rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-16
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 695 /09
KIO/UZP 695 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paczkowska, Wioleta
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paczkowska, Wioleta
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 18A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin, ul. Arkońska 4 protestu z dnia
6 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 18A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin, ul. Arkońska 4 protestu z dnia
6 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676
Warszawa ul. Postępu 18A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez ABBOT Laboratories
Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A, na rzecz
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin,
ul. Arkońska 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibąw
Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa wyrobów laboratoryjnych i/lub odczynników
wraz z dzierżawąanalizatorów/sprzętu dla SPWSZ przy ul. Arkońskiej 4 w Szczecinie.
W dniu 24.04.2009 r. zamawiający umieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(siwz) na własnej stronie internetowej.
W dniu 06.05.2009 r. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
wniosła protest dotyczący części (pakietu) 24 siwz.
W proteście zarzucono, iżzamawiający formułując oprotestowane postanowienia siwz
naruszył następujące przepisy prawa:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadęrównego traktowania wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
2. naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób który utrudnia uczciwąkonkurencję;
3. naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na
klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
6. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
7. w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru
oferty z rażącym naruszeniem prawa;
8. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście.
9. Takowe działanie Zamawiającego stanowiąjednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997, która
stanowi,że ograniczenia wolności działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w
drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżzamawiający prowadząc postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do
przestrzegania wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i innych ustaw opisanych w petitum pisma.
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na
umieszczeniu w SIWZ warunków koniecznych i ocenianych dla testów i dla aparatu
(załącznik nr 24A i 24B), które to dopuszczajądo postępowania tylko jednego wykonawcę
obecnego na rynku polskim natomiast uniemożliwiająuczestnictwo dostawcom, którzy
równieżmogąwykonaćto zadanie natomiast, których aparatura i testy posiadająinną(ale
nie gorsząi nie rzutującąna jakośćwykonywanych badań) aparaturęi testy.
Wślad za powyższym stwierdzeniem, protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, co oznacza,że Zamawiający tak sformułował opis
kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert),że w sposób absolutnie
nieuzasadniony doprowadza do wskazania wykonawcy z którym chce podpisaćumowęi to
jeszcze przed momentem złożenia ofert! Proste porównanie pozostałych części (pakietów)
niniejszego postępowania, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena pozwala z całą
stanowczościąsformułowaćtakątezę. Oczywiście Zamawiający zawsze będzie twierdził,że
wybór kryteriów oceny ofert jest jego prawem i ma co do tego dowolność, niemniej nie
powinien on wykorzystywaćswojego prawa w ten sposób,że gwałci zasadęuczciwej
konkurencji i zasadęrówności albowiem wynik punktowy z tego kryterium może przynieść
udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy. Dlatego wprowadzenie drugiego kryterium
w tym konkretnym przypadku możemy nazwać"grądla stwarzania pozorów". Praktyka taka
stanowi czyn obejścia prawa, jest sprzeczna z prawem i zasadami współżycia społecznego i
winna zostaćzmieniona poprzez zmianętego kryterium (jego wykreślenie) czemu na drodze
nie stoi obecnie uchylony art. 38 ust. 5 ustawy lub winna zostaćzmieniona w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji i równości pomiędzy podmiotami, posiadającymi w pełni
porównywalny asortyment jaki może byćwykorzystany dla zaspokojenia usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego.
Ergo poniższe punkty specyfikacji istotnych warunków zamówienia tendencyjnie i wyraźnie
określająjedynego dostawcę, który może spełnićte warunki:
1. zestawienie warunków koniecznych aparatu z zadania 24:
a) monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych znajdujących
sięna pokładzie aparatu
oraz poprzez:
2. zestawienie parametrów testów diagnostycznych do oceny jakości z zadania nr 24
a) dla testu RNA HCV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
b) dla testu DNA HBV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
c) dla testu RNA HN-l ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
d) dla testu RNA HCV jakościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
dopuścił do postępowania tylko jednego wykonawcę, albowiem ww. parametry w
przedstawionej konfiguracji spełnia wyłącznie jedna firma.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił uczestnictwo oferentom, którzy równieżmogą
wykonaćto zadanie jednak, którzy posiadająinną, ale nie gorsząi nie rzutującąna jakość
wykonywanych badań, aparaturęi testy.
Wobec powyższego protestujący zażądał zmian zapisów w tabeli warunków koniecznych w
następujących punktach:
−
Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki
oraz, zmiany zapisów w zestawieniu parametrów diagnostycznych do oceny jakości
odpowiednio w następujących punktach dla testów RNA HCV ilościowo; DNA HRV ilościowo,
RNA HIV-l ilosciowo, RNA HCV jakościowo:
−
System zabezpieczający przed kontaminacjąenzymatyczny, mechaniczny bądźinny
−
System zapewniający kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający prawidłowośćilościowej oceny badanego wirusa.
Dodatkowo protestem objęto odpowiedzi na zapytania wykonawców (pismo z dnia 30
kwietnia 2009 r.) doręczone protestującemu w dniu 05 maja 2009 r. A mianowicie zażądano
dopuszczenia firmy Abbott do wykonania zadania nr 24.
Protestujący podniósł, iżnie widzi logicznego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, który w
SIWZ dopuszcza analizator używany (starszy niżAD 2007) do badańjakościowych w ilości
1800 badańna 24 miesiące, jednocześnie naruszając zasadęrówności i nie dopuszczając
do uczciwej konkurencji przez brak zgody na zaoferowanie analizatora używanego starszego
niż2007 do wykonywania testów CMV o znacząco niższej ilości bo tylko 400 badańna 24
miesiące. Przez odpowiedźprzecząca na zadane pytanie Zamawiający wyraźnie preferuje
konkretnego wykonawcęzadania uniemożliwiając uczciwąkonkurencję.
Wobec powyższego zażądano modyfikacji siwz w jeden z alternatywnie podanych
sposobów:
•
wyłączenie CMV z zadania 24 i objęcie go osobnym zadaniem
•
dopuszczenie używanego analizatora na który zwalidowane sątesty CMV, rok
produkcji, nie starszy niż2005
•
dopuszczenie testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badańnaukowych
(RUO)
Brak modyfikacji SIWZ pociąga za sobąskutek w postaci obowiązku unieważnienia
postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady równości i uczciwej
konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert.
W związku z opisanymi okolicznościami protestujący wniósł o:
1. modyfikacjęSIWZ poprzez dopuszczenie zapisów pozwalających na uczciwą
konkurencjęw sposób opisany powyżej;
2. ewentualnie jeżeli Zamawiający uzna,że niemożliwym jest zadośćuczynienieżądaniu
w sposób powyżej opisany to wnioskujemy o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadą.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający doręczył protestującemu pismo informujące o
rozstrzygnięciu protestu w następujący sposób:
• uwzględniono protest w zakresieżądania zmiany warunku koniecznego aparatu;
• oddalono protest w pozostałej części.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, iżzamawiający prowadzi
przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. SIWZ została sporządzona w dobrej wierze, w sposób umożliwiający złożenie
oferty wielu wykonawcom, aby można było wyłonićpropozycjęnajkorzystniejsządla Szpitala.
W tym celu Zamawiający m.in. zminimalizował ilośćwarunków bezwzględnie wymaganych,
nie mnożąc przeszkód dla potencjalnych oferentów.
