rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 675/09
KIO/UZP 675/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: KARMAR S.A.(lider), Bouygues Batiment International
S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-de-France S.A., Pertuy Construction S.A.,
adres lidera konsorcjum ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Wrocław, 51-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 reprezentowaną
przez: Wratislavia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106
Wrocław protestu z dnia 8 maja 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum: KARMAR S.A.(lider), Bouygues Batiment International
S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-de-France S.A., Pertuy Construction S.A.,
adres lidera konsorcjum ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Wrocław, 51-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 reprezentowaną
przez: Wratislavia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106
Wrocław protestu z dnia 8 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego wraz
z dokumentami uzupełnionym w wyniku wezwania z dnia 25.03.2009 r.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, 51-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8
reprezentowaną przez: Wratislavia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek
7, 50-106 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider),
Bouygues Batiment International S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-
de-France S.A., Pertuy Construction S.A., adres lidera konsorcjum
ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, 51-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 reprezentowaną przez: Wratislavia Cantans
(Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106 Wrocław na rzecz
Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider), Bouygues Batiment International
S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-de-France S.A., Pertuy
Construction S.A., adres lidera konsorcjum ul. Taborowa 16, 02-669
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider),
Bouygues Batiment International S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-
de-France S.A., Pertuy Construction S.A., adres lidera konsorcjum
ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania: „Budowa Narodowego Forum
Muzyki we Wrocławiu", nr ZP/PO/254/2008/OT, zostało wszczęte przez GminęWrocław,
ul. Plac Nowy Targ 1/8, 51-141 Wrocław reprezentowana przez: Wratislavia Cantans (Pasaż
pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2008/S 241-320604 w dniu 11.12.2008 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.03.2009 r., przesłanym drogąfaksowąw dniu
26.03.2009 r., wezwał Konsorcjum Firm: 1- Karmar S. A. (lider), ul. Taborowa 16, 02-699
Warszawa – Lider konsorcjum; 2. Bouygues Batiment International S.A. Avenue Eugene
Freyssinet 1, Guyancourt 78280 Francja – partner; 3. VCES a. s., Na Harfe 337/3, Praha 9
Republika Czeska – partner; 4. Bouygues Batiment Iie-de-France S.A. Guyancourt przy
Avenue Eugene Freyssinet, 78061 Saint-Quentin-en-Yyelines Cedex, Francja – partner;
5. Pertuy Construction S.A. Nancy L'Arc 20, Rue Biaise Pascal 54320 Maxville, Francja –
partner, zwanego dalej: „Konsorcjum Karmar” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” do
uzupełnienia na zasadzie art. 24 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej:
„Pzp” jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp uzupełnionych pełnomocnictw i innych dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub
złożenie odpowiednich wyjaśnień. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał,żeżądane dokumenty należy przedłożyćpod adresem: Rynek 7, 50 106 Wrocław, Wratislawia
Cantans (Pasażpod Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r. do godz. 16.00.
Dnia 08.04.2009 r. odpowiadając na wezwanie, Konsorcjum Karmar przekazało
Zamawiającemużądane dokumenty wraz z pismem przewodnim i wyjaśnieniami, przesyłając
je na podany w ogłoszeniu numer faksu. Jednocześnie przedmiotowe dokumenty zostały
nadane do Zamawiającego listem poleconym. W tym samym dniu Zamawiający drogą
faksowąpotwierdził,że otrzymał przesłane mu dokumenty, tj. o godzinie 15:05 (według
stanowiska Zamawiającego o godz. 15:42) przesłał potwierdzające odbiór pismo, przy czym
na piśmie tym znalazła siępieczątka Wratislawia Cantans z datąi numerem wpływu pisma
Protestującego wraz z odręcznąadnotacjąPani Agaty M., iż: „wpłynęło 6+59 stron".
Dokumenty przesłane pocztąZamawiający odebrał dnia 14.04.2009 r., co zostało
potwierdzone na potwierdzeniu odbioru listu poleconego Poczty Polskiej.
Pismem z dnia 29.04.2009 r., które Konsorcjum Karmar otrzymało w tym dniu
faksem, zaśdnia 04.05.2009 r. listem poleconym, Zamawiający poinformował o wykluczeniu
z postępowania wskazanego konsorcjum, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art.
27 ust. 1 Pzp uznając, iżoryginały dokumentów przedłożonych przez Protestującego
w wykonaniu wezwania z dnia 25.03.2009 r. Zamawiający otrzymał dopiero w dniu
10.04.2009 r., a więc po terminie wskazanym w wezwaniu. Tym samym Zamawiający nie
uznał za skuteczne doręczenia przedmiotowych dokumentów faksem dnia 08.04.2009 r.
Zamawiający podniósł,że ani w wezwaniu do uzupełnienia, ani w głoszeniu o zamówieniu
nie wskazano,że jest możliwe składanie dokumentów w formie faxu. Zatem jedyną
dopuszczalną
formą
w
jakiej
dopuszczalne
było
przedstawienie
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu była forma pisemna,
Wyjaśnił,że zgodnie z zasadąwyrażonąw art. 9 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięw formie
pisemnej. Z kolei art. 27 ust.1 Pzp stanowi,że: „w postępowaniu o udzielnie zamówienia
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują
zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub droga elektroniczna”. § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), stanowi
natomiast,że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu są
składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę.
W dniu 08.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
Konsorcjum Karmar złożyło protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wykluczeniu
Konsorcjum z udziału w postępowaniu, o czym Protestujący został zawiadomiony pismem
przesłanym faksem w dniu 29.04.2009 r.
Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. art. 27 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżProtestujący nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, pomimo iżdokumenty te zostały
przesłane Zamawiającemu faksem w dniu 08.04.2009 r.
,
co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 7 Pzp.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o:
1) uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego i
2) zaproszenie Protestującego do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Wskazał,że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w zw. art. 27 ust. 1 Pzp interes prawny Protestującego w uzyskaniu zamówienia może
doznaćuszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego może byćbowiem
pozbawienie Protestującego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Protestujący
złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu sporządzony w sposób
w prawidłowy oraz zgodny z ogłoszeniem. Wykluczenie Protestującego uniemożliwi mu zaś
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego wskazał, iżw ogłoszeniu
o zamówieniu, w punkcie I.1) „Nazwa, adresy i punkty kontaktowe", Zamawiający wskazał
nie tylko na swój adres pocztowy punktu kontaktowego, ale i numery jego telefonów, faksu
i adres internetowy osoby do kontaktów. W związku z powyższym Protestujący przyjął, iż
Zamawiający dopuścił możliwośćkontaktowania sięz wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu drogąfaksową. Stanowisko to potwierdziły równieżdalsze czynności
podejmowane przez Zamawiającego, zwłaszcza zaśfakt, iżwezwanie do przedłożenia
dodatkowych dokumentów oraz informacjęo jego wykluczeniu Protestujący otrzymał
równieżdrogąfaksową.
Za przyjęciem przez Protestującego za dopuszczalny sposób komunikowania się
z Zamawiającym drogęfaksowąprzemawiało równieżorzecznictwo sądów arbitrażowych,
które stoi na stanowisku, iżprzyjęty przez Zamawiającego sposób komunikowania sięjest
wiążący nie tylko dla wykonawców, ale i dla samego Zamawiającego.
Nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego, iżniedopuszczalnośćprzesłania
spornych dokumentów za pomocąfaksu wynikała z faktu,że: „ani w wezwaniu do
uzupełnienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano, że możliwe jest składanie
dokumentów w formie faksu". Przypomniał,że art. 27 ust. 1 Pzp stanowi, iż
w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną. Wprawdzie dokonanie przez Zamawiającego
wyboru, o którym mowa, winno co do zasady byćdokonane w sposób jednoznaczny,
jednakże należy przypomnieć, iżzgodnie z ukształtowanym orzecznictwem sądów
arbitrażowych nieprecyzyjne zapisy SIWZ (odpowiednio ogłoszenia) nie mogąbyć
interpretowane na niekorzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu. Wyrok z dnia
30.10.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 1113/08: „"niefortunne", "niespójne", czy też
"nieprawidłowe" sformułowanie zamawiającego użyte w SIWZ nie może wywierać
negatywnych skutków prawnych wobec wykonawców".
Oświadczenie Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, na zasadzie art. 14 Pzp w zw.
z art. 65 k.c., podlega wykładni na takich samych zasadach, jak każde inne oświadczenie
woli. Przywołany przepis art. 65 § 1 k.c. stanowi zaśjednoznacznie, iżoświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie
zasady współżycia społecznego, zwłaszcza zaśzasada słuszności, przemawia za uznaniem,
iżZamawiający dopuścił możliwośćkontaktowania sięz wykonawcami drogąfaksową, a co
za tym idzie za skuteczne uznaćnależy doręczenie przez Protestującegożądanych
dokumentów drogąfaksową.
Przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 27 ust. 1 Pzp dla potrzeb niniejszej sprawy
nie bez znaczenia jest równieżbrzmienie art. 27 ust. 5 Pzp, który stanowi, iż: „informacja
o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana
telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został on wysłany w formie
pisemnej i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu
składania wniosków". Skoro ustawodawca za skuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie
do postępowania uważa nadanie go listem poleconym w ostatnim dniu terminu przy
jednoczesnym przekazaniu Zamawiającemu informacji o złożeniu tego wniosku telefonicznie,
nie ma przeszkód, aby na zasadzie wykładni logicznej -argumentum a major ad minus -
uznać,że w identyczny sposób wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może
zostaćprzez wykonawcęuzupełniony.
W niniejszej sprawie istotne jest i to,że sam Zamawiający przyznał, iżdokumenty
przekazane drogąfaksu dotarły do niego w ustalonym terminie. Okolicznośćta została
bowiem niezwłocznie potwierdzona przez Zamawiającego na piśmie. Taka sytuacja jest
powszechnie uznawana jako skuteczne złożenie oświadczenia woli i to w chwili doręczenia
faksu. Rozwiązanie to jest zgodne z art. 61 § 1 k.c. oraz art. 73 § 1 k.c. (Pieróg J., „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2009 oraz np. wyrok z dnia 27.02. 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 166/09).
Podkreślił, iżprzyjęta przez Zamawiającego interpretacja art. 27 ust. 1 Pzp narusza
równieżzasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powoduje ona bowiem nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji
wykonawców w zależności od miejsca ich siedziby. Mianowicie podmioty mające siedzibę
w pobliżu Zamawiającego mająwiększąmożliwośćkomunikowania sięz Zamawiającym,
a co za tym idzie i dłuższy termin na uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 11.05.2009 r. faxem i pisemnie, Protestujący w uzupełnieniu stanowiska
wyrażonego w proteście złożonym w dniu 08.05.2009 r. podniósł, nie wnosząc nowych
zarzutów, aniżądań, iżZamawiający mógł i powinien doręczone Zamawiającemu drogą
faksowąw dniu 08.04.2009 r. wyjaśnienia i uzupełnia ocenićw kontekście spełniania przez
Protestującego warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż
w takim stanie faktycznym Protestujący w ogóle nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków sprzeciwia sięprzepisom i zasadom Pzp.
Pzp wskazuje generalnie na obowiązek prowadzenia postępowania w formie
pisemnej, co służy realizacji zasady jawności postępowania i zachowaniu jego przejrzystości.
