rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 686/09
KIO/UZP 686/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Stadnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7, 37-455 Radomyśl nad
Sanem protestu z dnia 4 maja 2009 r.
przez Dariusza Stadnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7, 37-455 Radomyśl nad
Sanem protestu z dnia 4 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-
450 Stalowa Wola stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący F.H.U "BUDMONT" Dariusz Stadnik ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola
wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego – GminęRadomyśl nad
Sanem w trybie przetargu nieograniczonego na: Nadbudowa i przebudowa oraz zmiana
sposobu użytkowania Domu Ludowego i Ośrodka Zdrowia w Rzeczycy Długiej-Etap II".
w części oddalającej protest i dotyczącej odrzucenia oferty.
Rozstrzygnięciu-oddaleniu protestu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 1i 3a i
art.89ust.1pkt 2 a także art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a także SIWZ, aściśle
jej pkt XIII ppkt 4,6,7 poprzez odrzucenie oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na odrzucenie jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżZamawiający uznał,że kosztorysy ofertowe stanowiące załącznik
do oferty w zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie odpowiadająprzedmiarom robót.
Kwestionując tęczynnośćZamawiającego Odwołujący stwierdził,że stwierdzone przez
Zamawiającego uchybienia w kosztorysie ofertowym roboty budowlane w poz. 97 KNNR
2/604/1 , 157 KNR 2/1201/3,169 KNR 202/609/1, 170.202/603/9, 171.202/603/1 mają
charakter oczywistej omyłki. Jest to tzw. czeski błąd polegający na przestawieniu kolejności
cyfr. W pozostałym zakresie sąto równie nieistotne uchybienia mające charakter uchybień, o
jakich mowa jest 87 ust.2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych gdyżwżaden sposób nie
powodująistotnych zmian w treści oferty.
Wskazane przez Zamawiającego niezgodności kosztorysów z przedmiarami robót wświetle
zapisów SIWZ nie mogąbyćpodstawądo odrzucenia oferty, gdyżZamawiający w pkt XIII
pakt 4 SIWZ stwierdził,że cena określona w formularzu oferty stanowićbędzie
wynagrodzenie ryczałtowe, a w ppkt 6 pkt XIII Zamawiający określił,że przedmiary robót
będące załącznikami do SIWZ sąmateriałem pomocniczymi i informacyjnym do
sporządzenia wyceny.
Skoro Zamawiający ustalił,że przedmiary robót sąjedynie materiałami pomocniczymi do
sporządzenia wyceny to należy przyjąć,że ewentualne omyłki w kosztorysach ofertowych
sporządzonych na podstawie tych przedmiarów nie majądecydującego znaczenia i nie
powinny byćpodstawądo odrzucenia takiej oferty. Zamawiający wżadnym punkcie SIWZ
nie określił, jakie znaczenie przyznaje kosztorysom ofertowym zwłaszcza, ze wyraźnie
określił iżwynagrodzenie jakie wykonawca otrzyma jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W
takim przypadku należy przyjąć,że kosztorys ma jedynie znaczenie informacyjne, a skoro
tak to zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 września 2008 r. ewentualne uchybienia w
sporządzeniu kosztorysu nie mogąmiećwpływu na ważnośćoferty, bo obowiązującąceną
oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych
SIWZ. Zamawiający w pkt XIII ppkt 9 w pozycji uwaga wyraźnie dopuścił błędy w kosztorysie
ofertowym wskazując,że w takim wypadku konsekwencje w postaci zmniejszenia
konkurencyjności lub braku późniejszej możliwości skorygowania umowy.
Odwołujący stwierdził,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego SIWZ nie przewiduje
możliwości odrzucenia oferty z powodu błędów w kosztorysie. Przeciwnie w pkt XIII pkt 1
Zamawiający wyraźnie stwierdził,że Wykonawca na własne ryzyko i odpowiedzialnośćma
zebraćinformacje mające wpływ na wartośćzamówienia, których nie ma w przedmiarach.