Jednocześnie swoje oczekiwania w stosunku do testów do diagnostyki molekularnej, czyli
parametry które uważa za szczególnie przydatne na podstawie swoich dotychczasowych
doświadczeń, Zamawiający zawarł w grupie przewidzianej do oceny jakości. Podkreślić
należy,że kryterium "jakości" Zamawiający przyznał tylko 10% wagi. Mając na uwadze
znaczny koszt produktów zamawianych w ramach zadania 24 decydujące znaczenie przy
wyborze przypadło "cenie" (90%).
W związku z powyższym Zamawiający w całości odpiera i nie zgadza sięz ogólnątezą
zawartąw proteście, iżpostępowanie prowadzi ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę,
wykorzystując swoje prawa w sposób naruszający konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, a w myśl ust. 2 tego artykułu - kryteriami oceny ofert sącena, albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne. Wświetle tych przepisów nie mająpodstawżądania
Protestującego modyfikacji postanowieńSIWZ w zakresie zestawienia parametrów
diagnostycznych do oceny jakości. Tym bardziej,że Protestujący nie przedstawiłżadnego
przekonującego argumentu na rzecz zmiany, której siędomaga.
Enzymatyczny
system
zabezpieczający
przed
kontaminacją
jest
dodatkowym
zabezpieczeniem w porównaniu do mechanicznego systemu ochrony przed kontaminacją,
który powszechnie uznaje sięza minimalny standard. Stąd Zamawiający chcąc zapewnić
maksymalnąochronęprzed wynikami fałszywie dodatnimi umieścił ten parametr w
warunkach ocenianych. Protestujący nie sprecyzował jaki "inny" system ochrony, poza
enzymatycznym i mechanicznym, mógłby zostaćzaoferowany oraz nie wykazał,że byłby on
przynajmniej tak samo efektywny jak system enzymatyczny. Dlatego Zamawiający nie może
przystaćna propozycjęProtestującego, bowiem ta stwarza ryzyko dodatkowej punktacji, a
przez to wyższej ceny, za właściwości z których nie będąwynikały zakładane efekty.
Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej jest systemem umożliwiającym
otrzymanie indywidualnej krzywej standardowej dla każdej próbki badanej oddzielnie, co
wpływa pozytywnie na jakośći dokładnośćotrzymywanych wyników. Parametr ten został
przez Zamawiającego umieszczony w warunkach ocenianych ponieważstosowanie
wewnętrznego standardu ilościowego niesie za sobąkorzyści w porównaniu do innych
systemów ilościowej oceny wyników.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w stosunku do "Zestawienia warunków
koniecznych dla aparatu" Zamawiający, zgodnie z założeniami które omówiono na wstępie
uzasadnienia, uwzględniażądanie zmiany poz. 7 tabeli, zestawienie warunków koniecznych
dla aparatu - Monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu i dokona modyfikacji SIWZ w tym zakresie w ten
sposób,że parametr otrzyma brzmienie: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu”.
Odnośnieżądania modyfikacji do zapisów w załączniku nr 24A poz. 2 w zakresie
dopuszczenia używanego analizatora na który zwalidowane sątesty CMV, rok produkcji, nie
starszy niż2005 Zamawiający wyjaśnia,że w dniu 28.04.2009 r. wpłynęło zapytanie o treści:
"Skoro Zamawiający do badańjakościowych, które w tym przypadku stanowiątesty RNA
HCV w znamiennej liczbie do aż2800 testów na 24 miesiące, dopuszcza analizator który nie
musi byćfabrycznie nowy, dopuści do badańCMV analizator z roku 2005, które to badania
stanowiąjedynie 400 oznaczeńna 24 miesiące?", na które w dniu 30.04.2009 r.
Zamawiający odpowiedział w sposób następujący: "Zamawiający nie wyraża zgody".
W treści protestu podniesiono,że zdaniem Protestującego nie mażadnego logicznego
uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego, polegającej na tym,że w SIWZ dopuszcza się
analizator używany starszy niż2007 r. tymczasem konsekwentnie zarówno w SIWZ jak i w
późniejszych wyjaśnieniach Zamawiający oczekuje wyłącznie fabrycznie nowego
analizatora, wyprodukowanego jednak nie wcześniej niżw 2007 r. (tzn.że może być
wyprodukowany w latach 2007-2009 i nie może byćw tym czasie używany). W związku z
tym Zamawiający odmawia zmiany postanowieńpoz. 2 powyższej tabeli w taki sposób jak
tegożąda Protestujący. Badania ilościowe stanowiązdecydowanąwiększośćw ramach
zadania 24, stąd stanowisko Protestującego jest niezrozumiałe. Nie ma podstaw do
narzucania Zamawiającemu zakupu towarów używanych. Decyzja w tym zakresie należy do
Zamawiającego, iżaden przepis prawa nie ogranicza Zamawiającego w tej swobodzie.
Zamawiający podtrzymuje brzmienie siwz w tym zakresie.
Ponadto, nie można zgodzićsięna wyłączenie CMV z zadania 24, ani na dopuszczenie
testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badańnaukowych (RUO). Badania CMV
wykonywane jest w tej jednej pracowni. Zważyćrównieżnależy,że testy CMV będą
przeznaczone do diagnostyki medycznej pacjentów. Zakłady opieki zdrowotnej nabywająi
stosująwyroby medyczne odpowiadające wymaganiom ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 ze zm.). Stosowanie odczynników naukowych
(RUO) do diagnostyki Cytomegalowirusa (CMV) nie jest możliwe ponieważzgodnie z ustawą
o wyrobach medycznych należądo wykazu B ze względu na ryzyko dla pacjenta związane z
ich zastosowaniem. Ustawa o wyrobach medycznym nakłada obowiązek zgłoszenia
odczynników z wykazu A i B do Rejestru Wyrobów Medycznych. Zamawiający nie może
narażaćpacjentów na ryzyko związane ze stosowaniem odczynników do badańnaukowych
RUO.
ODWOŁANIE
Protestujący w dniu 26.05.2009 r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie ustalenia, argumenty i zarzuty protestu.
Dodatkowo podniesiono, iżrozstrzygnięcia protestu nie sposób podzielić. W szczególności
Zamawiający obrał linie obrony twierdząc,że "taki a nie inny" opis przedmiotu zamówienia
jest jego prawem nie podejmując nawet wątpliwości,że może w tym konkretnym przypadku
tendencyjne
nagromadzenie
zakwestionowanych
elementów
ogranicza
uczciwą
konkurencję. Określenie przetarg publiczny jest zatem w tym przypadku nadużyciem.
W odniesieniu do wykazania interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej
wskazano, iżdziałania Zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji
przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem ma decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana lub wykreślenie kwestionowanych zapisów pozwoli
doprowadzić
do
stworzenia
stanu
zgodnego
z
prawem
i
umożliwi
protestującemu/odwołującemu ubieganie sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty protestu i odwołania sąniezasadne i jako takie nie zasługująna
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzuty i postulat związane z postanowieniami siwz
dotyczącymi warunków koniecznych dla aparatu do przeprowadzania testów.