Jednakże art. 27 Pzp, na co wskazano w proteście, wprowadził istotne ograniczenie zasady
pisemności, pozostawiając decyzji Zamawiającego prawo do odstąpienia od formy pisemnej
w stosunku do wielu czynności w postępowaniu. Odstąpienie od formy pisemnej nie jest
obecnie możliwe w przypadku jedynie kilku czynności w postępowaniu - złożenia oferty,
zawarcia umowy, sporządzania protokołu postępowania oraz zwracania sięo wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z nim - przekazywanie oświadczeń, wniosków i zawiadomieńskładanych
przez obydwie strony może odbywaćsię, zgodnie z wyborem zamawiającego, w formie
pisemnej, jak równieżfaksem i drogąelektroniczną. W przypadku zaśprzekazywania
informacji lub dokumentów zawierających oświadczenia i wnioski za pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną, każda ze stron - nażądanie przekazującego informacje lub dokumenty - jest
obowiązana do niezwłocznego potwierdzenia drugiej stronie faktu ich otrzymania w formie
przyjętej dla danego postępowania. Wybór sposobu porozumiewania sięwpływa w istotnym
stopniu na przebieg postępowania. PonieważPzp w wielu przepisach uzależnia terminy na
podjęcie określonych czynności od przekazania informacji, zawiadomienia, niezmiernie
ważna jest pewnośćobydwu stron co do skutecznego przekazania oświadczenia, czy
wniosku.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający nie dokonał wprost wyboru
formy porozumiewania siępomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający wskazał
jednakże w ogłoszeniu swój adres e-mail i numer faksu. Przede wszystkim zaśZamawiający
porozumiewał sięz wykonawcami drogąfaksową.
Na tej zasadzie, w ocenie Protestującego, Zamawiający skutecznie dopuścił
porozumiewanie siędrogąfaksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w innych
czynnościach Zamawiającego:
(a) Zamawiający liczy terminy od otrzymania pisma drogąfaksową,
(b) Zamawiający potwierdził faksem otrzymanie faksem w dniu 08.04.2009 r.,
przedmiotowych wyjaśnieńProtestującego do wniosku. Zamawiający zachował sięzatem
zgodnie z wymogiem z art. 27 ust. 2 Pzp (Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną,
każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania).
Protestujący wskazuje stanowisko doktryny: G. Wicik, P. Wiśniewski (Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2007) wskazują,że Zamawiający
wskazując adres do korespondencji, numer faksu, adres poczty elektronicznej de facto
dokonuje wyboru sposobu przekazywania wiadomości. Za J. Pierogiem (Faksem, e-mailem
czy na piśmie, Rzeczpospolita z dnia 13 czerwca 2006 r., Dobra Firma, s. 5) podaćmożna
nadto,że jeżeli Zamawiający w ogóle nie określi, jakąformęprzyjmuje w danym
postępowaniu, dopuszczalne będąwszystkie trzy sposoby komunikowania się, o jakich
mowa w art. 27 ust. 1 Pzp.
Z kolei postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 16.04.2007r. (sygn. akt: UZP/ZO/
0-389/07), stwierdza się,że dopuszczenie możliwości przesyłania korespondencji faksem
dotyczy przesyłania korespondencji w obie strony. Wynika to ze sformułowania „pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą" oraz z równego traktowania stron. Powyższy wyrok opiera się
na jednej z naczelnych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonej w przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp, który zabrania zamawiającego w jakikolwiek sposób dyskryminować
wykonawców. Stanowisko takie podziela także G. Wicik, P. Wiśniewski (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2007): „Na tle komentowanego przepisu
należy postawić pytanie, czy zamawiający może wskazać, że wiadomości przekazywane
do niego (a zatem przez niego otrzymywane) mogą być przekazywane przez wykonawców
wyłącznie pisemnie, on zaś może przekazywać wiadomości wykonawcom drogą
elektroniczną ?..... W ocenie autora, co prawda, dopuszczalne jest łączenie środków
komunikacji, niemniej jednak nie może ona zaburzać równości stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Takie
działanie zamawiającego stawiające go niewątpliwie w uprzywilejowanej pozycji względem
wykonawców, byłoby przejawem zaburzenia tej równowagi. Zasada wyrażona w art. 7 ust. 1
PZP,..., odnosi się również do równości pomiędzy zamawiającym i wykonawcami".
Nie może zatem w niniejszej sprawie Zamawiający odmawiaćwykonawcom
możliwości przesyłania mu oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji drogą
faksową, jeżeli sam porozumiewa sięz wykonawcami drogąfaksową. Podkreślićtrzeba (za
H. Strzelczyk, B. Chojecka, Zamówienia na roboty budowlane. Poradnik, UZP Warszawa
2004),że celem Pzp jest ochrona wykonawców jako podmiotów słabszych. Ochrona praw
wykonawców jest traktowana jakośrodek do osiągnięcia celu - racjonalne, efektywne
gospodarowanieśrodkami publicznymi oraz przeciwdziałanie korupcji. Powyższe nabiera
szczególnego znaczenia wświetle powszechnie znanego powolnego działania Poczty
Polskiej.
Reasumując stwierdził, iżw przedmiotowym postępowaniu dopuszczalne jest
porozumiewanie sięwykonawców z Zamawiającym także drogąfaksową. Na tej zasadzie,
zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp w związku z art. 61 k.c. przyjmuje się,że przekazane
dokumenty, informacje, oświadczenia zostały złożone w terminie (w tym przypadku
zakreślonym przez Zamawiającego), jeżeli ich treśćdotarła do Zamawiającego w tym
terminie i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie.
Regulacje komentowanego artykułu znajdujązastosowanie do wszelkich oświadczeń,
zawiadomieńi informacji przekazywanych w toku postępowania, chybaże przepis
szczególny stanowi inaczej. Przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2, w którym wyraźnie
wskazano,że ofertęskłada siępod rygorem nieważności w formie pisemnej, więc nie znajdą
do niej zastosowania rozwiązania przewidziane art. 27 Pzp. Podobnie przepisem
szczególnym stanowiącym o konieczności zachowania formy pisemnej jest regulacja art. 90
ust. 1 Pzp, która dotyczy czynności wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Ograniczeńtakich nie ma w odniesieniu do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a także w odniesieniu do uzupełnienia czy wyjaśnienia wniosków w trybie
art. 26 Pzp. Przewidziano także możliwośćszczególnego sposobu porozumiewania się
w odniesieniu do czynności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 27 ust. 5 Pzp. Jeżeli zatem ustawodawca wprowadził domniemanie
dotrzymania terminu składania wniosków, jeżeli wniosek wysłany w formie pisemnej dotrze
do zamawiającego w terminie 7 dni od upływu terminu składania wniosków, to reguła taka
może miećzastosowanie (per analogiam i w ramach wnioskowania argumentum a moiori ad
minus), wbrew stanowisku Zamawiającego, także w odniesieniu do uzupełnienia wniosków
w trybie art. 26 Pzp. Odmienna wykładnia byłaby sprzeczna z ratio legis rozpatrywanych
przepisów.
Przepis art. 26 ust. 3 PZP zobowiązuje zamawiającego dożądania od wykonawców
wszystkich tych dokumentów, które pozwoląna zweryfikowanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do
uzupełnienia powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu w dniu
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Z przedłożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno wynikać,że
wykonawca zdolny jest do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego jako termin na ich uzupełnienie. Wykluczeniu podlegająwykonawcy, którzy
nie spełniająsprecyzowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz
wykonawcy, którzy nie przedstawili wymaganych przez zmawiającego oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków. Taka sytuacja w niniejszej
sprawie nie zachodzi. Zamawiający jest w posiadaniu owych dokumentów, wyjaśnień,
traktuje je jednak jako nieistniejące z powołaniem sięna przepis § 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 07 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).
Przepis § 4 Rozporządzenia stanowi wprawdzie,że dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału musząbyćskładane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, ale przepis ten nie może pozostawaćw sprzeczności z przepisem
art. 27 Pzp. Na uwagęw tym miejscu zasługuje hierarcha ważności przepisów prawa.
Jednąz podstawowych zasad wykładni systemowej prawa jest dyrektywa nakazująca
interpretowanie przepisów prawnych niższego rzędu zgodnie z treściąprzepisów
hierarchicznie wyższych, co wynika z założenia,że przepisy hierarchicznie wyższe mają
wyższąmoc prawną. Wskazana zasada była wielokrotnie eksponowana przez Trybunał
Konstytucyjny przy interpretowaniu pojęćzawartych w ustawach w związku z zapisami
konstytucyjnymi. Nie budzi jednak wątpliwości,że znajduje ona zastosowanie także przy
wykładni przepisów wykonawczych, jakimi niewątpliwie sąprzepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 07 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy. Na koniecznośćdokonywania
interpretacji przepisów wykonawczych w zgodzie z regulacjami rangi ustawowej kładzie
nacisk równieżSąd Najwyższy, który w jednym ze swoich orzeczeństwierdza
jednoznacznie,że interpretacja treściowo niejednoznacznych pojęćzawartych w akcie
wykonawczym powinna byćprzeprowadzona w kierunku zapewniającym zgodnośćaktu
wykonawczego z przepisami ustawy (por. uchwała SN z dnia 19.10.1995r., sygn. akt II UZP
19/95, opublikowana w: OSNAPiUS z 1995, poz. 141).
Rozstrzygnięcie, czy wykonawca przedłożyłżądane przez zamawiającego
dokumenty, oświadczenia i wyjaśnienia w terminie ustalonym stosownie do treści art. 26 ust.
3 Pzp powinno zostaćdokonane w oparciu o zapisy art. 27 Pzp, określające zasady
porozumiewania sięstron postępowania w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego,
w tym i zasady doręczania ich pism oraz wniosków.
Z umiejscowienia przepisu art. 27 Pzp w samej ustawie wynika, iżznajduje on
zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówienia publicznego oraz do wszystkich
etapów danego postępowania (argumentum a rubrica). Z tego teżwzględu nie ma podstaw
do przyjęcia, iżuzupełnianie dokumentów, czy teżskładanie przez wykonawcęwyjaśnień
w trybie art. 26 Pzp winno odbywaćsięw inny sposób niżten ustalony przez
Zamawiającego, a w razie braku takiego zapisu wprost na zasadach określonych w art. 27
Pzp. Przepis niniejszy reguluje wprawdzie zasady „przekazywania" pozostałym stronom
postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, jednakże „złożenie" oświadczeń,
dokumentów, wyjaśnień, o jakim mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, jest niczym innym, jak jedną
z form porozumiewania sięstron.
Nie bez znaczenia przy wykładni zapisów art. 26 ust. 3 Pzp jest także fakt, iżprzepis
ten będzie jest stosowany w niniejszej sprawie do postępowania wieloetapowego, jakim
niewątpliwie jest przetarg ograniczony. Pamiętaćnależy, iżwniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego jest
etapem wstępnym poprzedzającym złożenie ofert. Z tego teżpowodu zamawiający nie
powinienżądaćod potencjalnych wykonawców zamówienia jużna etapie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich dokumentów i oświadczeń, jakie
wymagane będąod nich na etapie złożenia oferty. Częśćtych dokumentów może bowiem
zostaćpoddana ocenie przez zamawiającego dopiero po otwarciu ofert, a co za tym idzie,
dopiero na tym etapie możliwe będzie wystąpienie przez zamawiającego z wnioskiem
o złożenie wyjaśnień, bądźuzupełnienie dokumentów. W tym kontekście należy rozróżnić
dokumenty niezbędne do oceny, czy wykonawca winien zostaćdopuszczony do
postępowania, od dokumentów niezbędnych do oceny jego oferty. Odnośnie tych drugich
przyjąćnależy, iżwinny one zostaćzłożone przez wykonawcęprzed dokonaniem przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok z dnia 10.07.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-805/07). Zaznaczyćbowiem należy, iżcelem regulacji zapisu art. 26 ust. 3 Pzp
jest umożliwienie zamawiającemu zapoznania sie z pełnądokumentacja poszczególnych
ofert przed podjęciem ostatecznej decyzji (odpowiednio o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu lub o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W tym kontekście za „złożenie dokumentów" w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów winno sięwięc uznać
przedłożenie ich zamawiającemu w taki sposób, aby mógł sięon z nimi w tym terminie
zapoznać (cel regulacji). Przesłanie przez wykonawcędokumentów drogąfaksową
umożliwia zamawiającemu zapoznanie sięz nimi oraz dokonanie ich oceny pod względem
formalnym i merytorycznym. Fakt zaś, iżdokumenty te zostały jednocześnie przesłane
pocztągwarantuje,że przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o dopuszczeniu
poszczególnych wykonawców do udziału w postępowaniu będzie on miał możliwość
zapoznania siętakże z oryginałami.