Równieżw projekcie umowy w § 9 Zamawiający podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wyraźnie wskazując,że wynagrodzenie to jest stałe i niezmienne do końca
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał,że składając ofertęjużw formularzu ofertowym zobowiązał siędo
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektowąi warunkami określonym w
SIWZ za określone w niej wynagrodzenie.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził,że stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie znajduje oparcia w ustawie, a
powoływane w tym. rozstrzygnięciu wyroki KIO odnosząsiędo innych stanów faktycznych.
W postępowaniach tych mowa jest o wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowisko
Odwołującego zaśoparte jest na linii orzeczniczej Zespołów Arbitrów jak i KIO. Wślad za
wyrokami podanymi w proteście Odwołujący powołuje sięna stanowisko Izby zawarte w
wyrokach KIO/UZP/173/09, 179/09, 193/09.
Co do znaczenia stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych
zażądaćwyjaśnieńco do kwestionowanych punktów kosztorysów ofertowych a następnie je
poprawić, gdyżich charakter jest tego rodzaju, o jakim mowa w art. 87 ust.2 pkt 3.
Odrzucenie oferty bez tego postępowania wyjaśniającego i bez dokonania poprawy takich
omyłek narusza w sposób rażący art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 sierpnia 2008 r. ( sygn. KIO/UZP 847/08; KIO/UZP
851/08 ) treśćSIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w
sprawie zamówienia publicznego a treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości. W
przypadku zakwestionowanej oferty o takiej niezgodności nie ma mowy.
Odwołujący stwierdził,że spośród ofert nie podlegających odrzuceniu jego oferta
najkorzystniejsząwświetle kryteriów wyboru przyjętych w SIWZ, a cena zaoferowana jest
cenąniższąniżcena zaoferowana przez FirmęUsługową"PROARS". Oznacza to, ze
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 91
Prawa zamówieńpublicznych.
Mając na uwadze wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
1. Unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i postanowieniami SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentacjęzawartąw
rozstrzygnięciu protestu.
Oddalając protest w części dotyczącej zarzutów na czynnośćodrzucenia oferty
Odwołującego uznał je za niezasadne stwierdzając,że miał podstawy do odrzucenia oferty i
nie miał podstaw do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art. 87
ust.1 Pzp oraz dokonania poprawy omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 Pzp w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając to stanowisko Zamawiający stwierdził,żeżądania Protestującego dotyczące
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty sąnieuzasadnione. Zarzut Protestującego,że jakoby Zamawiający nie określił wżadnym punkcie SIWZ jakie znaczenie nadaje
kosztorysom ofertowym, a w związku z tym pomyłki w kosztorysie sązdaniem
Protestującego nieistotnym uchybieniem, posiadającym charakter oczywistej omyłki -jest
bezpodstawny. Zamawiający w części XIII SIWZ, zatytułowanej: Opis sposobu obliczania
ceny, w pkt.8 i 9, zawarł wymóg dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych oraz określił
sposób ich sporządzenia, a także pouczył,że Wykonawca winien niezwłocznie
poinformowaćpisemnie Zamawiającego o zauważeniu
wszelkich braków i nieścisłości w przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych i
dokumentacji projektowej w celu wprowadzenia korekty do kosztorysów, w przeciwnym razie
oferta może staćsięnie konkurencyjna. Ponadto w części XI pkt 11 SIWZ Zamawiający
określił jakie dokumenty składająsięna ofertę. Kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem
kosztorysów wymienione sąw ppkt 2, tużpo formularzu oferty. Z powyższych zapisów SIWZ
wynika niezbicie,że kosztorysy stanowiąintegralnączęśćoferty i dotycząw sposób
bezpośredni ceny oferty i sposobu jej obliczania. W związku z tym twierdzenie
Protestującego, jakoby kosztorysy ofertowe miały charakter pomocniczy i wtórny jest
niezasadne.