Nie budzi wątpliwości, iżprotestujący przedstawił wyraźneżądanie zmodyfikowania
postanowieńsiwz w zakresie wiersza 7 tabeli „Zestawienie warunków koniecznych dla
aparatu” poprzez zastąpienie wymagania „monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników
i materiałów zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu” na wyrażenie „Kontrola
ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do automatycznej
izolacji próbki”. Natomiast zamawiający deklarując uwzględnienie protestu w tym zakresie
dokonał modyfikacji siwz odmiennej od postulowanej. Mianowicie wprowadził zapis w
brzemieniu: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych znajdujących się
na pokładzie aparatu”. W związku z różnicami w treści zapisów postulowanych i
wprowadzonych, odwołujący miał prawo kwestionowaćtego typu rozstrzygnięcie protestu, w
którym nie uwzględniono jego wyraźnie sformułowanychżądań. Decydujące znaczenie ma
tu porównanie literalnego brzemienia ww. zapisów, które jednoznacznie wskazuje na różnice
w treści i zakresie postulowanego i wprowadzonego wymogu. Bez znacznie pozostają
wyobrażenia zamawiającego na temat domniemanych intencji czy zamiarów odwołującego w
trakcie dalszego postępowania. Izba uznaje, iżprotestujący przyjął właściwądrogęzłożenia
odwołania od niezgodnego z jegożądaniami rozstrzygnięcia protestu – nie musiał składać
ponownego protestu na zmodyfikowane zapisy siwz.śądania i argumentacja odwołującego w tym przedmiocie nie znalazły jednak, w ocenie Izby,
merytorycznego potwierdzenia. Z przedstawionych w trakcie rozprawy przez zamawiającego
informacji wynika, iżwymagania tego rodzaju znajdująuzasadnienie w konieczności
zabezpieczenia prawidłowego przebiegu badańi prac prowadzonych przy pomocy
dzierżawionego sprzętu.
W ocenie Izby niezależnie od ilości aparatów przy pomocy których wykonywane będątesty
diagnostyczne lub zapewniane będąich wymagane w siwz funkcjonalności, zamawiający ma
prawo wymagaćaby każdy ze stosowanych aparatów umożliwiał monitorowanie stanu czy
ilości zużywanych i znajdujących sięna pokładzie aparatu materiałów. Nie budzi wątpliwości,
iżtego typu funkcjonalności urządzeńpozwalająużytkownikom na bezpieczniejsze i bardziej
komfortowe wykonywanie badańzwiązane ze stałądostępnościąinformacji na temat ilości
stosowanych materiałów eksploatacyjnych, monitoringu ich zużycia i stanu zapasu. Próbę
narzucenia zamawiającemu rozwiązańograniczających tego typu monitoring/kontrolęjedynie
do materiałów używanych w aparacie do automatycznej izolacji kwasów RNA należy uznać
zażądanie, które nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.
Reasumując,
stwierdzić
należy,
iżżądanie
monitoringu
wszystkich
materiałów
eksploatacyjnych zużywanych przez aparaty w trakcie badań(zarówno wymienione w
wierszu 3 jak i 4 ww. tabeli) jest wymaganiem uzasadnionym z punktu widzenia komfortu i
bezpieczeństwa prowadzonych czynności laboratoryjnych. Fakt, iżbadania mogąbyć
prowadzone równieżbez tego typu zabezpieczeńwymaganych przez zamawiającego (co
nakładałoby
na
zamawiającego
konieczność
ponoszenia
ryzyka
związanego
z
wyczerpaniem materiałów w trakcie badań) nie przesądza o niemożliwości ich wymagania
jako elementu podnoszącego ich bezpieczeństwo. W przypadku przyjęcia przeciwnego
stanowiska, zamawiający mogliby de facto dokonywaćzakupów jedynie rozwiązań
najprostszych, gwarantujących wykonanie podstawowych celów zamówienia, pozostając bez
szans na uzyskanie rozwiązańzapewniających szersząfunkcjonalność, większe
bezpieczeństwo pracy, szybkość, moc,... etc. Natomiast o niedopuszczalności tego typużądań, a właściwie o mającym przejawiaćsięw ten sposób ograniczaniu konkurencji i
równego dostępu do zamówienia nie przesądza sam fakt, iżrozwiązania oferowane przez
odwołującego ich nie spełniają, natomiast w pełni spełnia je oferta rynkowa jednego z jego
konkurentów. Powyższe może dowodzićbraków w ofercie protestującego, a nie ograniczenia
konkurencji poprzez celowe preferowanie jednego, a ograniczanie dostępu do zamówienia
innym wykonawcom. Jak wskazano powyżej stawiane wymagania sąuzasadnione
potrzebami zamawiającego i jako takim nie można im z góry, bez stosownych dowodów,
przypisać, iżsłużąjedynie do zapewnienia wyboru oferty z góry określonego wykonawcy.
Udowodnienie niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez wprowadzenie tego
typu zapisów, którego ciężar spoczywa na odwołującym, powinno polegaćna wykazaniu
ofert innych wykonawców obecnych na danym rynku, które nie spełniająpodwyższonych
wymagańzamawiającego, co uprawdopodobniłoby tezęo sprzecznym z ustawącelu
wprowadzenia przez zamawiającego danych zapisów siwz. Tylko jednoznaczne wykazanie,
iżopis przedmiotu zamówienia preferuje jednego wykonawcękosztem pozostałych
(bynajmniej nie wszystkich, ale przynajmniej ich reprezentatywnej grupy) uprawnia do
stwierdzenia,że zamawiający w sposób niedopuszczalny dla procedury otwartej, ograniczył
dostęp do wykonania zamówienia.
Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry
niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie innych
wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie
oznacza, to jednak wcale, iżwymagane opisem przedmiotu zamówienia rozwiązania, muszą
byćw równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich
oferty. Wystarczy,że grupa zdolnych wykonaćje wykonawców, jest wystarczająco liczna
oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjnośćudzielanego zamówienia zapewnić.
Natomiast tego typu okoliczności, co wielokrotnie wyżej i niżej zostało podkreślane – nie
zostały udowodnione. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie
może przesądzaćsam fakt, iżna rynku istniejąpodmioty które wświetle danego opisu
przedmiotu zamówienia mająmniejsze szanse lub nie będąmogły uzyskaćzamówienia.
Wykonawcy nie mogąnarzucaćzamawiającemu kształtu jego zamówień, czy też
decydować, czego zakupićnie może, tylko ze względu na fakt, iżopis przedmiotu
zamówienia jest niedostosowany do specyfiki i rodzaju ich oferty.
Jak zostało wyżej podkreślone, fakt niedopuszczalnego wświetle art. 29 ust. 2 ustawy
ograniczenia konkurencji w rozumieniu dostępności do jego wykonania szerszemu kręgowi
wykonawców (nie tylko odwołującemu) albo takie ukształtowanie postanowieńsiwz, które
jednoznacznie przesądzająo możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego
wykonawcę, wżaden sposób nie zostały wykazany. W odwołaniu znalazła sięjedynie
deklaracja, iżtylko produkty jednej firmy spełniająwymagania zamawiającego. Wobec
równie gołosłownych deklaracji zamawiającego, iżna rynku europejskim, do którego dotrze
ogłoszenie opublikowane w DZUUE, jest wielu producentów oferujących aparaty z
rozwiązaniami tego typu, Izba kierując sięogólnązasadąspoczywania ciężaru dowodu na
stronie wywodzącej z powoływanych okoliczności skutki prawne, uznała, iżnie zostało
udowodnione jakoby przez wymóg obowiązkowego monitoringu materiałów używanych na
aparatach w trakcie badańzamawiający ograniczył krąg wykonawców do tylko jednego
podmiotu. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagęrozległośćeuropejskiego rynku oraz fakt,że
kwestionowana funkcjonalnośćnie jest rozwiązaniem szczególnie skomplikowanym,
okoliczność, iżwystępuje w aparatach tylko jednej firmy jest mało prawdopodobna.
