rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 643/09
KIO/UZP 643/09
KIO/UZP 656/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.05.2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
(sygnatura akt KIO/UZP 643/09);
B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy (sygnatura akt KIO/UZP 656/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestów:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia
27 kwietnia 2009 r.;
B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy z dnia 27 kwietnia 2009 r..
przy udziale konsorcjum firm: EGIS PROJECTS SA, 11, Av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedes France (lider), Strabag Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. Brechta 7 zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturze
KIO/UZP 643/09 i KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego
przy udziale konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice,
ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 643/09 po stronie odwołującego się.
przy udziale konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia 27
kwietnia 2009 r. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze
KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
(sygnatura akt KIO/UZP 643/09);
B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy (sygnatura akt KIO/UZP 656/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestów:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia
27 kwietnia 2009 r.;
B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy z dnia 27 kwietnia 2009 r..
przy udziale konsorcjum firm: EGIS PROJECTS SA, 11, Av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedes France (lider), Strabag Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. Brechta 7 zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturze
KIO/UZP 643/09 i KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego
przy udziale konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice,
ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 643/09 po stronie odwołującego się.
przy udziale konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia 27
kwietnia 2009 r. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze
KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin
Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085
Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma
(RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:
A.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx
B.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697
Warszawa, ul. Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A.,
Chemin Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A.,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A.,
Roma (RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie dostosowania autostrady A4
Wrocław – Katowice (153+227 – km 340+200), na odcinku Wrocław – Sośnica, do
standardów autostrady płatnej i do poboru opłat” (numer referencyjny GDDKiA-PPP-4-BM-
620-1787/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2008 r., 2008/S 184-243679.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm: EGIS
PROJECTS S.A., STRABAG Sp. z o.o., zwanych dalej konsorcjum EGIS.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. do zamawiającego wniesione zostały protesty przez:
1) konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Thales Transportation Systems S.A.,
Budimex Dromex S.A., zwanych dalej konsorcjum Alcatel-Lucent;
2) konsorcjum firm: STALEXPORT AUTOSTRADA DOLNOŚLĄSKA Spółka Akcyjna,
AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.A., zwanych dalej konsorcjum Stalexport.
Ad 1) Protest konsorcjum Alcatel-Lucent dotyczył czynności wyboru oferty konsorcjum EGIS
oraz zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Działaniom zamawiającego zarzucono
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie podstaw zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, wykonawca wskazał, iżzżadnego
dokumentu załączonego do oferty nie wynika prawidłowośćumocowania Pana Krzysztofa
Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum EGIS, co wynika z braku
wykazania umocowania dla Pana JOOSTEN RIK do działania w imieniu EGIS PROJECTS
S.A. Ponieważoferta nie została skutecznie złożona, zamawiający nie ma możliwości
zawarcia wiążącej strony i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta
konsorcjum EGIS jako niezgodna z ustawąpzp oraz nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, winna podlegaćodrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
pzp. Ofertęw postępowaniu stanowiąwszystkie dokumenty wymienione przez
zamawiającego w pkt 7.2. siwz, w tym w szczególności formularze 2.1 i 2.2. W ocenie
protestującego, można domyślaćsię,że formularz 2.1 został podpisany przez Pana
Krzysztofa Bernatowicza, jednak formularz 2.2 – wykaz składników płatności nie został
podpisany. Wskazuje to w jego ocenie, iżistotne dane niezbędne dla właściwej realizacji
zamówienia publicznego nie zostały w ogóle zamawiającemu przedstawione i zaoferowane.
Elementy umieszczone w formularzu 2.2 niezbędne sądla określenia harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Wykonawcy byli zobowiązani do rozbicia
ceny ofertowej na składniki płatności określone w formularzu 2.2. oraz dokonania wyceny
wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności stosownie do wartości
wszystkich prac i robót objętych danąpozycją. Równieżbrak podpisu w części formularza
2.2 – Reakcja na awarie zg. z p-ktem 2.3 załącznika J – szkody spowodowane przez osoby
trzecie, oznaczaćmusi w ocenie protestującego, nie złożenie wymaganych zapisami 9.2-9.4
siwz informacji i elementów. Na tej podstawie protestujący uznał, iżtreśćoferty konsorcjum
EGIS nie odpowiada treści siwz. Poza brakiem podpisania formularza 2.2 oferty, w proteście
podniesiono brak skutecznego potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem odpisu KRS spółki
STRABAG, na którym widniejąznaki graficzne nie pozwalające na identyfikacjęosoby, która
je umieściła, w szczególności nie odpowiadająsposobowi parafowania poszczególnych stron
przez Pana Krzysztofa Bernatowicza, jaki przyjął on we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Sposób parafowania stron oferty nie pozwala na uznanie naniesionych
znaków zarówno za parafki Pana Krzysztofa Bernatowicza, jak i za jego podpis. W końcowej
części uzasadnienia protestu, wykonawca zwrócił uwagęna konsekwencje zawarcia umowy
dotkniętej sankcjąnieważności, którąpowoduje między innymi przesłanka zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym
naruszeniem ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 maja 2009 r. oddalając go w całości.
W zakresie prawidłowości umocowania pełnomocnika konsorcjum, zamawiający
wskazał na treśćoświadczenia konsorcjum EGIS złożonego przy okazji składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym wytłumaczono sposób reprezentacji
prawnej Egis Projects S.A. i z którego wynika,że Rik Joosten był umocowany udzielić
pełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi. W wyjaśnieniach tych wskazano na funkcję
pełnionąprzez Pana Rik Joosten w organach spółki Egis Projects S.A, jako dyrektor
generalny pełnomocny, który zgodnie z artykułem L.225-56 Kodeksu handlowego
francuskiego posiada najszersze uprawnienie do działania we wszystkich okolicznościach w
imieniu spółki. Zamawiający uznał na tej podstawie, iżPan Rik Joosten był umocowany
udzielićpełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi.
W zakresie skuteczności złożenia oferty, zamawiający powołał sięna zasadę
wykładni kombinowanej oświadczenia woli, opartej na kryterium subiektywnym i
obiektywnym, która oznacza, iżoświadczenie woli powinno byćinterpretowane jako pewna
całość, co z kolei oznacza wykładnięposzczególnych elementów oświadczenia woli w funkcji
interpretującej całość, przy czym istotny jest kontekst sytuacyjny. Zamawiający podniósł, iż
zarówno w treści ogłoszenia, jak i siwz nie wprowadzono wymagania opatrzenia podpisem,
czy teżparafąkażdej karty formularza 2.2. Uchybienie takie miałoby co najwyżej charakter
braku formalnego, który nie uzasadniałaby odrzucenia oferty. Ponadto, zaoferowana w
formularzu oferty cena brutto odzwierciedla wartośćwykazanąw kwestionowanym w
proteście formularzu, a zamieszczone w formularzu oferty w punkcie trzecim oświadczenie,
potwierdzaże cena została wskazana „zgodnie z załączonym wycenionym Wykazem
Składników Płatności”. Przedłożony wykaz jest opatrzony znakami firmowymi uczestników
konsorcjum, pieczątkąspółki Egis Projects S.A., numeracjąstron zgodnąz całościąoferty i
znajduje siępomiędzy podpisanym przez Krzysztofa Bernatowicza formularzem 2.1, a
gwarancjąbankową. W tych okolicznościach, zamawiający uznał w oparciu o reguły wykładni
z art. 65 k.c w zw. z art. 14 pzp, iżnie miał dostatecznych podstaw dla przyjęcia, iż
oświadczenie woli złożone przez konsorcjum EGIS wykluczało dane ujęte w Wykazie
Składników Płatności.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
podnoszone w proteście i wskazując dodatkowo na różnicęw cenach pomiędzy ofertą
wybranąi ofertąodwołującego. W odwołaniu wniesiono o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, dokonanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty konsorcjum EGIS.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście i w
uzupełnieniu stanowiska dotyczącego braku umocowania Pana Krzysztofa Bernatowicza
wskazał, iżz treści ogłoszenia (pkt III.2.1) oraz siwz (pkt 7.2.1) wynika obowiązek złożenia
dokumentów urzędowych, a nie prywatnych oświadczeńna potwierdzenie umocowania dla
Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A. Tymczasem, z załączonych
dokumentów urzędowych, które jako jedyne właściwe powinny byćbrane pod uwagę, nie
wynika upoważnienie dla Pana Krzysztofa Bernatowicza do złożenia oferty w imieniu
konsorcjum EGIS. Zamawiający natomiast badał prawidłowośćciągłości upoważnieńdla
Pana Krzysztofa Bernatowicza z uwzględnieniem prywatnego oświadczenia (wyjaśnień),
przy ocenie umocowania dla Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A.
Dodatkowo, w odwołaniu przedstawiono szerokąargumentacjęstanowiska o
niedopuszczalności uznania parafki bez opatrzenia jej imieniem i nazwiskiem za podpis
osoby upoważnionej. Odwołując siędo orzecznictwa Sądu Najwyższego w odwołaniu
podkreślono konieczny przymiot własnoręcznego podpisu dla zachowania formy pisemnej
(art. 78 § 1 kc), jako znaku pozwalającego na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Odwołujący dokonał rozróżnienia własnoręcznego podpisu od parafy, odwołując siędo
wykładni językowej. Forma pisemna nie została zachowana w przypadku formularza 2.2, pod
którym nie widnieje własnoręczny podpis osoby upoważnionej, który to dokument stanowi
element oferty wymagany przez zamawiającego.
W odwołaniu wykonawca przedstawił swoje stanowisko względem argumentacji
zamawiającego oraz konsorcjum EGIS zawartej w rozstrzygnięciu protestu oraz
przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.
Ad 2) Protest konsorcjum Stalexport dotyczył:
- wyboru oferty konsorcjum EGIS oraz zaniechania jej odrzucenia z uwagi na fakt, iżoferta
została podpisana przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania konsorcjum, a nadto iż
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawićwskazanej
niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex, której treśćnie
odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawićwskazanej niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści gwarancji
bankowej,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
zaniechania odrzucenia obu ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny.
Na skutek wskazanych uchybień, zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy pzp, §
4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, w proteście podniesiono:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, w proteście wskazano na naruszenie obowiązku
wynikającego z siwz oraz wskazanego rozporządzenia, sporządzenia oferty w języku
polskim, gdyżna dokumencie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2009 r. znajduje siępieczęć,
zawierająca tekst, który nie został przez wykonawcęprzetłumaczony. Podobnie na
dokumencie, który zgodnie z tłumaczeniem stanowi „wyciąg K BIS REJESTRACJA W
REJESTRZE HANDLOWYCH SPÓŁEK wyciąg z dnia 22 marca 2009 roku” znajdująsię
pieczęcie, w tym pieczęćokreślona jako „Apostille”, które nie zostały przetłumaczone. Tym
samym na dokumentach znajdująsięadnotacje, których treśćnie jest znana, a w przypadku
dokumentu urzędowego (wyciąg rejestracji) dla skutecznego posługiwania siętym
dokumentem na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wymagane jest dołączenie klauzuli apostille
określonej w art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. Klauzula taka powinna być
dołączona do dokumentu – pełnomocnictwa sporządzonego z podpisami notarialnie lub
urzędowo poświadczonymi. Dokumenty urzędowe sporządzone przez organy innych państw,
pozbawione klauzuli apostille nie mogąbyćuznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej, a tym samym nie można sięnimi skutecznie posługiwaćna terenie Rzeczpospolitej
Polskiej. Protestujący uznał, iżzamawiający nie miał możliwości ustalenia pełnej treści
dokumentów, które nie zostały w całości przetłumaczone, jak równieżustalenia, czy
dokumenty te wymagajądołączenia klauzuli apostille i czy klauzula apostille o odpowiedniej
treści pochodząca od odpowiedniego organu została do dokumentów dołączona. Ponieważ
dokumenty te miały upoważniaćPana Krzysztofa Bernatowicza do podpisania oferty w
imieniu członków konsorcjum EGIS, w ocenie protestującego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jako złożona przez osobęnieuprawnionądo
reprezentowania wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, a ich
uzupełnienie nie jest w niniejszym postępowaniu możliwe.
