rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 645/09
KIO/UZP 645/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec,
ul. Fabryczna 10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kopalnia Węgla Brunatnego
"Konin" w Kleczewie S.A., 62-540 Kleczew, Ul. 600-lecia 9 protestu z dnia 30 kwietnia
2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: FUGO S.A., SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp.J., 62/510 Konin, ul. Przemysłowa 85 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec,
ul. Fabryczna 10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kopalnia Węgla Brunatnego
"Konin" w Kleczewie S.A., 62-540 Kleczew, Ul. 600-lecia 9 protestu z dnia 30 kwietnia
2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: FUGO S.A., SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp.J., 62/510 Konin, ul. Przemysłowa 85 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX
S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z
o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp.
z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawęnowej koparki kompaktowej dla O/Tomisławice wraz
z przenośnikiem samojezdnym (sprawa ZP-DE-EPI 12-2008), zostało wszczęte przez
Kopalnie Węgla Brunatnego „Konin" w Kleczewie S. A., ul. 600-lecia 9, 62-540 Kleczew
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 14-020126 w dniu 22.01.2009 r.
W toku postępowania wpłynęły dwie oferty: Konsorcjum spółek: KOPEX-FAMAGO
Sp. z o. o. (lider), ul. Fabryczna 10, 59-900 Zgorzelec oraz KOPEX S. A. (członek),
ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice zwanej dalej: „Konsorcjum KOPEX-FAMAGO” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” oraz Konsorcjum spółek: FUGO S.A. (Lider
Konsorcjum), ul. Przemyślowi 85,62-510 Konin oraz SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp. J., ul. Armii Krajowej 51 A, 59-900 Zgorzelec zwanej
dalej: „Konsorcjum FUGO” albo „Przystępującym”. W dniu 05.03.2009 r. dokonano ich
otwarcia. W trakcie badania ofert Zamawiający pismem z dnia 18.03.2009 r. w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców szeregu szczegółowych wyjaśnieńoraz
dokumentacji technicznej i projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r., (faxem) poinformował Protestującego,że
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Protestującego,że odrzucił jego ofertęz uwagi na niezgodnośćjej treści ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ” (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.), która polegaćmiała na:
a) zaproponowaniu sterowników innych niżPremium,
b) zaproponowaniu innej sieci komunikacyjnej niżFipwy,
c) zaproponowaniu innych terminali niżMagelis XBTGT,
d) zaproponowaniu innych czujników niżSEIKA +/- 10%,
e)zaproponowaniu transformatorów suchych a nieżywicznych o przekładni 6,0/0,5 kV
zamiast wymaganej 6,3/0525 kV,
f) braku wskazania sposobu współpracy pomiędzy koparkąi przenośnikiem samojezdnym
z wózkiem załadowczym,
g) niezależnym od koparki sposobie zasilania przenośnika samojezdnego.
W dniu 30.04.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum KOPEX-FAMAGO złożyło
protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy - Konsorcjum KOPEX-FAMAGO,
2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum FUGO.
Zarzucając:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez
brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, który w swej
ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne
i kryteria techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ,
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżwinien on mieć
zastosowanie w stosunku do oferty Protestującego,
a nadto, z ostrożności procesowej:
3) podnosząc zarzut nieważności postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp), na
skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Wnosił o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert,
5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego,
bądźteż, ewentualnie o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego.
Interes prawny Protestującego wynika z faktu złożenia w wyznaczonym terminie
oferty w pełni zgodnej ze SIWZ ważnej w rozumieniu prawa, a po uwzględnieniu zarzutów
stanie sięofertąnajkorzystniejsząi Protestujący będzie miał realne szansęuzyskania
zamówienia.
Protestujący podniósł następujące zarzuty:
Zamawiający bezzasadnie przyjął, iżtreśćoferty Protestującego nie odpowiada
wymogom SIWZ, podczas gdy oferta zawiera rozwiązania techniczne - bądźwprost zgodne
z założeniami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, bądźteżrównoważne,
spełniające wszystkie parametry, wymogi i kryteria techniczne oraz funkcjonalne.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów Zamawiającego wskazał co następuje:
a) sterowniki: Protestujący zaproponował typ S7-300 prod. Siemens, podczas gdy
Zamawiający wskazał typ Premium prod. Schneider. Rozwiązanie zaproponowane w ofercie,
jak stwierdził, jest pod każdym względem równoważne technologicznie i funkcjonalnie -
z punktu widzenia roli jakąsterownik odgrywa na koparce. Kryterium oceny technicznej jest
w tym wypadku możliwośćprzetwarzania i przekazywania określonej ilości danych. Należy
stwierdzić, iżw podstawowych parametrach produkt zaproponowany przez Protestującego
posiada obiektywnie takie same możliwości techniczne jak wskazany przez Zamawiającego.
Przesądza o tym porównanie posiadanych ilości wejśći wyjśćcyfrowych oraz analogowych,
możliwośćrozszerzenia pamięci za pomocąkarty, czas wykonywania operacji, oraz
zgodnośćobsługiwanego interfejsu magistrali (Profibus). Nie istniejeżadna funkcja
techniczna ani technologiczna, która różniłaby te dwa produkty. Na dowód swych twierdzeń
Protestujący załączył dokumentacjątechniczo-ruchowąobu sterowników.
b) siećkomunikacyjna: Protestujący zaproponował siećtypu Profibus DP, podczas
gdy zamawiający wskazał typ Fipwy. Rozwiązanie założone przez Protestującego w ofercie,
jak stwierdził, jest pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnych w pełni
równoważne z technologiąokreślonąw specyfikacji. Podstawowym parametrem
technicznym jest w tym wypadku odległość, na jakąmożna przesyłaćdane, która jest dla
obu rozwiązańtaka sama (2.000 m dlaświatłowodu oraz 500 m ekranowanąskrętką). Oba
rozwiązania w taki sam sposób realizujązałożonąfunkcjętechnologiczną, jakąjest
przesyłanie i przetwarzanie danych. Na dowód swych twierdzeńProtestujący załączył
dokumentacjętechniczo-ruchowąobu typów sieci.
c) terminale: Protestujący zaproponował model MP377 prod. Siemens, podczas gdy
zamawiający wskazał model Magelis XBTGT prod. Schneider. Funkcjąterminali (paneli
dotykowych) jest wizualizacja procesów sterowania i pracy koparki. Podstawowe parametry
tych urządzeńto wielkośći rodzaj matrycy, rozdzielczość, ilośćkolorów, typy przyłączy.
Wszystkie te parametry sątakie same dla obu tych produktów. Nie można wskazaćani
jednej funkcji, bądźparametru, który różniłby technicznie te dwa modele.
d) czujnik: Protestujący zaproponował pochyłomierz model PE-WD/xy/E11/F, pracujący
w zakresie odchylenia +/- 5 stopni, podczas gdy Zamawiający wymagał czujnika marki
SEIKA +/-10 stopni. Propozycji Protestującego nie można zarzucićniezgodności ze SIWZ,
gdyżwskazane przez niego rozwiązanie spełnia takąsamąrolę- zabezpieczenia koparki
przed zbyt dużym odchyłem od pionu, w taki sam sposób techniczny - za pomocą
wyjściowych sygnałów analogowych. Wykonawca zaproponował dwustopniowąrealizacjętej
funkcji, przy czym przekroczenie pierwszego stopnia będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym, zaśprzekroczenie drugiego zablokuje napędy maszyny.
Zakres pracy jest w tym wypadku bezpieczniejszy, oznacza bowiem tolerancjęna dwukrotnie
mniejszy odchył (5 stopni wobec 10).
f) transformator: zarzut niezgodności ze SIWZ jest w tym wypadku całkowicie chybiony, gdyż
transformatory zasadniczo dzieląsięna olejowe i suche-żywiczne. Z punktu widzenia
technologii wykonania każdy transformator suchy jest jednocześnie transformatoremżywicznym i taki właśnie został zaproponowany. Jeśli chodzi o dobór wymaganej przekładni,
to w wykonaniu standardowym, modele z zaproponowanej serii posiadająmożliwość
regulacji w stanie beznapięciowym w zakresie +/- 5% zarówno na stronie wysokiego, jak i
niskiego napięcia.
g) współpraca pomiędzy koparkąi przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
O możliwości współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem
załadowczym decydująparametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników,
możliwośćregulacji strugi urobku. Z przedstawionych w ofercie Protestującego parametrów
technicznych maszyn wynika,że proponowane urządzenia bez problemu współpracują
zarówno z wózkiem załadowczym, stołem/załadowczym czy samym przenośnikiem. Jest to
możliwe równieżna różnych poziomach pracy/urządzeń. Możliwośćsypania bezpośrednio
na przenośnik jest dodatkowązaletąoferowanych maszyn.
Przy ocenie spełnienia wymagańSIWZ dotyczących technologii pracy urządzeń
powinny
decydować,
zdaniem
Protestującego,
parametry
techniczne
wynikające
z załączonej do oferty dokumentacji i opisu technicznego.
Rysunki załączone do oferty, pokazujące parametry niezbędne do oceny możliwości
współpracy maszyn z przenośnikiem B1600 (B1800):
- rys. nr 0001 - Koparka kompaktowa KWK 350C
- rys. nr 0002 - Technologia pracy koparki
- rys. nr 0003 - Przenośnik samojezdny PGOT 1450
- rys. nr F9 052 003 Przenośnik załadowczy (KWK350C)
- rys. nr F9 052 002 - Przenośnik zrzutowy (PGOT 1450)
Oświadczył,że uważa, iżproponowane urządzenia w pełni spełniająwymóg SIWZ
w zakresie współpracy maszyn z zabudowanym na przenośniku B1600 wózkiem
załadowczym.
h) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: zaproponowany przez Protestującego jest
zgodny ze specyfikacją. Protestujący wskazał, iżdo maszyny doprowadzone zostanie
napięcie zasilające 6kV. Przewód zasilający zakończony zostanie głowicą, z której
poprowadzone dwa zostanąprzewody: do koparki i do przenośnika samojezdnego. Tym
samymźródło zasilania dla koparki i dla przenośnika będzie tożsame, zaśmożliwośćjego
wypięcia na stałe - będzie technicznie zachowana na głowicy. Jest to zatem rozwiązanie
zgodne z wymogiem SIWZ.
Wskazał,że Zamawiający ma obowiązek opisaćprzedmiot zamówienia: „w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty” (art. 29 ust. 1 Pzp). Nie może tego czynićw sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2 Pzp), ani przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chybaże ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie jest w stanie
uczynićtego inaczej i dopuszcza produkty, technologie i rozwiązania równoważne (art. 29
ust. 3 Pzp). Protestujący na poparcie swojej argumentacji przywołał orzeczenia KIO (wyroku
KIO z 01.02.2008 r., KIO/UZP 79/07; wyrok KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08; wyrok KIO
z 11.01.2008 r., KIO/UZP 33/07; wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08).
Wobec powyższego, w ocenie Protestującego, Zamawiający nie może odrzucićoferty
z powołaniem sięna przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z tego powodu, iżnp. w specyfikacji
technicznej koparki określił sterownik Premium marki Schneider, a w ofercie zaproponowano
model S7-300, produkcji Siemens. Mógłby to uczynićjedynie wówczas, gdyby potrafił
wykazaćbrak równoważności tego konkretnego produktu (rozwiązania) pod względem
technicznym i funkcjonalnym, w oparciu o zobiektywizowane, weryfikowalne kryteria. Brak
identyczności treści oferty ze wskazanym przedmiotem zamówienia nie może stanowić
podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Protestujący podniósł także zarzut nieważności postępowania, z ostrożności
procesowej - z uwagi na ograniczenie zawarte w przepisie art. 191 ust. 3 Pzp. Wskazał,że
unieważnienie postępowania jest czynnością, której Zamawiający dokonuje w sytuacji
wystąpienia, co najmniej jednej przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 1-7 Pzp, przy czym - o ile
sytuacja taka zaistnieje - jest to obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Na ta
okolicznośćprzywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04.
Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musi miećcharakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Takąwadąmoże byćjego zdaniem:
- rażące naruszenie ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne
uchybienie w trakcie wyboru i oceny ofert,
- każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu postępowania, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania, tzn. spowodowało, iżzamówienie zostało udzielone innemu
wykonawcy niżmiałoby to miejsce w sytuacji, gdyby naruszenie nie zostało popełnione
(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. LEX 2007).
Protestujący podnosił, iżw prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu doszło
do nieusuwalnych naruszeńustawy, uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy,
a mianowicie:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencję, z użyciem wskazania nazw
znaków towarowych i pochodzenia konkretnych produktów, bez wskazaniaże zamawiający
dopuszcza produkty i rozwiązania równoważne oraz bez określenia obiektywnych kryteriów
weryfikacji tej równoważności,
2) naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, to jest dokonanie w toku postępowania niedopuszczalnych
zmian w treści ofert, poprzez ich uzupełnienie.
Ad 1)
Zamawiający wskazując na konkretny produkt i jednocześnie pomijając minimalne
wymagania dotyczące oczekiwańw zakresie rozwiązania równoważnego, narusza przepisy
art. 29 ust. 1 - 3 Pzp, zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego dostępu do zamówienia
publicznego określone w art. 7 ustawy (wyrok KIO z 11.04.2008 r., KIO/UZP 272/08). Takie
postępowanie uważane jest za bezpośredniądyskryminacjęwykonawców, a do stwierdzenia
naruszenia ustawy wystarczająca jest dyskryminacja pośrednia, to jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia i jedynie iluzoryczne
dopuszczenie rozwiązańrównoważnych. Nie jest przy tym koniecznie realne uniemożliwienie
takiej konkurencji (wyrok KIO z 01.10.2008 r., KIO/UZP 984/08 oraz wyrok KIO z dnia
09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08). Wybór metody opisu przedmiotu zamówienia należy do
Zamawiającego. Dopuszczenie przez ustawodawcęstosowania przez Zamawiającego nazw
własnych przy opisie przedmiotu zamówienia ma charakter wyjątku od zasady, który należy
interpretowaćściśle. Jest to dopuszczalne jedynie z uwagi na specyfikęprzedmiotu
zamówienia i wiąże sięz jednoczesnym obowiązkiem dopuszczenia ofert równoważnych
i sprecyzowania kryteriów tej równoważności. Jest to istotne, bowiem jedynie w oparciu o te
kryteria, określone w specyfikacji zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty są
zgodne z treściąSIWZ. Bez określenia takich wymagańjest to niemożliwe, co zawsze
skutkuje nieważnościąpostępowania (wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 268/08).
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący (...), ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo, iż nie było to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty
z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych (Urząd Zamówień
Publicznych w opinii prawnej na www.uzp.gov.pl).
Takiej wady postępowania nie można usunąćna etapie oceny ofert, co przesądza
o braku możliwości zawarcia ważnej umowy i konieczności unieważnienia postępowania.
Ad. 2)
Przed dokonaniem oceny ofert, lecz jużpo ich otwarciu, Zamawiający pismem z dnia
18.03.2009 r., powołując sięna przepis art. 87 ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców
wyjaśnieńtreści ofert. W odpowiedzi wykonawcy przesłali dokumenty, których zawartość
może zostaćzinterpretowana jako uzupełnienie oferty, co stanowi naruszenie przepisów
postępowania, rzutujące na czynnośćoceny ofert, a tym samym na ważnośćumowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, iżprzepis na który powołał się
Zamawiający w przedmiotowym piśmie mówi, iżprocedura wyjaśniania treści oferty nie może
skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania
omyłek pisarskich i rachunkowych). Wyjaśnienia musząwiec ograniczaćsiędo wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani
ograniczać.
Tymczasem Zamawiający, w ocenie Protestującego, zażądał i otrzymał od
wykonawców bardzo wiele precyzyjnych informacji na temat konkretnych rozwiązań
technicznych, wraz ze schematami i rysunkami - choćwymogu takiego nie przewidywała
specyfikacja - a następnie tak uzupełnione oferty poddał ocenie pod kątem zgodności
z SIWZ. Jest oczywiste,że postępując w ten sposób Zamawiający nie pytał o sposób
rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił sięo rozszerzenie jej treści, poprzez uzupełnienie
o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Naruszenie to koresponduje z powyższym zarzutem - gdyżw istocie jest
konsekwencją
niedostatecznie
precyzyjnego,
niedokładnego
i
niejednoznacznego
sformułowania specyfikacji. Protestujący podnosi, iżnie można na niekorzyśćwykonawców
interpretowaćpostanowieńspecyfikacji, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być,
z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyśćwykonawcy (wyrok KIO
z 29.08.2008 r., KIO/UZP 844/08). Powyższe naruszenie bezspornie miało wpływ na wynik
postępowania - gdyżjego skutkiem jest odrzucenie oferty protestującego i wybranie drugiej
spośród ofert, jako najkorzystniejszej. Kwestia jego nieusuwalnego charakteru jest
bezprzedmiotowa wświetle wyszczególnionych powyżej w pkt. 1) naruszeńprzepisów art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3 Pzp.