W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 21.01.2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-54/05):
„Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy oświadczenia lub zawiadomienia przekazane za pomocą
teleksu, telefaksu lub drogą elektroniczną uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść
dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie
przez przekazującego”. Odmienna interpretacja jak wskazan w wyroku w przedmiotowym
stanie faktycznym, nie da siępogodzićz zasadąskładania oświadczeńwoli w stosunkach
cywilnoprawnych, zasadąszybkości postępowania, rozwojem technik komunikacji, podpisem
elektronicznym i trybem aukcji elektronicznej.
Jeszcze dalej idzie J. Pieróg (Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck
Warszawa 2007), który stwierdza wyraźnie: „Powstaje jednak pytanie, jak należy traktować
sytuację, w której zamawiający nie dopuścił np. formy faksu, ale oświadczenie zostało
złożone ta drogą, niezwłocznie zostało też potwierdzone na piśmie, a zamawiający przyznał
te fakty. Taka sytuacja jest powszechnie uznawana przez doktrynę i orzecznictwo jako
skuteczne doręczenie oświadczenia w chwili doręczenia faksu, jeżeli druga strona mogła się
z nim zapoznać. Takie wyjście z sytuacji narzuca art. 61 § 1 k.c."
Biorąc pod uwagęhierarchięważności przepisów prawa nie można stwierdzić, iż§ 4
przedmiotowego rozporządzenia jest lex specialis do art. 27 Pzp. Wręcz przeciwnie - wymóg
z § 4 Rozporządzenia należy odczytywaćwyłącznie w powiązaniu z art. 27 i 50 i art. 26 ust.
3 Pzp. Innymi słowy, nie można z przepisów Pzp wywieśćwniosku, jak to czyni
Zamawiający,że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP
do złożenia przez wykonawcęwyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów podmiotowych,
wykonawca
zobowiązany
jest
przedłożyć
zamawiającemu
(dostarczyć
„do
rąk"
Zamawiającego) owe wyjaśnienia lub dokumenty wyłącznie w formie wskazanej § 4
przedmiotowego rozporządzenia. Ustawodawca dopuścił bowiem składanie tego rodzaju
korespondencji uprzednio drogąfaksowązgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, a nawet wyłącznie
pocztąw trybie art. 27 ust. 5 Pzp. W tej sytuacji termin z art. 26 ust. 3 Pzp został przez
Odwołującego dotrzymany. Odwołujący dochował należytej staranności przy potwierdzeniu
faksu pocztą, tj. dopełnił obowiązku niezwłocznego potwierdzenia faksu pocztą
z dokumentami w formie wymaganej przez § 4 przedmiotowego rozporządzenia, a nadto,
poczta ta, wysłana do Zamawiającego w dniu wysłania faksu, dotarła do Zamawiającego
przed upływem 7 dnia licząc od dnia upływu terminu zakreślonego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 13.05.2009 r. Zamawiający faxem (pismo z dnia 12.05.2009 r.) wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 18.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał,że czynnośćwykluczenia Protestującego
z udziału w postępowaniu, wobec nieuzupełnienia przez niego w formie pisemnej
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w wymaganym terminie jest w pełni uzasadniona dyspozycjąart. 27 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz.605). Zarzuty podniesione w
proteście wświetle przedstawionych argumentów faktycznych i prawnych nie zasługująna
uwzględnienie.
W odniesieniu do formy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i dyspozycji art. 27 ust. 1 Pzp nie jest możliwe zastosowania argumentacji
a maiori ad minus. Brak takiej możliwości wynika z zasady pisemności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w art. 9 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,
prowadzi sięw formie pisemnej. Zaniechanie ustanowienia przez ustawodawcętakiego
wyjątku poprzez wyraźne określenie w jakiej sytuacji możliwe jest odstąpienie od zasady
pisemności powoduje,że nie można od tej zasady odstąpić. Podkreślenia wymaga,że
wyjątki od zasady pisemności zostały określone w art. 27 ust. 1 Pzp i art. 27 ust. 5 Pzp.
Istotne jest jednak,że wyjątki te nie mogąbyćinterpretowane rozszerzające.
Oznacza to,że odstąpienie od zasady pisemności w oparciu o te przepisy może mieć
miejsce o ile zostanąspełnione wszystkie wymienione w tych przepisach przesłanki. I tak art.
27 ust. 5 Pzp będzie miał zastosowanie wyłącznie do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wysłanego w formie pisemnej przed upływem terminu do złożenia
wniosków, jeżeli wykonawca poinformuje o tym zamawiającego telefonicznie przed terminem
składania wniosków, o ile wniosek zostanie zamawiającemu doręczony nie później niż7 dni
od dnia upływu terminu składania wniosków.
Przepis ten nie odnosi sięwżadnym razie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 27 ust. 1 Pzp
stanowi,że: „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną". Zatem: „Gdy zamawiający nie dokona wyboru formy należy stosować formę
pisemną. W takiej sytuacji nie można przyjąć koncepcji dorozumianej zgody zamawiającego
na dokonywanie czynności, o których mowa w art. 27 w jakiejkolwiek formie przewidzianej
w tym przepisie". „Zgodnie z ust. 1 od zamawiającego zależy, czy dopuści do tego, że
w danym postępowaniu będzie możliwe przekazywanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną. W związku z tym wykonawca
nie powinien z góry zakładać, że formy te są dopuszczalne w każdym postępowaniu z mocy
prawa, tylko upewnić się, że w danym postępowaniu zamawiający rzeczywiście dopuścił inne
formy komunikowania się niż forma pisemna. Zamawiający może zastrzec, że droga
elektroniczna lub faks mogą być dopuszczalne tylko w odniesieniu do konkretnych
oświadczeń, wniosków, itp. Przepis ust. 1 nie przesądza, w jakiej formie i w jakim miejscu
zamawiający powinien dokonać wyboru, o którym mowa w tym przepisie.
Należy przyjąć, że powinien to zrobić w pierwszym dokumencie w danym
postępowaniu, którego adresatami są wykonawcy (co do zasady będzie to ogłoszenie
o zamówieniu)" (T. Kwieciński, J. Baehr, A. Stawicki [w:] „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz" pod redakcjąT. Czajkowskiego, Wydanie 2, Urząd ZamówieńPublicznych
Warszawa 2006). „Po nowelizacji z dnia 7 kwietnia 2006 r. sposób ten zależy od wyboru
zamawiającego. Może on więc ustanowić dla każdego postępowania sposób
porozumiewania się w formie pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną, czyli e-mailem.
O dokonanym wyborze formy porozumiewania się zamawiający powinien poinformować
wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazane jest, aby informację
taką podano w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert. Wybór formy
porozumiewania się jest pozostawiony decyzji zamawiającego (...) Ustawa w art. 9 ust. 1 do
zasad udzielania zamówień publicznych zalicza zasadę pisemności, W świetle
komentowanego artykułu należy stwierdzić, że podlega ona ograniczonemu zastosowaniu
w przypadku odmiennej woli zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie określi sposobu
porozumiewania się, zawsze właściwą formą będzie forma pisemna” ( [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych". LEX, 2007, wyd. III., dotyczy art. 27
i 9 Pzp).
Istotne jest,że zasada pisemności w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu została wyrażona także w § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z dyspozycjątego przepisu dokumenty sąskładane
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów za
pomocąfaxu. W wezwaniach do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazałże, dokumenty w nich wymienione
należy przedłożyćpod adresem: Rynek 7, 50-106 Wrocław, Vratislavia Cantans (Pasażpod
Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r. do godziny 16.00. Wezwanie zostało przesłane do
wszystkich wykonawców w formie pisemnej za potwierdzeniem odbioru. Jako,że
w wezwaniach określono konkretny termin dla uzupełnienia dokumentów (jednakowy dla
wszystkich wykonawców) celem zachowania zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, wezwania wysłano do wykonawców jednocześnie faxem. Dzięki temu
wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przygotowanie uzupełnienia dokumentów.
Wobec powyższego jedynądopuszczalnąformąw jakiej Protestujący mógł
skutecznie
przedstawić
dokumenty
potwierdzające
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu była forma pisemna. Wskazaćnależy,że wszyscy wezwani do uzupełnienia
dokumentów wykonawcy poza protestującym złożyli dokumenty w formie pisemnej
w terminie określonym w wezwaniach. Tym samym przyjęcie,że dokumenty złożone przez
protestującego faxem stanowiąuzupełnienie, o które wzywał zamawiający, byłoby sprzeczne
z dyspozycjąart. 7 ust. 1 Pzp. Wświetle powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Protestującego należało wykluczyćz udziału w postępowaniu.
W dniu 22.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący oddalenie protestu w całości
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski
z protestu. Wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i 2) nakazanie mu zaproszenie Odwołującego do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iżrozstrzygnięcie protestu zostało przesłane przez
Zamawiającego do pełnomocnika Odwołującego drogąfaksowąi Zamawiający zażądał od
pełnomocnika Odwołującego potwierdzenia jego odbioru także drogąfaksową. Oryginał
rozstrzygnięcia wpłynął do pełnomocnika Odwołującego dopiero w dniu 21.05.2009 r.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
która nota bene stanowi w istocie powtórzenie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i poza przytoczeniem fragmentu jednego z komentarzy nie
stanowi rzeczywistej polemiki z argumentacjąOdwołującego wskazał ponownie na treść
ogłoszenia.
Ponadto, stwierdził,że i dopuszczalności komunikowania sięw toku postępowania za
pomocąfaksu potwierdził sam Zamawiający porozumiewając sięw ten sposób
z wykonawcami, i tak:
(a) Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do przedłożenia dodatkowych
dokumentów i wyjaśnieńdrogąfaksową, a następnie w ten sam sposób przekazał mu
informacjęo wykluczeniu go z postępowania oraz oddaleniu jego protestu,
(b) Zamawiający potwierdził faksem otrzymanie w dniu 08.04.2009 r. przedmiotowych
wyjaśnieńOdwołującego orazżądał takiego samego potwierdzenia ze strony Odwołującego
po przesłaniu mu drogąfaksowąpowyżej wymienionych pism, a co za tym idzie zachował
sięzgodnie z wymogiem z art. 27 ust. 2 Pzp.