Z orzeczenia KIO z dnia 19.06. 2008 r, wynika,że skoro Zamawiający w SIWZ określił,że
kosztorysy ofertowe powinny byćopracowane na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót załączonych przez Zamawiającego, to
kosztorysy te powinny zawieraćmiędzy innymi wszystkie pozycje przedmiaru robót wraz z
obmiarami i ilościami przedmiarowych prac. Wświetle powyższej tezy nie ma też
zasadniczego
znaczenia
kwestia
charakteru
wynagrodzenia,
bowiem
wymóg
Zamawiającego odnośnie kosztorysów ofertowych został zawarty w treści SIWZ, w części
dotyczącej sposobu obliczenia ceny, a także w części określającej załączniki do oferty, a jej
treśćnie została oprotestowana w tym zakresie.
Ponadto orzeczenie KIO z 11.08. 2008 r. stanowi,że wszystkie niezgodności występujące w
treści oferty w stosunku do treści SIWZ, dotyczące ilości, jednostek miar, niezależnie czy
ilośćta była wyższa czy niższa niżoczekiwana przez Zamawiającego, powodują
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i skutkująodrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust1 pkt 2 Pzp. Potwierdza to równieżwyrok KIO z 24.04. 2008 r., a mianowicie: treść
kosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji, pod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Z orzeczenia KIO z dnia
31.10. 2008 r. wynika,że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w postaci
opisu, który ma potwierdzać,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikacjęzłożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art.89 ust.1pkt 2.Pzp.
Z powyżej przytoczonego orzecznictwa KIO wynika równieżzdaniem Zamawiającego,że
bezzasadny jest zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego poprawiania omyłek, o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 1 i 3 Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Skoro bowiem wskazane powyżej błędy w kosztorysach, stanowiących integralnączęść
oferty skutkująodrzuceniem oferty to Zamawiający nie może dokonaćich poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący niesłusznie określa zmniejszenia obmiarów w
sześciu pozycjach kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie obmiaru w jednej
pozycji kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie ilości w jednej pozycji
kosztorysu ofertowego instalacje sanitarne, stanowiących załącznik do jego oferty, jako
oczywiste omyłki i nieistotne uchybienia.
Bezpodstawny jest równieżzdaniem Zamawiającego zarzut Protestującego
dotyczący zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art.
87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, bowiem,że w przypadku oferty Protestującego nie było
takiej konieczności
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.02. 2009 r. przepis wymienionego powyżej artykułu Pzp
umożliwia Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić,że jest to uprawnienie, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagaćsięod Zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawićskutecznego zarzutu w formie protestu na nieskorzystanie przez
Zamawiającego z przysługującego mu prawa.
Wświetle przedstawionych w powyższym uzasadnieniu faktów i orzecznictwa Zamawiający
stwierdził,że nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt l i 3, art. 89 ust. l pkt 2, art. 91 jak również
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nieuzasadniony jest równieżzarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 uzp, bowiem zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji została zachowana. Na podstawie błędów w kosztorysach ofertowych
zostały odrzucone oprócz oferty Protestującego również3 inne oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyżewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający stwierdził, co następuje.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności z treściąSIWZ z uwagi na
niżej wykazane różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ:
1/ w kosztorysie ofertowym – roboty budowlane stanowiącym załącznik do oferty:
a/ w poz. 97. Knur 2/604/1 – ilość: jest 300,12 m2 winno byćzgodnie z przedmiarem –
300,21 m2,
b/ w poz. 116. KNR 23/2611/2 – ilość: jest 249, 57 m2 winno być43,19 m2,
c/ w poz. 117. KNR 202/2009 – ilość: jest 42,19 m2 winno być51,64 m2,
d/ w poz. 157 KNR 2/1201/3 – ilość: jest 7,48 m3 winni być7,84 m3,
e/ w pozycjach: 169. KNR 202/609/1 – ilośćjest: 49,24 m2 winno być49,42 m2,
170. 202/603/9 – ilośćjest: 49,24 m2 winno być49,42 m2,
171. 202/603/1 – ilośćjest 49,24 m2 winno być49,42 m2
2/ w kosztorysie ofertowym – instalacje sanitarne: w poz. 7.3 KNR 215/311/3 – ilośćjest 2
szt. winno byćzgodnie z przedmiarem: 1 szt.