Uprzedzając ewentualne zarzuty Protestujący wskazuje, iżinteres prawny wżądaniu
unieważnienia postępowania występuje w wypadku dążenia do zapobieżenia sytuacji
zawarcia nieważnej umowy i jest wówczas traktowany jako prawo wykonawcy do kontroli
prawidłowości postępowania (wyrok KIO z 10.07.2008 r., KIO/UZP 646/08).
W załączeniu na nośniku elektronicznym:
- DTR sterownika S7-300,
- DTR sterownika Premium,
- DTR sieci Profibus DP,
- DTR sieci Fipwy.
W dniu 30.04.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 04.05.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączyło się
Konsorcjum FUGO wnosząc o jego oddalenie w całości.
Po pierwsze, sterowniki, terminale, czujniki, sieci komunikacyjne, transformatory, co
do opisu których Protestujący postawił zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust 2 i 3 Pzp
nie stanowią„przedmiotu zamówienia", lecz sąkatalogowymi częściami zakupowymi
swobodnie dostępnymi na rynku dla wszystkich wykonawców. Przedmiotem zamówienia
w rzeczonym postępowaniu jest dostawa skomplikowanych maszyn, nietypowych,
o indywidualnych rozwiązaniach projektowych, spełniających wymagania Zamawiającego
sprecyzowane w SIWZ, a te zostały opisane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny
i precyzyjny odwołujący siędo obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Fakt ten nie
powinien budzićwątpliwości Protestującego tym bardziej,że nażadnym etapie
postępowania poprzedzającego wybór najkorzystniejszej oferty nie kwestionował on lub
nawet nie stawiał pod wątpliwośćw drodze zapytańkierowanych do Zamawiającego w trybie
art. 38 Pzp w przedmiocie braku doprecyzowania lub sformułowania opisu przedmiotu
w sposób skutkujący możliwościąutrudnienia uczciwej konkurenci lub protestów
dotyczących postanowieńSIWZ w trybie art. 180 ust 3 Pzp. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, iżProtestujmy zgodnie z art. 180 ust 3 pkt. 2 Pzp zobowiązany był do złożenia protestu
w
zakresie
treści
ogłoszenia,
a
w
przypadku
przetargu
nieograniczonego
w zakresie postanowieńSIWZ: „w terminie 14 dni (….)", czego nic uczynił. Termin do
wniesienia protestu jest terminem zawitym, co oznacza,że nie może zostaćprzywrócony.
Niedochowanie tego terminu przez Protestującego pozbawia go możliwości skutecznego
podniesienia zarzutów na czynności Zamawiającego.
Po
drugie,
proponowane
rozwiązania
w
zakresie
terminali,
czajników,
a w szczególności współpracy wbrew twierdzeniom Protestującego nie stanowiąrozwiązań
„równoważnych", gdyżnie spełniajązastrzeżonych przez Zamawiającego w SIWZ w sposób
jednoznaczny parametrów, co w konsekwencji stanowi uzasadnionąpodstawęuznania treści
oferty Protestującego za niezgodnąz treściąSIWZ, a co za tym idzie odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Ustosunkowując sięmerytorycznie do zarzutów zakresie zgodności oferty
Protestującego z SIWZ poinformował co następuje:
1) TERMINALE;
Jak wskazuje Protestujący podstawowe parametry terminali to wielkośći rodzaj
matrycy, rozdzielczość, ilośćkolorów oraz typy przyłączy. Zaproponowany przez
Protestującego terminal produkcji Siemens nie posiada jednak przyłącza VGA
umożliwiającego przedstawienie na nim obrazów z telewizji przemysłowej w odróżnieniu od
terminalu produkcji Schneider.
2) CZUJNIK;
Czujnik PE-WD/xy nie spełni swojej roli, tj. zabezpieczenia koparki przed zbyt dużym
odchyleniem od pionu ze względu na fakt, iżdopuszczalny kąt odchylenia koparki przy
transporcie wynosi 1:10 co stanowi 5,71 stopnia, a więc leży poza zakresem czujnika PE-
WD/xy zaproponowanego przez Protestującego. Ponadto rozdzielczośćczujnika pochylenia
SEIKA SB2I, a więc zaproponowanego przez Wykonawcęwynosi < 0.001 stopnia, a dla
czujnika PE-WD/xy parametr ten nie jest określony, stąd nie można porównywaćdokładności
pomiaru aparatów w tym zakresie.
3) WSPÓŁPRACA POMIĘDZY KOPARKĄ1 PRZENOŚNIKIEM SAMOJEZDNYMZ
WÓZKIEM ZAŁADOWCZYM;
Stwierdził,że nie można sięugodzićz twierdzeniem Protestującego, iż: „o możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwość
regulacji strugi urobku". Wymienione cechy decydująbowiem tylko o parametrach tej
współpracy. Warunkiem koniecznym, a więc decydującym o możliwości współpracy tych
maszyn jest możliwośćzasilania mechanizmów i urządzeńwózka załadowczego z koparki
i/lub z przenośnika samojezdnego oraz możliwośćsterowania tymi mechanizmami
i urządzeniami wózka załadowczego z kabiny operatora koparki jak i/lub z kabiny operatora
przenośnika samojezdnego (w zależności od trybu pracy).
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana faxem w tym samym dniu
Protestującemu.
W dniu 07.05.2009 r. Protestujący przesłał faxem Zamawiającemu odpowiedźna
przystąpienie wykonawcy do protestu. Poprał w całości twierdzenia i zarzuty zawarte
w proteście. Przytoczył argumentacje następnie wykorzystanąw złożonym odwołaniu.
Dodatkowo wskazał,że brak wskazania kryteriów równoważności wskazanych z nazwy
urządzeńi części uniemożliwia Zamawiającemu odrzucenie oferty Protestującego, np.
z powodu faktu, iżterminal zaproponowany przez niego w ofercie nie posiada złącza VGA,
gdyżZamawiający takiego przyłącza nie wymagał, a tylko i wyłącznie zapewnienia funkcji
wizualizacji stanów roboczych, awaryjnych i archiwum zdarzeńoraz zastosowania kamer
obserwacyjnych z funkcjąwizualizacji, dla miejsc niewidocznych dla operatora,
a potrzebnych dla bezpieczeństwa ruchu maszyn ( pkt 2.7 a oraz 2.7 m SIWZ). Obie funkcję
można zrealizowaćna panelach innych niżprod. Schneider oraz złączach innych niżVGA.
Podobnie z treści SIWZ nie wynika jakimi kryteriami należy siękierowaćco do oceny
równoważności czujnika pochyłu oraz jakie sązasady wymaganej współpracy pomiędzy
koparkąa przenośnikiem samojezdnym, w szczególności nie ma nic nt. powiązań
sterowania. Ponadto przytacza orzecznictwo KIO w kwestii nieważności postępowania
(wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., KIO/UZP 867/09, wyrok z dnia 16.07.2008 r., KIO/UZP
676/08, wyrok KIO z dnia 07.07.2008 r., KIO/UZP 624/08, wyrok KIO z dnia 28.05.2008 r.,
KIO/UZP 461/08, wyrok z dnia 03.08.2008 r., KIO/UZP 134/08, wyrok z dnia 13.02.2008 r.,
KIO/UZP 72/08, wyrok z dnia 11.02.2008 r., KIO/UZP 54/07).
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, związanego w ocenie Protestującego z zaproponowaniem
przez niego rozwiązańrównoważnych spełniających wymogi przedmiotu zamówienia,
określone w SIWZ i mimo tego odrzucenie oferty Protestującego, Zamawiający uznaje zarzut
za całkowicie nieuzasadniony.
Minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne przedmiotu
zamówienia określone zostały zgodnie z Rozdziałem III SIWZ w „Wytycznych dostawy nowej
koparki typu „Compact" stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Zamawiającego określony w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został
w sposób jednoznaczny i precyzyjny odwołując siędo cech jakościowych i technicznych.
Podkreślićnależy również,że przedmiot zamówienia dotyczy skomplikowanej maszyny,
która winna byćzrealizowana na podstawie indywidualnych rozwiązańprojektowych
i technicznych, spełniających wysokie oczekiwania Zamawiającego, wg zasad określonych
przez niego w SIWZ. Przywołał orzeczenia KIO: „Określenie przedmiotu zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego jest ustalenie niezbędnych
cech i funkcjonalności, które to przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne" (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 02/09).„Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby pod warunkiem, że
dokonany opis nie naruszał konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczy" (wyrok KIO z 17
stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 80/07)
Zamawiający oddalając protest podkreślił,że Protestujący w trybie art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp, zobowiązany był do złożenia protestu w zakresie postanowieńSIWZ w terminie 14 dni
licząc od daty publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, czego nie dokonał. Zamawiający zwraca
uwagę,że termin do wniesienia protestu jest terminem zawitym i nie może zostać
przywrócony. Nie zachowanie terminu określonego w ustawie do wniesienia protestu na
określonączynnośćZamawiającego pozbawia Protestującego możliwości skutecznego
podniesienia
zarzutów
na
czynności,
które
winny
być
oprotestowane
w przewidzianym terminie. Ponadto, Protestujący nażadnym etapie postępowania,
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej nie dążył do wyjaśnienia treści SIWZ,
ponieważnie składał do Zamawiającegożadnych zapytańzwiązanych z treściąSIWZ.
Odnosząc siębezpośrednio do kwestii niezgodności oferty Protestującego z treścią
SIWZ -Zamawiający wyjaśnił:
1) sterowniki: wskazanie typu sterownika podyktowane było unifikacjąsprzętu
i przygotowaniem serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny
Zamawiającego wyposażone sąw sterowniki Premium produkcji Schneider. Ze względu na
posiadanie przeszkolonego serwisu do obsługi sterowników Schneider, Zamawiający nie
musi ponosićdodatkowych kosztów szkoleńzwiązanych z zakupem nowej maszyny.
2) siećkomunikacyjna: twierdzenie,że sieci komunikacyjne Fipway i Profibus są
równoważne jest nieuzasadnione. W sieci Fipway nie deklarujemy sterownika Master
podczas gdy w Profibus jest to konieczne. Doświadczenia na koparkach wskazująże
pomimo podobnych parametrów elektrycznych siećFipway przy prędkości transmisji 1Mb,
pracuje pewniej na i przy wykorzystaniu przewodów komunikacyjnych o niższej jakości.
Dlatego teżuzasadnione jestżądanie Zamawiającego zastosowanie sieci komunikacyjnej
typu Fipway.
3) terminale: wskazanie typu terminali podyktowane było unifikacjąsprzętu i przygotowaniem
serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny Zamawiającego posiadają
terminale XBTGT. Terminal XBTGT nie wymaga instalowania systemu operacyjnego i innych
dodatkowych programów do eksploatacji co jest konieczne w przypadku terminali MP377
zaproponowanych przez Protestującego. System operacyjny terminali XBTGT nie jest
dostępny dla użytkownika, co jak wynika z dotychczasowej eksploatacji pozwala na
bezawaryjnąpracę. Terminal XBTGT 7340 posiada wejście video (np. do bezpośrednie
podłączenie sygnału m.cz. z kamery), którego nie ma terminal MP377, a tym samym nie
można uznać,że jest równoważny do terminali typu XBTGT 7340, którego wymagał w SIWZ
Zamawiający.
4) czujniki: wskazanie typu czujnika pochylenia podyktowane było unifikacjąsprzętu oraz
bezawaryjnąpracąw dotychczasowych zastosowaniach - wszystkie modernizowane
maszyny Zamawiającego posiadajączujniki wskazanego w SIWZ typu. Protestujący
proponuje zastosowanie czujnika, który nie pokrywa dopuszczalnego zakresu pochyleń
maszyny. Zakres +/- 10° jest nie tylko wskazany, ale konieczny. W proteście opis
proponowanego czujnika jest wzajemnie wykluczający się- czujnik nie wyznacza
dopuszczalnego pochylenia tylko je wskazuje.
5) transformator: Budowa -żywiczny o klasie temperaturowej F - Transformatoryżywiczne
rzeczywiście stanowiąodmianętransformatorów suchych, w których proces impregnacji
uzwojeńlakierami został zastąpiony procesami zalewania pod próżniąkompozycją
epoksydowąlub w wykonywanymi w technologii RESIBLOC. Umożliwia to uzyskanie
monolitycznej konstrukcji uzwojenia odznaczającej sięszczególnie dla maszyn górniczych
takimi zaletami jak:
- duża wytrzymałośćdielektryczna i klasa temperaturowa F,
- duża wytrzymałośćmechaniczna (zwarcia),
- pełne bezpieczeństwo pożarowe i nieszkodliwośćdla otoczenia,
- duża odpornośćna przeciążenia i udary prądowe.
Ww. zalety eliminująnajistotniejsze wady transformatorów suchych typu T3Gb:
- niska wytrzymałośćna przepięcia,
- klasa temperaturowa B.
Transformatory typu T3Gb to produkty początku lat siedemdziesiątych, obecnie
w KWB „KONIN" S.A. wycofywane stopniowo z eksploatacji ze względu na ww. wady.
W SIWZ celowo zastosowano zapis „transformatoryżywiczne (...) o klasie temperaturowej
F", aby możliwe było wyeliminowanie z dostawy starych konstrukcji transformatorów suchych
np. transformatora T3Gb.
Protestujący w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o zastosowane w projekcie
transformatory przedstawił TZMF 250/6 (spełnia SIWZ w zakresie budowy, ale nie napięcia)
i T3Gb 100/6 (spełnia wymagania SIWZ w zakresie napięcia, ale nie budowy).
Przekładnia 6,3/0,525kV (podstawowa), a nie 6/0,5kV - taka niestandardowa
przekładnia
stosowana
jest
w
transformatorach
zabudowanych
na
maszynach
podstawowych i stacjach napędowych KWB „KONIN" S.A. i wynika z dużych wahańnapięcia
zasilającego przy rozruchach długich i obciążonych ciągów wydobywczych lub przy ich
gwałtownym (awaryjnym) zatrzymaniu. Regulacja napięcia na poziomie ±2x2,5% odbywa się
tylko po stronie 6kV w stanie beznapięciowym.
6) współpraca pomiędzy koparką, a przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
Zamawiająca nie zgadza sięz twierdzeniem Protestującego,że: „O możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwości
regulacji strugi urobku...". W ocenie Zamawiającego o możliwości współpracy koparki
i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym nie decydująwprost parametry
techniczne wskazywane przez Protestującego, ale przede wszystkim możliwośćzasilania
i sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych maszyn -
koparki i przenośnika samojezdnego. W opisie technicznym będącym załącznikiem do oferty,
ani w wyjaśnieniach treści oferty Protestujący nie przedstawił rozwiązańtechnicznych
niezbędnych do zapewnienia takiej współpracy. Dodatkowo w wyjaśnieniach napisał wprostże „... przenośnik załadowczy sypie urobek bezpośrednio na przenośnik B 160 (B160)", co
jednoznacznie pozwala stwierdzić,że w swojej ofercie nie uwzględnił możliwości takiej
współpracy - co jest niezgodne z SIWZ.
Ponadto brak jest spójności między dokumentami otrzymanymi od Protestującego.
W ofercie technicznej rozłącznik główny 6kV oraz rozdzielnie 500 i 400V rozmieszcza sięna
przemian raz na koparce raz na przenośniku samojezdnym. W odpowiedzi nażądanie przez
Zamawiającego wyjaśnieńco do treści złożonej oferty, Protestujący z kolei nie przewiduje
połączeńinstalacji koparki i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady pracy
technologicznej). Połączenie między koparką, przenośnikiem samojezdnym i stołem
załadowczym winno byćrealizowane nie tylko przez obwód blokady, ale równieżobwody
sterownicze i zasilające w przypadku połączenia koparki lub przenośnika samojezdnego ze
stołem załadowczym.
7) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: w proteście Protestujący wykazuje zasilanie
6kV przenośnika samojezdnego z koparki. Takie rozwiązane zasilania przenośnika
samojezdnego nie gwarantuje realizacji szybkiego rozłączania dwóch maszyn. Praca
elektromonterów na poziomie 6kV ze względów bezpieczeństwa wymaga procedury
„Polecenia pisemnego na wykonanie pracy", co angażuje do wykonania tych robót osobę
dozoru ruchu elektrycznego oraz minimum trzech elektromonterów. Czas wykonania tej
operacji to ok. 1 godzina.