Izba nie podziela tu stanowiska odwołującego, iżprzeprowadzenie dowodu,że dany opis
przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty przez tylko jednego wykonawcę, jest
niemożliwe, gdyżwymagałoby tu przedstawienia i porównania wszystkich produktów
występujących na rynku, których odwołujący nie zna i znaćnie może. Izba wskazuje, iż
indukcyjne dowodzenie występowania pewnych okoliczności nie wymagana uzyskania
stuprocentowej pewności wystąpienia określonych faktów czy wykazania tautologii, które do
wniosków takich doprowadzą. Przeciwnie, z założenia, indukcja służy jedynie
uprawdopodobnieniu faktów poprzez podanie ich reprezentatywnych egzemplifikacji. Dla
przeprowadzenia tego typu dowodu i uznaniu go za skuteczny, wystarczyłoby więc np.
przedstawienie i porównanie ofert kilku innych firm z danej branży (w ilości odpowiedniej dla
konkretnych okoliczności sprawy, specyfiki danego rynku… etc.). Przedstawienie produktu
jednej firmy, który wymagania zamawiającego spełnia oraz jednego, który produktu innej
firmy, który takich właściwości nie posiada, prowadzi jedynie do pustej tautologii –
potwierdza okoliczności bezpośrednio z tych faktów wynikające,że jedna firma wymagania
zamawiającego spełnia, a druga nie spełnia. Równieżsamo posługiwanie sięmateriałami
jednego wykonawcy jako pomocądo sporządzenia siwz, nie przesądza o ograniczeniu
dostępu do zamówienia innym wykonawcom, a tym samym nie przesądza o preferencjach
dla tylko jednego wykonawcy.
Izba wżadnym wypadku nie podziela stanowiska, iżdla zarzucenia i orzeczenia naruszenia
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia wystarczy samo „podejrzenie” wystąpienia
tego typu naruszenia – przeciwnie, tego typu okolicznośćnależy ze wszystkimi
konsekwencjami związanymi z rygorami dochodzenia do prawdy, udowodnići wykazać.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, które znowu w opinii
odwołującego mająpreferowaćtylko jednego wykonawcę, fakt ten Izba, m.in. z przyczyn
opisanych powyżej, równieżuznała za niepotwierdzony. Jeszcze raz należy podkreślić, iżz
okoliczności,że jeden wykonawca spełnia czy dysponuje wszystkim rozwiązaniami, które
podlegały będądodatkowej punktacji, a inny (tu: odwołujący) w swojej ofercie niektórych nie
posiada, nie wynika, iżpierwszy wykonawca jest jednoznacznie preferowany, a zamawiający
w ten sposób przesądza o zwycięskiej ofercie czy ogranicza dostępnośćdo zamówienia dla
innych wykonawców. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił, czy nawet nie
uprawdopodobnił, iżtego typu postanowienia siwz stanowiąobiektywnąbarieręw uzyskaniu
zamówienia dla innych uczestników gry rynkowej. Fakt,że jego oferta nie wypełnia
niektórych punktowanych w kryterium jakości wymagańzamawiającego i może w ten sposób
uzyskaćmniejsząilośćpunktów, nie oznacza, iżgeneralne zasady konkurencyjności
wyrażane w ustawie zostały przez zamawiającego złamane.
Tym bardziej,że zamawiający przedstawił wiarygodne i obiektywne powody dla
wprowadzenia dodatkowej punktacji dla rozwiązań, których najbardziej odpowiadałyby jego
potrzebom i oczekiwaniom, co do sposobu prowadzenia i zabezpieczania badań. W
szczególności nie budzi wątpliwości okoliczność, iżpreferowane i punktowane są
rozwiązania zapewniającądodatkowąi podwyższonąochronęprzed kontaminacją– za
pomocąenzymatycznego systemu ochrony. Ponadto jak przyznał sam odwołujący tego
rodzaju system jest w ofercie innych producentów oraz w jego własnej ofercie.
Równieżstosowanie wewnętrznego standardu ilościowego dla każdej próbki badanej jako
metody określania liczby wirusów najbardziej odpowiada potrzebom zamawiającego
wynikającym z organizacji jego pracy (system jednozmianowy), natomiast postulowany w
proteście zapis „System zapewniający kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający
prawidłowość
ilościowej
oceny
badanego
wirusa”
jest
zapisem
nierównoważnym, odnoszącym siędo innych obszarów i sposobu weryfikacji badań(kontroli
prawidłowości ich przeprowadzenia i uzyskanych wyników).
Podkreślićnależy, iżpoprzez wprowadzenie punktacji w kryteriach jakościowych
odnoszących siędo określonych funkcjonalności czy rozwiązańtechnicznych, zamawiający
nie ograniczył dostępu do uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy w swoich ofertach
takich rozwiązańnie posiadają. Wykonawcy mogązmodyfikowaćswojąofertętak aby
zwiększyćswoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a jeżeli nie jest to
możliwe lub nastręcza zbyt duże trudności, mogąkonkurowaćw innych kryteriach
ocenianych, np. cenowym, które w niniejszym postępowaniu posiada przemożnąwagę90%
(ponadto nie całe 10% punktów przypadające na kryterium jakości jest poza możliwością
zdobycia przez odwołującego). Z faktu, iżz góry wiadomo,że w niektórych kryteriach oceny
oferta odwołującego uzyska mniej, czy w ogóle nie uzyska punktów nie przesądza o wyniku
postępowania. Odwołujący nie jest uprawniony do wymuszania na zamawiającym rezygnacji
z preferowania najbardziej odpowiadających mu rozwiązańjedynie w celu zwiększenia
sowich szans na uzyskanie zamówienia w oparciu o hipotetyczne przewidywania, co do
przyszłej oceny punktowej różnych ofert.
W odniesieniu do wymogu dopuszczenia do wykonywania zamówienia przy pomocy aparatu
używanego, Izba stwierdza, iżw każdym przypadkużądanie urządzeńjak najnowszych i
nieużywanych znajduje uzasadnienie w ogólnych właściwościach sprzętu technicznego i
związanych z niąsposobami i przebiegiem jego eksploatacji. Zgodnie z uniwersalnymi
prawami fizyki, sprzęt i urządzenia mechaniczne (zwłaszcza wykazujące wysoki stopień
komplikacji technicznej) w trakcie używania ulegajązużyciu, w trakcie przestojów – atrofii,
co zwiększa ryzyko ich niedokładności i awaryjności w trakcie dalszej eksploatacji. W
odróżnieniu np. od niektórych produktów spożywczych upływ czasu lub intensywne używanie
nie podnosi jakości i niezawodności urządzeńtechnicznych. Zamawiający będąwięc
generalnie zawsze, co do zasady, uprawnieni do wymagania dostarczenia sprzętu nowego i
nieużywanego, a samo wykazanie, iżjeden z potencjalnych wykonawców takim sprzętem nie
dysponuje jest niewystarczające do udowodnienia, iżtego typu wymagania wprowadzone
zostały w celu ograniczenia konkurencji.
W związku z powyższym, w odniesieniu do wnioskowanych przez odwołującego dowodów
Izba stwierdza, iżprzedstawiona przez odwołującego ulotka firmy Roche, dowodzi jedynie, iż
rzeczywiście firma ta spełnia wymagania zamawiającego sformułowane w kwestionowanych
w proteście punktach siwz.