Jednocześnie strony potwierdziły na rozprawie,że w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie została pominiętażadna pozycja przedmiaru robót, co prowadzi do
wniosku, wświetle deklarowanego w ofercie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektowąi warunkami określonymi w SIWZ,że Odwołujący zapewnia realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia.
Kolejnym ustaleniem prowadzonego postępowania dowodowego jest stwierdzenie na
podstawie treści SIWZ,że cena oferty składanej w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest cenąryczałtową, jakkolwiek
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Potwierdza to również
dokonany w cz. XIII SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty, gdzie wskazano m.in.,że
cena oferty musi obejmowaćwszelkie koszty związane z realizacjązadania, w tym również
nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarach, a niezbędne do wykonania zadania.
Zamawiający przewidywał równieżw tej części SIWZ ewentualne braki i nieścisłości w
dokumentacji projektowej, o zaistnieniu których zwracał siędo wykonawców pod rygorem
uznania,że oferta może staćsięnie konkurencyjna.
Analizując wskazane wyżej różnice między treściąkosztorysu ofertowego złożonego
przez Odwołującego a przedmiarami robót skład orzekający Izby stwierdza,że popełnione
omyłki nie mogąbyćuznane za oczywiste omyłki pisarskie podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie mająone równieżcharakteru oczywistych
omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast, w ocenie Izby, Odwołujący popełnił w ofercie omyłki, o których stanowi przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba stwierdza,że
dopuszczalne jest na podstawie tego przepisu dokonywanie poprawek równieżw
kosztorysach ofertowych pod warunkiem,że nie spowoduje to istotnych zmian w treści
oferty.
Realnąmożliwośćdokonania poprawienia takich omyłek potwierdza przy tym fakt,że
Zamawiający ustalił w wyniku analizy oferty Odwołującego, iżpo ich dokonaniu tj.
uwzględnieniu wszystkich wielkości wymaganych postanowieniami SIWZ, cena oferty
Odwołującego po poprawieniu byłaby niższa o około 1100 zł. Tym samym zaoferowana
cena w ofercie nie narusza zasady uczciwej konkurencji w tym znaczeniu,że nie została
zaniżona w celu wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia nakazano Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
zastosowania obowiązkowej procedury poprawienia omyłek popełnionych w ofercie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-
450 Stalowa Wola stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący F.H.U "BUDMONT" Dariusz Stadnik ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola
wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego – GminęRadomyśl nad
Sanem w trybie przetargu nieograniczonego na: Nadbudowa i przebudowa oraz zmiana
sposobu użytkowania Domu Ludowego i Ośrodka Zdrowia w Rzeczycy Długiej-Etap II".
w części oddalającej protest i dotyczącej odrzucenia oferty.
Rozstrzygnięciu-oddaleniu protestu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 1i 3a i
art.89ust.1pkt 2 a także art. 91 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a także SIWZ, aściśle
jej pkt XIII ppkt 4,6,7 poprzez odrzucenie oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na odrzucenie jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżZamawiający uznał,że kosztorysy ofertowe stanowiące załącznik
do oferty w zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie odpowiadająprzedmiarom robót.
Kwestionując tęczynnośćZamawiającego Odwołujący stwierdził,że stwierdzone przez
Zamawiającego uchybienia w kosztorysie ofertowym roboty budowlane w poz. 97 KNNR
2/604/1 , 157 KNR 2/1201/3,169 KNR 202/609/1, 170.202/603/9, 171.202/603/1 mają
charakter oczywistej omyłki. Jest to tzw. czeski błąd polegający na przestawieniu kolejności
cyfr. W pozostałym zakresie sąto równie nieistotne uchybienia mające charakter uchybień, o
jakich mowa jest 87 ust.2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych gdyżwżaden sposób nie
powodująistotnych zmian w treści oferty.
Wskazane przez Zamawiającego niezgodności kosztorysów z przedmiarami robót wświetle
zapisów SIWZ nie mogąbyćpodstawądo odrzucenia oferty, gdyżZamawiający w pkt XIII
pakt 4 SIWZ stwierdził,że cena określona w formularzu oferty stanowićbędzie
wynagrodzenie ryczałtowe, a w ppkt 6 pkt XIII Zamawiający określił,że przedmiary robót
będące załącznikami do SIWZ sąmateriałem pomocniczymi i informacyjnym do
sporządzenia wyceny.