Podniósł, iżoświadczenie Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, na zasadzie art. 14
PZP w zw. z art. 65 k.c, podlegało wykładni przez Odwołującego na takich samych
zasadach, jak każde inne oświadczenie woli. Przywołany przepis art. 65 § 1 k.c. stanowi zaś,
iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bogate
orzecznictwo sądów powszechnych akcentuje również, iżprzy dokonywaniu wykładni
oświadczeńwoli poza okolicznościami złożenia oświadczenia woli należy braćpod uwagę
równieżzachowanie stron umowy po jej zawarciu. Przykładowo w Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 26 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 163/08, stwierdza wprost,że „wykładając
oświadczenie woli zawarte w umowie należy brać pod uwagę treść wszystkich jej
postanowień, a nie jedynie fragmentu niejasnego oraz dążyć do nadania jej racjonalnego
sensu, zgodnego z celem umowy i interesami stron. Przy takiej ocenie istotne są nie tylko
okoliczności zawarcia umowy, lecz również zachowanie stron już po jej zawarciu oraz
sposób wykonania przez nie umowy, który może jednoznacznie przesądzać, co było wolą
stron, niejasno wyrażoną w tekście umowy". Przytoczone stanowisko sądów powszechnych,
choćdotyczy bezpośrednio umów, może byćrównieżwskazówkąprzy odkodowywaniu woli
i zamiaru Zamawiającego przy konstruowaniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Na tej zasadzie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający skutecznie dopuścił
porozumiewanie siędrogąfaksową, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien był
doręczone mu drogąfaksowąw dniu 08.04.2009 r. wyjaśnienia i uzupełnia Odwołującego
ocenićw kontekście spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
ogłoszeniem o zamówieniu, treścią wezwania z dnia 25.03.2009 r. do uzupełnienia
i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz treścią uzupełnienia przekazana w jego wyniku przez
Odwołującego, a także treścią wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych
w proteście, jego uzupełnieniu, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, będzie mógł wykazaćze spełnił warunki udziału w postępowaniu,
tj.że niniejszy wniosek został złożony w sposób w prawidłowy oraz zgodny z ogłoszeniem.
W wyniku powyższego, zostanie zaproszony do składania oferty (kolejny etap postępowania)
i ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. art. 27 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżOdwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, pomimo iżdokumenty te zostały
przesłane Zamawiającemu faksem w dniu 08.04.2009 r.
,
co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 7 Pzp, uznając w/w zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, skład orzekający Izby ustalił:
W Sekcji I: „INSTYTUCJA ZAMAWIAJĄCA”, w pkt I.1: „NAZWA, ADRESY I PUNKTY
KONAKTOWE”: Gmina Wrocław, Plac Nowy Targ 1/8, Kontakt Rynek 7, 50-106 Wrocław,
Wratislavia Cantans (Pasażpod Błękitnym Słońcem), Do wiadomości Agata Michalak,
Aleksandra Bajtek lub Olga Kwiatek, PL-50-141 Wrocław. Tel. (48-71) 330 52 10, (48-71)
330 52 17, (48-71) 330 52 14. E-mail: olga.kwiatek@um.wroc.pl. Faks (48-71) 330 52 12.
Adresy internetowe:
Ogólny adres instytucji zamawiającej: www. wroclaw.pl.
Więcej informacji można uzyskaćpod adresem:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego.
Specyfikacje i dokumenty dodatkowe (w tym dokumenty dotyczące dialogu konkurencyjnego
oraz Dynamicznego Systemu Zakupów) można uzyskaćpod adresem: jak podano wyżej dla
punktu kontaktowego.
Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłaćna adres: jak
podano wyżej dla punktu kontaktowego.
W ramach wezwania z dnia 25.03.2009 r. w oparciu o art. 26 ust.3 i 4 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu przez przedłożenie wymienionych (…) pełnomocnictw oraz
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu i złożenie wyjaśnieńw określonym (…) zakresie. (……). Wskazał:
„Proszę o niezwłoczne potwierdzenie faktu otrzymania przedmiotowego wezwania na
nr faksu (…..). Wyżej wymienione dokumenty należy przedłożyć pod adresem: Rynek 7,
50-106 Wrocław, Wratislawia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r.
do godz. 16.00.”.
Odnosząc zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz wezwania z dnia 25.03.2009 r., do
powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, skład orzekający Izby podziela dotychczasowe stanowisko wyrażone
w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 27.11. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1283/08),że zgodnie
z art. 27 ust. 1 Pzp, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazujązgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem Zamawiającemu uprawnienie, ale
jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania dozwolonychśrodków komunikowania
się, w danym postępowaniu. Przy czym, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna (art. 27
ust. 3 Pzp). Z powyższego nie wynika,że Zamawiający wybrał tylko formępisemną, jako
formękontaktowania się. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający nie może jedynie
wykluczyćformy pisemnej. Jednakże skoro możliwe jest komunikowanie sięza pomocną
innychśrodków przekazu, bowiem ustawodawca na to zezwala, ale jednocześnie
Zamawiający może ograniczyćten wachlarz, zatem niezbędne jest zajęcie stanowiska
w przedmiotowej kwestii przez Zamawiającego. Wykonawca musi miećpewność, w jaki
sposób może kontaktowaćsięz Zamawiającym, bowiem jest to istotne chociażby ze
względu na dochowanie terminowości czynności prawnych.
Po drugie, Izba nie neguje orzeczenia KIO z dnia 08.10. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1015/08, na które powołał sięZamawiający, a które także odnosiło siędo przetargu
ograniczonego, jednakże z jego uzasadnienia wynika jednoznacznie,że Zamawiający
w sposób wyraźny i nie budzący jakiejkolwiek wątpliwości dokonał wprost wyboru formy
pisemnej do porozumiewania sięw treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec faktu,że sam
Zamawiający przyznał na rozprawieże w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania,
forma pisemna jest przez niego pośrednio domniemana z Sekcji I ogłoszenia o zamówieniu,
przywołane orzeczenie jest nieadekwatne do rozpatrywanej sprawy. Podobnie miało miejsce
w orzeczeniu KIO z dnia 14.11. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1236/08.
Po trzecie, należy stwierdzić, za dotychczasowym stanowiskiem wyrażonym
w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 19.05. 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 576/09),że mimo
przyznania racji Zamawiającemu, iżwybór formy porozumiewania sięspoczywa na nim (art.
27 ust. 1 Pzp). Nie oznacza to jednak nieograniczonej dowolności Zamawiającego
w przedmiotowym zakresie. Art. 27 ust. 3 Pzp stanowi bowiem, iżwybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczać
konkurencji. Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W opinii KIO, ograniczanie kanałów komunikacji nie jest
uzasadnione, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości realizowania posiadanych
przez wykonawców uprawnieńw zakreślonym, ustawowym terminie i w efekcie stawia
wykonawców mających siedzibęw bliskiej odległości od Zamawiającego w sytuacji lepszej
od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają. Z całąstanowczościąnależy podkreślić, iż
realizacja dyspozycji przepisu art. 27 ust. 1 Pzp nie może służyćdo obejścia przepisów Pzp.
Uprawnienia przyznane wykonawcom przez ustawodawcęnie mogąbyćwżaden sposób
ograniczane postanowieniami w tym wypadku ogłoszenia o zamówieniu, czy teżwezwania
do uzupełnienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w swojej ocenie zastrzegając
formępisemną, w tej materii Zamawiający przywoływał zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz
wezwanie, wyraźnie naruszył art. 7 Pzp. Stan, w którym w szczególności możliwość
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może miećmiejsce tylko
pisemnie jest szczególnie dotkliwy dla uczestników oddalonych od siedziby Zamawiającego,
poza tym jest sprzeczny z celem ratio legis jaki przyświecał art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Dopuszczenie tylko formy pisemnej nie oznacza,że zasada uczciwej konkurencji została
zachowana. Jak przedstawiono wyżej, może prowadzićto do nieuzasadnionej (niezależnej
od czynników obiektywnych) dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców.
Stan faktyczny będący przedmiotem odwołania bezsprzecznie można do takiej sytuacji
zakwalifikować.
Po czwarte na rozprawie Zamawiający de facto wskazywał,że formąwłaściwądo
porozumiewania siębyła forma pisemna, jednakże jednocześnie sam honorował
korespondencje faksowąotrzymywanąod uczestników postępowania przed składaniem
wniosków (wnioski o modyfikacje i wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu), w tym także
protesty. Niniejsze działanie, jak równieżw ocenie Izby niejednoznaczne zapisy ogłoszenia
o zamówieniu, z których jak sam przyznał Zamawiający na rozprawie, należy domniemywać,
a wiec wcale nie wynika wprost, wybór formy pisemnej,świadcząraczej o uznaniowym
charakterze działańw tym zakresie. Poza tym, nie mogąone wywoływaćnegatywnych
skutków prawnych wobec wykonawców. Bez względu bowiem na treśćsamego wezwania,
czynności faktyczne Zamawiającego (wysyłanie korespondencji faxem, uznawanie
dotychczasowej korespondencji przesyłanej do niego w tej formie) mogłyświadczyć
o dopuszczalności, czyli usankcjonowaniu formy faxowej, także w odniesieniu do
dokumentów dostarczanych wraz z uzupełnieniem wniosku. Izba wskazuje,że przyjęcie
argumentacji Zamawiającego prowadzi do absurdalnej sytuacji,że także w przetargu
nieograniczonym, czy teżw przetargu ograniczonym na dalszym etapie, oferta powinna być
uzupełniana tylko w formie pisemnej, gdyżtak stanowi zapis ogłoszenia o zamówieniu:
„Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać na adres:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego”.
Po piąte, Izba wskazuje, ze niejednoznacznośćogłoszenia o zamówieniu, tzn. Sekcji
I przede wszystkim wynika z faktu,że w ramach punktu kontaktowego jest mowa także
o numerze faksu, jak i adresie emaliowym. Argumentacja zaśZamawiającego mówiąca,że:
„Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać na adres:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego” wcale nie jest jednoznaczna w swej treści, gdyż
adres emailowy równieżjest adresem, na który można przesyłaćkorespondencje, jak
równieżw wypadku przyjęcia literalnego brzmienia ofertęlub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Ponadto, Izba wyjaśnia, ze wszelka wykładnia oświadczeńwoli, a takim jest
bezsprzecznie ogłoszenie o zamówieniu oraz wezwanie z dnia 25.03.2009 r., musi być
oparta na takich samych zasadach, jak każde inne oświadczenie woli, tzn. tak jak tego
wymagająze względu ma okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego praz ustalone zwyczaje. Ponadto, przy takiej ocenie istotne jest także
zachowanie sięstron, które może jednoznacznie przesądzać, co było ich wolą.
Izba jednoznacznie stwierdza,że wybór formy porozumiewania sięnie był dokonany
wprost przez Zamawiającego, wynikał zaśpośrednio, ze wskazania nr faksu (podobnie
wyrok KIO z dnia 31.03. 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 349/09). Wobec powyższego, formą
dopuszczonądo porozumiewania siębyła nie tylko forma pisemna, ale także faksowa.