Natomiast powoływane akta sprawy i wyrok w sprawie sygn. akt. KIO/UZP/984/08 dowodzą
jedynie i obrazująsposób oceny dowodów i uzasadnienia zapadłego rozstrzygnięcia
dokonane przez inny skład orzekający Izby w sprawie o innym stanie faktycznym.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzuty naruszenia powołanych w treści
protestu i odwołania art. 7, 29 czy 36 Pzp za niepotwierdzone. Ponadto wobec braku
stwierdzenia naruszeńregulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
przepisów ustawy nie dopatrzono sięw działaniach zamawiającego naruszenia zasad
wyrażonych w Kodeksie cywilnym czy Konstytucji RP.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Izba wskazuje, iżnie jest właściwa do orzekania o samoistnym naruszeniu przepisów ww.
ustaw bez oparcia i powiązania tego typu naruszeńz konkretnymi przepisami Pzp (jak np. w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676
Warszawa ul. Postępu 18A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez ABBOT Laboratories
Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A, na rzecz
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin,
ul. Arkońska 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibąw
Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa wyrobów laboratoryjnych i/lub odczynników
wraz z dzierżawąanalizatorów/sprzętu dla SPWSZ przy ul. Arkońskiej 4 w Szczecinie.
W dniu 24.04.2009 r. zamawiający umieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(siwz) na własnej stronie internetowej.
W dniu 06.05.2009 r. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
wniosła protest dotyczący części (pakietu) 24 siwz.
W proteście zarzucono, iżzamawiający formułując oprotestowane postanowienia siwz
naruszył następujące przepisy prawa:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadęrównego traktowania wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
2. naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób który utrudnia uczciwąkonkurencję;
3. naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na
klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
6. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
7. w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru
oferty z rażącym naruszeniem prawa;
8. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście.
9. Takowe działanie Zamawiającego stanowiąjednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997, która
stanowi,że ograniczenia wolności działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w
drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu podniesiono, iżzamawiający prowadząc postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do
przestrzegania wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i innych ustaw opisanych w petitum pisma.
W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na
umieszczeniu w SIWZ warunków koniecznych i ocenianych dla testów i dla aparatu
(załącznik nr 24A i 24B), które to dopuszczajądo postępowania tylko jednego wykonawcę
obecnego na rynku polskim natomiast uniemożliwiająuczestnictwo dostawcom, którzy
równieżmogąwykonaćto zadanie natomiast, których aparatura i testy posiadająinną(ale
nie gorsząi nie rzutującąna jakośćwykonywanych badań) aparaturęi testy.
Wślad za powyższym stwierdzeniem, protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, co oznacza,że Zamawiający tak sformułował opis
kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert),że w sposób absolutnie
nieuzasadniony doprowadza do wskazania wykonawcy z którym chce podpisaćumowęi to
jeszcze przed momentem złożenia ofert! Proste porównanie pozostałych części (pakietów)
niniejszego postępowania, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena pozwala z całą
stanowczościąsformułowaćtakątezę. Oczywiście Zamawiający zawsze będzie twierdził,że
wybór kryteriów oceny ofert jest jego prawem i ma co do tego dowolność, niemniej nie
powinien on wykorzystywaćswojego prawa w ten sposób,że gwałci zasadęuczciwej
konkurencji i zasadęrówności albowiem wynik punktowy z tego kryterium może przynieść
udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy. Dlatego wprowadzenie drugiego kryterium
w tym konkretnym przypadku możemy nazwać"grądla stwarzania pozorów". Praktyka taka
stanowi czyn obejścia prawa, jest sprzeczna z prawem i zasadami współżycia społecznego i
winna zostaćzmieniona poprzez zmianętego kryterium (jego wykreślenie) czemu na drodze
nie stoi obecnie uchylony art. 38 ust. 5 ustawy lub winna zostaćzmieniona w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji i równości pomiędzy podmiotami, posiadającymi w pełni
porównywalny asortyment jaki może byćwykorzystany dla zaspokojenia usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego.
Ergo poniższe punkty specyfikacji istotnych warunków zamówienia tendencyjnie i wyraźnie
określająjedynego dostawcę, który może spełnićte warunki:
1. zestawienie warunków koniecznych aparatu z zadania 24:
a) monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych znajdujących
sięna pokładzie aparatu
oraz poprzez:
2. zestawienie parametrów testów diagnostycznych do oceny jakości z zadania nr 24
a) dla testu RNA HCV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
b) dla testu DNA HBV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
c) dla testu RNA HN-l ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
d) dla testu RNA HCV jakościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej
dopuścił do postępowania tylko jednego wykonawcę, albowiem ww. parametry w
przedstawionej konfiguracji spełnia wyłącznie jedna firma.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił uczestnictwo oferentom, którzy równieżmogą
wykonaćto zadanie jednak, którzy posiadająinną, ale nie gorsząi nie rzutującąna jakość
wykonywanych badań, aparaturęi testy.
Wobec powyższego protestujący zażądał zmian zapisów w tabeli warunków koniecznych w
następujących punktach:
−
Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki
oraz, zmiany zapisów w zestawieniu parametrów diagnostycznych do oceny jakości
odpowiednio w następujących punktach dla testów RNA HCV ilościowo; DNA HRV ilościowo,
RNA HIV-l ilosciowo, RNA HCV jakościowo:
−
System zabezpieczający przed kontaminacjąenzymatyczny, mechaniczny bądźinny
−
System zapewniający kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający prawidłowośćilościowej oceny badanego wirusa.
Dodatkowo protestem objęto odpowiedzi na zapytania wykonawców (pismo z dnia 30
kwietnia 2009 r.) doręczone protestującemu w dniu 05 maja 2009 r. A mianowicie zażądano
dopuszczenia firmy Abbott do wykonania zadania nr 24.
Protestujący podniósł, iżnie widzi logicznego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, który w
SIWZ dopuszcza analizator używany (starszy niżAD 2007) do badańjakościowych w ilości
1800 badańna 24 miesiące, jednocześnie naruszając zasadęrówności i nie dopuszczając
do uczciwej konkurencji przez brak zgody na zaoferowanie analizatora używanego starszego
niż2007 do wykonywania testów CMV o znacząco niższej ilości bo tylko 400 badańna 24
miesiące. Przez odpowiedźprzecząca na zadane pytanie Zamawiający wyraźnie preferuje
konkretnego wykonawcęzadania uniemożliwiając uczciwąkonkurencję.
Wobec powyższego zażądano modyfikacji siwz w jeden z alternatywnie podanych
sposobów:
•
wyłączenie CMV z zadania 24 i objęcie go osobnym zadaniem
•
dopuszczenie używanego analizatora na który zwalidowane sątesty CMV, rok
produkcji, nie starszy niż2005
•
dopuszczenie testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badańnaukowych
(RUO)
Brak modyfikacji SIWZ pociąga za sobąskutek w postaci obowiązku unieważnienia
postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady równości i uczciwej
konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert.
W związku z opisanymi okolicznościami protestujący wniósł o:
1. modyfikacjęSIWZ poprzez dopuszczenie zapisów pozwalających na uczciwą
konkurencjęw sposób opisany powyżej;
2. ewentualnie jeżeli Zamawiający uzna,że niemożliwym jest zadośćuczynienieżądaniu
w sposób powyżej opisany to wnioskujemy o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadą.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający doręczył protestującemu pismo informujące o
rozstrzygnięciu protestu w następujący sposób:
• uwzględniono protest w zakresieżądania zmiany warunku koniecznego aparatu;
• oddalono protest w pozostałej części.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, iżzamawiający prowadzi
przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. SIWZ została sporządzona w dobrej wierze, w sposób umożliwiający złożenie
oferty wielu wykonawcom, aby można było wyłonićpropozycjęnajkorzystniejsządla Szpitala.