Skoro Zamawiający ustalił,że przedmiary robót sąjedynie materiałami pomocniczymi do
sporządzenia wyceny to należy przyjąć,że ewentualne omyłki w kosztorysach ofertowych
sporządzonych na podstawie tych przedmiarów nie majądecydującego znaczenia i nie
powinny byćpodstawądo odrzucenia takiej oferty. Zamawiający wżadnym punkcie SIWZ
nie określił, jakie znaczenie przyznaje kosztorysom ofertowym zwłaszcza, ze wyraźnie
określił iżwynagrodzenie jakie wykonawca otrzyma jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W
takim przypadku należy przyjąć,że kosztorys ma jedynie znaczenie informacyjne, a skoro
tak to zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 września 2008 r. ewentualne uchybienia w
sporządzeniu kosztorysu nie mogąmiećwpływu na ważnośćoferty, bo obowiązującąceną
oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych
SIWZ. Zamawiający w pkt XIII ppkt 9 w pozycji uwaga wyraźnie dopuścił błędy w kosztorysie
ofertowym wskazując,że w takim wypadku konsekwencje w postaci zmniejszenia
konkurencyjności lub braku późniejszej możliwości skorygowania umowy.
Odwołujący stwierdził,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego SIWZ nie przewiduje
możliwości odrzucenia oferty z powodu błędów w kosztorysie. Przeciwnie w pkt XIII pkt 1
Zamawiający wyraźnie stwierdził,że Wykonawca na własne ryzyko i odpowiedzialnośćma
zebraćinformacje mające wpływ na wartośćzamówienia, których nie ma w przedmiarach.
Równieżw projekcie umowy w § 9 Zamawiający podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wyraźnie wskazując,że wynagrodzenie to jest stałe i niezmienne do końca
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał,że składając ofertęjużw formularzu ofertowym zobowiązał siędo
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektowąi warunkami określonym w
SIWZ za określone w niej wynagrodzenie.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził,że stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie znajduje oparcia w ustawie, a
powoływane w tym. rozstrzygnięciu wyroki KIO odnosząsiędo innych stanów faktycznych.
W postępowaniach tych mowa jest o wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowisko
Odwołującego zaśoparte jest na linii orzeczniczej Zespołów Arbitrów jak i KIO. Wślad za
wyrokami podanymi w proteście Odwołujący powołuje sięna stanowisko Izby zawarte w
wyrokach KIO/UZP/173/09, 179/09, 193/09.
Co do znaczenia stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych
zażądaćwyjaśnieńco do kwestionowanych punktów kosztorysów ofertowych a następnie je
poprawić, gdyżich charakter jest tego rodzaju, o jakim mowa w art. 87 ust.2 pkt 3.
Odrzucenie oferty bez tego postępowania wyjaśniającego i bez dokonania poprawy takich
omyłek narusza w sposób rażący art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 sierpnia 2008 r. ( sygn. KIO/UZP 847/08; KIO/UZP
851/08 ) treśćSIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy w
sprawie zamówienia publicznego a treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości. W
przypadku zakwestionowanej oferty o takiej niezgodności nie ma mowy.
Odwołujący stwierdził,że spośród ofert nie podlegających odrzuceniu jego oferta
najkorzystniejsząwświetle kryteriów wyboru przyjętych w SIWZ, a cena zaoferowana jest
cenąniższąniżcena zaoferowana przez FirmęUsługową"PROARS". Oznacza to, ze
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 91
Prawa zamówieńpublicznych.
Mając na uwadze wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
1. Unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i postanowieniami SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentacjęzawartąw
rozstrzygnięciu protestu.