W rezultacie Izba uznała uzupełnienie dokonane przez Odwołującego w dniu 08.04.2009 r.
przed godz. 16:00 faksem za wywołujące skutki prawne i wiążące Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego wraz
z dokumentami uzupełnionym w wyniku wezwania z dnia 25.03.2009 r.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław, 51-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8
reprezentowaną przez: Wratislavia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek
7, 50-106 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider),
Bouygues Batiment International S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-
de-France S.A., Pertuy Construction S.A., adres lidera konsorcjum
ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław, 51-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 reprezentowaną przez: Wratislavia Cantans
(Pasaż pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106 Wrocław na rzecz
Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider), Bouygues Batiment International
S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-de-France S.A., Pertuy
Construction S.A., adres lidera konsorcjum ul. Taborowa 16, 02-669
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KARMAR S.A. (lider),
Bouygues Batiment International S.A., VCES a.s., Bouygues Batiment Ile-
de-France S.A., Pertuy Construction S.A., adres lidera konsorcjum
ul. Taborowa 16, 02-669 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na roboty budowlane w ramach zadania: „Budowa Narodowego Forum
Muzyki we Wrocławiu", nr ZP/PO/254/2008/OT, zostało wszczęte przez GminęWrocław,
ul. Plac Nowy Targ 1/8, 51-141 Wrocław reprezentowana przez: Wratislavia Cantans (Pasaż
pod Błękitnym Słońcem), ul. Rynek 7, 50-106 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2008/S 241-320604 w dniu 11.12.2008 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.03.2009 r., przesłanym drogąfaksowąw dniu
26.03.2009 r., wezwał Konsorcjum Firm: 1- Karmar S. A. (lider), ul. Taborowa 16, 02-699
Warszawa – Lider konsorcjum; 2. Bouygues Batiment International S.A. Avenue Eugene
Freyssinet 1, Guyancourt 78280 Francja – partner; 3. VCES a. s., Na Harfe 337/3, Praha 9
Republika Czeska – partner; 4. Bouygues Batiment Iie-de-France S.A. Guyancourt przy
Avenue Eugene Freyssinet, 78061 Saint-Quentin-en-Yyelines Cedex, Francja – partner;
5. Pertuy Construction S.A. Nancy L'Arc 20, Rue Biaise Pascal 54320 Maxville, Francja –
partner, zwanego dalej: „Konsorcjum Karmar” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” do
uzupełnienia na zasadzie art. 24 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej:
„Pzp” jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp uzupełnionych pełnomocnictw i innych dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub
złożenie odpowiednich wyjaśnień. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał,żeżądane dokumenty należy przedłożyćpod adresem: Rynek 7, 50 106 Wrocław, Wratislawia
Cantans (Pasażpod Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r. do godz. 16.00.
Dnia 08.04.2009 r. odpowiadając na wezwanie, Konsorcjum Karmar przekazało
Zamawiającemużądane dokumenty wraz z pismem przewodnim i wyjaśnieniami, przesyłając
je na podany w ogłoszeniu numer faksu. Jednocześnie przedmiotowe dokumenty zostały
nadane do Zamawiającego listem poleconym. W tym samym dniu Zamawiający drogą
faksowąpotwierdził,że otrzymał przesłane mu dokumenty, tj. o godzinie 15:05 (według
stanowiska Zamawiającego o godz. 15:42) przesłał potwierdzające odbiór pismo, przy czym
na piśmie tym znalazła siępieczątka Wratislawia Cantans z datąi numerem wpływu pisma
Protestującego wraz z odręcznąadnotacjąPani Agaty M., iż: „wpłynęło 6+59 stron".
Dokumenty przesłane pocztąZamawiający odebrał dnia 14.04.2009 r., co zostało
potwierdzone na potwierdzeniu odbioru listu poleconego Poczty Polskiej.
Pismem z dnia 29.04.2009 r., które Konsorcjum Karmar otrzymało w tym dniu
faksem, zaśdnia 04.05.2009 r. listem poleconym, Zamawiający poinformował o wykluczeniu
z postępowania wskazanego konsorcjum, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art.
27 ust. 1 Pzp uznając, iżoryginały dokumentów przedłożonych przez Protestującego
w wykonaniu wezwania z dnia 25.03.2009 r. Zamawiający otrzymał dopiero w dniu
10.04.2009 r., a więc po terminie wskazanym w wezwaniu. Tym samym Zamawiający nie
uznał za skuteczne doręczenia przedmiotowych dokumentów faksem dnia 08.04.2009 r.
Zamawiający podniósł,że ani w wezwaniu do uzupełnienia, ani w głoszeniu o zamówieniu
nie wskazano,że jest możliwe składanie dokumentów w formie faxu. Zatem jedyną
dopuszczalną
formą
w
jakiej
dopuszczalne
było
przedstawienie
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu była forma pisemna,
Wyjaśnił,że zgodnie z zasadąwyrażonąw art. 9 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięw formie
pisemnej. Z kolei art. 27 ust.1 Pzp stanowi,że: „w postępowaniu o udzielnie zamówienia
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują
zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub droga elektroniczna”. § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), stanowi
natomiast,że dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu są
składane w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę.
W dniu 08.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp
Konsorcjum Karmar złożyło protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wykluczeniu
Konsorcjum z udziału w postępowaniu, o czym Protestujący został zawiadomiony pismem
przesłanym faksem w dniu 29.04.2009 r.
Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. art. 27 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżProtestujący nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, pomimo iżdokumenty te zostały
przesłane Zamawiającemu faksem w dniu 08.04.2009 r.
,
co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 7 Pzp.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o:
1) uchylenie zaskarżonej czynności Zamawiającego i
2) zaproszenie Protestującego do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Wskazał,że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w zw. art. 27 ust. 1 Pzp interes prawny Protestującego w uzyskaniu zamówienia może
doznaćuszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego może byćbowiem
pozbawienie Protestującego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Protestujący
złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu sporządzony w sposób
w prawidłowy oraz zgodny z ogłoszeniem. Wykluczenie Protestującego uniemożliwi mu zaś
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego wskazał, iżw ogłoszeniu
o zamówieniu, w punkcie I.1) „Nazwa, adresy i punkty kontaktowe", Zamawiający wskazał
nie tylko na swój adres pocztowy punktu kontaktowego, ale i numery jego telefonów, faksu
i adres internetowy osoby do kontaktów. W związku z powyższym Protestujący przyjął, iż
Zamawiający dopuścił możliwośćkontaktowania sięz wykonawcami biorącymi udział
w postępowaniu drogąfaksową. Stanowisko to potwierdziły równieżdalsze czynności
podejmowane przez Zamawiającego, zwłaszcza zaśfakt, iżwezwanie do przedłożenia
dodatkowych dokumentów oraz informacjęo jego wykluczeniu Protestujący otrzymał
równieżdrogąfaksową.
Za przyjęciem przez Protestującego za dopuszczalny sposób komunikowania się
z Zamawiającym drogęfaksowąprzemawiało równieżorzecznictwo sądów arbitrażowych,
które stoi na stanowisku, iżprzyjęty przez Zamawiającego sposób komunikowania sięjest
wiążący nie tylko dla wykonawców, ale i dla samego Zamawiającego.
Nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego, iżniedopuszczalnośćprzesłania
spornych dokumentów za pomocąfaksu wynikała z faktu,że: „ani w wezwaniu do
uzupełnienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano, że możliwe jest składanie
dokumentów w formie faksu". Przypomniał,że art. 27 ust. 1 Pzp stanowi, iż
w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego,
pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną. Wprawdzie dokonanie przez Zamawiającego
wyboru, o którym mowa, winno co do zasady byćdokonane w sposób jednoznaczny,
jednakże należy przypomnieć, iżzgodnie z ukształtowanym orzecznictwem sądów
arbitrażowych nieprecyzyjne zapisy SIWZ (odpowiednio ogłoszenia) nie mogąbyć
interpretowane na niekorzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu. Wyrok z dnia
30.10.2008r., sygn. akt: KIO/UZP 1113/08: „"niefortunne", "niespójne", czy też
"nieprawidłowe" sformułowanie zamawiającego użyte w SIWZ nie może wywierać
negatywnych skutków prawnych wobec wykonawców".
Oświadczenie Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, na zasadzie art. 14 Pzp w zw.
z art. 65 k.c., podlega wykładni na takich samych zasadach, jak każde inne oświadczenie
woli. Przywołany przepis art. 65 § 1 k.c. stanowi zaśjednoznacznie, iżoświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W niniejszej sprawie
zasady współżycia społecznego, zwłaszcza zaśzasada słuszności, przemawia za uznaniem,
iżZamawiający dopuścił możliwośćkontaktowania sięz wykonawcami drogąfaksową, a co
za tym idzie za skuteczne uznaćnależy doręczenie przez Protestującegożądanych
dokumentów drogąfaksową.
Przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 27 ust. 1 Pzp dla potrzeb niniejszej sprawy
nie bez znaczenia jest równieżbrzmienie art. 27 ust. 5 Pzp, który stanowi, iż: „informacja
o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana
telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został on wysłany w formie
pisemnej i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu
składania wniosków". Skoro ustawodawca za skuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie
do postępowania uważa nadanie go listem poleconym w ostatnim dniu terminu przy
jednoczesnym przekazaniu Zamawiającemu informacji o złożeniu tego wniosku telefonicznie,
nie ma przeszkód, aby na zasadzie wykładni logicznej -argumentum a major ad minus -
uznać,że w identyczny sposób wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może
zostaćprzez wykonawcęuzupełniony.
W niniejszej sprawie istotne jest i to,że sam Zamawiający przyznał, iżdokumenty
przekazane drogąfaksu dotarły do niego w ustalonym terminie. Okolicznośćta została
bowiem niezwłocznie potwierdzona przez Zamawiającego na piśmie. Taka sytuacja jest
powszechnie uznawana jako skuteczne złożenie oświadczenia woli i to w chwili doręczenia
faksu. Rozwiązanie to jest zgodne z art. 61 § 1 k.c. oraz art. 73 § 1 k.c. (Pieróg J., „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2009 oraz np. wyrok z dnia 27.02. 2009 r.
sygn. akt: KIO/UZP 166/09).
Podkreślił, iżprzyjęta przez Zamawiającego interpretacja art. 27 ust. 1 Pzp narusza
równieżzasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powoduje ona bowiem nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji
wykonawców w zależności od miejsca ich siedziby. Mianowicie podmioty mające siedzibę
w pobliżu Zamawiającego mająwiększąmożliwośćkomunikowania sięz Zamawiającym,
a co za tym idzie i dłuższy termin na uzupełnienie oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 11.05.2009 r. faxem i pisemnie, Protestujący w uzupełnieniu stanowiska
wyrażonego w proteście złożonym w dniu 08.05.2009 r. podniósł, nie wnosząc nowych
zarzutów, aniżądań, iżZamawiający mógł i powinien doręczone Zamawiającemu drogą
faksowąw dniu 08.04.2009 r. wyjaśnienia i uzupełnia ocenićw kontekście spełniania przez
Protestującego warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż
w takim stanie faktycznym Protestujący w ogóle nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków sprzeciwia sięprzepisom i zasadom Pzp.
Pzp wskazuje generalnie na obowiązek prowadzenia postępowania w formie
pisemnej, co służy realizacji zasady jawności postępowania i zachowaniu jego przejrzystości.