2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp, w proteście
zakwestionowano dołączonądo oferty gwarancjębankowąnr LG 267/2009/TRA stanowiącą
dowód wniesienia wadium, która w swojej treści uwzględnia w pkt 2 nowelizacjęprzepisu art.
46 ust. 4a, która weszła wżycie dnia 24 października 2008 r. Ponieważpostępowanie o
udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wejściem wżycie noweli z dnia 4 września
2008 roku, majązastosowanie przepisy dotychczasowe, a tym samym punkt 2 gwarancji
należy uznaćza bezskuteczny, gdyżnie ma podstaw prawnych do jego zastosowania.
Równieżw siwz nie wskazano, jako przyczyny zatrzymania wadium sytuacji opisanej w
punkcie 2 gwarancji, co prowadzi do wniosku protestującego, iżtreśćgwarancji jest
niezgodna z treściąsiwz, a oferta jako niezabezpieczona wadium podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co wywołało u protestującego
podejrzenie naruszenia nie tylko art. 26 ust. 4 ustawy, ale także art. 7 ust. 3 ustawy, zgodnie
z którym zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, a
zamawiający zaniechał czynności, do których podjęcia był zobowiązany.
3. Wskazano na niezgodnośćtreści oferty z siwz w zakresie wykazu osób wskazanych do
realizacji zamówienia, co podlegało badaniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający w oparciu o informacje dotyczące doświadczenia i
kwalifikacji osób wskazanych na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy dopuścił konsorcjum EGIS do udziału w postępowaniu. W ofercie konsorcjum
wskazało trzech kandydatów na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast zgodnie
z siwz wykonawca powinien wskazaćjednąosobę, która będzie pełniła funkcję(klauzula 6.8
Szczególnych Warunków Kontraktu). Wśród wskazanych osób jedynie Pan Oliver Balas był
wskazany we wniosku na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast Pan Krzysztof
Olejniczak był wskazany we wniosku jako kandydat na stanowisko eksperta do spraw
telekomunikacyjnych. Na tej podstawie protestujący uznał, iżoferta nie odpowiada treści
siwz, a zamawiający nie wie czy zamiarem wykonawcy jest powierzenie funkcji
Przedstawiciela Wykonawcy wyżej wymienionym osobom łącznie, czy tez którejśz nich, a
jeżeli tak, to której. Ponadto dwie ze wskazanych w ofercie osób nie posiadają
doświadczenia wymaganego do pełnienia tej funkcji, a jedna z osób była wskazane we
wniosku na inne stanowisko. Zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy, bez udziału wykonawcy, jak równieżnie może wystąpićo wyjaśnienie
w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyżmusiałyby one prowadzićdo niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Na tej podstawie, w ocenie protestującego, oferta konsorcjum EGIS podlega
odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp), a wykonawca wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent zakwestionowano osobęwskazanąw
ofercie na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Pan Krzysztof Jaksa), która nie była
wykazana we wniosku i nie podlegała ocenie pod względem wymaganych kwalifikacji. W
ocenie protestującego, osoba Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, o której
mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz osoba Przedstawiciela Wykonawcy, o której mowa w
klauzuli 4.3 warunków ogólnych (FIDIC 1999), to ta sama osoba. Kwestia ta nie budziła
wątpliwości nawet u zamawiającego, na co wskazywaćma udzielona odpowiedźz dnia 1
kwietnia 2009 r. Osoba wskazywana w ofercie powinna byćtąsamąosobąjako wskazano
we wniosku na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, której
kwalifikacje były poddane ocenie. Oferta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp, a wykonawca wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, którzy
zamierzająskierowaćna stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy inne osoby niżpodane we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowi rażące naruszenie zasady
uczciwej konkurencji (art. 7 pzp). Określone w ogłoszeniu wysokie wymagania dotyczyły
osób, za pomocąktórych wykonawcy wykonajązamówienie, co mogło przyczynićsiędo
ograniczenia liczby wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a ponadto jeden
z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia został wykluczony z
podstępowania na tej podstawie, iżnie wykazał sięosobąna stanowisko Dyrektora
Generalnego - Przedstawiciela Wykonawcy spełniającąwarunki określone w ogłoszeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w proteście wskazano, iżceny
zaoferowane przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent były znacznie niższe
od kwoty, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie projektu
(397.469.046,00 PLN), co może prowadzićdo wniosku, iżzaoferowane ceny noszą
znamiona cen rażąco niskich. Różnica wynosząca prawie 165 milionów złotych pomiędzy
najniższącenąa wartościąszacunkowąwskazuje albo na niepoprawne szacowanie wartości
przez zamawiającego, albo na zaoferowanie rażąco niskich cen przez obu wykonawców.
Bez względu, na to która z tych sytuacji wystąpiła, udzielenie zamówienia nastąpiło z
naruszeniem przepisów ustawy, co powoduje niemożliwośćzawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc sięszczegółowo do obu kwestionowanych ofert w proteście wskazano:
1. oferta konsorcjum EGIS – cena zaproponowana wynosi około 58 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołaćwątpliwości u
zamawiającego, tym bardziej,że w 2008 roku w postępowaniu, które zostało
unieważnione, a którego przedmiot był niemalże identyczny zaoferowano cenę
wyższą. Ponadto, w pozycjach Formularza 2.2. „Wykaz Składników Płatności”: 4, 5,
6, 9, 10, 14, 16, 18-41, 44, 46, 48-51, 52-58, podano ceny wielokrotnie niższe od
realnych stawek rynkowych, przez co uzyskano rażąco niskącenęłączną, a ich
wartośćjest niższa w stosunku do analogicznych pozycji protestującego o 41 %. W
proteście szczegółowo opisano kwestionowane pozycje porównując oferowane ceny
do zakresuświadczenia, odnosząc sięmiędzy innymi do poziomu cen określonych w
Biuletynach Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. oraz cen pozostałych
wykonawców (pozycje 5 i 6 – oferowana cena jest blisko o 56 % niższa od wyceny
obu pozycji w poprzednim postępowaniu; pozycje 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 36, 38,
40 – cena stanowi odpowiednio 63 % i 67% ceny ofert pozostałych dwóch
wykonawców; pozycje 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39 – wycena pozycji jest
niższa odpowiednio o 25% i 23 % od wyceny tych samych pozycji przez pozostałych
wykonawców; poz. 44 – wycena jest niższa 11 –krotnie od kolejnego najtańszego
oferenta; poz. 46 – wycena jest 3-krotnie niższa od pozycji w ofercie konsorcjum
Alcatel; poz. 48, 49, 50, 51 – zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena jest około 2-krotnie niższa od ofert pozostałych wykonawców; poz.
52 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych Sekocenbud dla I
kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót, a wycena
jest ponad 2 – krotnie (59%) i ponad 3 – krotnie (71%) niższa od ofert pozostałych
wykonawców, poz. 54 i 56 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena stanowi 67% oraz 73% ofert pozostałych dwóch wykonawców).
2. oferta konsorcjum Alcatel-Lucent - cena zaproponowana wynosi około 59 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołaćwątpliwości u
zamawiającego. W proteście porównano poszczególne pozycje formularza 2.2.
„wykazu składników płatności” z wycenąanalogicznych pozycji dokonanąprzez
składającego protest, których łączna wartośćjest niższa o 53 %, a podane ceny są
wielokrotnie niższe od realnych stawek rynkowych. Przykładowo, poz. 1 i 2 – nie jest
możliwe wypełnienie wszelkich niezbędnych robót i warunków kontraktu, poz. 42 i 43
– ich wycena jest prawie 25-krotnie niższa od ceny kolejnej najniższej oferty i ponad
25 % niższa od wyceny poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 4 – wycena
pozycji jest niższa o 45 % w stosunku do wcześniejszej wyceny w poprzednim
przetargu, poz. 5 i 6 – nie jest możliwe wykonanie całościświadczenia za podaną
kwotę, poz. 34 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena robót na każdej ze Stacji Poboru Opłat powinny byćzbliżone, a w
pozycji 34 odbiega ona rażąco od pozostałych, ponadto w odniesieniu do ofert dwóch
pozostałych wykonawców jest odpowiednio 8-krotnie oraz 5 – krotnie niższa, jak
również10-krotnie niższa od wyceny z poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 42
i 43 – zważywszy na zakres nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót
oraz wyposażenia, a ponadto jest ona niższa 7 oraz 6 – krotnie od analogicznych
pozycji w dwóch pozostałych ofertach, oraz ponad 5 – krotnie od wyceny z
poprzedniej oferty, poz. 54 - zważywszy na poziom cen w Biuletynach
Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie
wszelkich niezbędnych robót i nie jest porównywalna z wycenąpozycji 56, choć
zakres prac jest zbliżony.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 7 maja 2009 roku jako bezzasadny. W
zakresie tłumaczenia dokumentów zagranicznych, zamawiający wskazał, iżzłożone w
oryginale pełnomocnictwo w angielskiej oraz polskiej wersji językowej nie wymagało
tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę, gdyżbył to dokument w języku polskim.
Nadto z uwagi na przedłożenie oryginału dokumentu pełnomocnictwa, ewentualne
tłumaczenie na język polski oświadczenia francuskiego notariusza było zbędne. W ocenie
zamawiającego, zarówno z unormowańprawa zamówieńpublicznych, jak i konwencji haskiej
nie można wyprowadzićobowiązku posługiwania sięzagranicznym dokumentem urzędowym
opatrzonego Apostille. Zamawiający odwołał siędo istoty postanowieńKonwencji haskiej
polegającej na zwolnieniu z obowiązku legalizacji dokumentów sporządzonych na terytorium
jednego z państw-stron Konwencji jeżeli dokument ten ma byćprzedstawiony na terenie
innego państwa-strony Konwencji. Jedynączynnością, która może byćwymagana w celu
poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działa osoba, która podpisała
dokument oraz w razie potrzeby, tożsamośćpieczęci lub stempla, którym opatrzony jest
dokument, jest dołączenie Apostille wydanej przez właściwy organ państwa, z którego
dokument pochodzi. Wskazuje to, iżApostille nie odnosi siędo treści zawartości dokumentu
urzędowego, a jej ewentualny brak nie dyskwalifikuje automatycznie treści takiego
dokumentu. Obowiązek legalizacji dokumentu urzędowego nie może byćwymagany gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa między dwoma lub większąliczbąUmawiających sięPaństw,
zniosły lub uprościły legalizacjęlub zwolniły taki dokument z legalizacji (art. 3 Konwencji). W
ocenie Zamawiającego wykonawców nie wiąże w zakresie prawa zamówieńpublicznych
bezwzględny reżim certyfikacji Apostille, które to stanowisko znajduje potwierdzenie w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1889/06. Ponadto,
ewentualny brak tłumaczenia Apostille nie oznaczałby nieznajomości treści lub znaczenia
Apostille, która sporządzana jest według wzoru załączonego do Konwencji i może być
sporządzona w języku urzędowym wydającego jąorganu.. Ustalenie jej treści i znaczenia nie
nastręcza zatem większych trudności, a brak tłumaczenia na język polski Apostille nie
stanowi braku tłumaczenia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, a jej
treśćwynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – umowy
międzynarodowej, której Polska jest stroną.