W dniu 15.05.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu w całości wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymał zarzuty z protestu. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bądźteżo:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie powtórzenia oceny ofert,
a niezależnie od powyższego:
1) o dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
2) o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, na rzecz
odwołującego się, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Zarzut niezgodności z SIWZ oferty Odwołującego jest o tyle nietrafny,że
zamawiający wskazując w SIWZ założenia techniczne maszyny, sformułował je błędnie,
mianowicie zrobił to:
1) zbyt ogólnie i nieprecyzyjnie, w niewyczerpujący sposób, czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp
i co było skutkiem późniejszego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
2) w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję- wskazując konkretne urządzenia i części
wskazanych z nazwy producentów i nie dopuszczającżadnych innych urządzeńi rozwiązań
technicznych, czym naruszył art. 29 ust. 2 pzp,
3) wskazując nazwy towarowe oraz pochodzenie urządzeńi części, nie wskazując
jednocześnieżadnych kryteriów równoważności tych urządzeńi rozwiązańtechnicznych dla
oceny oferty, czym naruszył art. 29 ust. 3 Pzp.
Odwołujący raz jeszcze podniósł, iżzgodnie z utrwalonym poglądem judykatury
wszelkie niejasności treści specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyść
wykonawcy. O ile Zamawiający nie sformułował właściwie wymogów technicznych
i funkcjonalnych, to nie ma prawa zarzucaćbraku ich zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał cały szereg merytorycznych niezgodności
oferty z SIWZ. Sąto zarzuty chybione, gdyżZamawiający nie wskazał ich w SIWZ (Załącznik
nr 1, pkt 2.1, 2.1.j, 2.7.a, 2.7.b), w szczególności:
1) wymogu skonkretyzowanych parametrów sterowników, które nie pozwalałyby ze względu
na oczekiwany przez Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia
sterowników innych niżPremium produkcji Schneider,
2) wymogu obiektywnych parametrów sieci komunikacyjnej (minimalna prędkośćtransmisji,
minimalna jakośćprzewodów), które nie pozwalałyby ze względu na oczekiwany przez
Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia sieci innej niżFipway,
3) minimalnych wymogów wizualizacji zarówno sterowania maszyny, jak i sieci kamer - które
technicznie można zrealizowaćna różnych panelach (terminalach), za pomocąróżnych
złączy i technik przesyłu sygnału, z tożsamym efektem funkcjonalnym, lecz innym niż
rozwiązania firmy Scheider,
4) obiektywnych wymogów dla transformatorów - poza wskazaniem wartości przekładni na
stronie pierwotnej i wtórnej - które miałyby spełniaćte urządzenia,
5) wymogów sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych
maszyn: koparki i przenośnika samojezdnego.
Odwołujący podnosił, iż:
1) „konieczność unifikacji sprzętu" oraz „bezawaryjna praca w dotychczasowych
zastosowaniach" nie jest dopuszczalnąprzesłankąwskazania konkretnego z nazwy i typu
urządzenia („wszystkie maszyny zamawiającego wyposażone są w sterowniki Premium
prod. Schneider", „wszystkie maszyny posiadają czujnik tego typu"),
2) określenia typu „pracuje pewniej", „dalsze odległości", „przewody o niższej jakości" nie
stanowiążadnych technicznych i funkcjonalnych, obiektywnie weryfikowalnych kryteriów
równoważności, które pozwalałyby na zgodnąustawąocenęofert,
Odwołujący zarzucił, iżkonkretne wymogi co do części i urządzeńmaszyny, winny
byćformułowane przez Zamawiającego na etapie tworzenia SIWZ, nie zaśpo dokonaniu
otwarcia ofert. Odrzucając ofertęOdwołującego Zamawiający wprost pisze, iżuczynił to ze
względu na fakt, iżzawierała one urządzenia i części zamienne innych producentów, niż
wskazanych z nazwy w SIWZ. Takie wymogi, sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ,
stanowiły w jego ocenie niezbędny element oferty. Jednocześnie zamawiający nie dostrzega
w swym postępowaniużadnego naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego, jest to błędne rozumowanie. Rozwiązania zaproponowane
były wielokrotnie realizowane w wielu innych tego typu zamówieniach, funkcjonująz dobrym
efektem na wielu maszynach podstawowych w różnych kopalniach odkrywkowych w wielu
różnych krajach i spełniająwszystkie wymogi, które ze względu na wiadomy Zamawiającemu
i Odwołującemu cel, winny spełniaćtakie urządzenia w pracy takiej maszyny.
Odwołujący wskazuje, iżart. 29 ust. 3 Pzp ma wyjątkowy charakter i winien
w związku z tym byćinterpretowanyściśle. Skoro Zamawiający zdecydował sięna
wskazanie konkretnych rozwiązańtechnicznych określonych z nazwy i pochodzenia
produktów, to winien wskazaćminimalne kryteria równoważności, które pozwoliłyby mu na
ocenęzgodności treści przedstawionych ofert ze SIWZ. W innym wypadku nie jest
w stanie rozstrzygnąćpostępowania, a tym samym zawrzećprawnie ważnej umowy
o udzielenie zamówienia.
Potwierdzeniem tej tezy jest postępowanie Zamawiającego, który po dokonaniu
otwarcia ofert zwrócił siędo uczestników postępowania o przedstawienie precyzyjnych
informacji na temat konkretnych rozwiązańtechnicznych, wraz ze schematami i rysunkami -
choćwymogu takiego nie przewidywała SIWZ - a następnie tak uzupełnione oferty poddał
ocenie pod kątem zgodności z SIWZ. Jest oczywiste,że postępując w ten sposób nie pytał
o sposób rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił sięo rozszerzenie jej treści, poprzez
uzupełnienie o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżdokonał
oceny ofert z uwzględnieniem ich uzupełnionych elementów.
Odwołujący wskazuje, iżjego oferta jest zgodna ze SIWZ, gdyżprzedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach takich samych, lub zbliżonych do tych, które zostały
określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Nie jest to oferta identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia, lecz
oferta równoważna (wyroku KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08).
Swoje stanowisko popiera opiniądr inż. Mariusza Jabłońskiego, specjalisty z zakresu
automatyki i sterowania, pracownika naukowego Politechniki Łódzkiej, Katedra Informatyki
Stosowanej. Dowody:
1. opinia prywatna dr inż. Mariusza J.,
2. przesłuchanieświadka: Mariusza J.
Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty
z zakresu automatyki i sterowania, na okolicznośćtechnicznej i funkcjonalnej równoważności
zaproponowanych w ofercie Odwołującego części i urządzeń. Poza tym, przytacza
argumenty z odpowiedzi na przystąpienie wykonawcy do protestu, przedstawione poniżej.
Błędne jest także twierdzenie Przystępującego, w ocenie Odwołującego, jakoby
podstawowe zasady postępowania obowiązujące, co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia wskazane w przepisach art. 29 w zw. z art. 7 Pzp odnosiły sięjedynie do
przedmiotu zamówienia rozumianego jako całościowe zadanie - przedmiot umowy
(przedmiot dostawy, usługi, czy robót budowlanych). W takim rozumieniu przedmiotu
zamówienia byłoby prawnie obojętne, jakich pojęćznaczeniowych użyje Zamawiający
dokonując opisu jego składowych elementów, co stoi w całkowitej sprzeczności ze
stanowiskiem orzecznictwa, w myśl którego zakaz dyskryminacji wykonawców i powiązane
z nim wytyczne co do sposobu określenia przedmiotu zamówienia, należy interpretowaćw
powiązaniu ze wszystkimi elementami przedmiotowymi, składającymi sięna całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przykładowo wskazuje:
1) wyrok KIO z 11.04.2008 r. KIO/UZP 272/08 - przedmiot zamówienia: „remont
i przebudowa oświetlenia ulicznego miasta i Gminy"; niedopuszczalnośćwskazania opraw
oświetleniowych marki S.,
2) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 268/08 - przedmiot zamówienia „przebudowa
urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej"; dopuszczalność
użycia w dokumentacji projektowej, w projekcie wykonawczym, nazw konkretnych
producentów, jedynie pod warunkiem dopuszczenia rozwiązańi urządzeńrównoważnych
i jednoczesnym wskazaniu kryteriów równoważności,
3) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 270/08 - przedmiot zamówienia „modernizacja
stadionu lekkoatletycznego"; niedopuszczalnośćwskazania nawierzchni marki C,
4) wyrok KIO z 07.04.2008 r. KIO/UZP 254/08 - przedmiot zamówienia „budowa krytej
pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą"; niedopuszczalnośćwskazania konkretnych
z nazwy materiałów budowlanych, bez określenia kryteriów równoważności.
Przystępujący jest w błędzie twierdząc, iżsterowniki, czy terminale nie stanowiąopisu
przedmiotu zamówienia, Pzp nie zna pojęcia: „katalogowych części zakupowych swobodnie
dostępnych na rynku dla wszystkich wykonawców”. Do dokonywania na podstawie jej
przepisów dostaw wskazanych z nazwy części i urządzeńskonkretyzowanych producentów
służy jej tryb niekonkurencyjny - zamówienie z wolnej ręki. Wymaga on obiektywnego
spełnienia wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 67 ust. 1 Pzp przesłanek, wśród
których jednak nie ma takich jak: „konieczność unifikacji sprzętu", czy: „niezawodności
działania", które przywołał w SIWZ oraz uzasadnieniu oddalenia protestu.
Odwołujący mając na uwadze obowiązującątreśćustawy wskazał co następuje:
Nieważnośćpostępowania występuje obiektywnie, niezależnie od twierdzeń
podmiotów biorących w nim udział i zarzut ten musi byćbrany pod rozwagęprzez
Zamawiającego, niezależnie od etapu postępowania. Gdy tylko przesłanki warunkujące
nieważnośćzostanąspełnione, Zamawiający ma obowiązek (nie prawo) unieważnić
postępowanie, z tego oczywistego względu, iżodpada wówczas jego cel, jakim jest zawarcie
i realizacja ważnej wświetle prawa umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika
wprost z dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 Pzp (zamawiający unieważnia... por. także
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
do art. 93 ustawy w LEX 2007). Powyższy argument za odpowiedziąna przystąpienie
wykonawcy do protestu.
W
związku
z
powyższym
czynność
unieważnienia
postępowania
przez
Zamawiającego nie wymagażadnego wniosku któregokolwiek z wykonawców, gdyżjej
dokonanie nie jest wświetle ustawy uzależnione od ich jakiejkolwiek inicjatywy. Podlega ona
kontroli w trybie przewidzianym w Dziale VI Pzp (środki ochrony prawnej), tym niemniej
nawet brak podniesienia zarzutu nieważności w proteście nie stoi na przeszkodzie
unieważnieniu postępowania z urzędu przez KIO lub sąd powszechny w wypadku gdy organ
ten stwierdzi, iżzachodząokoliczności wskazane przez ustawodawcęw przepisie art. 93 ust.
1 Pzp, a Zamawiający je zignorował, gdyżuprawnienie takie mieści sięw hipotezie art. 191
ust. 2 Pzp, określającego sposób rozstrzygnięcia odwołania zasługującego na
uwzględnienie, a także jest zgodne z brzmieniem przepisu art. 191 ust. 1 Pzp (Sąd
Najwyższy uchwała z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04, oraz M. Stręciwilk, Unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne w Finanse Komunalne nr 1/2006 s. 96).
Odwołujący wskazał także, iżunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
przez Izbęjest możliwe równieżw sposób pośredni, poprzez unieważnienie wszystkich
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku badanego postępowania (wyrok ZA z dnia
22.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1810/05).
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stwierdził,że stoi na stanowisku, iż
pomimoże ustawodawca wykreślając zdanie drugie w ust. 3 przepisu art. 191 Pzp, pozbawił
Izbęmożliwości unieważnienia postępowania z urzędu, niezależnie od zakresu zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego, to jednak Izba dysponuje nadal możliwością
stwierdzenia nieważności postępowania na wniosek Odwołującego - na zasadzie dyspozycji
przepisów art. 191 ust. 2 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp, a zarzut taki Odwołujący sformułował
wprost w proteście.
Odwołujący wskazuje, iżwada którądotknięte jest przedmiotowe postępowanie jest
nieusuwalna, gdyżzmiana przez Zamawiającego treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, jest
możliwa jedynie przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert. Po tym terminie
nie istnieje jużżadna prawna możliwośćusunięcia wadliwości opisu przedmiotu zamówienia,
które rzutuje na konkurencyjnośćprzetargowego trybu postępowania, co w istocie stanowi
jego ratio legis (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 29 ustawy w LEX 2007).
Odwołujący podniósł także, iżZamawiający dokonał otwarcia ofert, w związku z
czym, w przedmiotowym postępowaniu ziściła sięprzesłanka unieważnienia postępowania
określona w przepisie art. 93. ust. 1 pkt. 7 Pzp, w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, co
stanowi ustawowy obowiązek Zamawiającego, którego on nie dokonał.
Stąd teżnie podzielił stanowiska Zamawiającego i Przystępującego co do przeszkody
o charakterze proceduralnym, jakąstanowićmiałby termin zawity do wniesienia protestu.
W myśl rozumowania Przystępującego po dniu siódmym lub dziesiątym od dnia publikacji
SIWZ, brak aktywności wykonawcy sanuje wszelkie naruszenia ustawy których dopuścił się
zamawiający opisując przedmiot zamówienia. Powyższy argument za odpowiedziąna
przystąpienie wykonawcy do protestu.
Reasumując, Odwołując podniósł, iżw rozpatrywanej sprawie spełniona jest
dyspozycja przepisu art. 191 ust. 1a Pzp, gdyżZamawiający dopuścił się: „naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania”,
co tym samym sprawia, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 18.05.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum FUGO (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 25.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum FUGO po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wykazując posiadany interes
prawny w przystąpieniu. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, prośbą
Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego z dnia 18.03.2009 r.,
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 23.03.2009 r., jak również dokumentem
załączonym przez Odwołującego do odwołania, tj. opinią prywatną dr inż. Mariusza
Jabłońskiego, treścią spornej oferty, złożonym przez Przystępującego na rozprawie
dowodem, tj. opinią prywatną o systemach sterowania dla maszyn podstawowych
(koparki i zwałowarki) opartych na sterownikach firm Siemens i Schneider dla potrzeb
oferowania nowej koparki kompaktowej z dnia 26.05.2009r. sporządzoną przez dr inż.
Jerzego Szymańskiego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie w i w pisemnych stanowiskach
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba wskazuje,że Zamawiający na posiedzeniu nie podtrzymał wniosku o odrzucenie
odwołania zawartego w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.), mimo wyraźnego pytania przewodniczącego w tej
materii. Jednocześnie Izba wskazuje, tak jak na wstępie, iżz urzędu stwierdziła na
posiedzeniu brak podstaw do odrzucenia odwołania. Przedmiotem odwołania jest
zasadniczo czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego,
a terminowy charakter niniejszego odwołania nie był przez strony kwestionowany na
posiedzeniu.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Powyższe
odnosi
się
także
dożądania
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania, gdyżw ocenie Izby, interes prawny posiada także Wykonawca, którego
interes prawny doznał uszczerbku lub może go doznaćw wyniku samego domniemania
naruszenia określonych przepisów Pzp przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunkiem
jest, aby Wykonawca wykazał, iżna skutek nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
nie może uzyskaćzamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, który w swej ofercie zaproponował rozwiązania
równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne i kryteria techniczne określone
przez Zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne
przyjęcie, iżwinien on miećzastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego, Izba z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie, uznając je za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ: „Wytyczne dostawy nowej koparki typu
„Compact” zawarł minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne
przedmiotu zamówienia (Rozdz. III pkt 2 SIWZ).
W części: „Wytyczne w części mechaniczno-górniczej na dostawy nowej koparki typu
„Compact" dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym” w ramach wytycznych
dla koparki określił w pkt 1.8, odnośnie współpracy pomiędzy koparka i przenośnikiem
samojezdnym: „Współpracująca z przenośnikiem B-1600 lub B-1800 z zabudowanym
wózkiem załadowczym (wykona KWB „Konin") lub przenośnikiem samojezdnym na
podwoziu gąsienicowym”.
W tej samej części w pkt. 1.25 Zamawiający wskazał, odnośnie sposobu zasilania
przenośnika samojezdnego,że przenośnik samojezdny ma byćzasilany z koparki
z możliwościąjego wypięcia na stałe. W pkt 1.19 określił także,że zastawy sterujące
z napędem mechaniczno-elektrycznym sterowane z kabiny operatora. Natomiast w pkt 2.11
w tej samej części, ale w ramach wytycznych szczegółowych dla dostawy przenośnika
samojezdnego, ze skrobaki i zestawy sterujące jak na koparce.