Jednakże art. 27 Pzp, na co wskazano w proteście, wprowadził istotne ograniczenie zasady
pisemności, pozostawiając decyzji Zamawiającego prawo do odstąpienia od formy pisemnej
w stosunku do wielu czynności w postępowaniu. Odstąpienie od formy pisemnej nie jest
obecnie możliwe w przypadku jedynie kilku czynności w postępowaniu - złożenia oferty,
zawarcia umowy, sporządzania protokołu postępowania oraz zwracania sięo wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z nim - przekazywanie oświadczeń, wniosków i zawiadomieńskładanych
przez obydwie strony może odbywaćsię, zgodnie z wyborem zamawiającego, w formie
pisemnej, jak równieżfaksem i drogąelektroniczną. W przypadku zaśprzekazywania
informacji lub dokumentów zawierających oświadczenia i wnioski za pomocąfaksu lub drogą
elektroniczną, każda ze stron - nażądanie przekazującego informacje lub dokumenty - jest
obowiązana do niezwłocznego potwierdzenia drugiej stronie faktu ich otrzymania w formie
przyjętej dla danego postępowania. Wybór sposobu porozumiewania sięwpływa w istotnym
stopniu na przebieg postępowania. PonieważPzp w wielu przepisach uzależnia terminy na
podjęcie określonych czynności od przekazania informacji, zawiadomienia, niezmiernie
ważna jest pewnośćobydwu stron co do skutecznego przekazania oświadczenia, czy
wniosku.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający nie dokonał wprost wyboru
formy porozumiewania siępomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający wskazał
jednakże w ogłoszeniu swój adres e-mail i numer faksu. Przede wszystkim zaśZamawiający
porozumiewał sięz wykonawcami drogąfaksową.
Na tej zasadzie, w ocenie Protestującego, Zamawiający skutecznie dopuścił
porozumiewanie siędrogąfaksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w innych
czynnościach Zamawiającego:
(a) Zamawiający liczy terminy od otrzymania pisma drogąfaksową,
(b) Zamawiający potwierdził faksem otrzymanie faksem w dniu 08.04.2009 r.,
przedmiotowych wyjaśnieńProtestującego do wniosku. Zamawiający zachował sięzatem
zgodnie z wymogiem z art. 27 ust. 2 Pzp (Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogąelektroniczną,
każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania).
Protestujący wskazuje stanowisko doktryny: G. Wicik, P. Wiśniewski (Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2007) wskazują,że Zamawiający
wskazując adres do korespondencji, numer faksu, adres poczty elektronicznej de facto
dokonuje wyboru sposobu przekazywania wiadomości. Za J. Pierogiem (Faksem, e-mailem
czy na piśmie, Rzeczpospolita z dnia 13 czerwca 2006 r., Dobra Firma, s. 5) podaćmożna
nadto,że jeżeli Zamawiający w ogóle nie określi, jakąformęprzyjmuje w danym
postępowaniu, dopuszczalne będąwszystkie trzy sposoby komunikowania się, o jakich
mowa w art. 27 ust. 1 Pzp.
Z kolei postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 16.04.2007r. (sygn. akt: UZP/ZO/
0-389/07), stwierdza się,że dopuszczenie możliwości przesyłania korespondencji faksem
dotyczy przesyłania korespondencji w obie strony. Wynika to ze sformułowania „pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą" oraz z równego traktowania stron. Powyższy wyrok opiera się
na jednej z naczelnych zasad postępowania o zamówienie publiczne wyrażonej w przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp, który zabrania zamawiającego w jakikolwiek sposób dyskryminować
wykonawców. Stanowisko takie podziela także G. Wicik, P. Wiśniewski (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2007): „Na tle komentowanego przepisu
należy postawić pytanie, czy zamawiający może wskazać, że wiadomości przekazywane
do niego (a zatem przez niego otrzymywane) mogą być przekazywane przez wykonawców
wyłącznie pisemnie, on zaś może przekazywać wiadomości wykonawcom drogą
elektroniczną ?..... W ocenie autora, co prawda, dopuszczalne jest łączenie środków
komunikacji, niemniej jednak nie może ona zaburzać równości stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Takie
działanie zamawiającego stawiające go niewątpliwie w uprzywilejowanej pozycji względem
wykonawców, byłoby przejawem zaburzenia tej równowagi. Zasada wyrażona w art. 7 ust. 1
PZP,..., odnosi się również do równości pomiędzy zamawiającym i wykonawcami".
Nie może zatem w niniejszej sprawie Zamawiający odmawiaćwykonawcom
możliwości przesyłania mu oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji drogą
faksową, jeżeli sam porozumiewa sięz wykonawcami drogąfaksową. Podkreślićtrzeba (za
H. Strzelczyk, B. Chojecka, Zamówienia na roboty budowlane. Poradnik, UZP Warszawa
2004),że celem Pzp jest ochrona wykonawców jako podmiotów słabszych. Ochrona praw
wykonawców jest traktowana jakośrodek do osiągnięcia celu - racjonalne, efektywne
gospodarowanieśrodkami publicznymi oraz przeciwdziałanie korupcji. Powyższe nabiera
szczególnego znaczenia wświetle powszechnie znanego powolnego działania Poczty
Polskiej.
Reasumując stwierdził, iżw przedmiotowym postępowaniu dopuszczalne jest
porozumiewanie sięwykonawców z Zamawiającym także drogąfaksową. Na tej zasadzie,
zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp w związku z art. 61 k.c. przyjmuje się,że przekazane
dokumenty, informacje, oświadczenia zostały złożone w terminie (w tym przypadku
zakreślonym przez Zamawiającego), jeżeli ich treśćdotarła do Zamawiającego w tym
terminie i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie.
Regulacje komentowanego artykułu znajdujązastosowanie do wszelkich oświadczeń,
zawiadomieńi informacji przekazywanych w toku postępowania, chybaże przepis
szczególny stanowi inaczej. Przepisem szczególnym jest art. 82 ust. 2, w którym wyraźnie
wskazano,że ofertęskłada siępod rygorem nieważności w formie pisemnej, więc nie znajdą
do niej zastosowania rozwiązania przewidziane art. 27 Pzp. Podobnie przepisem
szczególnym stanowiącym o konieczności zachowania formy pisemnej jest regulacja art. 90
ust. 1 Pzp, która dotyczy czynności wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Ograniczeńtakich nie ma w odniesieniu do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a także w odniesieniu do uzupełnienia czy wyjaśnienia wniosków w trybie
art. 26 Pzp. Przewidziano także możliwośćszczególnego sposobu porozumiewania się
w odniesieniu do czynności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 27 ust. 5 Pzp. Jeżeli zatem ustawodawca wprowadził domniemanie
dotrzymania terminu składania wniosków, jeżeli wniosek wysłany w formie pisemnej dotrze
do zamawiającego w terminie 7 dni od upływu terminu składania wniosków, to reguła taka
może miećzastosowanie (per analogiam i w ramach wnioskowania argumentum a moiori ad
minus), wbrew stanowisku Zamawiającego, także w odniesieniu do uzupełnienia wniosków
w trybie art. 26 Pzp. Odmienna wykładnia byłaby sprzeczna z ratio legis rozpatrywanych
przepisów.
Przepis art. 26 ust. 3 PZP zobowiązuje zamawiającego dożądania od wykonawców
wszystkich tych dokumentów, które pozwoląna zweryfikowanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do
uzupełnienia powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu w dniu
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Z przedłożonych dokumentów, w tym dokumentów uzupełnianych, winno wynikać,że
wykonawca zdolny jest do wykonania zamówienia w dniu wyznaczonym przez
Zamawiającego jako termin na ich uzupełnienie. Wykluczeniu podlegająwykonawcy, którzy
nie spełniająsprecyzowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz
wykonawcy, którzy nie przedstawili wymaganych przez zmawiającego oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków. Taka sytuacja w niniejszej
sprawie nie zachodzi. Zamawiający jest w posiadaniu owych dokumentów, wyjaśnień,
traktuje je jednak jako nieistniejące z powołaniem sięna przepis § 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 07 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).
Przepis § 4 Rozporządzenia stanowi wprawdzie,że dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału musząbyćskładane w formie oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem, ale przepis ten nie może pozostawaćw sprzeczności z przepisem
art. 27 Pzp. Na uwagęw tym miejscu zasługuje hierarcha ważności przepisów prawa.
Jednąz podstawowych zasad wykładni systemowej prawa jest dyrektywa nakazująca
interpretowanie przepisów prawnych niższego rzędu zgodnie z treściąprzepisów
hierarchicznie wyższych, co wynika z założenia,że przepisy hierarchicznie wyższe mają
wyższąmoc prawną. Wskazana zasada była wielokrotnie eksponowana przez Trybunał
Konstytucyjny przy interpretowaniu pojęćzawartych w ustawach w związku z zapisami
konstytucyjnymi. Nie budzi jednak wątpliwości,że znajduje ona zastosowanie także przy
wykładni przepisów wykonawczych, jakimi niewątpliwie sąprzepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 07 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy. Na koniecznośćdokonywania
interpretacji przepisów wykonawczych w zgodzie z regulacjami rangi ustawowej kładzie
nacisk równieżSąd Najwyższy, który w jednym ze swoich orzeczeństwierdza
jednoznacznie,że interpretacja treściowo niejednoznacznych pojęćzawartych w akcie
wykonawczym powinna byćprzeprowadzona w kierunku zapewniającym zgodnośćaktu
wykonawczego z przepisami ustawy (por. uchwała SN z dnia 19.10.1995r., sygn. akt II UZP
19/95, opublikowana w: OSNAPiUS z 1995, poz. 141).
Rozstrzygnięcie, czy wykonawca przedłożyłżądane przez zamawiającego
dokumenty, oświadczenia i wyjaśnienia w terminie ustalonym stosownie do treści art. 26 ust.
3 Pzp powinno zostaćdokonane w oparciu o zapisy art. 27 Pzp, określające zasady
porozumiewania sięstron postępowania w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego,
w tym i zasady doręczania ich pism oraz wniosków.
Z umiejscowienia przepisu art. 27 Pzp w samej ustawie wynika, iżznajduje on
zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówienia publicznego oraz do wszystkich
etapów danego postępowania (argumentum a rubrica). Z tego teżwzględu nie ma podstaw
do przyjęcia, iżuzupełnianie dokumentów, czy teżskładanie przez wykonawcęwyjaśnień
w trybie art. 26 Pzp winno odbywaćsięw inny sposób niżten ustalony przez
Zamawiającego, a w razie braku takiego zapisu wprost na zasadach określonych w art. 27
Pzp. Przepis niniejszy reguluje wprawdzie zasady „przekazywania" pozostałym stronom
postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień, jednakże „złożenie" oświadczeń,
dokumentów, wyjaśnień, o jakim mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, jest niczym innym, jak jedną
z form porozumiewania sięstron.
Nie bez znaczenia przy wykładni zapisów art. 26 ust. 3 Pzp jest także fakt, iżprzepis
ten będzie jest stosowany w niniejszej sprawie do postępowania wieloetapowego, jakim
niewątpliwie jest przetarg ograniczony. Pamiętaćnależy, iżwniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego jest
etapem wstępnym poprzedzającym złożenie ofert. Z tego teżpowodu zamawiający nie
powinienżądaćod potencjalnych wykonawców zamówienia jużna etapie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich dokumentów i oświadczeń, jakie
wymagane będąod nich na etapie złożenia oferty. Częśćtych dokumentów może bowiem
zostaćpoddana ocenie przez zamawiającego dopiero po otwarciu ofert, a co za tym idzie,
dopiero na tym etapie możliwe będzie wystąpienie przez zamawiającego z wnioskiem
o złożenie wyjaśnień, bądźuzupełnienie dokumentów. W tym kontekście należy rozróżnić
dokumenty niezbędne do oceny, czy wykonawca winien zostaćdopuszczony do
postępowania, od dokumentów niezbędnych do oceny jego oferty. Odnośnie tych drugich
przyjąćnależy, iżwinny one zostaćzłożone przez wykonawcęprzed dokonaniem przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok z dnia 10.07.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-805/07). Zaznaczyćbowiem należy, iżcelem regulacji zapisu art. 26 ust. 3 Pzp
jest umożliwienie zamawiającemu zapoznania sie z pełnądokumentacja poszczególnych
ofert przed podjęciem ostatecznej decyzji (odpowiednio o dopuszczeniu do udziału w
postępowaniu lub o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W tym kontekście za „złożenie dokumentów" w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów winno sięwięc uznać
przedłożenie ich zamawiającemu w taki sposób, aby mógł sięon z nimi w tym terminie
zapoznać (cel regulacji). Przesłanie przez wykonawcędokumentów drogąfaksową
umożliwia zamawiającemu zapoznanie sięz nimi oraz dokonanie ich oceny pod względem
formalnym i merytorycznym. Fakt zaś, iżdokumenty te zostały jednocześnie przesłane
pocztągwarantuje,że przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o dopuszczeniu
poszczególnych wykonawców do udziału w postępowaniu będzie on miał możliwość
zapoznania siętakże z oryginałami.