Oddalając protest w części dotyczącej zarzutów na czynnośćodrzucenia oferty
Odwołującego uznał je za niezasadne stwierdzając,że miał podstawy do odrzucenia oferty i
nie miał podstaw do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art. 87
ust.1 Pzp oraz dokonania poprawy omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 Pzp w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając to stanowisko Zamawiający stwierdził,żeżądania Protestującego dotyczące
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty sąnieuzasadnione. Zarzut Protestującego,że jakoby Zamawiający nie określił wżadnym punkcie SIWZ jakie znaczenie nadaje
kosztorysom ofertowym, a w związku z tym pomyłki w kosztorysie sązdaniem
Protestującego nieistotnym uchybieniem, posiadającym charakter oczywistej omyłki -jest
bezpodstawny. Zamawiający w części XIII SIWZ, zatytułowanej: Opis sposobu obliczania
ceny, w pkt.8 i 9, zawarł wymóg dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych oraz określił
sposób ich sporządzenia, a także pouczył,że Wykonawca winien niezwłocznie
poinformowaćpisemnie Zamawiającego o zauważeniu
wszelkich braków i nieścisłości w przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych i
dokumentacji projektowej w celu wprowadzenia korekty do kosztorysów, w przeciwnym razie
oferta może staćsięnie konkurencyjna. Ponadto w części XI pkt 11 SIWZ Zamawiający
określił jakie dokumenty składająsięna ofertę. Kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem
kosztorysów wymienione sąw ppkt 2, tużpo formularzu oferty. Z powyższych zapisów SIWZ
wynika niezbicie,że kosztorysy stanowiąintegralnączęśćoferty i dotycząw sposób
bezpośredni ceny oferty i sposobu jej obliczania. W związku z tym twierdzenie
Protestującego, jakoby kosztorysy ofertowe miały charakter pomocniczy i wtórny jest
niezasadne.
Z orzeczenia KIO z dnia 19.06. 2008 r, wynika,że skoro Zamawiający w SIWZ określił,że
kosztorysy ofertowe powinny byćopracowane na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót załączonych przez Zamawiającego, to
kosztorysy te powinny zawieraćmiędzy innymi wszystkie pozycje przedmiaru robót wraz z
obmiarami i ilościami przedmiarowych prac. Wświetle powyższej tezy nie ma też
zasadniczego
znaczenia
kwestia
charakteru
wynagrodzenia,
bowiem
wymóg
Zamawiającego odnośnie kosztorysów ofertowych został zawarty w treści SIWZ, w części
dotyczącej sposobu obliczenia ceny, a także w części określającej załączniki do oferty, a jej
treśćnie została oprotestowana w tym zakresie.
Ponadto orzeczenie KIO z 11.08. 2008 r. stanowi,że wszystkie niezgodności występujące w
treści oferty w stosunku do treści SIWZ, dotyczące ilości, jednostek miar, niezależnie czy
ilośćta była wyższa czy niższa niżoczekiwana przez Zamawiającego, powodują
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i skutkująodrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust1 pkt 2 Pzp. Potwierdza to równieżwyrok KIO z 24.04. 2008 r., a mianowicie: treść
kosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji, pod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Z orzeczenia KIO z dnia
31.10. 2008 r. wynika,że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w postaci
opisu, który ma potwierdzać,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikacjęzłożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art.89 ust.1pkt 2.Pzp.
Z powyżej przytoczonego orzecznictwa KIO wynika równieżzdaniem Zamawiającego,że
bezzasadny jest zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego poprawiania omyłek, o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 1 i 3 Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Skoro bowiem wskazane powyżej błędy w kosztorysach, stanowiących integralnączęść
oferty skutkująodrzuceniem oferty to Zamawiający nie może dokonaćich poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący niesłusznie określa zmniejszenia obmiarów w
sześciu pozycjach kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie obmiaru w jednej
pozycji kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie ilości w jednej pozycji
kosztorysu ofertowego instalacje sanitarne, stanowiących załącznik do jego oferty, jako
oczywiste omyłki i nieistotne uchybienia.
Bezpodstawny jest równieżzdaniem Zamawiającego zarzut Protestującego
dotyczący zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art.
87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, bowiem,że w przypadku oferty Protestującego nie było
takiej konieczności
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.02. 2009 r. przepis wymienionego powyżej artykułu Pzp
umożliwia Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnieńco do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić,że jest to uprawnienie, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagaćsięod Zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawićskutecznego zarzutu w formie protestu na nieskorzystanie przez
Zamawiającego z przysługującego mu prawa.