W tym celu Zamawiający m.in. zminimalizował ilośćwarunków bezwzględnie wymaganych,
nie mnożąc przeszkód dla potencjalnych oferentów.
Jednocześnie swoje oczekiwania w stosunku do testów do diagnostyki molekularnej, czyli
parametry które uważa za szczególnie przydatne na podstawie swoich dotychczasowych
doświadczeń, Zamawiający zawarł w grupie przewidzianej do oceny jakości. Podkreślić
należy,że kryterium "jakości" Zamawiający przyznał tylko 10% wagi. Mając na uwadze
znaczny koszt produktów zamawianych w ramach zadania 24 decydujące znaczenie przy
wyborze przypadło "cenie" (90%).
W związku z powyższym Zamawiający w całości odpiera i nie zgadza sięz ogólnątezą
zawartąw proteście, iżpostępowanie prowadzi ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę,
wykorzystując swoje prawa w sposób naruszający konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, a w myśl ust. 2 tego artykułu - kryteriami oceny ofert sącena, albo
cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne. Wświetle tych przepisów nie mająpodstawżądania
Protestującego modyfikacji postanowieńSIWZ w zakresie zestawienia parametrów
diagnostycznych do oceny jakości. Tym bardziej,że Protestujący nie przedstawiłżadnego
przekonującego argumentu na rzecz zmiany, której siędomaga.
Enzymatyczny
system
zabezpieczający
przed
kontaminacją
jest
dodatkowym
zabezpieczeniem w porównaniu do mechanicznego systemu ochrony przed kontaminacją,
który powszechnie uznaje sięza minimalny standard. Stąd Zamawiający chcąc zapewnić
maksymalnąochronęprzed wynikami fałszywie dodatnimi umieścił ten parametr w
warunkach ocenianych. Protestujący nie sprecyzował jaki "inny" system ochrony, poza
enzymatycznym i mechanicznym, mógłby zostaćzaoferowany oraz nie wykazał,że byłby on
przynajmniej tak samo efektywny jak system enzymatyczny. Dlatego Zamawiający nie może
przystaćna propozycjęProtestującego, bowiem ta stwarza ryzyko dodatkowej punktacji, a
przez to wyższej ceny, za właściwości z których nie będąwynikały zakładane efekty.
Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej jest systemem umożliwiającym
otrzymanie indywidualnej krzywej standardowej dla każdej próbki badanej oddzielnie, co
wpływa pozytywnie na jakośći dokładnośćotrzymywanych wyników. Parametr ten został
przez Zamawiającego umieszczony w warunkach ocenianych ponieważstosowanie
wewnętrznego standardu ilościowego niesie za sobąkorzyści w porównaniu do innych
systemów ilościowej oceny wyników.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w stosunku do "Zestawienia warunków
koniecznych dla aparatu" Zamawiający, zgodnie z założeniami które omówiono na wstępie
uzasadnienia, uwzględniażądanie zmiany poz. 7 tabeli, zestawienie warunków koniecznych
dla aparatu - Monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących sięna pokładzie aparatu i dokona modyfikacji SIWZ w tym zakresie w ten
sposób,że parametr otrzyma brzmienie: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów
zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu”.
Odnośnieżądania modyfikacji do zapisów w załączniku nr 24A poz. 2 w zakresie
dopuszczenia używanego analizatora na który zwalidowane sątesty CMV, rok produkcji, nie
starszy niż2005 Zamawiający wyjaśnia,że w dniu 28.04.2009 r. wpłynęło zapytanie o treści:
"Skoro Zamawiający do badańjakościowych, które w tym przypadku stanowiątesty RNA
HCV w znamiennej liczbie do aż2800 testów na 24 miesiące, dopuszcza analizator który nie
musi byćfabrycznie nowy, dopuści do badańCMV analizator z roku 2005, które to badania
stanowiąjedynie 400 oznaczeńna 24 miesiące?", na które w dniu 30.04.2009 r.
Zamawiający odpowiedział w sposób następujący: "Zamawiający nie wyraża zgody".
W treści protestu podniesiono,że zdaniem Protestującego nie mażadnego logicznego
uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego, polegającej na tym,że w SIWZ dopuszcza się
analizator używany starszy niż2007 r. tymczasem konsekwentnie zarówno w SIWZ jak i w
późniejszych wyjaśnieniach Zamawiający oczekuje wyłącznie fabrycznie nowego
analizatora, wyprodukowanego jednak nie wcześniej niżw 2007 r. (tzn.że może być
wyprodukowany w latach 2007-2009 i nie może byćw tym czasie używany). W związku z
tym Zamawiający odmawia zmiany postanowieńpoz. 2 powyższej tabeli w taki sposób jak
tegożąda Protestujący. Badania ilościowe stanowiązdecydowanąwiększośćw ramach
zadania 24, stąd stanowisko Protestującego jest niezrozumiałe. Nie ma podstaw do
narzucania Zamawiającemu zakupu towarów używanych. Decyzja w tym zakresie należy do
Zamawiającego, iżaden przepis prawa nie ogranicza Zamawiającego w tej swobodzie.
Zamawiający podtrzymuje brzmienie siwz w tym zakresie.
Ponadto, nie można zgodzićsięna wyłączenie CMV z zadania 24, ani na dopuszczenie
testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badańnaukowych (RUO). Badania CMV
wykonywane jest w tej jednej pracowni. Zważyćrównieżnależy,że testy CMV będą
przeznaczone do diagnostyki medycznej pacjentów. Zakłady opieki zdrowotnej nabywająi
stosująwyroby medyczne odpowiadające wymaganiom ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 ze zm.). Stosowanie odczynników naukowych
(RUO) do diagnostyki Cytomegalowirusa (CMV) nie jest możliwe ponieważzgodnie z ustawą
o wyrobach medycznych należądo wykazu B ze względu na ryzyko dla pacjenta związane z
ich zastosowaniem. Ustawa o wyrobach medycznym nakłada obowiązek zgłoszenia
odczynników z wykazu A i B do Rejestru Wyrobów Medycznych. Zamawiający nie może
narażaćpacjentów na ryzyko związane ze stosowaniem odczynników do badańnaukowych
RUO.
ODWOŁANIE
Protestujący w dniu 26.05.2009 r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie ustalenia, argumenty i zarzuty protestu.
Dodatkowo podniesiono, iżrozstrzygnięcia protestu nie sposób podzielić. W szczególności
Zamawiający obrał linie obrony twierdząc,że "taki a nie inny" opis przedmiotu zamówienia
jest jego prawem nie podejmując nawet wątpliwości,że może w tym konkretnym przypadku
tendencyjne
nagromadzenie
zakwestionowanych
elementów
ogranicza
uczciwą
konkurencję. Określenie przetarg publiczny jest zatem w tym przypadku nadużyciem.