W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 21.01.2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-54/05):
„Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy oświadczenia lub zawiadomienia przekazane za pomocą
teleksu, telefaksu lub drogą elektroniczną uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść
dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona na piśmie
przez przekazującego”. Odmienna interpretacja jak wskazan w wyroku w przedmiotowym
stanie faktycznym, nie da siępogodzićz zasadąskładania oświadczeńwoli w stosunkach
cywilnoprawnych, zasadąszybkości postępowania, rozwojem technik komunikacji, podpisem
elektronicznym i trybem aukcji elektronicznej.
Jeszcze dalej idzie J. Pieróg (Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck
Warszawa 2007), który stwierdza wyraźnie: „Powstaje jednak pytanie, jak należy traktować
sytuację, w której zamawiający nie dopuścił np. formy faksu, ale oświadczenie zostało
złożone ta drogą, niezwłocznie zostało też potwierdzone na piśmie, a zamawiający przyznał
te fakty. Taka sytuacja jest powszechnie uznawana przez doktrynę i orzecznictwo jako
skuteczne doręczenie oświadczenia w chwili doręczenia faksu, jeżeli druga strona mogła się
z nim zapoznać. Takie wyjście z sytuacji narzuca art. 61 § 1 k.c."
Biorąc pod uwagęhierarchięważności przepisów prawa nie można stwierdzić, iż§ 4
przedmiotowego rozporządzenia jest lex specialis do art. 27 Pzp. Wręcz przeciwnie - wymóg
z § 4 Rozporządzenia należy odczytywaćwyłącznie w powiązaniu z art. 27 i 50 i art. 26 ust.
3 Pzp. Innymi słowy, nie można z przepisów Pzp wywieśćwniosku, jak to czyni
Zamawiający,że w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP
do złożenia przez wykonawcęwyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów podmiotowych,
wykonawca
zobowiązany
jest
przedłożyć
zamawiającemu
(dostarczyć
„do
rąk"
Zamawiającego) owe wyjaśnienia lub dokumenty wyłącznie w formie wskazanej § 4
przedmiotowego rozporządzenia. Ustawodawca dopuścił bowiem składanie tego rodzaju
korespondencji uprzednio drogąfaksowązgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 Pzp, a nawet wyłącznie
pocztąw trybie art. 27 ust. 5 Pzp. W tej sytuacji termin z art. 26 ust. 3 Pzp został przez
Odwołującego dotrzymany. Odwołujący dochował należytej staranności przy potwierdzeniu
faksu pocztą, tj. dopełnił obowiązku niezwłocznego potwierdzenia faksu pocztą
z dokumentami w formie wymaganej przez § 4 przedmiotowego rozporządzenia, a nadto,
poczta ta, wysłana do Zamawiającego w dniu wysłania faksu, dotarła do Zamawiającego
przed upływem 7 dnia licząc od dnia upływu terminu zakreślonego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 13.05.2009 r. Zamawiający faxem (pismo z dnia 12.05.2009 r.) wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 18.05.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał,że czynnośćwykluczenia Protestującego
z udziału w postępowaniu, wobec nieuzupełnienia przez niego w formie pisemnej
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w wymaganym terminie jest w pełni uzasadniona dyspozycjąart. 27 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz.605). Zarzuty podniesione w
proteście wświetle przedstawionych argumentów faktycznych i prawnych nie zasługująna
uwzględnienie.
W odniesieniu do formy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i dyspozycji art. 27 ust. 1 Pzp nie jest możliwe zastosowania argumentacji
a maiori ad minus. Brak takiej możliwości wynika z zasady pisemności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w art. 9 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,
prowadzi sięw formie pisemnej. Zaniechanie ustanowienia przez ustawodawcętakiego
wyjątku poprzez wyraźne określenie w jakiej sytuacji możliwe jest odstąpienie od zasady
pisemności powoduje,że nie można od tej zasady odstąpić. Podkreślenia wymaga,że
wyjątki od zasady pisemności zostały określone w art. 27 ust. 1 Pzp i art. 27 ust. 5 Pzp.
Istotne jest jednak,że wyjątki te nie mogąbyćinterpretowane rozszerzające.
Oznacza to,że odstąpienie od zasady pisemności w oparciu o te przepisy może mieć
miejsce o ile zostanąspełnione wszystkie wymienione w tych przepisach przesłanki. I tak art.
27 ust. 5 Pzp będzie miał zastosowanie wyłącznie do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wysłanego w formie pisemnej przed upływem terminu do złożenia
wniosków, jeżeli wykonawca poinformuje o tym zamawiającego telefonicznie przed terminem
składania wniosków, o ile wniosek zostanie zamawiającemu doręczony nie później niż7 dni
od dnia upływu terminu składania wniosków.
Przepis ten nie odnosi sięwżadnym razie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 27 ust. 1 Pzp
stanowi,że: „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną". Zatem: „Gdy zamawiający nie dokona wyboru formy należy stosować formę
pisemną. W takiej sytuacji nie można przyjąć koncepcji dorozumianej zgody zamawiającego
na dokonywanie czynności, o których mowa w art. 27 w jakiejkolwiek formie przewidzianej
w tym przepisie". „Zgodnie z ust. 1 od zamawiającego zależy, czy dopuści do tego, że
w danym postępowaniu będzie możliwe przekazywanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz informacji faksem lub drogą elektroniczną. W związku z tym wykonawca
nie powinien z góry zakładać, że formy te są dopuszczalne w każdym postępowaniu z mocy
prawa, tylko upewnić się, że w danym postępowaniu zamawiający rzeczywiście dopuścił inne
formy komunikowania się niż forma pisemna. Zamawiający może zastrzec, że droga
elektroniczna lub faks mogą być dopuszczalne tylko w odniesieniu do konkretnych
oświadczeń, wniosków, itp. Przepis ust. 1 nie przesądza, w jakiej formie i w jakim miejscu
zamawiający powinien dokonać wyboru, o którym mowa w tym przepisie.
Należy przyjąć, że powinien to zrobić w pierwszym dokumencie w danym
postępowaniu, którego adresatami są wykonawcy (co do zasady będzie to ogłoszenie
o zamówieniu)" (T. Kwieciński, J. Baehr, A. Stawicki [w:] „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz" pod redakcjąT. Czajkowskiego, Wydanie 2, Urząd ZamówieńPublicznych
Warszawa 2006). „Po nowelizacji z dnia 7 kwietnia 2006 r. sposób ten zależy od wyboru
zamawiającego. Może on więc ustanowić dla każdego postępowania sposób
porozumiewania się w formie pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną, czyli e-mailem.
O dokonanym wyborze formy porozumiewania się zamawiający powinien poinformować
wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazane jest, aby informację
taką podano w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert. Wybór formy
porozumiewania się jest pozostawiony decyzji zamawiającego (...) Ustawa w art. 9 ust. 1 do
zasad udzielania zamówień publicznych zalicza zasadę pisemności, W świetle
komentowanego artykułu należy stwierdzić, że podlega ona ograniczonemu zastosowaniu
w przypadku odmiennej woli zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie określi sposobu
porozumiewania się, zawsze właściwą formą będzie forma pisemna” ( [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych". LEX, 2007, wyd. III., dotyczy art. 27
i 9 Pzp).
Istotne jest,że zasada pisemności w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu została wyrażona także w § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z dyspozycjątego przepisu dokumenty sąskładane
w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów za
pomocąfaxu. W wezwaniach do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazałże, dokumenty w nich wymienione
należy przedłożyćpod adresem: Rynek 7, 50-106 Wrocław, Vratislavia Cantans (Pasażpod
Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r. do godziny 16.00. Wezwanie zostało przesłane do
wszystkich wykonawców w formie pisemnej za potwierdzeniem odbioru. Jako,że
w wezwaniach określono konkretny termin dla uzupełnienia dokumentów (jednakowy dla
wszystkich wykonawców) celem zachowania zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, wezwania wysłano do wykonawców jednocześnie faxem. Dzięki temu
wszyscy wykonawcy mieli tyle samo czasu na przygotowanie uzupełnienia dokumentów.
Wobec powyższego jedynądopuszczalnąformąw jakiej Protestujący mógł
skutecznie
przedstawić
dokumenty
potwierdzające
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu była forma pisemna. Wskazaćnależy,że wszyscy wezwani do uzupełnienia
dokumentów wykonawcy poza protestującym złożyli dokumenty w formie pisemnej
w terminie określonym w wezwaniach. Tym samym przyjęcie,że dokumenty złożone przez
protestującego faxem stanowiąuzupełnienie, o które wzywał zamawiający, byłoby sprzeczne
z dyspozycjąart. 7 ust. 1 Pzp. Wświetle powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Protestującego należało wykluczyćz udziału w postępowaniu.
W dniu 22.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący oddalenie protestu w całości
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski
z protestu. Wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i 2) nakazanie mu zaproszenie Odwołującego do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iżrozstrzygnięcie protestu zostało przesłane przez
Zamawiającego do pełnomocnika Odwołującego drogąfaksowąi Zamawiający zażądał od
pełnomocnika Odwołującego potwierdzenia jego odbioru także drogąfaksową. Oryginał
rozstrzygnięcia wpłynął do pełnomocnika Odwołującego dopiero w dniu 21.05.2009 r.
Odnosząc siędo argumentacji Zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu,
która nota bene stanowi w istocie powtórzenie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i poza przytoczeniem fragmentu jednego z komentarzy nie
stanowi rzeczywistej polemiki z argumentacjąOdwołującego wskazał ponownie na treść
ogłoszenia.
Ponadto, stwierdził,że i dopuszczalności komunikowania sięw toku postępowania za
pomocąfaksu potwierdził sam Zamawiający porozumiewając sięw ten sposób
z wykonawcami, i tak:
(a) Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do przedłożenia dodatkowych
dokumentów i wyjaśnieńdrogąfaksową, a następnie w ten sam sposób przekazał mu
informacjęo wykluczeniu go z postępowania oraz oddaleniu jego protestu,
(b) Zamawiający potwierdził faksem otrzymanie w dniu 08.04.2009 r. przedmiotowych
wyjaśnieńOdwołującego orazżądał takiego samego potwierdzenia ze strony Odwołującego
po przesłaniu mu drogąfaksowąpowyżej wymienionych pism, a co za tym idzie zachował
sięzgodnie z wymogiem z art. 27 ust. 2 Pzp.