W zakresie osób wskazanych na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, zamawiający
odwołał siędo zasad wykładni oświadczenia woli (art. 65 §1 k.c.) w celu ustalenia treści
oferty i jej zgodności w sensie materialnym z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Stwierdzenie „niezgodności” wymaga każdorazowo badania okoliczności
konkretnej sprawy i należy jąpojmowaćwścisłym, cywilistycznym tego słowa znaczeniu.
Niezgodnośćw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zamawiający uznaje wówczas, gdy oferta
nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w taki sposób,że uniemożliwia jego (przedmiotu)
realizacjęw całości. Zamawiający stwierdził, iżtreśćofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum
Alcatel-Lucent nie jest niezgodna z treściąsiwz, gdyżze sposobem wypełnienia jednej
rubryki formularza 2.1 („Przedstawiciel Wykonawcy”) nie wiążąsiędla zamawiającegożadne
negatywne konsekwencje. Wykonawcy składając ofertęzobowiązali sięw przypadku
podpisania umowy do skierowania do wykonania zamówienia osoby wskazane we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (punkt III.2.1. In fine ogłoszenia), a wraz z
wnioskiem składali stosowne oświadczenie, które to zobowiązanie nie wygasło.śaden z
wykonawców nie wycofał danego eksperta. Równieżze względu na warunki FIDIC i klauzulę
4.3 nie występuje ryzyko realizacji umowy w sposób niezgodny ze specyfikacją. Wykonawca
musi uzyskaćzgodęna osobęwyznaczanąna Przedstawiciela Wykonawcy, a
zamawiającemu przysługuje roszczenie o kierowanie przez wykonawców do wykonania
umowy personelu z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W aktualnym
stadium postępowania nie powinno ulegaćwątpliwości,że każdy z wykonawców dysponuje
personelem zdolnym do zrealizowania zamówienia.
W odniesieniu do podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny w obu najtańszych ofertach,
zamawiający podkreślił, iżnie budziły one jego wątpliwości, a tym samym nie występował do
wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający
stwierdził,że poziom cenowy dwóch na trzy oferty był bardzo zbliżony, a oferty te są
porównywalne. Zamawiający wskazał na charakter ceny ustalonej jako ryczałtowa,
zawierającej wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
równieżkoszty towarzyszące, o których mowa w tomach II-III siwz. Obowiązkiem
wykonawców była wycena wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności
razem z kosztami towarzyszącymi. Zamawiający zwrócił uwagęna charakter zamówienia –
„Projekt i Budowa”, gdzie do wykonawców należy szczegółowe określenie składników
wartości pozycji ryczałtowych, a tym samym poszczególne pozycje nie musiały
reprezentowaćtakiej same listy szczegółowych elementów. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert pod kątem zaoferowanych cen miał na uwadze różne czynniki, w tym cechy
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfikęoraz rynek robót budowlanych.
Zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej zestawienie cen zaoferowanych w
poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia przez tych samych
wykonawców, które były wyższe i potwierdzajątendencjęspadkową, równieżw przypadku
wykonawcy wnoszącego protest, który dokonał redukcji ceny o ponad 38 %, większej w
przypadku pozostałych dwóch wykonawców (odpowiednio 31 % i 13 %). Tendencję
spadkowązamawiający wykazywał równieżw odniesieniu do innych postępowańna roboty
budowlane.
W zakresie zarzutu podniesionego względem gwarancji bankowej złożonej w ofercie
konsorcjum EGIS, zamawiający odwołał siędo istoty wadium, sprowadzającej siędo
zabezpieczenia zapłaty określonej sumy pieniężnej. Przed nowelizacjąart. 46 ust. 4 a
funkcja ta wiązała sięjedynie z etapem następującym po wyborze oferty. Gwarancja
załączona do oferty zawiera zbędnąklauzulę, która uwzględnia znowelizowany przepis, co
jednak nie stwarza jakiegokolwiek ryzyka dla Zamawiającego w dochodzeniu roszczenia o
wypłatęsumy gwarancyjnej przez bank. Gwarancja obejmuje każdy przypadek przewidziany
prawem, a zbędna dodatkowa klauzula nie niweczy istnienia zobowiązania gwaranta. W tej
sytuacji, zamawiający uznał za zbędne wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 26
ust. 4 pzp. i niedopuszczalne ze względów proceduralnych, gdyżnie ma możliwości
poprawienia błędnej gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert (po terminie
składania ofert), a zamawiający nie ma podstaw do uznania wyjaśnieńubezpieczyciela za
wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
W wyniku takiego rozstrzygnięcia konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty podniesione w proteście, wnosząc o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, odrzucenia obu ofert jako
niezgodnych z treściąsiwz i wykluczenie obu wykonawców, którzy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie wezwania obu wykonawców do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odwołaniu wykonawca kwestionował prawidłowośćargumentacji zamawiającego.
Na
podstawie
oryginału
dokumentacji,
stanowisk
stron
oraz
uczestników
postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Oba odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie należało stwierdzić, iżobaj odwołujący legitymująsięinteresem prawnym
do wniesienia odwołańwobec oddalenia przez zamawiającego protestów dotyczących oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, a w przypadku konsorcjum Stalexport równieżdrugiej w
kolejności oferty konsorcjum Alcatel-Lucent.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w obu odwołaniach wobec oferty
najkorzystniejszej i dotyczących braku umocowania osoby podpisującej ofertęw imieniu
konsorcjum EGIS, skład orzekający uznał, iżz załączonych do oferty dokumentów wynika
umocowanie Pana Krzysztofa Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
EGIS, a oferta jako ważna nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp. Na stronie 4 oferty konsorcjum EGIS
znajduje siępełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r. udzielone przez lidera konsorcjum w
imieniu konsorcjum EGIS między innymi Krzysztofowi Bernatowiczowi do reprezentowania
członków konsorcjum, ważne do dnia 31.12.2009 r. Pełnomocnictwo podpisane zostało
przez Dyrektora Generalnego EGIS PROJECTS S.A. i sporządzone zostało w dwóch
językach, angielskim i polskim. Podpis jest oryginalny i umożliwia identyfikacjęosoby, która
go złożyła, co oznacza iżzachowana został forma pisemna oświadczenia. Osoba
podpisująca pełnomocnictwo uwidoczniona została w rejestrze handlowym spółek (wyciąg K
BIS z dnia 22 marca 2009 r.), jako dyrektor generalny pełnomocny, obok Prezesa Zarządu i
Dyrektora Generalnego (str. 9 oferty). Zgodnie z kodeksem handlowym francuskim (artykuł
L255-56) „II W porozumieniu z prezesem, zarząd określa zakres i okres trwania uprawnień
nadanych delegowanym dyrektorom generalnym. Delegowani dyrektorzy generalni
dysponują, w stosunku do osób trzecich, takimi samymi uprawnieniami jak prezes”. Jak
wynika z przepisu, Prezes posiada najszersze uprawnienia do działania we wszystkich
sprawach w imieniu spółki i reprezentuje jąw kontaktach z osobami trzecimi. W tych
okolicznościach, skład orzekający uznał, iżz treści załączonego wyciągu z rejestru
handlowego wynika umocowanie Pana Rik Joosten do reprezentowania spółki EGIS
PROJECTS S.A. Odwołujący konsorcjum Alcatel-Lucent zarzuciło brak załączenia do oferty
statutu spółki, z którego wynikaćmiałaby zakres i okres trwania uprawnieńnadanych
dyrektorowi generalnemu przez zarząd. Obowiązek taki nie wynika jednak ani z treści siwz,
ani postanowieńRozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. ……). W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymagane jest ustanowienie pełnomocnika do
reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy pzp). Członek konsorcjum Strabag Sp. z o.o. ustanowiło
swoim pełnomocnikiem w postępowaniu EGIS PROJECTS S.A (str. 12 oferty), w którego
imieniu w postępowaniu działa Dyrektor Generalny Pełnomocny. Jego upoważnienia do
jednoosobowej reprezentacji, odwołujący skutecznie nie podważyli, chociażby na podstawie
statutu, który jak wynika z artykułu L255-56 I podlegaćmoże publikacji. W toku rozprawy
konsorcjum Alcatel-Lucent wyjaśniło, iżnie podejmowało kroków w celu uzyskania statutu
spółki, co obciążało odwołującego, który wywodził skutki prawne z zarzutu braku
umocowania Rik Joosten do reprezentowania spółki ustanowionej liderem konsorcjum. Izba
nie uznała równieżza zasadne twierdzenie, jakoby pełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r.,
z którego wynika umocowanie dla Krzysztofa Bernatowicza, opatrzone pieczęciąnotariusza,
nie było sporządzone w języku polskim. Brak tłumaczenia treści pieczęci naniesionej pod
treściąpełnomocnictwa nie stanowi o braku możliwości ustalenia treści oświadczenia
mocodawcy, które sporządzone zostało w dwóch językach. Treśćpełnomocnictwa jest
zrozumiała i pozwala na ustalenie zakresu umocowania pełnomocnika działającego na jego
podstawie. Pełnomocnictwo takie nie narusza wymogu sporządzenia oferty w języku
polskim. Izba nie uznała braku Apostille na pełnomocnictwie za wadępowodującą
nieważnośćudzielonego pełnomocnictwa. Powoływana przez odwołujące konsorcjum
Stalexport klauzula zastępuje legalizacjędokumentu urzędowego sporządzonego na terenie
innego państwa niżto na terenie, którego dokument jest przedkładany. Konwencja Haska
zastępuje dotychczas stosowanąw odniesieniu do dokumentów urzędowych legalizację
konsularną, tzw. klauzuląapostille (w sytuacjach, gdy legalizacja ta była wymagana przez
odpowiednie przepisy prawa polskiego, tj. art. 1138 kodeksu postępowania cywilnego).