W odniesieniu do wykazania interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej
wskazano, iżdziałania Zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji
przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem ma decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana lub wykreślenie kwestionowanych zapisów pozwoli
doprowadzić
do
stworzenia
stanu
zgodnego
z
prawem
i
umożliwi
protestującemu/odwołującemu ubieganie sięo zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty protestu i odwołania sąniezasadne i jako takie nie zasługująna
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzuty i postulat związane z postanowieniami siwz
dotyczącymi warunków koniecznych dla aparatu do przeprowadzania testów.
Nie budzi wątpliwości, iżprotestujący przedstawił wyraźneżądanie zmodyfikowania
postanowieńsiwz w zakresie wiersza 7 tabeli „Zestawienie warunków koniecznych dla
aparatu” poprzez zastąpienie wymagania „monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników
i materiałów zużywalnych znajdujących sięna pokładzie aparatu” na wyrażenie „Kontrola
ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do automatycznej
izolacji próbki”. Natomiast zamawiający deklarując uwzględnienie protestu w tym zakresie
dokonał modyfikacji siwz odmiennej od postulowanej. Mianowicie wprowadził zapis w
brzemieniu: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych znajdujących się
na pokładzie aparatu”. W związku z różnicami w treści zapisów postulowanych i
wprowadzonych, odwołujący miał prawo kwestionowaćtego typu rozstrzygnięcie protestu, w
którym nie uwzględniono jego wyraźnie sformułowanychżądań. Decydujące znaczenie ma
tu porównanie literalnego brzemienia ww. zapisów, które jednoznacznie wskazuje na różnice
w treści i zakresie postulowanego i wprowadzonego wymogu. Bez znacznie pozostają
wyobrażenia zamawiającego na temat domniemanych intencji czy zamiarów odwołującego w
trakcie dalszego postępowania. Izba uznaje, iżprotestujący przyjął właściwądrogęzłożenia
odwołania od niezgodnego z jegożądaniami rozstrzygnięcia protestu – nie musiał składać
ponownego protestu na zmodyfikowane zapisy siwz.śądania i argumentacja odwołującego w tym przedmiocie nie znalazły jednak, w ocenie Izby,
merytorycznego potwierdzenia. Z przedstawionych w trakcie rozprawy przez zamawiającego
informacji wynika, iżwymagania tego rodzaju znajdująuzasadnienie w konieczności
zabezpieczenia prawidłowego przebiegu badańi prac prowadzonych przy pomocy
dzierżawionego sprzętu.
W ocenie Izby niezależnie od ilości aparatów przy pomocy których wykonywane będątesty
diagnostyczne lub zapewniane będąich wymagane w siwz funkcjonalności, zamawiający ma
prawo wymagaćaby każdy ze stosowanych aparatów umożliwiał monitorowanie stanu czy
ilości zużywanych i znajdujących sięna pokładzie aparatu materiałów. Nie budzi wątpliwości,
iżtego typu funkcjonalności urządzeńpozwalająużytkownikom na bezpieczniejsze i bardziej
komfortowe wykonywanie badańzwiązane ze stałądostępnościąinformacji na temat ilości
stosowanych materiałów eksploatacyjnych, monitoringu ich zużycia i stanu zapasu. Próbę
narzucenia zamawiającemu rozwiązańograniczających tego typu monitoring/kontrolęjedynie
do materiałów używanych w aparacie do automatycznej izolacji kwasów RNA należy uznać
zażądanie, które nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.
Reasumując,
stwierdzić
należy,
iżżądanie
monitoringu
wszystkich
materiałów
eksploatacyjnych zużywanych przez aparaty w trakcie badań(zarówno wymienione w
wierszu 3 jak i 4 ww. tabeli) jest wymaganiem uzasadnionym z punktu widzenia komfortu i
bezpieczeństwa prowadzonych czynności laboratoryjnych. Fakt, iżbadania mogąbyć
prowadzone równieżbez tego typu zabezpieczeńwymaganych przez zamawiającego (co
nakładałoby
na
zamawiającego
konieczność
ponoszenia
ryzyka
związanego
z
wyczerpaniem materiałów w trakcie badań) nie przesądza o niemożliwości ich wymagania
jako elementu podnoszącego ich bezpieczeństwo. W przypadku przyjęcia przeciwnego
stanowiska, zamawiający mogliby de facto dokonywaćzakupów jedynie rozwiązań
najprostszych, gwarantujących wykonanie podstawowych celów zamówienia, pozostając bez
szans na uzyskanie rozwiązańzapewniających szersząfunkcjonalność, większe
bezpieczeństwo pracy, szybkość, moc,... etc. Natomiast o niedopuszczalności tego typużądań, a właściwie o mającym przejawiaćsięw ten sposób ograniczaniu konkurencji i
równego dostępu do zamówienia nie przesądza sam fakt, iżrozwiązania oferowane przez
odwołującego ich nie spełniają, natomiast w pełni spełnia je oferta rynkowa jednego z jego
konkurentów. Powyższe może dowodzićbraków w ofercie protestującego, a nie ograniczenia
konkurencji poprzez celowe preferowanie jednego, a ograniczanie dostępu do zamówienia
innym wykonawcom. Jak wskazano powyżej stawiane wymagania sąuzasadnione
potrzebami zamawiającego i jako takim nie można im z góry, bez stosownych dowodów,
przypisać, iżsłużąjedynie do zapewnienia wyboru oferty z góry określonego wykonawcy.
Udowodnienie niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez wprowadzenie tego
typu zapisów, którego ciężar spoczywa na odwołującym, powinno polegaćna wykazaniu
ofert innych wykonawców obecnych na danym rynku, które nie spełniająpodwyższonych
wymagańzamawiającego, co uprawdopodobniłoby tezęo sprzecznym z ustawącelu
wprowadzenia przez zamawiającego danych zapisów siwz. Tylko jednoznaczne wykazanie,
iżopis przedmiotu zamówienia preferuje jednego wykonawcękosztem pozostałych
(bynajmniej nie wszystkich, ale przynajmniej ich reprezentatywnej grupy) uprawnia do
stwierdzenia,że zamawiający w sposób niedopuszczalny dla procedury otwartej, ograniczył
dostęp do wykonania zamówienia.
Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry
niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie innych
wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie
oznacza, to jednak wcale, iżwymagane opisem przedmiotu zamówienia rozwiązania, muszą
byćw równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich
oferty. Wystarczy,że grupa zdolnych wykonaćje wykonawców, jest wystarczająco liczna
oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjnośćudzielanego zamówienia zapewnić.
Natomiast tego typu okoliczności, co wielokrotnie wyżej i niżej zostało podkreślane – nie
zostały udowodnione. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie
może przesądzaćsam fakt, iżna rynku istniejąpodmioty które wświetle danego opisu
przedmiotu zamówienia mająmniejsze szanse lub nie będąmogły uzyskaćzamówienia.
Wykonawcy nie mogąnarzucaćzamawiającemu kształtu jego zamówień, czy też
decydować, czego zakupićnie może, tylko ze względu na fakt, iżopis przedmiotu
zamówienia jest niedostosowany do specyfiki i rodzaju ich oferty.