Wświetle przedstawionych w powyższym uzasadnieniu faktów i orzecznictwa Zamawiający
stwierdził,że nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt l i 3, art. 89 ust. l pkt 2, art. 91 jak również
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nieuzasadniony jest równieżzarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 uzp, bowiem zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji została zachowana. Na podstawie błędów w kosztorysach ofertowych
zostały odrzucone oprócz oferty Protestującego również3 inne oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyżewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwośćubiegania sięo udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający stwierdził, co następuje.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności z treściąSIWZ z uwagi na
niżej wykazane różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ:
1/ w kosztorysie ofertowym – roboty budowlane stanowiącym załącznik do oferty:
a/ w poz. 97. Knur 2/604/1 – ilość: jest 300,12 m2 winno byćzgodnie z przedmiarem –
300,21 m2,
b/ w poz. 116. KNR 23/2611/2 – ilość: jest 249, 57 m2 winno być43,19 m2,
c/ w poz. 117. KNR 202/2009 – ilość: jest 42,19 m2 winno być51,64 m2,
d/ w poz. 157 KNR 2/1201/3 – ilość: jest 7,48 m3 winni być7,84 m3,
e/ w pozycjach: 169. KNR 202/609/1 – ilośćjest: 49,24 m2 winno być49,42 m2,
170. 202/603/9 – ilośćjest: 49,24 m2 winno być49,42 m2,
171. 202/603/1 – ilośćjest 49,24 m2 winno być49,42 m2
2/ w kosztorysie ofertowym – instalacje sanitarne: w poz. 7.3 KNR 215/311/3 – ilośćjest 2
szt. winno byćzgodnie z przedmiarem: 1 szt.
Jednocześnie strony potwierdziły na rozprawie,że w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie została pominiętażadna pozycja przedmiaru robót, co prowadzi do
wniosku, wświetle deklarowanego w ofercie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektowąi warunkami określonymi w SIWZ,że Odwołujący zapewnia realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia.
Kolejnym ustaleniem prowadzonego postępowania dowodowego jest stwierdzenie na
podstawie treści SIWZ,że cena oferty składanej w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest cenąryczałtową, jakkolwiek
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Potwierdza to również
dokonany w cz. XIII SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty, gdzie wskazano m.in.,że
cena oferty musi obejmowaćwszelkie koszty związane z realizacjązadania, w tym również
nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarach, a niezbędne do wykonania zadania.
Zamawiający przewidywał równieżw tej części SIWZ ewentualne braki i nieścisłości w
dokumentacji projektowej, o zaistnieniu których zwracał siędo wykonawców pod rygorem
uznania,że oferta może staćsięnie konkurencyjna.
Analizując wskazane wyżej różnice między treściąkosztorysu ofertowego złożonego
przez Odwołującego a przedmiarami robót skład orzekający Izby stwierdza,że popełnione
omyłki nie mogąbyćuznane za oczywiste omyłki pisarskie podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie mająone równieżcharakteru oczywistych
omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast, w ocenie Izby, Odwołujący popełnił w ofercie omyłki, o których stanowi przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba stwierdza,że
dopuszczalne jest na podstawie tego przepisu dokonywanie poprawek równieżw
kosztorysach ofertowych pod warunkiem,że nie spowoduje to istotnych zmian w treści
oferty.
Realnąmożliwośćdokonania poprawienia takich omyłek potwierdza przy tym fakt,że
Zamawiający ustalił w wyniku analizy oferty Odwołującego, iżpo ich dokonaniu tj.
uwzględnieniu wszystkich wielkości wymaganych postanowieniami SIWZ, cena oferty
Odwołującego po poprawieniu byłaby niższa o około 1100 zł. Tym samym zaoferowana
cena w ofercie nie narusza zasady uczciwej konkurencji w tym znaczeniu,że nie została
zaniżona w celu wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia nakazano Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
zastosowania obowiązkowej procedury poprawienia omyłek popełnionych w ofercie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