Zgodnie z art. 3 ustępu drugi Konwencji, dołączenie apostille nie może byćwymagane, gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa pomiędzy dwoma lub większąliczbąUmawiających sięPaństw,
zniosły lub uprościły legalizacjęlub zwolniły taki dokument z legalizacji. Na gruncie
przepisów dotyczących zamówieńpublicznych nie wprowadzono obowiązku legalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu Konwencji. Tym samym zarzut braku opatrzenia
dokumentu podpisanego przez osobędziałającąw charakterze prywatnym z notarialnym
poświadczeniem podpisu nie znajduje potwierdzenia w naruszeniu przepisów prawa
krajowego i nie uzasadnia twierdzenia,że pełnomocnictwo nie może byćskuteczne na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
Ponadto, należy zauważyć, iżna wcześniejszym etapie
postępowania wykonawcy nie kwestionowali pełnomocnictwa Pana Krzysztofa Bernatowicza
załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chociażbyło ono
identyczne z załączonym do oferty (a jedyna różnica wynika z daty ważności
pełnomocnictwa).
Z tych samych względów, Izba nie uwzględniła zarzutu braku przetłumaczenia apostille
dołączonej do dokumentu stanowiącego wyciąg K bis rejestracji w rejestrze handlowym
spółek EGIS PROJECTS S.A. Brak tłumaczenia naniesionej pieczęci umieszczonej po
drugiej stronie końca wyciągu nie stanowi podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp). W
szczególności należy wskazać, iżapostille nie odnosi siędo treści dokumentu, a zatem brak
jej tłumaczenia nie mażadnego wpływu na treśćoferty, której „niezgodność” z siwz
wskazywaćmusi na element merytoryczny kwestionowanego dokumentu.
W zakresie braku podpisu pod formularzem 2.2 i 2.3 w ofercie konsorcjum EGIS,
skład orzekający uznał, iżnie jest to brak dyskwalifikujący ofertę, jako niezgodnąz treścią
siwz. W szczególności stanowisko Izby wynika z faktu, iżzałącznik 2.2. „Wykaz składników
płatności” został przygotowany przez zamawiającego w sposób wskazujący na jego
pomocniczy charakter w stosunku do treści oferty. Załącznik ten był przygotowywany w celu
ustalenia harmonogramu płatności i zarządzania zmianami na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający, odmiennie niżw przypadku formularza 2.1 – załącznik do oferty, nie
przewidział miejsca do złożenia podpisu, co uprawniało wykonawców do parafowania stron
formularzy. W ocenie składu orzekającego brak ten nie dotyczy niezgodności treści oferty z
siwz, w której nie określono szczegółowego harmonogramu płatności, a samo rozbicie ceny
oferty na poszczególne jej składowe nie ma wpływu merytorycznego na treśćoferty, której
cena wynika z formularza ofertowego. Ponadto, jak wynika z siwz (po zmianie z dnia
26.03.2009r.), wykaz składników płatności stanowi, między innymi obok oferty wraz z
załącznikiem do oferty (formularz 2.1), częśćKontraktu.
W odniesieniu do zarzutu braku skutecznego potwierdzenia za zgodnośćz
oryginałem odpisu z KRS członka konsorcjum Strabag Sp. z o.o., skład orzekający stwierdził,
iżkwestionowany dokument znajduje sięna stronie od 13 do 21 oferty. Na każdej stronie
dokumentu widnieje pieczęć„Za zgodnośćz oryginałem” wraz z odręcznąparafą.
Wprawdzie naniesiona parafa nie może byćuznana za podpis pełnomocnika wykonawcy,
jaki widnieje między innymi na stronie 3 oferty (pod ofertą), czy teżstr 24 (załącznik 2.1 do
oferty), jednak w ocenie składu orzekającego jest to znak graficzny jaki widnieje na
pozostałych stronach oferty. Ponadto, załączony do oferty odpis z KRS został załączony do
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum z dnia 12 marca 2009 r., złożonego równieżwraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie był kwestionowany na
wcześniejszym etapie postępowania. Skład orzekający uznał, iżzałączony do oferty odpis
KRS tylko jednego z członków konsorcjum ma jedynie na celu potwierdzenie skuteczności
udzielonego pełnomocnictwa, przez osoby działając w imieniu spółki zgodnie ze sposobem
reprezentacji uwidocznionym w KRS. Sposób reprezentacji nie był sporny, jak równieżnie
kwestionowano zakresu umocowania osób działających w imieniu spółki. Tym samym zarzut
sprowadzał siędo formy dokumentu, tj. pisemności, a nie zgodności treści oferty z siwz.
Zgodnie z pkt 7.5 siwz oferta powinna byćpodpisana przez osobęupoważnionądo
reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formąreprezentacji Wykonawcy określonąw
rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo
przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy. W tak ustalonych okolicznościach
faktycznych, skład orzekający uznał, iżzałączony do oferty odpis z KRS nie był konieczny do
potwierdzenia umocowania pełnomocnika konsorcjum do złożenia, parafowania i podpisania
oferty składanej w niniejszym postępowaniu, co wynika wprost z treści pełnomocnictwa. Sam
sposób reprezentacji jednego z członków konsorcjum wynika z dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które nie były sporne, a tym samym
załączony do oferty odpis nie ma znaczenia merytorycznego dla oferty i nie może stanowić
podstawy do jej odrzucenia. W tym miejscu skład orzekający dodatkowo podkreśla, iż
podstawąodrzucenia oferty jako niezgodnej z treściąsiwz może stanowićjedynie
merytoryczna treśćdanej oferty. Jak wskazał w swoim wyroku Sad Okręgowy w Poznaniu
(sygn X Ga 140/08 z 12.06.2008r), niedokładności w dokumentach dołączonych do oferty
polegające na braku parafowania lub sposobie parafowania stron nie mogąstanowić
podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.
W zakresie zarzutu braku zabezpieczenia oferty konsorcjum EGIS wadium, skład
orzekający uznał, iżzałączona do oferty na stronie 30 i 31 gwarancja wadialna nr LG
267/2009/TRA zabezpiecza wypłatęświadczenia pieniężnego w przypadkach określonych w
art. 46 ust. 1 ustawy pzp, w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia
przedmiotowego postępowania. Dodanie dodatkowej okoliczności, wprowadzonej w
dodanym na skutek nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku ustępie 4a, nie pozbawia
ważności oświadczenia gwaranta, który zobowiązał siędokonać„niezwłocznie na każde
pisemneżądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżkwota roszczenia jest
należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeńokreślonych w punkcie 1 lub 2 powyżej,
wskazując to zdarzenie”. Wskazany punkt 2 gwarancji dotyczy okoliczności wskazanej w ust.
4 a art. 46 (po nowelizacji). Izba nie stwierdziła niezgodności zakresu gwarancji wadialnej z
treściąsiwz, która spełnia oczekiwania zamawiającego co do podstawżądania zapłaty
wadium, a tym samym oferta konsorcjum EGIS jest zabezpieczona wadium, a wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający nie miał
równieżpodstaw dożądania, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, od wykonawcy złożenia
wyjaśnieńdotyczących zakresu wadium, którego treśćnie budzi wątpliwości.
W zakresie zarzutów wspólnych w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS oraz
konsorcjum Alcatel-Lucent, podniesionych w odwołaniu konsorcjum Stalexport, skład
orzekający dokonał wspólnych ustaleńmających odniesienie do obu ofert. W zakresie
zarzutu dotyczącego osób wskazywanych w formularzu 2.1 na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy, ustalono, iżwykonawcy zostali zobowiązani jużw treści ogłoszenia o
zamówieniu (sekcja III.2.1 ostatnie zdanie) do skierowania do wykonania zamówienia osób
wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym w odpowiedzi
na niniejsze ogłoszenie. Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy był jednym z
kandydatów wskazywanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ocenianym przez zamawiającego pod kątem wykształcenia oraz zdobytego doświadczenia.
Wykonawcy we wnioskach składali zobowiązanie do skierowania do wykonania zamówienia
osób wskazywanych we wniosku (str. 167 oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, oraz cz.
III.2.1)2. oferty konsorcjum EGIS). Następnie, wykonawcy zaproszeni do składania ofert
wypełniali formularz 2.1, stanowiącym załącznik do oferty, w którym wskazywali między
innymi Przedstawiciela Wykonawcy, określonego w warunku 4.3 FIDIC (żółty) – działającego
w imieniu Wykonawcy według Kontraktu. W ocenie składu orzekającego osoba wskazywana
w formularzu oferty w załączniku nr 2.1 powinna byćtąsamąosobą, którąwykonawca
wskazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia
dysponowania
potencjałem
kadrowym
przy
wykonaniu
niniejszego
zamówienia.
Dopuszczenie do zmiany osoby, która nie poddana ocenie pod względem spełniania
warunku udziału w postępowaniu, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Równieżsam zamawiający przyznał, iżoczekiwał
wskazania tych samych osób w ofertach, chociażzgodnie z warunkiem 4.3 istnieje
możliwośćzmiany osoby Przedstawiciela Wykonawcy pod warunkiem uzyskania na nią
zgody. W ocenie składu orzekającego dopuszczalnośćzmiany na etapie wykonania
kontraktu nie oznacza możliwości zmiany osób na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyżprowadziłoby to do dokonania wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdza
wymaganego potencjału kadrowego. Okolicznośćwcześniejszego potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie wyklucza możliwości zmiany sytuacji wykonawcy, a
zamawiający nie byłby uprawniony do przyjęcia zmiany osób, jeżeli wykonawca nie
potwierdził ich doświadczenia oraz wykształcenia, zgodnie z ustalonymi warunkami.
Odwołujący słusznie wskazywał,że prowadziłoby to do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, gdyżwykonawcy mogliby wprowadzićdo postępowania osoby, które nie spełniają
warunków postępowania. Mając powyższe ustalenia na względzie, skład orzekający
stwierdził w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, iżjedna z trzech osób wymienionych w
formularzu 2.1 oferty była wymieniona we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i spełniała warunki udziału w postępowaniu dla Dyrektora Kontraktu –
Przedstawiciela Wykonawcy (Olivier Balas). W tych okolicznościach nie można było
potwierdzićzarzutu niezgodności oferty z siwz, pomimo, iżw formularzu znalazły się
dodatkowo dwie osoby, z których jedna we wniosku wskazywana była na stanowisko
eksperta do spraw telekomunikacyjnych, którego doświadczenia oraz wykształcenia nie
kwestionowano. Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, Izba potwierdziła dokonanie zmiany w
ofercie osoby wskazywanej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
stanowisko Dyrektora Kontraktu – Roman Perez (w ofercie Krzysztof Jaksa – str. 5). Mając
jednak na uwadze treśćart. 191 ust. 1a ustawy pzp, mającego zastosowanie w brzmieniu
nadanym ustawązmieniającąz dnia 4 września 2008 r., Izba oddaliła odwołanie konsorcjum
Stalexport, gdyżnaruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania, w okoliczności utrzymania przez Izbęwyniku
postępowania.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent
ofert zawierających rażąco niskie ceny, skład orzekający oddalił odwołanie konsorcjum
Stalexport, które nie udowodniło stawianego zarzutu. W szczególności, dowodem tym nie
jest porównanie cen pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami a wartościąszacunkową
zamówienia. Izba uznała, iżzamawiający dokonał szczegółowej analizy zaoferowanych cen
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, na co wskazuje treśćrozstrzygnięcia protestu,
której wyniki nie uzasadniały wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z
okoliczności faktycznych różnica pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami nie jest rażąca, a
składając oferty w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy dokonali redukcji cen
zaproponowanych we wcześniejszym unieważnionym na ten sam przedmiot zamówienia
postępowaniu, co Izba uznała za efekt mechanizmu konkurencji, a nie przejaw nieuczciwych
praktyk. Równieżsam odwołujący, co nie było sporne pomiędzy stronami i nie wymagało
przeprowadzenia dowodu z dokumentacji unieważnionego postępowania, dokonał
najwyższej redukcji ceny w stosunku do ofert dwóch pozostałych wykonawców, a różnica w
cenie aktualnie przez niego zaproponowanej w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia równieżjest znaczna, choćw okolicznościach faktycznych nie rażąca (ponad sto
milionów złotych).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin
Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085
Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma
(RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:
A.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx
B.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697
Warszawa, ul. Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A.,
Chemin Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A.,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A.,
Roma (RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie dostosowania autostrady A4
Wrocław – Katowice (153+227 – km 340+200), na odcinku Wrocław – Sośnica, do
standardów autostrady płatnej i do poboru opłat” (numer referencyjny GDDKiA-PPP-4-BM-
620-1787/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2008 r., 2008/S 184-243679.
Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm: EGIS
PROJECTS S.A., STRABAG Sp. z o.o., zwanych dalej konsorcjum EGIS.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. do zamawiającego wniesione zostały protesty przez:
1) konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Thales Transportation Systems S.A.,
Budimex Dromex S.A., zwanych dalej konsorcjum Alcatel-Lucent;
2) konsorcjum firm: STALEXPORT AUTOSTRADA DOLNOŚLĄSKA Spółka Akcyjna,
AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.A., zwanych dalej konsorcjum Stalexport.
Ad 1) Protest konsorcjum Alcatel-Lucent dotyczył czynności wyboru oferty konsorcjum EGIS
oraz zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Działaniom zamawiającego zarzucono
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W zakresie podstaw zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, wykonawca wskazał, iżzżadnego
dokumentu załączonego do oferty nie wynika prawidłowośćumocowania Pana Krzysztofa
Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum EGIS, co wynika z braku
wykazania umocowania dla Pana JOOSTEN RIK do działania w imieniu EGIS PROJECTS
S.A. Ponieważoferta nie została skutecznie złożona, zamawiający nie ma możliwości
zawarcia wiążącej strony i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta
konsorcjum EGIS jako niezgodna z ustawąpzp oraz nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, winna podlegaćodrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
pzp. Ofertęw postępowaniu stanowiąwszystkie dokumenty wymienione przez
zamawiającego w pkt 7.2. siwz, w tym w szczególności formularze 2.1 i 2.2. W ocenie
protestującego, można domyślaćsię,że formularz 2.1 został podpisany przez Pana
Krzysztofa Bernatowicza, jednak formularz 2.2 – wykaz składników płatności nie został
podpisany. Wskazuje to w jego ocenie, iżistotne dane niezbędne dla właściwej realizacji
zamówienia publicznego nie zostały w ogóle zamawiającemu przedstawione i zaoferowane.
Elementy umieszczone w formularzu 2.2 niezbędne sądla określenia harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Wykonawcy byli zobowiązani do rozbicia
ceny ofertowej na składniki płatności określone w formularzu 2.2. oraz dokonania wyceny
wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności stosownie do wartości
wszystkich prac i robót objętych danąpozycją. Równieżbrak podpisu w części formularza
2.2 – Reakcja na awarie zg. z p-ktem 2.3 załącznika J – szkody spowodowane przez osoby
trzecie, oznaczaćmusi w ocenie protestującego, nie złożenie wymaganych zapisami 9.2-9.4
siwz informacji i elementów. Na tej podstawie protestujący uznał, iżtreśćoferty konsorcjum
EGIS nie odpowiada treści siwz. Poza brakiem podpisania formularza 2.2 oferty, w proteście
podniesiono brak skutecznego potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem odpisu KRS spółki
STRABAG, na którym widniejąznaki graficzne nie pozwalające na identyfikacjęosoby, która
je umieściła, w szczególności nie odpowiadająsposobowi parafowania poszczególnych stron
przez Pana Krzysztofa Bernatowicza, jaki przyjął on we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Sposób parafowania stron oferty nie pozwala na uznanie naniesionych
znaków zarówno za parafki Pana Krzysztofa Bernatowicza, jak i za jego podpis. W końcowej
części uzasadnienia protestu, wykonawca zwrócił uwagęna konsekwencje zawarcia umowy
dotkniętej sankcjąnieważności, którąpowoduje między innymi przesłanka zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym
naruszeniem ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 maja 2009 r. oddalając go w całości.
W zakresie prawidłowości umocowania pełnomocnika konsorcjum, zamawiający
wskazał na treśćoświadczenia konsorcjum EGIS złożonego przy okazji składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym wytłumaczono sposób reprezentacji
prawnej Egis Projects S.A. i z którego wynika,że Rik Joosten był umocowany udzielić
pełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi. W wyjaśnieniach tych wskazano na funkcję
pełnionąprzez Pana Rik Joosten w organach spółki Egis Projects S.A, jako dyrektor
generalny pełnomocny, który zgodnie z artykułem L.225-56 Kodeksu handlowego
francuskiego posiada najszersze uprawnienie do działania we wszystkich okolicznościach w
imieniu spółki. Zamawiający uznał na tej podstawie, iżPan Rik Joosten był umocowany
udzielićpełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi.
W zakresie skuteczności złożenia oferty, zamawiający powołał sięna zasadę
wykładni kombinowanej oświadczenia woli, opartej na kryterium subiektywnym i
obiektywnym, która oznacza, iżoświadczenie woli powinno byćinterpretowane jako pewna
całość, co z kolei oznacza wykładnięposzczególnych elementów oświadczenia woli w funkcji
interpretującej całość, przy czym istotny jest kontekst sytuacyjny. Zamawiający podniósł, iż
zarówno w treści ogłoszenia, jak i siwz nie wprowadzono wymagania opatrzenia podpisem,
czy teżparafąkażdej karty formularza 2.2. Uchybienie takie miałoby co najwyżej charakter
braku formalnego, który nie uzasadniałaby odrzucenia oferty. Ponadto, zaoferowana w
formularzu oferty cena brutto odzwierciedla wartośćwykazanąw kwestionowanym w
proteście formularzu, a zamieszczone w formularzu oferty w punkcie trzecim oświadczenie,
potwierdzaże cena została wskazana „zgodnie z załączonym wycenionym Wykazem
Składników Płatności”. Przedłożony wykaz jest opatrzony znakami firmowymi uczestników
konsorcjum, pieczątkąspółki Egis Projects S.A., numeracjąstron zgodnąz całościąoferty i
znajduje siępomiędzy podpisanym przez Krzysztofa Bernatowicza formularzem 2.1, a
gwarancjąbankową. W tych okolicznościach, zamawiający uznał w oparciu o reguły wykładni
z art. 65 k.c w zw. z art. 14 pzp, iżnie miał dostatecznych podstaw dla przyjęcia, iż
oświadczenie woli złożone przez konsorcjum EGIS wykluczało dane ujęte w Wykazie
Składników Płatności.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty
podnoszone w proteście i wskazując dodatkowo na różnicęw cenach pomiędzy ofertą
wybranąi ofertąodwołującego. W odwołaniu wniesiono o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, dokonanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty konsorcjum EGIS.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście i w
uzupełnieniu stanowiska dotyczącego braku umocowania Pana Krzysztofa Bernatowicza
wskazał, iżz treści ogłoszenia (pkt III.2.1) oraz siwz (pkt 7.2.1) wynika obowiązek złożenia
dokumentów urzędowych, a nie prywatnych oświadczeńna potwierdzenie umocowania dla
Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A. Tymczasem, z załączonych
dokumentów urzędowych, które jako jedyne właściwe powinny byćbrane pod uwagę, nie
wynika upoważnienie dla Pana Krzysztofa Bernatowicza do złożenia oferty w imieniu
konsorcjum EGIS. Zamawiający natomiast badał prawidłowośćciągłości upoważnieńdla
Pana Krzysztofa Bernatowicza z uwzględnieniem prywatnego oświadczenia (wyjaśnień),
przy ocenie umocowania dla Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A.
Dodatkowo, w odwołaniu przedstawiono szerokąargumentacjęstanowiska o
niedopuszczalności uznania parafki bez opatrzenia jej imieniem i nazwiskiem za podpis
osoby upoważnionej. Odwołując siędo orzecznictwa Sądu Najwyższego w odwołaniu
podkreślono konieczny przymiot własnoręcznego podpisu dla zachowania formy pisemnej
(art. 78 § 1 kc), jako znaku pozwalającego na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Odwołujący dokonał rozróżnienia własnoręcznego podpisu od parafy, odwołując siędo
wykładni językowej. Forma pisemna nie została zachowana w przypadku formularza 2.2, pod
którym nie widnieje własnoręczny podpis osoby upoważnionej, który to dokument stanowi
element oferty wymagany przez zamawiającego.
W odwołaniu wykonawca przedstawił swoje stanowisko względem argumentacji
zamawiającego oraz konsorcjum EGIS zawartej w rozstrzygnięciu protestu oraz
przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.
Ad 2) Protest konsorcjum Stalexport dotyczył:
- wyboru oferty konsorcjum EGIS oraz zaniechania jej odrzucenia z uwagi na fakt, iżoferta
została podpisana przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania konsorcjum, a nadto iż
treśćoferty nie odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawićwskazanej
niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex, której treśćnie
odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawićwskazanej niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS do złożenia wyjaśnieńodnośnie treści gwarancji
bankowej,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz
zaniechania odrzucenia obu ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny.
Na skutek wskazanych uchybień, zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy pzp, §
4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, w proteście podniesiono:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, w proteście wskazano na naruszenie obowiązku
wynikającego z siwz oraz wskazanego rozporządzenia, sporządzenia oferty w języku
polskim, gdyżna dokumencie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2009 r. znajduje siępieczęć,
zawierająca tekst, który nie został przez wykonawcęprzetłumaczony. Podobnie na
dokumencie, który zgodnie z tłumaczeniem stanowi „wyciąg K BIS REJESTRACJA W
REJESTRZE HANDLOWYCH SPÓŁEK wyciąg z dnia 22 marca 2009 roku” znajdująsię
pieczęcie, w tym pieczęćokreślona jako „Apostille”, które nie zostały przetłumaczone. Tym
samym na dokumentach znajdująsięadnotacje, których treśćnie jest znana, a w przypadku
dokumentu urzędowego (wyciąg rejestracji) dla skutecznego posługiwania siętym
dokumentem na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wymagane jest dołączenie klauzuli apostille
określonej w art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. Klauzula taka powinna być
dołączona do dokumentu – pełnomocnictwa sporządzonego z podpisami notarialnie lub
urzędowo poświadczonymi. Dokumenty urzędowe sporządzone przez organy innych państw,
pozbawione klauzuli apostille nie mogąbyćuznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej, a tym samym nie można sięnimi skutecznie posługiwaćna terenie Rzeczpospolitej
Polskiej. Protestujący uznał, iżzamawiający nie miał możliwości ustalenia pełnej treści
dokumentów, które nie zostały w całości przetłumaczone, jak równieżustalenia, czy
dokumenty te wymagajądołączenia klauzuli apostille i czy klauzula apostille o odpowiedniej
treści pochodząca od odpowiedniego organu została do dokumentów dołączona. Ponieważ
dokumenty te miały upoważniaćPana Krzysztofa Bernatowicza do podpisania oferty w
imieniu członków konsorcjum EGIS, w ocenie protestującego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jako złożona przez osobęnieuprawnionądo
reprezentowania wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, a ich
uzupełnienie nie jest w niniejszym postępowaniu możliwe.