W części:„Wytyczne w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym”, w ramach
szczegółowych wymagańtechnicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego w pkt 2.1 j, odnośnie transformatorów, Zamawiający zawarł wymóg
zastosowania transformatorówżywicznych o przekładni 6,3/0, 525 kV o obniżonym poziomie
strat i hałasu, z uzwojeniem miedzianym przystosowany(e) do współpracy z przetwornicami
częstotliwości, o klasie temperaturowej F z kontrolątemperatury uzwojeń.
W tej samej części w pkt 2.6 f wskazał odnośnie współpracy pomiędzy koparka
i przenośnikiem samojezdnym, aby umożliwićwykonanie szybkiego połączenia wózka
załadowczego
zabudowanego
na
przenośniku
współpracującym
z
koparką
lub
przenośnikiem samojezdnym w zależności od sposobu pracy obu maszyn.
Także w tej części w pkt 2.7 a odnośnie sterowników i terminalu określił,że: „ze
względu na unifikację sprzętu automatyki w KWB KONIN S.A. układ sterowania wykonać
w oparciu o sterowniki PLC typu Premium a wizualizację stanów roboczych, awaryjnych
i archiwum zdarzeń w oparciu o terminale graficzne typu XBTGT. Pomiary położenia
elementów głównych koparki wykonać w oparciu o enkodery bezwzględne Kuebler”. W pkt
2.7 b ww części, określił siećkomunikacyjną, stwierdził,że: „komunikację między
sterownikami wykonać w oparciu o magistralę FIPWAY”. W pkt 2.7 d ww części wskazał,
odnośnie terminali,że dla ułatwienia prac serwisowych oprogramowanie terminali
operatorskich powinno byćjednakowe.
Z kolei w pkt 2.7 g, względem czujników ustalił, aby zastosowaćukład kontroli
pochylenia koparki z sygnalizacjąi wyłączeniem oraz blokadąprzez operatora w oparciu
o czujniki SEIKA+/-10
0
.
Odwołujący zaoferował w ramach złożonej oferty:
1) Odnośnie sterowników, sieci komunikacyjnej i terminali
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt 2.7 a, b, c, d):
„Sterowanie koparki oraz przenośnika samojezdnego zostanie wykonane w oparciu
o sterowniki PLC SIEMENS rodziny S7-300 wraz z rozszerzeniem typu ET200M
rozmieszczonym jako wysyp w większych skupiskach sygnałów. Do wizualizacji pracy
maszyny zostaną wykorzystane panele operatorskie SIEMENS rodziny MP370, których
aplikacje będą możliwie ujednolicone dla ułatwienia pracy operatorom. Komunikacja
pomiędzy sterownikiem, wyspami rozszerzeń i panelami operatorskimi odbywać się będzie
z wykorzystaniem sieci Profibus-DP. Również taka sieć połączy sterowniki z napędami
falownikowymi i hydraulicznymi oraz z endokerami absolutnymi (ROQ425 z wbudowanym
gateway’em Profibus), które mierzyć będą położenia wzajemne mechanizmów maszyny.
Ponadto wykorzystane zostaną czujniki indukcyjne, ultradźwiękowe oraz elektromechaniczne
wyłączniki krańcowe, których sygnały zostaną wprowadzone na wejścia cyfrowe sterownika”.
2) Odnośnie czujnika
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.7 g):
„Do kontroli pochylenia koparki zastosowane zostaną pochyłomierze PE-WD/xy/E11/F
o dwóch wyjściowych sygnałach analogowych 4...12...20mA, odpowiadających pochyleniom
-5...0...+5 stopni. Przekroczenie pierwszego stopnie będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym. Przekroczenie drugiego stopnia pochylenia w trybie „praca"
zatrzyma i zablokuje możliwość uruchomienia koła czerpakowego, natomiast w trybie
„transport" zablokuje napęd jazdy - uruchomienie napędu będzie możliwe po podaniu kodu
deblokady w systemie wizualizacji”.
3) Transformatorów
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.1 j):
„Przewiduje sięzastosowanie transformatorów o nw. parametrach:
A. transformator TZMF 250/6 -moc-250kVA
- napięcie górne - 6000 V
- napięcie dolne - 500 V
- regulacja napięcia - +/- 2 x 2,5%
- napięcie zwarcia - 4,0 %
- prąd uzwojenia górnego - 24 A
- prąd uzwojenia dolnego - 290 A
- grupa połączeń - Dyn5
B. transformator T3Gb 100/6
- moc -100 kVA
- napięcie górne - 6300 V
- napięcie dolne - 400 V
-regulacja napięcia-+/- 2x2,5%
- napięcie zwarcia-4,4%
- prąd uzwojenia górnego - 9 A
- prąd uzwojenia dolnego - 144 A
- grupa połączeń - Yzn5”.
4) Współpracy pomiędzy koparka, a przenośnikiem samojezdnym z wóźkiem załadowczym
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.8):
„Dobrane długości wysięgników oferowanej koparki umożliwiają urabianie jednego bloku
bez konieczności przesuwania przenośnika B1600(B1800) i udziału przenośnika
samojezdnego. Wówczas koparka poprzez przenośnik załadowczy sypie urobek
bezpośrednio na przenośnik B1600(B1800).
Konstrukcja leje zasypowego będzie umożliwiała regulację kierunku strugi urobku
poprzez zabudowanie uchylnej odbojnicy.
Załączony opis techniczny do złożonej przez Kopex-Famago oferty zawierał rys. nr 0002 –
Technologia pracy koparki na którym pokazano bezpośrednią współpracę koparki
z przenośnikiem B1600(B1800)”.
5) Sposobu zasilania przenośnika samojezdnego
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.19 oraz 2.11):
„Taśmy przenośnikowe koparki a także koło czerpakowe koparki będą sterowane w jednym
z dwóch trybów: zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania
zdalnego. W tym trybie do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny
jest sygnał odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany
jest sygnał odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym
następuje przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od
przenośnika odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło
w przypadku koparki). Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu
możliwe jest po przełączeniu odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane
odblokowanie od taśmy odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu
nadającego”. „Taśmy przenośnika samojezdnego będą sterowane w jednym z dwóch trybów:
zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania zdalnego. W tym trybie
do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny jest sygnał
odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany jest sygnał
odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym następuje
przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od przenośnika
odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło w przypadku koparki).
Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu możliwe jest po przełączeniu
odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane odblokowanie od taśmy
odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu nadającego”.
Poza tym, Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedźZamawiającego na
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.) w którym ponowił
argumentacje zawartąw rozstrzygnięciu protestu. Ponadto, wskazał,że odwołujący
w wyjaśnieniach wyraźnie stwierdził,że „nie przewiduje się połączeń instalacji koparki
i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady technologicznej) i maszyny te będą
niezależne”. Ponadto, wskazał,że w ramach wyjaśnieńdo oferty Odwołujący (w ramach pkt.
1.8 oraz 2.11) udzielił odpowiedzi co do opisu technologii pracy koparki i przenośnika
samojezdnego z przenośnikiem, a nic nie mówi o współpracy z wóźkiem załadowczym.
Wskazał także,że wskazane parametry techniczne koparki i przenośnika samojezdnego
będątakie same w przypadku zastosowania sypania urobku bezpośrednio na przenośnik,
jak i poprzez stół załadowczy i nieświadcząo możliwości współpracy koparki i przenośnika
samojezdnego z wóźkiem załadowczym. Ponadto przytoczył orzeczenie KIO z dnia
25.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/08 uznające,że art. 191 Pzp wyraźnie zakreśla
uprawnienia KIO przy uwzględnieniu odwołania i nie przewiduje możliwości unieważnienia
postępowania. Podważa także wiarygodnośćopinii prywatnej przedłożonej przez
Odwołującego wraz z odwołaniem.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba ustaliła w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości,że
Zamawiający w odniesieniu do sterowników PLC typu Premium, terminalu graficznego typu
XBTGT, enkoderów bezwzględne Kuebler, komunikacji między sterownikami wykonać
w oparciu o magistralęFIPWAY, komunikacji między inteligentnymi napędami wykonać
w oparciu o magistralęProfibus, w odniesienia do czujnika SEIKA+/-10
0
, nie dopuścił
składania
w
ramach
oferty
rozwiązań
równoważnych.
Powyższe
wynika
tak
z jednoznacznego oświadczenia złożonego na rozprawia przez Zamawiającego, jak też
zapisów SIWZ. Izba wskazuje w tej materii,że w ramach załącznika nr 1 do SIWZ, będącego
podstawąopisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający w jednym wypadku w pkt 2.1 i
(w ramach wytycznych w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym, odnośnie
szczegółowych wymagańtechnicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego) dopuścił „lub ich równoważne odpowiedniki”. Powyższe niezbicie wskazuje,że w innych wypadkach brak takiego zapisu przy wskazaniu danego typu był celowy,
a nie przypadkowy.
Po drugie, Izba uznała,że mimo sporządzenia opisu przedmiotu SIWZ nie we
wszystkich elementach zgodnego z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3,
powyższe było uzasadnione istniejącymi realnymi potrzebami Zamawiającego, co nie
zwalnia jednakże Zamawiającego z przestrzegania powyższego przepisu. Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego w tej materii z uwagi na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że stanowisko Odwołującego, dlaczego w toku
przygotowania złożonej oferty nie zadawał on pytańw tym zakresie, czy teżprotestów, budzi
uzasadnione wątpliwości. W toku przygotowania oferty Odwołujący zadawał pytania
dotyczące przedmiotu zamówienia, skoro jak wskazał uznał,że brak sformułowania
dopuszczającego składanie równoważników jest „niedoróbką”, działaniem zgodnym z jego
interesem było jej usuniecie, w przeciwnym razie mogła ona, co miało miejsce w tym stanie
faktycznym działaćna jego szkodę. Jeżeli w jednym wypadku uznał zasadnośćzadania
pytania, zaśw innym stwierdził,że nie jest to konieczne to konsekwencje swoich działań
ponosi adekwatnie do skutków z nich wynikających.
Izba nie neguje,że opis przedmiotu zamówienia nie we wszystkich jego elementach
jest zgodny z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3, jednakże wskazuje,że
negatywnąkonsekwencjądziałańOdwołującego, czyli braku pytań, tudzieżprotestów jest
upływ 14 dniowego terminu na oprotestowanie SIWZ. Niedopuszczalne jest kwestionowanie
w sposób pośredni na tym etapie postępowania, po wyborze oferty najkorzystniejszej,
zasadności, celów oraz potrzeb Zamawiającego przy konstruowaniu takich a nie innych
elementów SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. Ustawodawca po to określił wskazany
termin, aby daćmożliwośćewentualnej zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Powyższe miało na celu zagwarantowanie interesu wszystkich zainteresowanych udziałem
w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje,że przychylenie siędo stanowiska
Odwołującego będzie skutkowaćnaruszeniem art. 7 Pzp wobec innych uczestników
postępowania, którzyściśle przestrzegali zapisów SIWZ i na jej podstawie złożyli ofertę.
Należy założyć,że takie samo podejście z ich strony, jakie prezentuje Odwołujący mogłoby
sprawić,że ich oferty opiewałyby na innącenę. Poza tym, doprowadziłoby do całkowitego
dowolnego charakteru SIWZ. Izba podkreśla, tak jak na wstępie,że neguje istniejących
zapisów SIWZ, ale Odwołujący dysponował określonymi instytucjami wynikającymi z Pzp,
aby je zmienić, czego nie uczynił.
Po trzecie, Izba wskazuje,że z uwagi na powyższe nie odniesie sięszczegółowe, do
kwestii, czy oferta Odwołującego w kwestionowanych elementach jest, czy teżnie jest
równoważna. Z tych względów Izba nie rozpatrywała niniejszych kwestii, w tym argumentacji
obu stron oraz Przystępującego, jak równieżnie brała pod uwagęopinii prywatnej złożonej
tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego. Nie rozstrzygała także, co do wiarygodności
obu opinii.
Po czwarte, Izba nie odnosząc siędo kwestii równoważności wskazuje,że
bezsprzecznie Odwołujący zaoferował czujnik, który nie mieści sięw parametrach
wskazanych
przez
Zamawiającego,
Odwołujący
w
tej
materii
nie
przedstawił
kontrargumentacji.
Po piąte, Izba wskazuje,że Zamawiający wskazywał w SIWZ unifikacje sprzętu, co
dodatkowo potwierdza cel jaki przyświecał Zamawiającemu i powinien uzmysłowić
Odwołującemu charakter takich a nie innych zapisów SIWZ.
Z tych względów Izba uznała,że zasadnie Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzuty rozpatrzone łącznie za nie
zasadne.
Odnośnie alternatywnego zarzutu nieważności postępowania, jako obarczonego
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp), na skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3
oraz art. 87 ust. 1 Pzp, Izba uznaje niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba w tej materii podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu poprzedniego
zarzutu. Działanie Odwołującego, który dopiero po etapie składania ofert podważa
zasadnośćokreślonych zapisów SIWZ iżąda unieważnienia postępowania z uwagi na
nieusuwalnośćzaistniałej wady nie jest działaniem zgodnym z art. 7 Pzp w odniesieniu do
innych uczestników postępowania. Powyższe de facto prowadzi do obejścia przepisów
o zawitym terminie na składanie protestów na zapisy SIWZ.
Odnośnie kwestii wyjaśnień, to Izba wskazuje, ze prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego jestżądanie wyjaśnieńodnośnie złożonej oferty. Zamawiający mógł nieżądaćjakichkolwiek wyjaśnieńi odrzucićofertęOdwołującego bez stosowania niniejszego
trybu. Jednakże, Izba wskazuje,że określone stany faktyczne powinny, w jej ocenie w
sposób naturalny implikowaćwzywanie do wyjaśnień. W powyższym stanie faktycznym
oferta Odwołującego, w swej treści nie jest jednoznaczna. Takie same zarzuty, jak stawiane
względem Zamawiającego można postawićwobec Odwołującego, przy czym z analizy
parametrów technicznych złożonej oferty wynika,że nie był to tylko i wyłącznie wynik
postanowieńSIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający wziął po uwagęwyjaśnienia, aby unaocznićistniejące
w jego ocenie różnice miedzy tym co wymagał, a tym co zostało zaoferowane przez
Odwołującego. Nie naruszył on wżadnym wypadku art. 87 ust.1 Pzp, zaśodrzucenie oferty
Odwołującego było konsekwencjązłożenia takiej a nie innej oferty w swej treści.
Ponadto, odnosząc siędo wskazańOdwołującego względem dopuszczalności
unieważnienia postępowania przez Izbępo przywoływanej przez niego zmianie Pzp,
stwierdza co następuje. Skład orzekający w swym składzie, stanął na stanowisku,że biorąc
pod uwagęaktualny stan prawny, działanie takie byłoby de facto działaniem mającym na
celu obejście istniejących przepisów. Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo
odnosiło siędo poprzedniego stanu prawnego i nie może miećzastosowania do
okolicznościach niniejszej sprawy.
Z tych względów Izba uznała,że brak było podstaw do unieważnienia postępowania
przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzut za nie zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z o.o., KOPEX
S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp. z
o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KOPEX-FAMAGO Sp.
z o.o., KOPEX S.A., 59-900 Zgorzelec, ul. Fabryczna 10.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i dostawęnowej koparki kompaktowej dla O/Tomisławice wraz
z przenośnikiem samojezdnym (sprawa ZP-DE-EPI 12-2008), zostało wszczęte przez
Kopalnie Węgla Brunatnego „Konin" w Kleczewie S. A., ul. 600-lecia 9, 62-540 Kleczew
zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 14-020126 w dniu 22.01.2009 r.