Podniósł, iżoświadczenie Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu, na zasadzie art. 14
PZP w zw. z art. 65 k.c, podlegało wykładni przez Odwołującego na takich samych
zasadach, jak każde inne oświadczenie woli. Przywołany przepis art. 65 § 1 k.c. stanowi zaś,
iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bogate
orzecznictwo sądów powszechnych akcentuje również, iżprzy dokonywaniu wykładni
oświadczeńwoli poza okolicznościami złożenia oświadczenia woli należy braćpod uwagę
równieżzachowanie stron umowy po jej zawarciu. Przykładowo w Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 26 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 163/08, stwierdza wprost,że „wykładając
oświadczenie woli zawarte w umowie należy brać pod uwagę treść wszystkich jej
postanowień, a nie jedynie fragmentu niejasnego oraz dążyć do nadania jej racjonalnego
sensu, zgodnego z celem umowy i interesami stron. Przy takiej ocenie istotne są nie tylko
okoliczności zawarcia umowy, lecz również zachowanie stron już po jej zawarciu oraz
sposób wykonania przez nie umowy, który może jednoznacznie przesądzać, co było wolą
stron, niejasno wyrażoną w tekście umowy". Przytoczone stanowisko sądów powszechnych,
choćdotyczy bezpośrednio umów, może byćrównieżwskazówkąprzy odkodowywaniu woli
i zamiaru Zamawiającego przy konstruowaniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Na tej zasadzie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający skutecznie dopuścił
porozumiewanie siędrogąfaksową, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien był
doręczone mu drogąfaksowąw dniu 08.04.2009 r. wyjaśnienia i uzupełnia Odwołującego
ocenićw kontekście spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
ogłoszeniem o zamówieniu, treścią wezwania z dnia 25.03.2009 r. do uzupełnienia
i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz treścią uzupełnienia przekazana w jego wyniku przez
Odwołującego, a także treścią wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych
w proteście, jego uzupełnieniu, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, będzie mógł wykazaćze spełnił warunki udziału w postępowaniu,
tj.że niniejszy wniosek został złożony w sposób w prawidłowy oraz zgodny z ogłoszeniem.
W wyniku powyższego, zostanie zaproszony do składania oferty (kolejny etap postępowania)
i ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. art. 27 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, iżOdwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, pomimo iżdokumenty te zostały
przesłane Zamawiającemu faksem w dniu 08.04.2009 r.
,
co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 7 Pzp, uznając w/w zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, skład orzekający Izby ustalił:
W Sekcji I: „INSTYTUCJA ZAMAWIAJĄCA”, w pkt I.1: „NAZWA, ADRESY I PUNKTY
KONAKTOWE”: Gmina Wrocław, Plac Nowy Targ 1/8, Kontakt Rynek 7, 50-106 Wrocław,
Wratislavia Cantans (Pasażpod Błękitnym Słońcem), Do wiadomości Agata Michalak,
Aleksandra Bajtek lub Olga Kwiatek, PL-50-141 Wrocław. Tel. (48-71) 330 52 10, (48-71)
330 52 17, (48-71) 330 52 14. E-mail: olga.kwiatek@um.wroc.pl. Faks (48-71) 330 52 12.
Adresy internetowe:
Ogólny adres instytucji zamawiającej: www. wroclaw.pl.
Więcej informacji można uzyskaćpod adresem:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego.
Specyfikacje i dokumenty dodatkowe (w tym dokumenty dotyczące dialogu konkurencyjnego
oraz Dynamicznego Systemu Zakupów) można uzyskaćpod adresem: jak podano wyżej dla
punktu kontaktowego.
Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłaćna adres: jak
podano wyżej dla punktu kontaktowego.
W ramach wezwania z dnia 25.03.2009 r. w oparciu o art. 26 ust.3 i 4 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w
niniejszym postępowaniu przez przedłożenie wymienionych (…) pełnomocnictw oraz
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu i złożenie wyjaśnieńw określonym (…) zakresie. (……). Wskazał:
„Proszę o niezwłoczne potwierdzenie faktu otrzymania przedmiotowego wezwania na
nr faksu (…..). Wyżej wymienione dokumenty należy przedłożyć pod adresem: Rynek 7,
50-106 Wrocław, Wratislawia Cantans (Pasaż pod Błękitnym Słońcem) do dnia 08.04.2009 r.
do godz. 16.00.”.
Odnosząc zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz wezwania z dnia 25.03.2009 r., do
powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, skład orzekający Izby podziela dotychczasowe stanowisko wyrażone
w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 27.11. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1283/08),że zgodnie
z art. 27 ust. 1 Pzp, oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający
i wykonawcy przekazujązgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. Przedmiotowa regulacja przyznaje zatem Zamawiającemu uprawnienie, ale
jednocześnie nakłada na niego obowiązek, wskazania dozwolonychśrodków komunikowania
się, w danym postępowaniu. Przy czym, zawsze dopuszczalna jest forma pisemna (art. 27
ust. 3 Pzp). Z powyższego nie wynika,że Zamawiający wybrał tylko formępisemną, jako
formękontaktowania się. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający nie może jedynie
wykluczyćformy pisemnej. Jednakże skoro możliwe jest komunikowanie sięza pomocną
innychśrodków przekazu, bowiem ustawodawca na to zezwala, ale jednocześnie
Zamawiający może ograniczyćten wachlarz, zatem niezbędne jest zajęcie stanowiska
w przedmiotowej kwestii przez Zamawiającego. Wykonawca musi miećpewność, w jaki
sposób może kontaktowaćsięz Zamawiającym, bowiem jest to istotne chociażby ze
względu na dochowanie terminowości czynności prawnych.
Po drugie, Izba nie neguje orzeczenia KIO z dnia 08.10. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1015/08, na które powołał sięZamawiający, a które także odnosiło siędo przetargu
ograniczonego, jednakże z jego uzasadnienia wynika jednoznacznie,że Zamawiający
w sposób wyraźny i nie budzący jakiejkolwiek wątpliwości dokonał wprost wyboru formy
pisemnej do porozumiewania sięw treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec faktu,że sam
Zamawiający przyznał na rozprawieże w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania,
forma pisemna jest przez niego pośrednio domniemana z Sekcji I ogłoszenia o zamówieniu,
przywołane orzeczenie jest nieadekwatne do rozpatrywanej sprawy. Podobnie miało miejsce
w orzeczeniu KIO z dnia 14.11. 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1236/08.
Po trzecie, należy stwierdzić, za dotychczasowym stanowiskiem wyrażonym
w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 19.05. 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 576/09),że mimo
przyznania racji Zamawiającemu, iżwybór formy porozumiewania sięspoczywa na nim (art.
27 ust. 1 Pzp). Nie oznacza to jednak nieograniczonej dowolności Zamawiającego
w przedmiotowym zakresie. Art. 27 ust. 3 Pzp stanowi bowiem, iżwybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie może ograniczać
konkurencji. Natomiast zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W opinii KIO, ograniczanie kanałów komunikacji nie jest
uzasadnione, a w konsekwencji prowadzi do braku możliwości realizowania posiadanych
przez wykonawców uprawnieńw zakreślonym, ustawowym terminie i w efekcie stawia
wykonawców mających siedzibęw bliskiej odległości od Zamawiającego w sytuacji lepszej
od tych, którzy takiej lokalizacji nie posiadają. Z całąstanowczościąnależy podkreślić, iż
realizacja dyspozycji przepisu art. 27 ust. 1 Pzp nie może służyćdo obejścia przepisów Pzp.
Uprawnienia przyznane wykonawcom przez ustawodawcęnie mogąbyćwżaden sposób
ograniczane postanowieniami w tym wypadku ogłoszenia o zamówieniu, czy teżwezwania
do uzupełnienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w swojej ocenie zastrzegając
formępisemną, w tej materii Zamawiający przywoływał zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz
wezwanie, wyraźnie naruszył art. 7 Pzp. Stan, w którym w szczególności możliwość
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może miećmiejsce tylko
pisemnie jest szczególnie dotkliwy dla uczestników oddalonych od siedziby Zamawiającego,
poza tym jest sprzeczny z celem ratio legis jaki przyświecał art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Dopuszczenie tylko formy pisemnej nie oznacza,że zasada uczciwej konkurencji została
zachowana. Jak przedstawiono wyżej, może prowadzićto do nieuzasadnionej (niezależnej
od czynników obiektywnych) dysproporcji w możliwości realizowania praw wykonawców.
Stan faktyczny będący przedmiotem odwołania bezsprzecznie można do takiej sytuacji
zakwalifikować.
Po czwarte na rozprawie Zamawiający de facto wskazywał,że formąwłaściwądo
porozumiewania siębyła forma pisemna, jednakże jednocześnie sam honorował
korespondencje faksowąotrzymywanąod uczestników postępowania przed składaniem
wniosków (wnioski o modyfikacje i wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu), w tym także
protesty. Niniejsze działanie, jak równieżw ocenie Izby niejednoznaczne zapisy ogłoszenia
o zamówieniu, z których jak sam przyznał Zamawiający na rozprawie, należy domniemywać,
a wiec wcale nie wynika wprost, wybór formy pisemnej,świadcząraczej o uznaniowym
charakterze działańw tym zakresie. Poza tym, nie mogąone wywoływaćnegatywnych
skutków prawnych wobec wykonawców. Bez względu bowiem na treśćsamego wezwania,
czynności faktyczne Zamawiającego (wysyłanie korespondencji faxem, uznawanie
dotychczasowej korespondencji przesyłanej do niego w tej formie) mogłyświadczyć
o dopuszczalności, czyli usankcjonowaniu formy faxowej, także w odniesieniu do
dokumentów dostarczanych wraz z uzupełnieniem wniosku. Izba wskazuje,że przyjęcie
argumentacji Zamawiającego prowadzi do absurdalnej sytuacji,że także w przetargu
nieograniczonym, czy teżw przetargu ograniczonym na dalszym etapie, oferta powinna być
uzupełniana tylko w formie pisemnej, gdyżtak stanowi zapis ogłoszenia o zamówieniu:
„Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać na adres:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego”.
Po piąte, Izba wskazuje, ze niejednoznacznośćogłoszenia o zamówieniu, tzn. Sekcji
I przede wszystkim wynika z faktu,że w ramach punktu kontaktowego jest mowa także
o numerze faksu, jak i adresie emaliowym. Argumentacja zaśZamawiającego mówiąca,że:
„Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać na adres:
jak podano wyżej dla punktu kontaktowego” wcale nie jest jednoznaczna w swej treści, gdyż
adres emailowy równieżjest adresem, na który można przesyłaćkorespondencje, jak
równieżw wypadku przyjęcia literalnego brzmienia ofertęlub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Ponadto, Izba wyjaśnia, ze wszelka wykładnia oświadczeńwoli, a takim jest
bezsprzecznie ogłoszenie o zamówieniu oraz wezwanie z dnia 25.03.2009 r., musi być
oparta na takich samych zasadach, jak każde inne oświadczenie woli, tzn. tak jak tego
wymagająze względu ma okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego praz ustalone zwyczaje. Ponadto, przy takiej ocenie istotne jest także
zachowanie sięstron, które może jednoznacznie przesądzać, co było ich wolą.
Izba jednoznacznie stwierdza,że wybór formy porozumiewania sięnie był dokonany
wprost przez Zamawiającego, wynikał zaśpośrednio, ze wskazania nr faksu (podobnie
wyrok KIO z dnia 31.03. 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 349/09). Wobec powyższego, formą
dopuszczonądo porozumiewania siębyła nie tylko forma pisemna, ale także faksowa.
W rezultacie Izba uznała uzupełnienie dokonane przez Odwołującego w dniu 08.04.2009 r.
przed godz. 16:00 faksem za wywołujące skutki prawne i wiążące Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