2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp, w proteście
zakwestionowano dołączonądo oferty gwarancjębankowąnr LG 267/2009/TRA stanowiącą
dowód wniesienia wadium, która w swojej treści uwzględnia w pkt 2 nowelizacjęprzepisu art.
46 ust. 4a, która weszła wżycie dnia 24 października 2008 r. Ponieważpostępowanie o
udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wejściem wżycie noweli z dnia 4 września
2008 roku, majązastosowanie przepisy dotychczasowe, a tym samym punkt 2 gwarancji
należy uznaćza bezskuteczny, gdyżnie ma podstaw prawnych do jego zastosowania.
Równieżw siwz nie wskazano, jako przyczyny zatrzymania wadium sytuacji opisanej w
punkcie 2 gwarancji, co prowadzi do wniosku protestującego, iżtreśćgwarancji jest
niezgodna z treściąsiwz, a oferta jako niezabezpieczona wadium podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co wywołało u protestującego
podejrzenie naruszenia nie tylko art. 26 ust. 4 ustawy, ale także art. 7 ust. 3 ustawy, zgodnie
z którym zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, a
zamawiający zaniechał czynności, do których podjęcia był zobowiązany.
3. Wskazano na niezgodnośćtreści oferty z siwz w zakresie wykazu osób wskazanych do
realizacji zamówienia, co podlegało badaniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający w oparciu o informacje dotyczące doświadczenia i
kwalifikacji osób wskazanych na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy dopuścił konsorcjum EGIS do udziału w postępowaniu. W ofercie konsorcjum
wskazało trzech kandydatów na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast zgodnie
z siwz wykonawca powinien wskazaćjednąosobę, która będzie pełniła funkcję(klauzula 6.8
Szczególnych Warunków Kontraktu). Wśród wskazanych osób jedynie Pan Oliver Balas był
wskazany we wniosku na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast Pan Krzysztof
Olejniczak był wskazany we wniosku jako kandydat na stanowisko eksperta do spraw
telekomunikacyjnych. Na tej podstawie protestujący uznał, iżoferta nie odpowiada treści
siwz, a zamawiający nie wie czy zamiarem wykonawcy jest powierzenie funkcji
Przedstawiciela Wykonawcy wyżej wymienionym osobom łącznie, czy tez którejśz nich, a
jeżeli tak, to której. Ponadto dwie ze wskazanych w ofercie osób nie posiadają
doświadczenia wymaganego do pełnienia tej funkcji, a jedna z osób była wskazane we
wniosku na inne stanowisko. Zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy, bez udziału wykonawcy, jak równieżnie może wystąpićo wyjaśnienie
w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyżmusiałyby one prowadzićdo niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Na tej podstawie, w ocenie protestującego, oferta konsorcjum EGIS podlega
odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp), a wykonawca wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent zakwestionowano osobęwskazanąw
ofercie na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Pan Krzysztof Jaksa), która nie była
wykazana we wniosku i nie podlegała ocenie pod względem wymaganych kwalifikacji. W
ocenie protestującego, osoba Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, o której
mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz osoba Przedstawiciela Wykonawcy, o której mowa w
klauzuli 4.3 warunków ogólnych (FIDIC 1999), to ta sama osoba. Kwestia ta nie budziła
wątpliwości nawet u zamawiającego, na co wskazywaćma udzielona odpowiedźz dnia 1
kwietnia 2009 r. Osoba wskazywana w ofercie powinna byćtąsamąosobąjako wskazano
we wniosku na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, której
kwalifikacje były poddane ocenie. Oferta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp, a wykonawca wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, którzy
zamierzająskierowaćna stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy inne osoby niżpodane we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowi rażące naruszenie zasady
uczciwej konkurencji (art. 7 pzp). Określone w ogłoszeniu wysokie wymagania dotyczyły
osób, za pomocąktórych wykonawcy wykonajązamówienie, co mogło przyczynićsiędo
ograniczenia liczby wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia, a ponadto jeden
z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia został wykluczony z
podstępowania na tej podstawie, iżnie wykazał sięosobąna stanowisko Dyrektora
Generalnego - Przedstawiciela Wykonawcy spełniającąwarunki określone w ogłoszeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w proteście wskazano, iżceny
zaoferowane przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent były znacznie niższe
od kwoty, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie projektu
(397.469.046,00 PLN), co może prowadzićdo wniosku, iżzaoferowane ceny noszą
znamiona cen rażąco niskich. Różnica wynosząca prawie 165 milionów złotych pomiędzy
najniższącenąa wartościąszacunkowąwskazuje albo na niepoprawne szacowanie wartości
przez zamawiającego, albo na zaoferowanie rażąco niskich cen przez obu wykonawców.
Bez względu, na to która z tych sytuacji wystąpiła, udzielenie zamówienia nastąpiło z
naruszeniem przepisów ustawy, co powoduje niemożliwośćzawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc sięszczegółowo do obu kwestionowanych ofert w proteście wskazano:
1. oferta konsorcjum EGIS – cena zaproponowana wynosi około 58 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołaćwątpliwości u
zamawiającego, tym bardziej,że w 2008 roku w postępowaniu, które zostało
unieważnione, a którego przedmiot był niemalże identyczny zaoferowano cenę
wyższą. Ponadto, w pozycjach Formularza 2.2. „Wykaz Składników Płatności”: 4, 5,
6, 9, 10, 14, 16, 18-41, 44, 46, 48-51, 52-58, podano ceny wielokrotnie niższe od
realnych stawek rynkowych, przez co uzyskano rażąco niskącenęłączną, a ich
wartośćjest niższa w stosunku do analogicznych pozycji protestującego o 41 %. W
proteście szczegółowo opisano kwestionowane pozycje porównując oferowane ceny
do zakresuświadczenia, odnosząc sięmiędzy innymi do poziomu cen określonych w
Biuletynach Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. oraz cen pozostałych
wykonawców (pozycje 5 i 6 – oferowana cena jest blisko o 56 % niższa od wyceny
obu pozycji w poprzednim postępowaniu; pozycje 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 36, 38,
40 – cena stanowi odpowiednio 63 % i 67% ceny ofert pozostałych dwóch
wykonawców; pozycje 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39 – wycena pozycji jest
niższa odpowiednio o 25% i 23 % od wyceny tych samych pozycji przez pozostałych
wykonawców; poz. 44 – wycena jest niższa 11 –krotnie od kolejnego najtańszego
oferenta; poz. 46 – wycena jest 3-krotnie niższa od pozycji w ofercie konsorcjum
Alcatel; poz. 48, 49, 50, 51 – zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena jest około 2-krotnie niższa od ofert pozostałych wykonawców; poz.
52 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych Sekocenbud dla I
kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót, a wycena
jest ponad 2 – krotnie (59%) i ponad 3 – krotnie (71%) niższa od ofert pozostałych
wykonawców, poz. 54 i 56 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena stanowi 67% oraz 73% ofert pozostałych dwóch wykonawców).
2. oferta konsorcjum Alcatel-Lucent - cena zaproponowana wynosi około 59 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołaćwątpliwości u
zamawiającego. W proteście porównano poszczególne pozycje formularza 2.2.
„wykazu składników płatności” z wycenąanalogicznych pozycji dokonanąprzez
składającego protest, których łączna wartośćjest niższa o 53 %, a podane ceny są
wielokrotnie niższe od realnych stawek rynkowych. Przykładowo, poz. 1 i 2 – nie jest
możliwe wypełnienie wszelkich niezbędnych robót i warunków kontraktu, poz. 42 i 43
– ich wycena jest prawie 25-krotnie niższa od ceny kolejnej najniższej oferty i ponad
25 % niższa od wyceny poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 4 – wycena
pozycji jest niższa o 45 % w stosunku do wcześniejszej wyceny w poprzednim
przetargu, poz. 5 i 6 – nie jest możliwe wykonanie całościświadczenia za podaną
kwotę, poz. 34 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena robót na każdej ze Stacji Poboru Opłat powinny byćzbliżone, a w
pozycji 34 odbiega ona rażąco od pozostałych, ponadto w odniesieniu do ofert dwóch
pozostałych wykonawców jest odpowiednio 8-krotnie oraz 5 – krotnie niższa, jak
również10-krotnie niższa od wyceny z poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 42
i 43 – zważywszy na zakres nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót
oraz wyposażenia, a ponadto jest ona niższa 7 oraz 6 – krotnie od analogicznych
pozycji w dwóch pozostałych ofertach, oraz ponad 5 – krotnie od wyceny z
poprzedniej oferty, poz. 54 - zważywszy na poziom cen w Biuletynach
Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie
wszelkich niezbędnych robót i nie jest porównywalna z wycenąpozycji 56, choć
zakres prac jest zbliżony.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 7 maja 2009 roku jako bezzasadny. W
zakresie tłumaczenia dokumentów zagranicznych, zamawiający wskazał, iżzłożone w
oryginale pełnomocnictwo w angielskiej oraz polskiej wersji językowej nie wymagało
tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę, gdyżbył to dokument w języku polskim.
Nadto z uwagi na przedłożenie oryginału dokumentu pełnomocnictwa, ewentualne
tłumaczenie na język polski oświadczenia francuskiego notariusza było zbędne. W ocenie
zamawiającego, zarówno z unormowańprawa zamówieńpublicznych, jak i konwencji haskiej
nie można wyprowadzićobowiązku posługiwania sięzagranicznym dokumentem urzędowym
opatrzonego Apostille. Zamawiający odwołał siędo istoty postanowieńKonwencji haskiej
polegającej na zwolnieniu z obowiązku legalizacji dokumentów sporządzonych na terytorium
jednego z państw-stron Konwencji jeżeli dokument ten ma byćprzedstawiony na terenie
innego państwa-strony Konwencji. Jedynączynnością, która może byćwymagana w celu
poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działa osoba, która podpisała
dokument oraz w razie potrzeby, tożsamośćpieczęci lub stempla, którym opatrzony jest
dokument, jest dołączenie Apostille wydanej przez właściwy organ państwa, z którego
dokument pochodzi. Wskazuje to, iżApostille nie odnosi siędo treści zawartości dokumentu
urzędowego, a jej ewentualny brak nie dyskwalifikuje automatycznie treści takiego
dokumentu. Obowiązek legalizacji dokumentu urzędowego nie może byćwymagany gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa między dwoma lub większąliczbąUmawiających sięPaństw,
zniosły lub uprościły legalizacjęlub zwolniły taki dokument z legalizacji (art. 3 Konwencji). W
ocenie Zamawiającego wykonawców nie wiąże w zakresie prawa zamówieńpublicznych
bezwzględny reżim certyfikacji Apostille, które to stanowisko znajduje potwierdzenie w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1889/06. Ponadto,
ewentualny brak tłumaczenia Apostille nie oznaczałby nieznajomości treści lub znaczenia
Apostille, która sporządzana jest według wzoru załączonego do Konwencji i może być
sporządzona w języku urzędowym wydającego jąorganu.. Ustalenie jej treści i znaczenia nie
nastręcza zatem większych trudności, a brak tłumaczenia na język polski Apostille nie
stanowi braku tłumaczenia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, a jej
treśćwynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – umowy
międzynarodowej, której Polska jest stroną.