W toku postępowania wpłynęły dwie oferty: Konsorcjum spółek: KOPEX-FAMAGO
Sp. z o. o. (lider), ul. Fabryczna 10, 59-900 Zgorzelec oraz KOPEX S. A. (członek),
ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice zwanej dalej: „Konsorcjum KOPEX-FAMAGO” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym” oraz Konsorcjum spółek: FUGO S.A. (Lider
Konsorcjum), ul. Przemyślowi 85,62-510 Konin oraz SKW Biuro Projektowo - Techniczne
Sapkowski, Kanczewski, Wocka Sp. J., ul. Armii Krajowej 51 A, 59-900 Zgorzelec zwanej
dalej: „Konsorcjum FUGO” albo „Przystępującym”. W dniu 05.03.2009 r. dokonano ich
otwarcia. W trakcie badania ofert Zamawiający pismem z dnia 18.03.2009 r. w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców szeregu szczegółowych wyjaśnieńoraz
dokumentacji technicznej i projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2009 r., (faxem) poinformował Protestującego,że
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Protestującego,że odrzucił jego ofertęz uwagi na niezgodnośćjej treści ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanądalej: „SIWZ” (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.), która polegaćmiała na:
a) zaproponowaniu sterowników innych niżPremium,
b) zaproponowaniu innej sieci komunikacyjnej niżFipwy,
c) zaproponowaniu innych terminali niżMagelis XBTGT,
d) zaproponowaniu innych czujników niżSEIKA +/- 10%,
e)zaproponowaniu transformatorów suchych a nieżywicznych o przekładni 6,0/0,5 kV
zamiast wymaganej 6,3/0525 kV,
f) braku wskazania sposobu współpracy pomiędzy koparkąi przenośnikiem samojezdnym
z wózkiem załadowczym,
g) niezależnym od koparki sposobie zasilania przenośnika samojezdnego.
W dniu 30.04.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum KOPEX-FAMAGO złożyło
protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy - Konsorcjum KOPEX-FAMAGO,
2) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum FUGO.
Zarzucając:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez
brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, który w swej
ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne
i kryteria techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ,
2) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżwinien on mieć
zastosowanie w stosunku do oferty Protestującego,
a nadto, z ostrożności procesowej:
3) podnosząc zarzut nieważności postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp), na
skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Wnosił o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) ponowne dokonanie oceny ofert,
5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego,
bądźteż, ewentualnie o:
1) uwzględnienie protestu,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego.
Interes prawny Protestującego wynika z faktu złożenia w wyznaczonym terminie
oferty w pełni zgodnej ze SIWZ ważnej w rozumieniu prawa, a po uwzględnieniu zarzutów
stanie sięofertąnajkorzystniejsząi Protestujący będzie miał realne szansęuzyskania
zamówienia.
Protestujący podniósł następujące zarzuty:
Zamawiający bezzasadnie przyjął, iżtreśćoferty Protestującego nie odpowiada
wymogom SIWZ, podczas gdy oferta zawiera rozwiązania techniczne - bądźwprost zgodne
z założeniami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, bądźteżrównoważne,
spełniające wszystkie parametry, wymogi i kryteria techniczne oraz funkcjonalne.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów Zamawiającego wskazał co następuje:
a) sterowniki: Protestujący zaproponował typ S7-300 prod. Siemens, podczas gdy
Zamawiający wskazał typ Premium prod. Schneider. Rozwiązanie zaproponowane w ofercie,
jak stwierdził, jest pod każdym względem równoważne technologicznie i funkcjonalnie -
z punktu widzenia roli jakąsterownik odgrywa na koparce. Kryterium oceny technicznej jest
w tym wypadku możliwośćprzetwarzania i przekazywania określonej ilości danych. Należy
stwierdzić, iżw podstawowych parametrach produkt zaproponowany przez Protestującego
posiada obiektywnie takie same możliwości techniczne jak wskazany przez Zamawiającego.
Przesądza o tym porównanie posiadanych ilości wejśći wyjśćcyfrowych oraz analogowych,
możliwośćrozszerzenia pamięci za pomocąkarty, czas wykonywania operacji, oraz
zgodnośćobsługiwanego interfejsu magistrali (Profibus). Nie istniejeżadna funkcja
techniczna ani technologiczna, która różniłaby te dwa produkty. Na dowód swych twierdzeń
Protestujący załączył dokumentacjątechniczo-ruchowąobu sterowników.
b) siećkomunikacyjna: Protestujący zaproponował siećtypu Profibus DP, podczas
gdy zamawiający wskazał typ Fipwy. Rozwiązanie założone przez Protestującego w ofercie,
jak stwierdził, jest pod względem parametrów technicznych i funkcjonalnych w pełni
równoważne z technologiąokreślonąw specyfikacji. Podstawowym parametrem
technicznym jest w tym wypadku odległość, na jakąmożna przesyłaćdane, która jest dla
obu rozwiązańtaka sama (2.000 m dlaświatłowodu oraz 500 m ekranowanąskrętką). Oba
rozwiązania w taki sam sposób realizujązałożonąfunkcjętechnologiczną, jakąjest
przesyłanie i przetwarzanie danych. Na dowód swych twierdzeńProtestujący załączył
dokumentacjętechniczo-ruchowąobu typów sieci.
c) terminale: Protestujący zaproponował model MP377 prod. Siemens, podczas gdy
zamawiający wskazał model Magelis XBTGT prod. Schneider. Funkcjąterminali (paneli
dotykowych) jest wizualizacja procesów sterowania i pracy koparki. Podstawowe parametry
tych urządzeńto wielkośći rodzaj matrycy, rozdzielczość, ilośćkolorów, typy przyłączy.
Wszystkie te parametry sątakie same dla obu tych produktów. Nie można wskazaćani
jednej funkcji, bądźparametru, który różniłby technicznie te dwa modele.
d) czujnik: Protestujący zaproponował pochyłomierz model PE-WD/xy/E11/F, pracujący
w zakresie odchylenia +/- 5 stopni, podczas gdy Zamawiający wymagał czujnika marki
SEIKA +/-10 stopni. Propozycji Protestującego nie można zarzucićniezgodności ze SIWZ,
gdyżwskazane przez niego rozwiązanie spełnia takąsamąrolę- zabezpieczenia koparki
przed zbyt dużym odchyłem od pionu, w taki sam sposób techniczny - za pomocą
wyjściowych sygnałów analogowych. Wykonawca zaproponował dwustopniowąrealizacjętej
funkcji, przy czym przekroczenie pierwszego stopnia będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym, zaśprzekroczenie drugiego zablokuje napędy maszyny.
Zakres pracy jest w tym wypadku bezpieczniejszy, oznacza bowiem tolerancjęna dwukrotnie
mniejszy odchył (5 stopni wobec 10).
f) transformator: zarzut niezgodności ze SIWZ jest w tym wypadku całkowicie chybiony, gdyż
transformatory zasadniczo dzieląsięna olejowe i suche-żywiczne. Z punktu widzenia
technologii wykonania każdy transformator suchy jest jednocześnie transformatoremżywicznym i taki właśnie został zaproponowany. Jeśli chodzi o dobór wymaganej przekładni,
to w wykonaniu standardowym, modele z zaproponowanej serii posiadająmożliwość
regulacji w stanie beznapięciowym w zakresie +/- 5% zarówno na stronie wysokiego, jak i
niskiego napięcia.
g) współpraca pomiędzy koparkąi przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
O możliwości współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem
załadowczym decydująparametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników,
możliwośćregulacji strugi urobku. Z przedstawionych w ofercie Protestującego parametrów
technicznych maszyn wynika,że proponowane urządzenia bez problemu współpracują
zarówno z wózkiem załadowczym, stołem/załadowczym czy samym przenośnikiem. Jest to
możliwe równieżna różnych poziomach pracy/urządzeń. Możliwośćsypania bezpośrednio
na przenośnik jest dodatkowązaletąoferowanych maszyn.
Przy ocenie spełnienia wymagańSIWZ dotyczących technologii pracy urządzeń
powinny
decydować,
zdaniem
Protestującego,
parametry
techniczne
wynikające
z załączonej do oferty dokumentacji i opisu technicznego.
Rysunki załączone do oferty, pokazujące parametry niezbędne do oceny możliwości
współpracy maszyn z przenośnikiem B1600 (B1800):
- rys. nr 0001 - Koparka kompaktowa KWK 350C
- rys. nr 0002 - Technologia pracy koparki
- rys. nr 0003 - Przenośnik samojezdny PGOT 1450
- rys. nr F9 052 003 Przenośnik załadowczy (KWK350C)
- rys. nr F9 052 002 - Przenośnik zrzutowy (PGOT 1450)
Oświadczył,że uważa, iżproponowane urządzenia w pełni spełniająwymóg SIWZ
w zakresie współpracy maszyn z zabudowanym na przenośniku B1600 wózkiem
załadowczym.
h) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: zaproponowany przez Protestującego jest
zgodny ze specyfikacją. Protestujący wskazał, iżdo maszyny doprowadzone zostanie
napięcie zasilające 6kV. Przewód zasilający zakończony zostanie głowicą, z której
poprowadzone dwa zostanąprzewody: do koparki i do przenośnika samojezdnego. Tym
samymźródło zasilania dla koparki i dla przenośnika będzie tożsame, zaśmożliwośćjego
wypięcia na stałe - będzie technicznie zachowana na głowicy. Jest to zatem rozwiązanie
zgodne z wymogiem SIWZ.
Wskazał,że Zamawiający ma obowiązek opisaćprzedmiot zamówienia: „w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty” (art. 29 ust. 1 Pzp). Nie może tego czynićw sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję(art. 29 ust. 2 Pzp), ani przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chybaże ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie jest w stanie
uczynićtego inaczej i dopuszcza produkty, technologie i rozwiązania równoważne (art. 29
ust. 3 Pzp). Protestujący na poparcie swojej argumentacji przywołał orzeczenia KIO (wyroku
KIO z 01.02.2008 r., KIO/UZP 79/07; wyrok KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08; wyrok KIO
z 11.01.2008 r., KIO/UZP 33/07; wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08).
Wobec powyższego, w ocenie Protestującego, Zamawiający nie może odrzucićoferty
z powołaniem sięna przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z tego powodu, iżnp. w specyfikacji
technicznej koparki określił sterownik Premium marki Schneider, a w ofercie zaproponowano
model S7-300, produkcji Siemens. Mógłby to uczynićjedynie wówczas, gdyby potrafił
wykazaćbrak równoważności tego konkretnego produktu (rozwiązania) pod względem
technicznym i funkcjonalnym, w oparciu o zobiektywizowane, weryfikowalne kryteria. Brak
identyczności treści oferty ze wskazanym przedmiotem zamówienia nie może stanowić
podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Protestujący podniósł także zarzut nieważności postępowania, z ostrożności
procesowej - z uwagi na ograniczenie zawarte w przepisie art. 191 ust. 3 Pzp. Wskazał,że
unieważnienie postępowania jest czynnością, której Zamawiający dokonuje w sytuacji
wystąpienia, co najmniej jednej przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 1-7 Pzp, przy czym - o ile
sytuacja taka zaistnieje - jest to obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Na ta
okolicznośćprzywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04.
Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musi miećcharakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iżumowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Takąwadąmoże byćjego zdaniem:
- rażące naruszenie ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne
uchybienie w trakcie wyboru i oceny ofert,
- każde naruszenie ustawy, niezależnie od etapu postępowania, jeśli wywarło wpływ na
wynik postępowania, tzn. spowodowało, iżzamówienie zostało udzielone innemu
wykonawcy niżmiałoby to miejsce w sytuacji, gdyby naruszenie nie zostało popełnione
(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz. LEX 2007).
Protestujący podnosił, iżw prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu doszło
do nieusuwalnych naruszeńustawy, uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy,
a mianowicie:
1) naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencję, z użyciem wskazania nazw
znaków towarowych i pochodzenia konkretnych produktów, bez wskazaniaże zamawiający
dopuszcza produkty i rozwiązania równoważne oraz bez określenia obiektywnych kryteriów
weryfikacji tej równoważności,
2) naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, to jest dokonanie w toku postępowania niedopuszczalnych
zmian w treści ofert, poprzez ich uzupełnienie.
Ad 1)
Zamawiający wskazując na konkretny produkt i jednocześnie pomijając minimalne
wymagania dotyczące oczekiwańw zakresie rozwiązania równoważnego, narusza przepisy
art. 29 ust. 1 - 3 Pzp, zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego dostępu do zamówienia
publicznego określone w art. 7 ustawy (wyrok KIO z 11.04.2008 r., KIO/UZP 272/08). Takie
postępowanie uważane jest za bezpośredniądyskryminacjęwykonawców, a do stwierdzenia
naruszenia ustawy wystarczająca jest dyskryminacja pośrednia, to jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia i jedynie iluzoryczne
dopuszczenie rozwiązańrównoważnych. Nie jest przy tym koniecznie realne uniemożliwienie
takiej konkurencji (wyrok KIO z 01.10.2008 r., KIO/UZP 984/08 oraz wyrok KIO z dnia
09.04.2008 r., KIO/UZP 270/08). Wybór metody opisu przedmiotu zamówienia należy do
Zamawiającego. Dopuszczenie przez ustawodawcęstosowania przez Zamawiającego nazw
własnych przy opisie przedmiotu zamówienia ma charakter wyjątku od zasady, który należy
interpretowaćściśle. Jest to dopuszczalne jedynie z uwagi na specyfikęprzedmiotu
zamówienia i wiąże sięz jednoczesnym obowiązkiem dopuszczenia ofert równoważnych
i sprecyzowania kryteriów tej równoważności. Jest to istotne, bowiem jedynie w oparciu o te
kryteria, określone w specyfikacji zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty są
zgodne z treściąSIWZ. Bez określenia takich wymagańjest to niemożliwe, co zawsze
skutkuje nieważnościąpostępowania (wyrok KIO z 09.04.2008 r., KIO/UZP 268/08).
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący (...), ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo, iż nie było to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty
z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych (Urząd Zamówień
Publicznych w opinii prawnej na www.uzp.gov.pl).
Takiej wady postępowania nie można usunąćna etapie oceny ofert, co przesądza
o braku możliwości zawarcia ważnej umowy i konieczności unieważnienia postępowania.
Ad. 2)
Przed dokonaniem oceny ofert, lecz jużpo ich otwarciu, Zamawiający pismem z dnia
18.03.2009 r., powołując sięna przepis art. 87 ust. 1 Pzp, zażądał od obu wykonawców
wyjaśnieńtreści ofert. W odpowiedzi wykonawcy przesłali dokumenty, których zawartość
może zostaćzinterpretowana jako uzupełnienie oferty, co stanowi naruszenie przepisów
postępowania, rzutujące na czynnośćoceny ofert, a tym samym na ważnośćumowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, iżprzepis na który powołał się
Zamawiający w przedmiotowym piśmie mówi, iżprocedura wyjaśniania treści oferty nie może
skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania
omyłek pisarskich i rachunkowych). Wyjaśnienia musząwiec ograniczaćsiędo wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie nie mogąnatomiast jej rozszerzaćani
ograniczać.
Tymczasem Zamawiający, w ocenie Protestującego, zażądał i otrzymał od
wykonawców bardzo wiele precyzyjnych informacji na temat konkretnych rozwiązań
technicznych, wraz ze schematami i rysunkami - choćwymogu takiego nie przewidywała
specyfikacja - a następnie tak uzupełnione oferty poddał ocenie pod kątem zgodności
z SIWZ. Jest oczywiste,że postępując w ten sposób Zamawiający nie pytał o sposób
rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił sięo rozszerzenie jej treści, poprzez uzupełnienie
o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp.
Naruszenie to koresponduje z powyższym zarzutem - gdyżw istocie jest
konsekwencją
niedostatecznie
precyzyjnego,
niedokładnego
i
niejednoznacznego
sformułowania specyfikacji. Protestujący podnosi, iżnie można na niekorzyśćwykonawców
interpretowaćpostanowieńspecyfikacji, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być,
z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyśćwykonawcy (wyrok KIO
z 29.08.2008 r., KIO/UZP 844/08). Powyższe naruszenie bezspornie miało wpływ na wynik
postępowania - gdyżjego skutkiem jest odrzucenie oferty protestującego i wybranie drugiej
spośród ofert, jako najkorzystniejszej. Kwestia jego nieusuwalnego charakteru jest
bezprzedmiotowa wświetle wyszczególnionych powyżej w pkt. 1) naruszeńprzepisów art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1-3 Pzp.
Uprzedzając ewentualne zarzuty Protestujący wskazuje, iżinteres prawny wżądaniu
unieważnienia postępowania występuje w wypadku dążenia do zapobieżenia sytuacji
zawarcia nieważnej umowy i jest wówczas traktowany jako prawo wykonawcy do kontroli
prawidłowości postępowania (wyrok KIO z 10.07.2008 r., KIO/UZP 646/08).
W załączeniu na nośniku elektronicznym:
- DTR sterownika S7-300,
- DTR sterownika Premium,
- DTR sieci Profibus DP,
- DTR sieci Fipwy.
W dniu 30.04.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 04.05.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączyło się
Konsorcjum FUGO wnosząc o jego oddalenie w całości.
