
lampy, preferując w ten sposób konkretnego producenta (wykonawcę), firmęSiemens.
Istotą
niniejszego
postępowania
odwoławczego
jest
wobec
powyższego
rozstrzygnięcie, czy rzeczywiście ustalone przez zamawiającego parametry zamawianego
urządzenia spełnia wyłącznie jeden wykonawca – firma Siemens.
Odwołujący siępodniósł, iżciężar dowodu w niniejszym przypadku spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający, odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
odwołaniu, winien udowodnićich bezzasadność, po stronie zaśwykonawcy wystarczy
jedynie uprawdopodobnienie,że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję.
W toku rozprawy Izba przeprowadziła zgłoszony przez zamawiającego dowód z
przesłuchaniaświadka Grzegorza P. na okolicznośćistnienia na rynku równieżinnych firm
(poza Siemens) oferujących urządzenia o parametrach ustalonych przez zamawiającego.
Z zeznańświadka wynika,że istniejąfirmy posiadające w swej ofercie urządzenia o
parametrach, których wymagał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.Świadek przedłożył do akt sprawy karty katalogowe firm idc oraz Apelem wraz z ich
tłumaczeniem przysięgłym. Z przedłożonych kart wynika, iżoferowane przez te firmy
urządzenia spełniająparametry ustalone w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała zeznaniaświadka oraz złożone przez niego dowody za wiarygodne i
rzetelne.Świadek w ocenie Izby wykazał sięwiedząniezbędnądo wypowiadania sięw
przedmiotowej kwestii. Jego zeznania były spójne i rzeczowe.
Odwołujący sięnatomiast nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład
orzekający, nie negując konieczności jedynie „uprawdopodobnienia”, iżopis przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu utrudnia uczciwąkonkurencję, prezentuje
stanowisko, iżw sytuacji, gdy zamawiający przedstawił dowody na poparcie słuszności
swoich działań, odwołujący sięwinien był udowodnić,że tak nie jest. Stanowi o tym przepis
art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne. W myśl zdania 2 dowody na
poparcie swych twierdzeńlub odparcie twierdzeństrony przeciwnej strony mogą
przedstawiaćażdo zamknięcia rozprawy.
Wniosek taki płynie równieżz treści przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego, mającego
zastosowanie do postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący sięco prawda przedstawił na rozprawie kopie katalogów firm Swissray i
Apelem wywodząc z nich, iżoferowane przez tych producentów urządzenia nie spełniają
ustalonych przez zamawiającego parametrów, jednakże katalogi te sporządzone zostały w
języku angielskim i odwołujący sięnie przedstawił ich przysięgłego tłumaczenia. Obowiązek
taki wynika z treści przepisu § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 i z 2008 roku Nr 188, poz. 1156), zgodnie z którym wszystkie
dokumenty przestawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Wobec tego
Izba, rozpoznając odwołanie, nie mogła wziąćpod uwagęzgłoszonych przez odwołującego
siędowodów.
Art. 29 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy.
Ustawa – Prawo zamówieńpublicznych w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąćna ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak teżw: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III.)
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
Treśćprzepisów wskazuje,że opis przedmiotu zamówienia powinien byćneutralny i nie
utrudniający uczciwej konkurencji, nie może równieżbezpośrednio ani pośrednio
uprzywilejowywaćlub dyskryminowaćokreślonych wykonawców. Jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia musi byćtak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne
potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, z
którego wynika, iżjego potrzebęspełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka
jakośćproduktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Fakt, iżniewielu wykonawców,
konkretnie odwołujący sięw danej sprawie, nie może spełnićwymagańzamawiającego, nie
stanowi o naruszeniu przepisów Pzp wskazanych przez odwołującego sięw niniejszym
postępowaniu.
Jak podniesiono powyżej – w dostateczny sposób zostało wykazane,że na rynku
istniejąfirmy, które sąw stanie sprostaćwymogom dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą
podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest wyłącznie parametr dotyczący lampy do
zamawianego aparatu RTG. W związku z tym,że lampa do aparatu jest częściąwymienialną
i nie jest wykluczone zastosowanie do konkretnego aparatu innej lampy stwierdzićnależy,że
taki opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji. O tym,że zasada
ta nie została naruszonaświadczy równieżokoliczność,że wymóg zamawiającego, aby
pojemnośćcieplna anody lampy wynosiła co najmniej 550 kHu nie jest wymogiem
nadzwyczajnym. W tracie rozprawy ustalono bowiem,że na rynku funkcjonująaparaty o
pojemności cieplnej anody na wyższym poziomie (lampa w aparacie firmy Siemens od 600
do 783 kHu, czy teżlampa w aparacie firmy Apelem – od 400 do 1000 kHu). Uwzględniając
powyższe wymóg zamawiającego, aby parametr pojemności cieplnej anody wynosił nie
mniej niż550 kHu nie jest wymogiem nadzwyczajnym i nieosiągalnym, a przy jednoczesnej
możliwości technicznej wymiany tego elementu aparatu RTG (lampa) nie stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