W zakresie osób wskazanych na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, zamawiający
odwołał siędo zasad wykładni oświadczenia woli (art. 65 §1 k.c.) w celu ustalenia treści
oferty i jej zgodności w sensie materialnym z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Stwierdzenie „niezgodności” wymaga każdorazowo badania okoliczności
konkretnej sprawy i należy jąpojmowaćwścisłym, cywilistycznym tego słowa znaczeniu.
Niezgodnośćw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zamawiający uznaje wówczas, gdy oferta
nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w taki sposób,że uniemożliwia jego (przedmiotu)
realizacjęw całości. Zamawiający stwierdził, iżtreśćofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum
Alcatel-Lucent nie jest niezgodna z treściąsiwz, gdyżze sposobem wypełnienia jednej
rubryki formularza 2.1 („Przedstawiciel Wykonawcy”) nie wiążąsiędla zamawiającegożadne
negatywne konsekwencje. Wykonawcy składając ofertęzobowiązali sięw przypadku
podpisania umowy do skierowania do wykonania zamówienia osoby wskazane we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (punkt III.2.1. In fine ogłoszenia), a wraz z
wnioskiem składali stosowne oświadczenie, które to zobowiązanie nie wygasło.śaden z
wykonawców nie wycofał danego eksperta. Równieżze względu na warunki FIDIC i klauzulę
4.3 nie występuje ryzyko realizacji umowy w sposób niezgodny ze specyfikacją. Wykonawca
musi uzyskaćzgodęna osobęwyznaczanąna Przedstawiciela Wykonawcy, a
zamawiającemu przysługuje roszczenie o kierowanie przez wykonawców do wykonania
umowy personelu z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W aktualnym
stadium postępowania nie powinno ulegaćwątpliwości,że każdy z wykonawców dysponuje
personelem zdolnym do zrealizowania zamówienia.
W odniesieniu do podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny w obu najtańszych ofertach,
zamawiający podkreślił, iżnie budziły one jego wątpliwości, a tym samym nie występował do
wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający
stwierdził,że poziom cenowy dwóch na trzy oferty był bardzo zbliżony, a oferty te są
porównywalne. Zamawiający wskazał na charakter ceny ustalonej jako ryczałtowa,
zawierającej wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
równieżkoszty towarzyszące, o których mowa w tomach II-III siwz. Obowiązkiem
wykonawców była wycena wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności
razem z kosztami towarzyszącymi. Zamawiający zwrócił uwagęna charakter zamówienia –
„Projekt i Budowa”, gdzie do wykonawców należy szczegółowe określenie składników
wartości pozycji ryczałtowych, a tym samym poszczególne pozycje nie musiały
reprezentowaćtakiej same listy szczegółowych elementów. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert pod kątem zaoferowanych cen miał na uwadze różne czynniki, w tym cechy
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfikęoraz rynek robót budowlanych.
Zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej zestawienie cen zaoferowanych w
poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia przez tych samych
wykonawców, które były wyższe i potwierdzajątendencjęspadkową, równieżw przypadku
wykonawcy wnoszącego protest, który dokonał redukcji ceny o ponad 38 %, większej w
przypadku pozostałych dwóch wykonawców (odpowiednio 31 % i 13 %). Tendencję
spadkowązamawiający wykazywał równieżw odniesieniu do innych postępowańna roboty
budowlane.
W zakresie zarzutu podniesionego względem gwarancji bankowej złożonej w ofercie
konsorcjum EGIS, zamawiający odwołał siędo istoty wadium, sprowadzającej siędo
zabezpieczenia zapłaty określonej sumy pieniężnej. Przed nowelizacjąart. 46 ust. 4 a
funkcja ta wiązała sięjedynie z etapem następującym po wyborze oferty. Gwarancja
załączona do oferty zawiera zbędnąklauzulę, która uwzględnia znowelizowany przepis, co
jednak nie stwarza jakiegokolwiek ryzyka dla Zamawiającego w dochodzeniu roszczenia o
wypłatęsumy gwarancyjnej przez bank. Gwarancja obejmuje każdy przypadek przewidziany
prawem, a zbędna dodatkowa klauzula nie niweczy istnienia zobowiązania gwaranta. W tej
sytuacji, zamawiający uznał za zbędne wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 26
ust. 4 pzp. i niedopuszczalne ze względów proceduralnych, gdyżnie ma możliwości
poprawienia błędnej gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert (po terminie
składania ofert), a zamawiający nie ma podstaw do uznania wyjaśnieńubezpieczyciela za
wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
W wyniku takiego rozstrzygnięcia konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty podniesione w proteście, wnosząc o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, odrzucenia obu ofert jako
niezgodnych z treściąsiwz i wykluczenie obu wykonawców, którzy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie wezwania obu wykonawców do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odwołaniu wykonawca kwestionował prawidłowośćargumentacji zamawiającego.
Na
podstawie
oryginału
dokumentacji,
stanowisk
stron
oraz
uczestników
postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Oba odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie należało stwierdzić, iżobaj odwołujący legitymująsięinteresem prawnym
do wniesienia odwołańwobec oddalenia przez zamawiającego protestów dotyczących oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, a w przypadku konsorcjum Stalexport równieżdrugiej w
kolejności oferty konsorcjum Alcatel-Lucent.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w obu odwołaniach wobec oferty
najkorzystniejszej i dotyczących braku umocowania osoby podpisującej ofertęw imieniu
konsorcjum EGIS, skład orzekający uznał, iżz załączonych do oferty dokumentów wynika
umocowanie Pana Krzysztofa Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
EGIS, a oferta jako ważna nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp. Na stronie 4 oferty konsorcjum EGIS
znajduje siępełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r. udzielone przez lidera konsorcjum w
imieniu konsorcjum EGIS między innymi Krzysztofowi Bernatowiczowi do reprezentowania
członków konsorcjum, ważne do dnia 31.12.2009 r. Pełnomocnictwo podpisane zostało
przez Dyrektora Generalnego EGIS PROJECTS S.A. i sporządzone zostało w dwóch
językach, angielskim i polskim. Podpis jest oryginalny i umożliwia identyfikacjęosoby, która
go złożyła, co oznacza iżzachowana został forma pisemna oświadczenia. Osoba
podpisująca pełnomocnictwo uwidoczniona została w rejestrze handlowym spółek (wyciąg K
BIS z dnia 22 marca 2009 r.), jako dyrektor generalny pełnomocny, obok Prezesa Zarządu i
Dyrektora Generalnego (str. 9 oferty). Zgodnie z kodeksem handlowym francuskim (artykuł
L255-56) „II W porozumieniu z prezesem, zarząd określa zakres i okres trwania uprawnień
nadanych delegowanym dyrektorom generalnym. Delegowani dyrektorzy generalni
dysponują, w stosunku do osób trzecich, takimi samymi uprawnieniami jak prezes”. Jak
wynika z przepisu, Prezes posiada najszersze uprawnienia do działania we wszystkich
sprawach w imieniu spółki i reprezentuje jąw kontaktach z osobami trzecimi. W tych
okolicznościach, skład orzekający uznał, iżz treści załączonego wyciągu z rejestru
handlowego wynika umocowanie Pana Rik Joosten do reprezentowania spółki EGIS
PROJECTS S.A. Odwołujący konsorcjum Alcatel-Lucent zarzuciło brak załączenia do oferty
statutu spółki, z którego wynikaćmiałaby zakres i okres trwania uprawnieńnadanych
dyrektorowi generalnemu przez zarząd. Obowiązek taki nie wynika jednak ani z treści siwz,
ani postanowieńRozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. ……). W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia wymagane jest ustanowienie pełnomocnika do
reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy pzp). Członek konsorcjum Strabag Sp. z o.o. ustanowiło
swoim pełnomocnikiem w postępowaniu EGIS PROJECTS S.A (str. 12 oferty), w którego
imieniu w postępowaniu działa Dyrektor Generalny Pełnomocny. Jego upoważnienia do
jednoosobowej reprezentacji, odwołujący skutecznie nie podważyli, chociażby na podstawie
statutu, który jak wynika z artykułu L255-56 I podlegaćmoże publikacji. W toku rozprawy
konsorcjum Alcatel-Lucent wyjaśniło, iżnie podejmowało kroków w celu uzyskania statutu
spółki, co obciążało odwołującego, który wywodził skutki prawne z zarzutu braku
umocowania Rik Joosten do reprezentowania spółki ustanowionej liderem konsorcjum. Izba
nie uznała równieżza zasadne twierdzenie, jakoby pełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r.,
z którego wynika umocowanie dla Krzysztofa Bernatowicza, opatrzone pieczęciąnotariusza,
nie było sporządzone w języku polskim. Brak tłumaczenia treści pieczęci naniesionej pod
treściąpełnomocnictwa nie stanowi o braku możliwości ustalenia treści oświadczenia
mocodawcy, które sporządzone zostało w dwóch językach. Treśćpełnomocnictwa jest
zrozumiała i pozwala na ustalenie zakresu umocowania pełnomocnika działającego na jego
podstawie. Pełnomocnictwo takie nie narusza wymogu sporządzenia oferty w języku
polskim. Izba nie uznała braku Apostille na pełnomocnictwie za wadępowodującą
nieważnośćudzielonego pełnomocnictwa. Powoływana przez odwołujące konsorcjum
Stalexport klauzula zastępuje legalizacjędokumentu urzędowego sporządzonego na terenie
innego państwa niżto na terenie, którego dokument jest przedkładany. Konwencja Haska
zastępuje dotychczas stosowanąw odniesieniu do dokumentów urzędowych legalizację
konsularną, tzw. klauzuląapostille (w sytuacjach, gdy legalizacja ta była wymagana przez
odpowiednie przepisy prawa polskiego, tj. art. 1138 kodeksu postępowania cywilnego).
Zgodnie z art. 3 ustępu drugi Konwencji, dołączenie apostille nie może byćwymagane, gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa pomiędzy dwoma lub większąliczbąUmawiających sięPaństw,
zniosły lub uprościły legalizacjęlub zwolniły taki dokument z legalizacji. Na gruncie
przepisów dotyczących zamówieńpublicznych nie wprowadzono obowiązku legalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu Konwencji. Tym samym zarzut braku opatrzenia
dokumentu podpisanego przez osobędziałającąw charakterze prywatnym z notarialnym
poświadczeniem podpisu nie znajduje potwierdzenia w naruszeniu przepisów prawa
krajowego i nie uzasadnia twierdzenia,że pełnomocnictwo nie może byćskuteczne na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
Ponadto, należy zauważyć, iżna wcześniejszym etapie
postępowania wykonawcy nie kwestionowali pełnomocnictwa Pana Krzysztofa Bernatowicza
załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chociażbyło ono
identyczne z załączonym do oferty (a jedyna różnica wynika z daty ważności
pełnomocnictwa).