Po pierwsze, sterowniki, terminale, czujniki, sieci komunikacyjne, transformatory, co
do opisu których Protestujący postawił zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust 2 i 3 Pzp
nie stanowią„przedmiotu zamówienia", lecz sąkatalogowymi częściami zakupowymi
swobodnie dostępnymi na rynku dla wszystkich wykonawców. Przedmiotem zamówienia
w rzeczonym postępowaniu jest dostawa skomplikowanych maszyn, nietypowych,
o indywidualnych rozwiązaniach projektowych, spełniających wymagania Zamawiającego
sprecyzowane w SIWZ, a te zostały opisane przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny
i precyzyjny odwołujący siędo obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Fakt ten nie
powinien budzićwątpliwości Protestującego tym bardziej,że nażadnym etapie
postępowania poprzedzającego wybór najkorzystniejszej oferty nie kwestionował on lub
nawet nie stawiał pod wątpliwośćw drodze zapytańkierowanych do Zamawiającego w trybie
art. 38 Pzp w przedmiocie braku doprecyzowania lub sformułowania opisu przedmiotu
w sposób skutkujący możliwościąutrudnienia uczciwej konkurenci lub protestów
dotyczących postanowieńSIWZ w trybie art. 180 ust 3 Pzp. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, iżProtestujmy zgodnie z art. 180 ust 3 pkt. 2 Pzp zobowiązany był do złożenia protestu
w
zakresie
treści
ogłoszenia,
a
w
przypadku
przetargu
nieograniczonego
w zakresie postanowieńSIWZ: „w terminie 14 dni (….)", czego nic uczynił. Termin do
wniesienia protestu jest terminem zawitym, co oznacza,że nie może zostaćprzywrócony.
Niedochowanie tego terminu przez Protestującego pozbawia go możliwości skutecznego
podniesienia zarzutów na czynności Zamawiającego.
Po
drugie,
proponowane
rozwiązania
w
zakresie
terminali,
czajników,
a w szczególności współpracy wbrew twierdzeniom Protestującego nie stanowiąrozwiązań
„równoważnych", gdyżnie spełniajązastrzeżonych przez Zamawiającego w SIWZ w sposób
jednoznaczny parametrów, co w konsekwencji stanowi uzasadnionąpodstawęuznania treści
oferty Protestującego za niezgodnąz treściąSIWZ, a co za tym idzie odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Ustosunkowując sięmerytorycznie do zarzutów zakresie zgodności oferty
Protestującego z SIWZ poinformował co następuje:
1) TERMINALE;
Jak wskazuje Protestujący podstawowe parametry terminali to wielkośći rodzaj
matrycy, rozdzielczość, ilośćkolorów oraz typy przyłączy. Zaproponowany przez
Protestującego terminal produkcji Siemens nie posiada jednak przyłącza VGA
umożliwiającego przedstawienie na nim obrazów z telewizji przemysłowej w odróżnieniu od
terminalu produkcji Schneider.
2) CZUJNIK;
Czujnik PE-WD/xy nie spełni swojej roli, tj. zabezpieczenia koparki przed zbyt dużym
odchyleniem od pionu ze względu na fakt, iżdopuszczalny kąt odchylenia koparki przy
transporcie wynosi 1:10 co stanowi 5,71 stopnia, a więc leży poza zakresem czujnika PE-
WD/xy zaproponowanego przez Protestującego. Ponadto rozdzielczośćczujnika pochylenia
SEIKA SB2I, a więc zaproponowanego przez Wykonawcęwynosi < 0.001 stopnia, a dla
czujnika PE-WD/xy parametr ten nie jest określony, stąd nie można porównywaćdokładności
pomiaru aparatów w tym zakresie.
3) WSPÓŁPRACA POMIĘDZY KOPARKĄ1 PRZENOŚNIKIEM SAMOJEZDNYMZ
WÓZKIEM ZAŁADOWCZYM;
Stwierdził,że nie można sięugodzićz twierdzeniem Protestującego, iż: „o możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwość
regulacji strugi urobku". Wymienione cechy decydująbowiem tylko o parametrach tej
współpracy. Warunkiem koniecznym, a więc decydującym o możliwości współpracy tych
maszyn jest możliwośćzasilania mechanizmów i urządzeńwózka załadowczego z koparki
i/lub z przenośnika samojezdnego oraz możliwośćsterowania tymi mechanizmami
i urządzeniami wózka załadowczego z kabiny operatora koparki jak i/lub z kabiny operatora
przenośnika samojezdnego (w zależności od trybu pracy).
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana faxem w tym samym dniu
Protestującemu.
W dniu 07.05.2009 r. Protestujący przesłał faxem Zamawiającemu odpowiedźna
przystąpienie wykonawcy do protestu. Poprał w całości twierdzenia i zarzuty zawarte
w proteście. Przytoczył argumentacje następnie wykorzystanąw złożonym odwołaniu.
Dodatkowo wskazał,że brak wskazania kryteriów równoważności wskazanych z nazwy
urządzeńi części uniemożliwia Zamawiającemu odrzucenie oferty Protestującego, np.
z powodu faktu, iżterminal zaproponowany przez niego w ofercie nie posiada złącza VGA,
gdyżZamawiający takiego przyłącza nie wymagał, a tylko i wyłącznie zapewnienia funkcji
wizualizacji stanów roboczych, awaryjnych i archiwum zdarzeńoraz zastosowania kamer
obserwacyjnych z funkcjąwizualizacji, dla miejsc niewidocznych dla operatora,
a potrzebnych dla bezpieczeństwa ruchu maszyn ( pkt 2.7 a oraz 2.7 m SIWZ). Obie funkcję
można zrealizowaćna panelach innych niżprod. Schneider oraz złączach innych niżVGA.
Podobnie z treści SIWZ nie wynika jakimi kryteriami należy siękierowaćco do oceny
równoważności czujnika pochyłu oraz jakie sązasady wymaganej współpracy pomiędzy
koparkąa przenośnikiem samojezdnym, w szczególności nie ma nic nt. powiązań
sterowania. Ponadto przytacza orzecznictwo KIO w kwestii nieważności postępowania
(wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., KIO/UZP 867/09, wyrok z dnia 16.07.2008 r., KIO/UZP
676/08, wyrok KIO z dnia 07.07.2008 r., KIO/UZP 624/08, wyrok KIO z dnia 28.05.2008 r.,
KIO/UZP 461/08, wyrok z dnia 03.08.2008 r., KIO/UZP 134/08, wyrok z dnia 13.02.2008 r.,
KIO/UZP 72/08, wyrok z dnia 11.02.2008 r., KIO/UZP 54/07).
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, związanego w ocenie Protestującego z zaproponowaniem
przez niego rozwiązańrównoważnych spełniających wymogi przedmiotu zamówienia,
określone w SIWZ i mimo tego odrzucenie oferty Protestującego, Zamawiający uznaje zarzut
za całkowicie nieuzasadniony.
Minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne przedmiotu
zamówienia określone zostały zgodnie z Rozdziałem III SIWZ w „Wytycznych dostawy nowej
koparki typu „Compact" stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Zamawiającego określony w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został
w sposób jednoznaczny i precyzyjny odwołując siędo cech jakościowych i technicznych.
Podkreślićnależy również,że przedmiot zamówienia dotyczy skomplikowanej maszyny,
która winna byćzrealizowana na podstawie indywidualnych rozwiązańprojektowych
i technicznych, spełniających wysokie oczekiwania Zamawiającego, wg zasad określonych
przez niego w SIWZ. Przywołał orzeczenia KIO: „Określenie przedmiotu zamówienia jest
suwerenną decyzją Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego jest ustalenie niezbędnych
cech i funkcjonalności, które to przedmiot zamówienia ma spełniać. Swoboda
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb Zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, Zamawiający winien wykazać, że wyłącznie produkt
o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizację celu założonego
w postępowaniu o zamówienie publiczne" (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 02/09).„Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby pod warunkiem, że
dokonany opis nie naruszał konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczy" (wyrok KIO z 17
stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 80/07)
Zamawiający oddalając protest podkreślił,że Protestujący w trybie art. 180 ust 3 pkt 2
Pzp, zobowiązany był do złożenia protestu w zakresie postanowieńSIWZ w terminie 14 dni
licząc od daty publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, czego nie dokonał. Zamawiający zwraca
uwagę,że termin do wniesienia protestu jest terminem zawitym i nie może zostać
przywrócony. Nie zachowanie terminu określonego w ustawie do wniesienia protestu na
określonączynnośćZamawiającego pozbawia Protestującego możliwości skutecznego
podniesienia
zarzutów
na
czynności,
które
winny
być
oprotestowane
w przewidzianym terminie. Ponadto, Protestujący nażadnym etapie postępowania,
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej nie dążył do wyjaśnienia treści SIWZ,
ponieważnie składał do Zamawiającegożadnych zapytańzwiązanych z treściąSIWZ.
Odnosząc siębezpośrednio do kwestii niezgodności oferty Protestującego z treścią
SIWZ -Zamawiający wyjaśnił:
1) sterowniki: wskazanie typu sterownika podyktowane było unifikacjąsprzętu
i przygotowaniem serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny
Zamawiającego wyposażone sąw sterowniki Premium produkcji Schneider. Ze względu na
posiadanie przeszkolonego serwisu do obsługi sterowników Schneider, Zamawiający nie
musi ponosićdodatkowych kosztów szkoleńzwiązanych z zakupem nowej maszyny.
2) siećkomunikacyjna: twierdzenie,że sieci komunikacyjne Fipway i Profibus są
równoważne jest nieuzasadnione. W sieci Fipway nie deklarujemy sterownika Master
podczas gdy w Profibus jest to konieczne. Doświadczenia na koparkach wskazująże
pomimo podobnych parametrów elektrycznych siećFipway przy prędkości transmisji 1Mb,
pracuje pewniej na i przy wykorzystaniu przewodów komunikacyjnych o niższej jakości.
Dlatego teżuzasadnione jestżądanie Zamawiającego zastosowanie sieci komunikacyjnej
typu Fipway.
3) terminale: wskazanie typu terminali podyktowane było unifikacjąsprzętu i przygotowaniem
serwisu do jego obsługi - wszystkie modernizowane maszyny Zamawiającego posiadają
terminale XBTGT. Terminal XBTGT nie wymaga instalowania systemu operacyjnego i innych
dodatkowych programów do eksploatacji co jest konieczne w przypadku terminali MP377
zaproponowanych przez Protestującego. System operacyjny terminali XBTGT nie jest
dostępny dla użytkownika, co jak wynika z dotychczasowej eksploatacji pozwala na
bezawaryjnąpracę. Terminal XBTGT 7340 posiada wejście video (np. do bezpośrednie
podłączenie sygnału m.cz. z kamery), którego nie ma terminal MP377, a tym samym nie
można uznać,że jest równoważny do terminali typu XBTGT 7340, którego wymagał w SIWZ
Zamawiający.
4) czujniki: wskazanie typu czujnika pochylenia podyktowane było unifikacjąsprzętu oraz
bezawaryjnąpracąw dotychczasowych zastosowaniach - wszystkie modernizowane
maszyny Zamawiającego posiadajączujniki wskazanego w SIWZ typu. Protestujący
proponuje zastosowanie czujnika, który nie pokrywa dopuszczalnego zakresu pochyleń
maszyny. Zakres +/- 10° jest nie tylko wskazany, ale konieczny. W proteście opis
proponowanego czujnika jest wzajemnie wykluczający się- czujnik nie wyznacza
dopuszczalnego pochylenia tylko je wskazuje.
5) transformator: Budowa -żywiczny o klasie temperaturowej F - Transformatoryżywiczne
rzeczywiście stanowiąodmianętransformatorów suchych, w których proces impregnacji
uzwojeńlakierami został zastąpiony procesami zalewania pod próżniąkompozycją
epoksydowąlub w wykonywanymi w technologii RESIBLOC. Umożliwia to uzyskanie
monolitycznej konstrukcji uzwojenia odznaczającej sięszczególnie dla maszyn górniczych
takimi zaletami jak:
- duża wytrzymałośćdielektryczna i klasa temperaturowa F,
- duża wytrzymałośćmechaniczna (zwarcia),
- pełne bezpieczeństwo pożarowe i nieszkodliwośćdla otoczenia,
- duża odpornośćna przeciążenia i udary prądowe.
Ww. zalety eliminująnajistotniejsze wady transformatorów suchych typu T3Gb:
- niska wytrzymałośćna przepięcia,
- klasa temperaturowa B.
Transformatory typu T3Gb to produkty początku lat siedemdziesiątych, obecnie
w KWB „KONIN" S.A. wycofywane stopniowo z eksploatacji ze względu na ww. wady.
W SIWZ celowo zastosowano zapis „transformatoryżywiczne (...) o klasie temperaturowej
F", aby możliwe było wyeliminowanie z dostawy starych konstrukcji transformatorów suchych
np. transformatora T3Gb.
Protestujący w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego o zastosowane w projekcie
transformatory przedstawił TZMF 250/6 (spełnia SIWZ w zakresie budowy, ale nie napięcia)
i T3Gb 100/6 (spełnia wymagania SIWZ w zakresie napięcia, ale nie budowy).
Przekładnia 6,3/0,525kV (podstawowa), a nie 6/0,5kV - taka niestandardowa
przekładnia
stosowana
jest
w
transformatorach
zabudowanych
na
maszynach
podstawowych i stacjach napędowych KWB „KONIN" S.A. i wynika z dużych wahańnapięcia
zasilającego przy rozruchach długich i obciążonych ciągów wydobywczych lub przy ich
gwałtownym (awaryjnym) zatrzymaniu. Regulacja napięcia na poziomie ±2x2,5% odbywa się
tylko po stronie 6kV w stanie beznapięciowym.
6) współpraca pomiędzy koparką, a przenośnikiem samojezdnym z wózkiem załadowczym:
Zamawiająca nie zgadza sięz twierdzeniem Protestującego,że: „O możliwości
współpracy koparki kompaktowej i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym
decydują parametry wysokości zwodzenia wysięgników, długości wysięgników, możliwości
regulacji strugi urobku...". W ocenie Zamawiającego o możliwości współpracy koparki
i przenośnika samojezdnego z wózkiem załadowczym nie decydująwprost parametry
techniczne wskazywane przez Protestującego, ale przede wszystkim możliwośćzasilania
i sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych maszyn -
koparki i przenośnika samojezdnego. W opisie technicznym będącym załącznikiem do oferty,
ani w wyjaśnieniach treści oferty Protestujący nie przedstawił rozwiązańtechnicznych
niezbędnych do zapewnienia takiej współpracy. Dodatkowo w wyjaśnieniach napisał wprostże „... przenośnik załadowczy sypie urobek bezpośrednio na przenośnik B 160 (B160)", co
jednoznacznie pozwala stwierdzić,że w swojej ofercie nie uwzględnił możliwości takiej
współpracy - co jest niezgodne z SIWZ.
Ponadto brak jest spójności między dokumentami otrzymanymi od Protestującego.
W ofercie technicznej rozłącznik główny 6kV oraz rozdzielnie 500 i 400V rozmieszcza sięna
przemian raz na koparce raz na przenośniku samojezdnym. W odpowiedzi nażądanie przez
Zamawiającego wyjaśnieńco do treści złożonej oferty, Protestujący z kolei nie przewiduje
połączeńinstalacji koparki i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady pracy
technologicznej). Połączenie między koparką, przenośnikiem samojezdnym i stołem
załadowczym winno byćrealizowane nie tylko przez obwód blokady, ale równieżobwody
sterownicze i zasilające w przypadku połączenia koparki lub przenośnika samojezdnego ze
stołem załadowczym.
7) sposób zasilania przenośnika samojezdnego: w proteście Protestujący wykazuje zasilanie
6kV przenośnika samojezdnego z koparki. Takie rozwiązane zasilania przenośnika
samojezdnego nie gwarantuje realizacji szybkiego rozłączania dwóch maszyn. Praca
elektromonterów na poziomie 6kV ze względów bezpieczeństwa wymaga procedury
„Polecenia pisemnego na wykonanie pracy", co angażuje do wykonania tych robót osobę
dozoru ruchu elektrycznego oraz minimum trzech elektromonterów. Czas wykonania tej
operacji to ok. 1 godzina.
W dniu 15.05.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu w całości wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymał zarzuty z protestu. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bądźteżo:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
4) nakazanie powtórzenia oceny ofert,
a niezależnie od powyższego:
1) o dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
2) o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, na rzecz
odwołującego się, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Zarzut niezgodności z SIWZ oferty Odwołującego jest o tyle nietrafny,że
zamawiający wskazując w SIWZ założenia techniczne maszyny, sformułował je błędnie,
mianowicie zrobił to:
1) zbyt ogólnie i nieprecyzyjnie, w niewyczerpujący sposób, czym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp
i co było skutkiem późniejszego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
2) w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję- wskazując konkretne urządzenia i części
wskazanych z nazwy producentów i nie dopuszczającżadnych innych urządzeńi rozwiązań
technicznych, czym naruszył art. 29 ust. 2 pzp,
3) wskazując nazwy towarowe oraz pochodzenie urządzeńi części, nie wskazując
jednocześnieżadnych kryteriów równoważności tych urządzeńi rozwiązańtechnicznych dla
oceny oferty, czym naruszył art. 29 ust. 3 Pzp.