Z tych samych względów, Izba nie uwzględniła zarzutu braku przetłumaczenia apostille
dołączonej do dokumentu stanowiącego wyciąg K bis rejestracji w rejestrze handlowym
spółek EGIS PROJECTS S.A. Brak tłumaczenia naniesionej pieczęci umieszczonej po
drugiej stronie końca wyciągu nie stanowi podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z
ustawąoraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp). W
szczególności należy wskazać, iżapostille nie odnosi siędo treści dokumentu, a zatem brak
jej tłumaczenia nie mażadnego wpływu na treśćoferty, której „niezgodność” z siwz
wskazywaćmusi na element merytoryczny kwestionowanego dokumentu.
W zakresie braku podpisu pod formularzem 2.2 i 2.3 w ofercie konsorcjum EGIS,
skład orzekający uznał, iżnie jest to brak dyskwalifikujący ofertę, jako niezgodnąz treścią
siwz. W szczególności stanowisko Izby wynika z faktu, iżzałącznik 2.2. „Wykaz składników
płatności” został przygotowany przez zamawiającego w sposób wskazujący na jego
pomocniczy charakter w stosunku do treści oferty. Załącznik ten był przygotowywany w celu
ustalenia harmonogramu płatności i zarządzania zmianami na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający, odmiennie niżw przypadku formularza 2.1 – załącznik do oferty, nie
przewidział miejsca do złożenia podpisu, co uprawniało wykonawców do parafowania stron
formularzy. W ocenie składu orzekającego brak ten nie dotyczy niezgodności treści oferty z
siwz, w której nie określono szczegółowego harmonogramu płatności, a samo rozbicie ceny
oferty na poszczególne jej składowe nie ma wpływu merytorycznego na treśćoferty, której
cena wynika z formularza ofertowego. Ponadto, jak wynika z siwz (po zmianie z dnia
26.03.2009r.), wykaz składników płatności stanowi, między innymi obok oferty wraz z
załącznikiem do oferty (formularz 2.1), częśćKontraktu.
W odniesieniu do zarzutu braku skutecznego potwierdzenia za zgodnośćz
oryginałem odpisu z KRS członka konsorcjum Strabag Sp. z o.o., skład orzekający stwierdził,
iżkwestionowany dokument znajduje sięna stronie od 13 do 21 oferty. Na każdej stronie
dokumentu widnieje pieczęć„Za zgodnośćz oryginałem” wraz z odręcznąparafą.
Wprawdzie naniesiona parafa nie może byćuznana za podpis pełnomocnika wykonawcy,
jaki widnieje między innymi na stronie 3 oferty (pod ofertą), czy teżstr 24 (załącznik 2.1 do
oferty), jednak w ocenie składu orzekającego jest to znak graficzny jaki widnieje na
pozostałych stronach oferty. Ponadto, załączony do oferty odpis z KRS został załączony do
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum z dnia 12 marca 2009 r., złożonego równieżwraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie był kwestionowany na
wcześniejszym etapie postępowania. Skład orzekający uznał, iżzałączony do oferty odpis
KRS tylko jednego z członków konsorcjum ma jedynie na celu potwierdzenie skuteczności
udzielonego pełnomocnictwa, przez osoby działając w imieniu spółki zgodnie ze sposobem
reprezentacji uwidocznionym w KRS. Sposób reprezentacji nie był sporny, jak równieżnie
kwestionowano zakresu umocowania osób działających w imieniu spółki. Tym samym zarzut
sprowadzał siędo formy dokumentu, tj. pisemności, a nie zgodności treści oferty z siwz.
Zgodnie z pkt 7.5 siwz oferta powinna byćpodpisana przez osobęupoważnionądo
reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formąreprezentacji Wykonawcy określonąw
rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo
przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy. W tak ustalonych okolicznościach
faktycznych, skład orzekający uznał, iżzałączony do oferty odpis z KRS nie był konieczny do
potwierdzenia umocowania pełnomocnika konsorcjum do złożenia, parafowania i podpisania
oferty składanej w niniejszym postępowaniu, co wynika wprost z treści pełnomocnictwa. Sam
sposób reprezentacji jednego z członków konsorcjum wynika z dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które nie były sporne, a tym samym
załączony do oferty odpis nie ma znaczenia merytorycznego dla oferty i nie może stanowić
podstawy do jej odrzucenia. W tym miejscu skład orzekający dodatkowo podkreśla, iż
podstawąodrzucenia oferty jako niezgodnej z treściąsiwz może stanowićjedynie
merytoryczna treśćdanej oferty. Jak wskazał w swoim wyroku Sad Okręgowy w Poznaniu
(sygn X Ga 140/08 z 12.06.2008r), niedokładności w dokumentach dołączonych do oferty
polegające na braku parafowania lub sposobie parafowania stron nie mogąstanowić
podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.
W zakresie zarzutu braku zabezpieczenia oferty konsorcjum EGIS wadium, skład
orzekający uznał, iżzałączona do oferty na stronie 30 i 31 gwarancja wadialna nr LG
267/2009/TRA zabezpiecza wypłatęświadczenia pieniężnego w przypadkach określonych w
art. 46 ust. 1 ustawy pzp, w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia
przedmiotowego postępowania. Dodanie dodatkowej okoliczności, wprowadzonej w
dodanym na skutek nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku ustępie 4a, nie pozbawia
ważności oświadczenia gwaranta, który zobowiązał siędokonać„niezwłocznie na każde
pisemneżądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżkwota roszczenia jest
należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeńokreślonych w punkcie 1 lub 2 powyżej,
wskazując to zdarzenie”. Wskazany punkt 2 gwarancji dotyczy okoliczności wskazanej w ust.
4 a art. 46 (po nowelizacji). Izba nie stwierdziła niezgodności zakresu gwarancji wadialnej z
treściąsiwz, która spełnia oczekiwania zamawiającego co do podstawżądania zapłaty
wadium, a tym samym oferta konsorcjum EGIS jest zabezpieczona wadium, a wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający nie miał
równieżpodstaw dożądania, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, od wykonawcy złożenia
wyjaśnieńdotyczących zakresu wadium, którego treśćnie budzi wątpliwości.
W zakresie zarzutów wspólnych w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS oraz
konsorcjum Alcatel-Lucent, podniesionych w odwołaniu konsorcjum Stalexport, skład
orzekający dokonał wspólnych ustaleńmających odniesienie do obu ofert. W zakresie
zarzutu dotyczącego osób wskazywanych w formularzu 2.1 na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy, ustalono, iżwykonawcy zostali zobowiązani jużw treści ogłoszenia o
zamówieniu (sekcja III.2.1 ostatnie zdanie) do skierowania do wykonania zamówienia osób
wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym w odpowiedzi
na niniejsze ogłoszenie. Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy był jednym z
kandydatów wskazywanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ocenianym przez zamawiającego pod kątem wykształcenia oraz zdobytego doświadczenia.
Wykonawcy we wnioskach składali zobowiązanie do skierowania do wykonania zamówienia
osób wskazywanych we wniosku (str. 167 oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, oraz cz.
III.2.1)2. oferty konsorcjum EGIS). Następnie, wykonawcy zaproszeni do składania ofert
wypełniali formularz 2.1, stanowiącym załącznik do oferty, w którym wskazywali między
innymi Przedstawiciela Wykonawcy, określonego w warunku 4.3 FIDIC (żółty) – działającego
w imieniu Wykonawcy według Kontraktu. W ocenie składu orzekającego osoba wskazywana
w formularzu oferty w załączniku nr 2.1 powinna byćtąsamąosobą, którąwykonawca
wskazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia
dysponowania
potencjałem
kadrowym
przy
wykonaniu
niniejszego
zamówienia.
Dopuszczenie do zmiany osoby, która nie poddana ocenie pod względem spełniania
warunku udziału w postępowaniu, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Równieżsam zamawiający przyznał, iżoczekiwał
wskazania tych samych osób w ofertach, chociażzgodnie z warunkiem 4.3 istnieje
możliwośćzmiany osoby Przedstawiciela Wykonawcy pod warunkiem uzyskania na nią
zgody. W ocenie składu orzekającego dopuszczalnośćzmiany na etapie wykonania
kontraktu nie oznacza możliwości zmiany osób na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyżprowadziłoby to do dokonania wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdza
wymaganego potencjału kadrowego. Okolicznośćwcześniejszego potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie wyklucza możliwości zmiany sytuacji wykonawcy, a
zamawiający nie byłby uprawniony do przyjęcia zmiany osób, jeżeli wykonawca nie
potwierdził ich doświadczenia oraz wykształcenia, zgodnie z ustalonymi warunkami.
Odwołujący słusznie wskazywał,że prowadziłoby to do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, gdyżwykonawcy mogliby wprowadzićdo postępowania osoby, które nie spełniają
warunków postępowania. Mając powyższe ustalenia na względzie, skład orzekający
stwierdził w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, iżjedna z trzech osób wymienionych w
formularzu 2.1 oferty była wymieniona we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i spełniała warunki udziału w postępowaniu dla Dyrektora Kontraktu –
Przedstawiciela Wykonawcy (Olivier Balas). W tych okolicznościach nie można było
potwierdzićzarzutu niezgodności oferty z siwz, pomimo, iżw formularzu znalazły się
dodatkowo dwie osoby, z których jedna we wniosku wskazywana była na stanowisko
eksperta do spraw telekomunikacyjnych, którego doświadczenia oraz wykształcenia nie
kwestionowano. Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, Izba potwierdziła dokonanie zmiany w
ofercie osoby wskazywanej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
stanowisko Dyrektora Kontraktu – Roman Perez (w ofercie Krzysztof Jaksa – str. 5). Mając
jednak na uwadze treśćart. 191 ust. 1a ustawy pzp, mającego zastosowanie w brzmieniu
nadanym ustawązmieniającąz dnia 4 września 2008 r., Izba oddaliła odwołanie konsorcjum
Stalexport, gdyżnaruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania, w okoliczności utrzymania przez Izbęwyniku
postępowania.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent
ofert zawierających rażąco niskie ceny, skład orzekający oddalił odwołanie konsorcjum
Stalexport, które nie udowodniło stawianego zarzutu. W szczególności, dowodem tym nie
jest porównanie cen pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami a wartościąszacunkową
zamówienia. Izba uznała, iżzamawiający dokonał szczegółowej analizy zaoferowanych cen
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, na co wskazuje treśćrozstrzygnięcia protestu,
której wyniki nie uzasadniały wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z
okoliczności faktycznych różnica pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami nie jest rażąca, a
składając oferty w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy dokonali redukcji cen
zaproponowanych we wcześniejszym unieważnionym na ten sam przedmiot zamówienia
postępowaniu, co Izba uznała za efekt mechanizmu konkurencji, a nie przejaw nieuczciwych
praktyk. Równieżsam odwołujący, co nie było sporne pomiędzy stronami i nie wymagało
przeprowadzenia dowodu z dokumentacji unieważnionego postępowania, dokonał
najwyższej redukcji ceny w stosunku do ofert dwóch pozostałych wykonawców, a różnica w
cenie aktualnie przez niego zaproponowanej w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia równieżjest znaczna, choćw okolicznościach faktycznych nie rażąca (ponad sto
milionów złotych).
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