Odwołujący raz jeszcze podniósł, iżzgodnie z utrwalonym poglądem judykatury
wszelkie niejasności treści specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na niekorzyść
wykonawcy. O ile Zamawiający nie sformułował właściwie wymogów technicznych
i funkcjonalnych, to nie ma prawa zarzucaćbraku ich zgodności z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Zamawiający w oddaleniu protestu wskazał cały szereg merytorycznych niezgodności
oferty z SIWZ. Sąto zarzuty chybione, gdyżZamawiający nie wskazał ich w SIWZ (Załącznik
nr 1, pkt 2.1, 2.1.j, 2.7.a, 2.7.b), w szczególności:
1) wymogu skonkretyzowanych parametrów sterowników, które nie pozwalałyby ze względu
na oczekiwany przez Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia
sterowników innych niżPremium produkcji Schneider,
2) wymogu obiektywnych parametrów sieci komunikacyjnej (minimalna prędkośćtransmisji,
minimalna jakośćprzewodów), które nie pozwalałyby ze względu na oczekiwany przez
Zamawiającego efekt techniczny i funkcjonalny dopuszczenia sieci innej niżFipway,
3) minimalnych wymogów wizualizacji zarówno sterowania maszyny, jak i sieci kamer - które
technicznie można zrealizowaćna różnych panelach (terminalach), za pomocąróżnych
złączy i technik przesyłu sygnału, z tożsamym efektem funkcjonalnym, lecz innym niż
rozwiązania firmy Scheider,
4) obiektywnych wymogów dla transformatorów - poza wskazaniem wartości przekładni na
stronie pierwotnej i wtórnej - które miałyby spełniaćte urządzenia,
5) wymogów sterowania mechanizmami wózka załadowczego z poziomu poszczególnych
maszyn: koparki i przenośnika samojezdnego.
Odwołujący podnosił, iż:
1) „konieczność unifikacji sprzętu" oraz „bezawaryjna praca w dotychczasowych
zastosowaniach" nie jest dopuszczalnąprzesłankąwskazania konkretnego z nazwy i typu
urządzenia („wszystkie maszyny zamawiającego wyposażone są w sterowniki Premium
prod. Schneider", „wszystkie maszyny posiadają czujnik tego typu"),
2) określenia typu „pracuje pewniej", „dalsze odległości", „przewody o niższej jakości" nie
stanowiążadnych technicznych i funkcjonalnych, obiektywnie weryfikowalnych kryteriów
równoważności, które pozwalałyby na zgodnąustawąocenęofert,
Odwołujący zarzucił, iżkonkretne wymogi co do części i urządzeńmaszyny, winny
byćformułowane przez Zamawiającego na etapie tworzenia SIWZ, nie zaśpo dokonaniu
otwarcia ofert. Odrzucając ofertęOdwołującego Zamawiający wprost pisze, iżuczynił to ze
względu na fakt, iżzawierała one urządzenia i części zamienne innych producentów, niż
wskazanych z nazwy w SIWZ. Takie wymogi, sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ,
stanowiły w jego ocenie niezbędny element oferty. Jednocześnie zamawiający nie dostrzega
w swym postępowaniużadnego naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego, jest to błędne rozumowanie. Rozwiązania zaproponowane
były wielokrotnie realizowane w wielu innych tego typu zamówieniach, funkcjonująz dobrym
efektem na wielu maszynach podstawowych w różnych kopalniach odkrywkowych w wielu
różnych krajach i spełniająwszystkie wymogi, które ze względu na wiadomy Zamawiającemu
i Odwołującemu cel, winny spełniaćtakie urządzenia w pracy takiej maszyny.
Odwołujący wskazuje, iżart. 29 ust. 3 Pzp ma wyjątkowy charakter i winien
w związku z tym byćinterpretowanyściśle. Skoro Zamawiający zdecydował sięna
wskazanie konkretnych rozwiązańtechnicznych określonych z nazwy i pochodzenia
produktów, to winien wskazaćminimalne kryteria równoważności, które pozwoliłyby mu na
ocenęzgodności treści przedstawionych ofert ze SIWZ. W innym wypadku nie jest
w stanie rozstrzygnąćpostępowania, a tym samym zawrzećprawnie ważnej umowy
o udzielenie zamówienia.
Potwierdzeniem tej tezy jest postępowanie Zamawiającego, który po dokonaniu
otwarcia ofert zwrócił siędo uczestników postępowania o przedstawienie precyzyjnych
informacji na temat konkretnych rozwiązańtechnicznych, wraz ze schematami i rysunkami -
choćwymogu takiego nie przewidywała SIWZ - a następnie tak uzupełnione oferty poddał
ocenie pod kątem zgodności z SIWZ. Jest oczywiste,że postępując w ten sposób nie pytał
o sposób rozumienia zawartości oferty, lecz zwrócił sięo rozszerzenie jej treści, poprzez
uzupełnienie o nowe dokumenty, przez co rażąco naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, gdyżdokonał
oceny ofert z uwzględnieniem ich uzupełnionych elementów.
Odwołujący wskazuje, iżjego oferta jest zgodna ze SIWZ, gdyżprzedstawia
przedmiot zamówienia o właściwościach takich samych, lub zbliżonych do tych, które zostały
określone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Nie jest to oferta identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia, lecz
oferta równoważna (wyroku KIO z 07.04.2008 r., KIO/UZP 254/08).
Swoje stanowisko popiera opiniądr inż. Mariusza Jabłońskiego, specjalisty z zakresu
automatyki i sterowania, pracownika naukowego Politechniki Łódzkiej, Katedra Informatyki
Stosowanej. Dowody:
1. opinia prywatna dr inż. Mariusza J.,
2. przesłuchanieświadka: Mariusza J.
Ponadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty
z zakresu automatyki i sterowania, na okolicznośćtechnicznej i funkcjonalnej równoważności
zaproponowanych w ofercie Odwołującego części i urządzeń. Poza tym, przytacza
argumenty z odpowiedzi na przystąpienie wykonawcy do protestu, przedstawione poniżej.
Błędne jest także twierdzenie Przystępującego, w ocenie Odwołującego, jakoby
podstawowe zasady postępowania obowiązujące, co do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia wskazane w przepisach art. 29 w zw. z art. 7 Pzp odnosiły sięjedynie do
przedmiotu zamówienia rozumianego jako całościowe zadanie - przedmiot umowy
(przedmiot dostawy, usługi, czy robót budowlanych). W takim rozumieniu przedmiotu
zamówienia byłoby prawnie obojętne, jakich pojęćznaczeniowych użyje Zamawiający
dokonując opisu jego składowych elementów, co stoi w całkowitej sprzeczności ze
stanowiskiem orzecznictwa, w myśl którego zakaz dyskryminacji wykonawców i powiązane
z nim wytyczne co do sposobu określenia przedmiotu zamówienia, należy interpretowaćw
powiązaniu ze wszystkimi elementami przedmiotowymi, składającymi sięna całość
przedmiotu zamówienia. Odwołujący przykładowo wskazuje:
1) wyrok KIO z 11.04.2008 r. KIO/UZP 272/08 - przedmiot zamówienia: „remont
i przebudowa oświetlenia ulicznego miasta i Gminy"; niedopuszczalnośćwskazania opraw
oświetleniowych marki S.,
2) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 268/08 - przedmiot zamówienia „przebudowa
urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej"; dopuszczalność
użycia w dokumentacji projektowej, w projekcie wykonawczym, nazw konkretnych
producentów, jedynie pod warunkiem dopuszczenia rozwiązańi urządzeńrównoważnych
i jednoczesnym wskazaniu kryteriów równoważności,
3) wyrok KIO z 09.04.2008 r. KIO/UZP 270/08 - przedmiot zamówienia „modernizacja
stadionu lekkoatletycznego"; niedopuszczalnośćwskazania nawierzchni marki C,
4) wyrok KIO z 07.04.2008 r. KIO/UZP 254/08 - przedmiot zamówienia „budowa krytej
pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą"; niedopuszczalnośćwskazania konkretnych
z nazwy materiałów budowlanych, bez określenia kryteriów równoważności.
Przystępujący jest w błędzie twierdząc, iżsterowniki, czy terminale nie stanowiąopisu
przedmiotu zamówienia, Pzp nie zna pojęcia: „katalogowych części zakupowych swobodnie
dostępnych na rynku dla wszystkich wykonawców”. Do dokonywania na podstawie jej
przepisów dostaw wskazanych z nazwy części i urządzeńskonkretyzowanych producentów
służy jej tryb niekonkurencyjny - zamówienie z wolnej ręki. Wymaga on obiektywnego
spełnienia wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 67 ust. 1 Pzp przesłanek, wśród
których jednak nie ma takich jak: „konieczność unifikacji sprzętu", czy: „niezawodności
działania", które przywołał w SIWZ oraz uzasadnieniu oddalenia protestu.
Odwołujący mając na uwadze obowiązującątreśćustawy wskazał co następuje:
Nieważnośćpostępowania występuje obiektywnie, niezależnie od twierdzeń
podmiotów biorących w nim udział i zarzut ten musi byćbrany pod rozwagęprzez
Zamawiającego, niezależnie od etapu postępowania. Gdy tylko przesłanki warunkujące
nieważnośćzostanąspełnione, Zamawiający ma obowiązek (nie prawo) unieważnić
postępowanie, z tego oczywistego względu, iżodpada wówczas jego cel, jakim jest zawarcie
i realizacja ważnej wświetle prawa umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika
wprost z dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 Pzp (zamawiający unieważnia... por. także
W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
do art. 93 ustawy w LEX 2007). Powyższy argument za odpowiedziąna przystąpienie
wykonawcy do protestu.
W
związku
z
powyższym
czynność
unieważnienia
postępowania
przez
Zamawiającego nie wymagażadnego wniosku któregokolwiek z wykonawców, gdyżjej
dokonanie nie jest wświetle ustawy uzależnione od ich jakiejkolwiek inicjatywy. Podlega ona
kontroli w trybie przewidzianym w Dziale VI Pzp (środki ochrony prawnej), tym niemniej
nawet brak podniesienia zarzutu nieważności w proteście nie stoi na przeszkodzie
unieważnieniu postępowania z urzędu przez KIO lub sąd powszechny w wypadku gdy organ
ten stwierdzi, iżzachodząokoliczności wskazane przez ustawodawcęw przepisie art. 93 ust.
1 Pzp, a Zamawiający je zignorował, gdyżuprawnienie takie mieści sięw hipotezie art. 191
ust. 2 Pzp, określającego sposób rozstrzygnięcia odwołania zasługującego na
uwzględnienie, a także jest zgodne z brzmieniem przepisu art. 191 ust. 1 Pzp (Sąd
Najwyższy uchwała z dnia 27.01.2005, III CZP 78/04, oraz M. Stręciwilk, Unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne w Finanse Komunalne nr 1/2006 s. 96).
Odwołujący wskazał także, iżunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
przez Izbęjest możliwe równieżw sposób pośredni, poprzez unieważnienie wszystkich
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku badanego postępowania (wyrok ZA z dnia
22.07.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1810/05).
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stwierdził,że stoi na stanowisku, iż
pomimoże ustawodawca wykreślając zdanie drugie w ust. 3 przepisu art. 191 Pzp, pozbawił
Izbęmożliwości unieważnienia postępowania z urzędu, niezależnie od zakresu zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego, to jednak Izba dysponuje nadal możliwością
stwierdzenia nieważności postępowania na wniosek Odwołującego - na zasadzie dyspozycji
przepisów art. 191 ust. 2 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp, a zarzut taki Odwołujący sformułował
wprost w proteście.
Odwołujący wskazuje, iżwada którądotknięte jest przedmiotowe postępowanie jest
nieusuwalna, gdyżzmiana przez Zamawiającego treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, jest
możliwa jedynie przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert. Po tym terminie
nie istnieje jużżadna prawna możliwośćusunięcia wadliwości opisu przedmiotu zamówienia,
które rzutuje na konkurencyjnośćprzetargowego trybu postępowania, co w istocie stanowi
jego ratio legis (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 29 ustawy w LEX 2007).
Odwołujący podniósł także, iżZamawiający dokonał otwarcia ofert, w związku z
czym, w przedmiotowym postępowaniu ziściła sięprzesłanka unieważnienia postępowania
określona w przepisie art. 93. ust. 1 pkt. 7 Pzp, w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, co
stanowi ustawowy obowiązek Zamawiającego, którego on nie dokonał.
Stąd teżnie podzielił stanowiska Zamawiającego i Przystępującego co do przeszkody
o charakterze proceduralnym, jakąstanowićmiałby termin zawity do wniesienia protestu.
W myśl rozumowania Przystępującego po dniu siódmym lub dziesiątym od dnia publikacji
SIWZ, brak aktywności wykonawcy sanuje wszelkie naruszenia ustawy których dopuścił się
zamawiający opisując przedmiot zamówienia. Powyższy argument za odpowiedziąna
przystąpienie wykonawcy do protestu.
Reasumując, Odwołując podniósł, iżw rozpatrywanej sprawie spełniona jest
dyspozycja przepisu art. 191 ust. 1a Pzp, gdyżZamawiający dopuścił się: „naruszenia
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania”,
co tym samym sprawia, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 18.05.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum FUGO (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 25.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum FUGO po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wykazując posiadany interes
prawny w przystąpieniu. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, prośbą
Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego z dnia 18.03.2009 r.,
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 23.03.2009 r., jak również dokumentem
załączonym przez Odwołującego do odwołania, tj. opinią prywatną dr inż. Mariusza
Jabłońskiego, treścią spornej oferty, złożonym przez Przystępującego na rozprawie
dowodem, tj. opinią prywatną o systemach sterowania dla maszyn podstawowych
(koparki i zwałowarki) opartych na sterownikach firm Siemens i Schneider dla potrzeb
oferowania nowej koparki kompaktowej z dnia 26.05.2009r. sporządzoną przez dr inż.
Jerzego Szymańskiego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie w i w pisemnych stanowiskach
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba wskazuje,że Zamawiający na posiedzeniu nie podtrzymał wniosku o odrzucenie
odwołania zawartego w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.), mimo wyraźnego pytania przewodniczącego w tej
materii. Jednocześnie Izba wskazuje, tak jak na wstępie, iżz urzędu stwierdziła na
posiedzeniu brak podstaw do odrzucenia odwołania. Przedmiotem odwołania jest
zasadniczo czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego,
a terminowy charakter niniejszego odwołania nie był przez strony kwestionowany na
posiedzeniu.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo była
najkorzystniejsza, miał interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Powyższe
odnosi
się
także
dożądania
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania, gdyżw ocenie Izby, interes prawny posiada także Wykonawca, którego
interes prawny doznał uszczerbku lub może go doznaćw wyniku samego domniemania
naruszenia określonych przepisów Pzp przez Zamawiającego w postępowaniu. Warunkiem
jest, aby Wykonawca wykazał, iżna skutek nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego,
nie może uzyskaćzamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z przepisami art. 29 ust. 2 i ust. 3, poprzez brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawcy, który w swej ofercie zaproponował rozwiązania
równoważne, spełniające wszystkie wymogi funkcjonalne i kryteria techniczne określone
przez Zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne
przyjęcie, iżwinien on miećzastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego, Izba z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie, uznając je za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ: „Wytyczne dostawy nowej koparki typu
„Compact” zawarł minimalne parametry techniczne, konstrukcyjne i eksploatacyjne
przedmiotu zamówienia (Rozdz. III pkt 2 SIWZ).
W części: „Wytyczne w części mechaniczno-górniczej na dostawy nowej koparki typu
„Compact" dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym” w ramach wytycznych
dla koparki określił w pkt 1.8, odnośnie współpracy pomiędzy koparka i przenośnikiem
samojezdnym: „Współpracująca z przenośnikiem B-1600 lub B-1800 z zabudowanym
wózkiem załadowczym (wykona KWB „Konin") lub przenośnikiem samojezdnym na
podwoziu gąsienicowym”.
W tej samej części w pkt. 1.25 Zamawiający wskazał, odnośnie sposobu zasilania
przenośnika samojezdnego,że przenośnik samojezdny ma byćzasilany z koparki
z możliwościąjego wypięcia na stałe. W pkt 1.19 określił także,że zastawy sterujące
z napędem mechaniczno-elektrycznym sterowane z kabiny operatora. Natomiast w pkt 2.11
w tej samej części, ale w ramach wytycznych szczegółowych dla dostawy przenośnika
samojezdnego, ze skrobaki i zestawy sterujące jak na koparce.
W części:„Wytyczne w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym”, w ramach
szczegółowych wymagańtechnicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego w pkt 2.1 j, odnośnie transformatorów, Zamawiający zawarł wymóg
zastosowania transformatorówżywicznych o przekładni 6,3/0, 525 kV o obniżonym poziomie
strat i hałasu, z uzwojeniem miedzianym przystosowany(e) do współpracy z przetwornicami
częstotliwości, o klasie temperaturowej F z kontrolątemperatury uzwojeń.
W tej samej części w pkt 2.6 f wskazał odnośnie współpracy pomiędzy koparka
i przenośnikiem samojezdnym, aby umożliwićwykonanie szybkiego połączenia wózka
załadowczego
zabudowanego
na
przenośniku
współpracującym
z
koparką
lub
przenośnikiem samojezdnym w zależności od sposobu pracy obu maszyn.
Także w tej części w pkt 2.7 a odnośnie sterowników i terminalu określił,że: „ze
względu na unifikację sprzętu automatyki w KWB KONIN S.A. układ sterowania wykonać
w oparciu o sterowniki PLC typu Premium a wizualizację stanów roboczych, awaryjnych
i archiwum zdarzeń w oparciu o terminale graficzne typu XBTGT. Pomiary położenia
elementów głównych koparki wykonać w oparciu o enkodery bezwzględne Kuebler”. W pkt
2.7 b ww części, określił siećkomunikacyjną, stwierdził,że: „komunikację między
sterownikami wykonać w oparciu o magistralę FIPWAY”. W pkt 2.7 d ww części wskazał,
odnośnie terminali,że dla ułatwienia prac serwisowych oprogramowanie terminali
operatorskich powinno byćjednakowe.
Z kolei w pkt 2.7 g, względem czujników ustalił, aby zastosowaćukład kontroli
pochylenia koparki z sygnalizacjąi wyłączeniem oraz blokadąprzez operatora w oparciu
o czujniki SEIKA+/-10
0
.
Odwołujący zaoferował w ramach złożonej oferty:
1) Odnośnie sterowników, sieci komunikacyjnej i terminali
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt 2.7 a, b, c, d):
„Sterowanie koparki oraz przenośnika samojezdnego zostanie wykonane w oparciu
o sterowniki PLC SIEMENS rodziny S7-300 wraz z rozszerzeniem typu ET200M
rozmieszczonym jako wysyp w większych skupiskach sygnałów. Do wizualizacji pracy
maszyny zostaną wykorzystane panele operatorskie SIEMENS rodziny MP370, których
aplikacje będą możliwie ujednolicone dla ułatwienia pracy operatorom. Komunikacja
pomiędzy sterownikiem, wyspami rozszerzeń i panelami operatorskimi odbywać się będzie
z wykorzystaniem sieci Profibus-DP. Również taka sieć połączy sterowniki z napędami
falownikowymi i hydraulicznymi oraz z endokerami absolutnymi (ROQ425 z wbudowanym
gateway’em Profibus), które mierzyć będą położenia wzajemne mechanizmów maszyny.
Ponadto wykorzystane zostaną czujniki indukcyjne, ultradźwiękowe oraz elektromechaniczne
wyłączniki krańcowe, których sygnały zostaną wprowadzone na wejścia cyfrowe sterownika”.
2) Odnośnie czujnika
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.7 g):
„Do kontroli pochylenia koparki zastosowane zostaną pochyłomierze PE-WD/xy/E11/F
o dwóch wyjściowych sygnałach analogowych 4...12...20mA, odpowiadających pochyleniom
-5...0...+5 stopni. Przekroczenie pierwszego stopnie będzie sygnalizowane na wizualizacji
oraz sygnałem akustycznym. Przekroczenie drugiego stopnia pochylenia w trybie „praca"
zatrzyma i zablokuje możliwość uruchomienia koła czerpakowego, natomiast w trybie
„transport" zablokuje napęd jazdy - uruchomienie napędu będzie możliwe po podaniu kodu
deblokady w systemie wizualizacji”.
3) Transformatorów
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 2.1 j):
„Przewiduje sięzastosowanie transformatorów o nw. parametrach:
A. transformator TZMF 250/6 -moc-250kVA
- napięcie górne - 6000 V
- napięcie dolne - 500 V
- regulacja napięcia - +/- 2 x 2,5%
- napięcie zwarcia - 4,0 %
- prąd uzwojenia górnego - 24 A
- prąd uzwojenia dolnego - 290 A
- grupa połączeń - Dyn5
B. transformator T3Gb 100/6
- moc -100 kVA
- napięcie górne - 6300 V
- napięcie dolne - 400 V
-regulacja napięcia-+/- 2x2,5%
- napięcie zwarcia-4,4%
- prąd uzwojenia górnego - 9 A
- prąd uzwojenia dolnego - 144 A
- grupa połączeń - Yzn5”.
4) Współpracy pomiędzy koparka, a przenośnikiem samojezdnym z wóźkiem załadowczym
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.8):
„Dobrane długości wysięgników oferowanej koparki umożliwiają urabianie jednego bloku
bez konieczności przesuwania przenośnika B1600(B1800) i udziału przenośnika
samojezdnego. Wówczas koparka poprzez przenośnik załadowczy sypie urobek
bezpośrednio na przenośnik B1600(B1800).
Konstrukcja leje zasypowego będzie umożliwiała regulację kierunku strugi urobku
poprzez zabudowanie uchylnej odbojnicy.
Załączony opis techniczny do złożonej przez Kopex-Famago oferty zawierał rys. nr 0002 –
Technologia pracy koparki na którym pokazano bezpośrednią współpracę koparki
z przenośnikiem B1600(B1800)”.
5) Sposobu zasilania przenośnika samojezdnego
(zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.03.2009 r., pkt. 1.19 oraz 2.11):
„Taśmy przenośnikowe koparki a także koło czerpakowe koparki będą sterowane w jednym
z dwóch trybów: zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania
zdalnego. W tym trybie do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny
jest sygnał odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany
jest sygnał odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym
następuje przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od
przenośnika odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło
w przypadku koparki). Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu
możliwe jest po przełączeniu odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane
odblokowanie od taśmy odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu
nadającego”. „Taśmy przenośnika samojezdnego będą sterowane w jednym z dwóch trybów:
zdalnie lub lokalnie. Podstawowym trybem pracy jest tryb sterowania zdalnego. W tym trybie
do uruchomienia napędu, oprócz gotowości (braku awarii) konieczny jest sygnał
odblokowania od taśmy odbierającej. Po pełnym rozruchu zespołu wystawiany jest sygnał
odblokowania dla napędu nadającego. Załączenie maszyny w trybie zdalnym następuje
przyciskiem w kabinie operatora - jeśli aktywny jest sygnał odblokowania od przenośnika
odbierającego, to automatycznie uruchamiane są kolejne taśmy (i koło w przypadku koparki).
Sterowanie lokalne ze skrzynki umieszczonej w pobliżu napędu możliwe jest po przełączeniu
odpowiedniego łącznika. W trybie tym nie jest uwzględniane odblokowanie od taśmy
odbierającej i nie jest wystawiane odblokowanie dla napędu nadającego”.
Poza tym, Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedźZamawiającego na
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu (pismo z dnia 22.05.2009 r.) w którym ponowił
argumentacje zawartąw rozstrzygnięciu protestu. Ponadto, wskazał,że odwołujący
w wyjaśnieniach wyraźnie stwierdził,że „nie przewiduje się połączeń instalacji koparki
i przenośnika samojezdnego (z wyjątkiem blokady technologicznej) i maszyny te będą
niezależne”. Ponadto, wskazał,że w ramach wyjaśnieńdo oferty Odwołujący (w ramach pkt.
1.8 oraz 2.11) udzielił odpowiedzi co do opisu technologii pracy koparki i przenośnika
samojezdnego z przenośnikiem, a nic nie mówi o współpracy z wóźkiem załadowczym.
Wskazał także,że wskazane parametry techniczne koparki i przenośnika samojezdnego
będątakie same w przypadku zastosowania sypania urobku bezpośrednio na przenośnik,
jak i poprzez stół załadowczy i nieświadcząo możliwości współpracy koparki i przenośnika
samojezdnego z wóźkiem załadowczym. Ponadto przytoczył orzeczenie KIO z dnia
25.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/08 uznające,że art. 191 Pzp wyraźnie zakreśla
uprawnienia KIO przy uwzględnieniu odwołania i nie przewiduje możliwości unieważnienia
postępowania. Podważa także wiarygodnośćopinii prywatnej przedłożonej przez
Odwołującego wraz z odwołaniem.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba ustaliła w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości,że
Zamawiający w odniesieniu do sterowników PLC typu Premium, terminalu graficznego typu
XBTGT, enkoderów bezwzględne Kuebler, komunikacji między sterownikami wykonać
w oparciu o magistralęFIPWAY, komunikacji między inteligentnymi napędami wykonać
w oparciu o magistralęProfibus, w odniesienia do czujnika SEIKA+/-10
0
, nie dopuścił
składania
w
ramach
oferty
rozwiązań
równoważnych.
Powyższe
wynika
tak
z jednoznacznego oświadczenia złożonego na rozprawia przez Zamawiającego, jak też
zapisów SIWZ. Izba wskazuje w tej materii,że w ramach załącznika nr 1 do SIWZ, będącego
podstawąopisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający w jednym wypadku w pkt 2.1 i
(w ramach wytycznych w części elektrycznej dla dostawy, budowy i uruchomienia nowej
koparki typu Compact dla O/Tomisławice wraz z przenośnikiem samojezdnym, odnośnie
szczegółowych wymagańtechnicznych dla koparki typu „Compact" oraz przenośnika
samojezdnego) dopuścił „lub ich równoważne odpowiedniki”. Powyższe niezbicie wskazuje,że w innych wypadkach brak takiego zapisu przy wskazaniu danego typu był celowy,
a nie przypadkowy.
Po drugie, Izba uznała,że mimo sporządzenia opisu przedmiotu SIWZ nie we
wszystkich elementach zgodnego z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3,
powyższe było uzasadnione istniejącymi realnymi potrzebami Zamawiającego, co nie
zwalnia jednakże Zamawiającego z przestrzegania powyższego przepisu. Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego w tej materii z uwagi na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że stanowisko Odwołującego, dlaczego w toku
przygotowania złożonej oferty nie zadawał on pytańw tym zakresie, czy teżprotestów, budzi
uzasadnione wątpliwości. W toku przygotowania oferty Odwołujący zadawał pytania
dotyczące przedmiotu zamówienia, skoro jak wskazał uznał,że brak sformułowania
dopuszczającego składanie równoważników jest „niedoróbką”, działaniem zgodnym z jego
interesem było jej usuniecie, w przeciwnym razie mogła ona, co miało miejsce w tym stanie
faktycznym działaćna jego szkodę. Jeżeli w jednym wypadku uznał zasadnośćzadania
pytania, zaśw innym stwierdził,że nie jest to konieczne to konsekwencje swoich działań
ponosi adekwatnie do skutków z nich wynikających.
Izba nie neguje,że opis przedmiotu zamówienia nie we wszystkich jego elementach
jest zgodny z dyspozycjami wynikającymi z art. 29 ust. 2 i ust. 3, jednakże wskazuje,że
negatywnąkonsekwencjądziałańOdwołującego, czyli braku pytań, tudzieżprotestów jest
upływ 14 dniowego terminu na oprotestowanie SIWZ. Niedopuszczalne jest kwestionowanie
w sposób pośredni na tym etapie postępowania, po wyborze oferty najkorzystniejszej,
zasadności, celów oraz potrzeb Zamawiającego przy konstruowaniu takich a nie innych
elementów SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. Ustawodawca po to określił wskazany
termin, aby daćmożliwośćewentualnej zmiany SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Powyższe miało na celu zagwarantowanie interesu wszystkich zainteresowanych udziałem
w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje,że przychylenie siędo stanowiska
Odwołującego będzie skutkowaćnaruszeniem art. 7 Pzp wobec innych uczestników
postępowania, którzyściśle przestrzegali zapisów SIWZ i na jej podstawie złożyli ofertę.
Należy założyć,że takie samo podejście z ich strony, jakie prezentuje Odwołujący mogłoby
sprawić,że ich oferty opiewałyby na innącenę. Poza tym, doprowadziłoby do całkowitego
dowolnego charakteru SIWZ. Izba podkreśla, tak jak na wstępie,że neguje istniejących
zapisów SIWZ, ale Odwołujący dysponował określonymi instytucjami wynikającymi z Pzp,
aby je zmienić, czego nie uczynił.
Po trzecie, Izba wskazuje,że z uwagi na powyższe nie odniesie sięszczegółowe, do
kwestii, czy oferta Odwołującego w kwestionowanych elementach jest, czy teżnie jest
równoważna. Z tych względów Izba nie rozpatrywała niniejszych kwestii, w tym argumentacji
obu stron oraz Przystępującego, jak równieżnie brała pod uwagęopinii prywatnej złożonej
tak przez Odwołującego, jak i Przystępującego. Nie rozstrzygała także, co do wiarygodności
obu opinii.
Po czwarte, Izba nie odnosząc siędo kwestii równoważności wskazuje,że
bezsprzecznie Odwołujący zaoferował czujnik, który nie mieści sięw parametrach
wskazanych
przez
Zamawiającego,
Odwołujący
w
tej
materii
nie
przedstawił
kontrargumentacji.
Po piąte, Izba wskazuje,że Zamawiający wskazywał w SIWZ unifikacje sprzętu, co
dodatkowo potwierdza cel jaki przyświecał Zamawiającemu i powinien uzmysłowić
Odwołującemu charakter takich a nie innych zapisów SIWZ.
Z tych względów Izba uznała,że zasadnie Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzuty rozpatrzone łącznie za nie
zasadne.
Odnośnie alternatywnego zarzutu nieważności postępowania, jako obarczonego
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp), na skutek rażącego naruszenia w jego toku art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 - 3
oraz art. 87 ust. 1 Pzp, Izba uznaje niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba w tej materii podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu poprzedniego
zarzutu. Działanie Odwołującego, który dopiero po etapie składania ofert podważa
zasadnośćokreślonych zapisów SIWZ iżąda unieważnienia postępowania z uwagi na
nieusuwalnośćzaistniałej wady nie jest działaniem zgodnym z art. 7 Pzp w odniesieniu do
innych uczestników postępowania. Powyższe de facto prowadzi do obejścia przepisów
o zawitym terminie na składanie protestów na zapisy SIWZ.
Odnośnie kwestii wyjaśnień, to Izba wskazuje, ze prawem, a nie obowiązkiem
Zamawiającego jestżądanie wyjaśnieńodnośnie złożonej oferty. Zamawiający mógł nieżądaćjakichkolwiek wyjaśnieńi odrzucićofertęOdwołującego bez stosowania niniejszego
trybu. Jednakże, Izba wskazuje,że określone stany faktyczne powinny, w jej ocenie w
sposób naturalny implikowaćwzywanie do wyjaśnień. W powyższym stanie faktycznym
oferta Odwołującego, w swej treści nie jest jednoznaczna. Takie same zarzuty, jak stawiane
względem Zamawiającego można postawićwobec Odwołującego, przy czym z analizy
parametrów technicznych złożonej oferty wynika,że nie był to tylko i wyłącznie wynik
postanowieńSIWZ.
W ocenie Izby Zamawiający wziął po uwagęwyjaśnienia, aby unaocznićistniejące
w jego ocenie różnice miedzy tym co wymagał, a tym co zostało zaoferowane przez
Odwołującego. Nie naruszył on wżadnym wypadku art. 87 ust.1 Pzp, zaśodrzucenie oferty
Odwołującego było konsekwencjązłożenia takiej a nie innej oferty w swej treści.
Ponadto, odnosząc siędo wskazańOdwołującego względem dopuszczalności
unieważnienia postępowania przez Izbępo przywoływanej przez niego zmianie Pzp,
stwierdza co następuje. Skład orzekający w swym składzie, stanął na stanowisku,że biorąc
pod uwagęaktualny stan prawny, działanie takie byłoby de facto działaniem mającym na
celu obejście istniejących przepisów. Wskazywane przez Odwołującego orzecznictwo
odnosiło siędo poprzedniego stanu prawnego i nie może miećzastosowania do
okolicznościach niniejszej sprawy.
Z tych względów Izba uznała,że brak było podstaw do unieważnienia postępowania
przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała ww. zarzut za nie zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