Jak zostało wyżej podkreślone, fakt niedopuszczalnego wświetle art. 29 ust. 2 ustawy
ograniczenia konkurencji w rozumieniu dostępności do jego wykonania szerszemu kręgowi
wykonawców (nie tylko odwołującemu) albo takie ukształtowanie postanowieńsiwz, które
jednoznacznie przesądzająo możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego
wykonawcę, wżaden sposób nie zostały wykazany. W odwołaniu znalazła sięjedynie
deklaracja, iżtylko produkty jednej firmy spełniająwymagania zamawiającego. Wobec
równie gołosłownych deklaracji zamawiającego, iżna rynku europejskim, do którego dotrze
ogłoszenie opublikowane w DZUUE, jest wielu producentów oferujących aparaty z
rozwiązaniami tego typu, Izba kierując sięogólnązasadąspoczywania ciężaru dowodu na
stronie wywodzącej z powoływanych okoliczności skutki prawne, uznała, iżnie zostało
udowodnione jakoby przez wymóg obowiązkowego monitoringu materiałów używanych na
aparatach w trakcie badańzamawiający ograniczył krąg wykonawców do tylko jednego
podmiotu. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagęrozległośćeuropejskiego rynku oraz fakt,że
kwestionowana funkcjonalnośćnie jest rozwiązaniem szczególnie skomplikowanym,
okoliczność, iżwystępuje w aparatach tylko jednej firmy jest mało prawdopodobna.
Izba nie podziela tu stanowiska odwołującego, iżprzeprowadzenie dowodu,że dany opis
przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty przez tylko jednego wykonawcę, jest
niemożliwe, gdyżwymagałoby tu przedstawienia i porównania wszystkich produktów
występujących na rynku, których odwołujący nie zna i znaćnie może. Izba wskazuje, iż
indukcyjne dowodzenie występowania pewnych okoliczności nie wymagana uzyskania
stuprocentowej pewności wystąpienia określonych faktów czy wykazania tautologii, które do
wniosków takich doprowadzą. Przeciwnie, z założenia, indukcja służy jedynie
uprawdopodobnieniu faktów poprzez podanie ich reprezentatywnych egzemplifikacji. Dla
przeprowadzenia tego typu dowodu i uznaniu go za skuteczny, wystarczyłoby więc np.
przedstawienie i porównanie ofert kilku innych firm z danej branży (w ilości odpowiedniej dla
konkretnych okoliczności sprawy, specyfiki danego rynku… etc.). Przedstawienie produktu
jednej firmy, który wymagania zamawiającego spełnia oraz jednego, który produktu innej
firmy, który takich właściwości nie posiada, prowadzi jedynie do pustej tautologii –
potwierdza okoliczności bezpośrednio z tych faktów wynikające,że jedna firma wymagania
zamawiającego spełnia, a druga nie spełnia. Równieżsamo posługiwanie sięmateriałami
jednego wykonawcy jako pomocądo sporządzenia siwz, nie przesądza o ograniczeniu
dostępu do zamówienia innym wykonawcom, a tym samym nie przesądza o preferencjach
dla tylko jednego wykonawcy.
Izba wżadnym wypadku nie podziela stanowiska, iżdla zarzucenia i orzeczenia naruszenia
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia wystarczy samo „podejrzenie” wystąpienia
tego typu naruszenia – przeciwnie, tego typu okolicznośćnależy ze wszystkimi
konsekwencjami związanymi z rygorami dochodzenia do prawdy, udowodnići wykazać.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, które znowu w opinii
odwołującego mająpreferowaćtylko jednego wykonawcę, fakt ten Izba, m.in. z przyczyn
opisanych powyżej, równieżuznała za niepotwierdzony. Jeszcze raz należy podkreślić, iżz
okoliczności,że jeden wykonawca spełnia czy dysponuje wszystkim rozwiązaniami, które
podlegały będądodatkowej punktacji, a inny (tu: odwołujący) w swojej ofercie niektórych nie
posiada, nie wynika, iżpierwszy wykonawca jest jednoznacznie preferowany, a zamawiający
w ten sposób przesądza o zwycięskiej ofercie czy ogranicza dostępnośćdo zamówienia dla
innych wykonawców. Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił, czy nawet nie
uprawdopodobnił, iżtego typu postanowienia siwz stanowiąobiektywnąbarieręw uzyskaniu
zamówienia dla innych uczestników gry rynkowej. Fakt,że jego oferta nie wypełnia
niektórych punktowanych w kryterium jakości wymagańzamawiającego i może w ten sposób
uzyskaćmniejsząilośćpunktów, nie oznacza, iżgeneralne zasady konkurencyjności
wyrażane w ustawie zostały przez zamawiającego złamane.
Tym bardziej,że zamawiający przedstawił wiarygodne i obiektywne powody dla
wprowadzenia dodatkowej punktacji dla rozwiązań, których najbardziej odpowiadałyby jego
potrzebom i oczekiwaniom, co do sposobu prowadzenia i zabezpieczania badań. W
szczególności nie budzi wątpliwości okoliczność, iżpreferowane i punktowane są
rozwiązania zapewniającądodatkowąi podwyższonąochronęprzed kontaminacją– za
pomocąenzymatycznego systemu ochrony. Ponadto jak przyznał sam odwołujący tego
rodzaju system jest w ofercie innych producentów oraz w jego własnej ofercie.
Równieżstosowanie wewnętrznego standardu ilościowego dla każdej próbki badanej jako
metody określania liczby wirusów najbardziej odpowiada potrzebom zamawiającego
wynikającym z organizacji jego pracy (system jednozmianowy), natomiast postulowany w
proteście zapis „System zapewniający kontrolęewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający
prawidłowość
ilościowej
oceny
badanego
wirusa”
jest
zapisem
nierównoważnym, odnoszącym siędo innych obszarów i sposobu weryfikacji badań(kontroli
prawidłowości ich przeprowadzenia i uzyskanych wyników).
Podkreślićnależy, iżpoprzez wprowadzenie punktacji w kryteriach jakościowych
odnoszących siędo określonych funkcjonalności czy rozwiązańtechnicznych, zamawiający
nie ograniczył dostępu do uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy w swoich ofertach
takich rozwiązańnie posiadają. Wykonawcy mogązmodyfikowaćswojąofertętak aby
zwiększyćswoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a jeżeli nie jest to
możliwe lub nastręcza zbyt duże trudności, mogąkonkurowaćw innych kryteriach
ocenianych, np. cenowym, które w niniejszym postępowaniu posiada przemożnąwagę90%
(ponadto nie całe 10% punktów przypadające na kryterium jakości jest poza możliwością
zdobycia przez odwołującego). Z faktu, iżz góry wiadomo,że w niektórych kryteriach oceny
oferta odwołującego uzyska mniej, czy w ogóle nie uzyska punktów nie przesądza o wyniku
postępowania. Odwołujący nie jest uprawniony do wymuszania na zamawiającym rezygnacji
z preferowania najbardziej odpowiadających mu rozwiązańjedynie w celu zwiększenia
sowich szans na uzyskanie zamówienia w oparciu o hipotetyczne przewidywania, co do
przyszłej oceny punktowej różnych ofert.
W odniesieniu do wymogu dopuszczenia do wykonywania zamówienia przy pomocy aparatu
używanego, Izba stwierdza, iżw każdym przypadkużądanie urządzeńjak najnowszych i
nieużywanych znajduje uzasadnienie w ogólnych właściwościach sprzętu technicznego i
związanych z niąsposobami i przebiegiem jego eksploatacji. Zgodnie z uniwersalnymi
prawami fizyki, sprzęt i urządzenia mechaniczne (zwłaszcza wykazujące wysoki stopień
komplikacji technicznej) w trakcie używania ulegajązużyciu, w trakcie przestojów – atrofii,
co zwiększa ryzyko ich niedokładności i awaryjności w trakcie dalszej eksploatacji. W
odróżnieniu np. od niektórych produktów spożywczych upływ czasu lub intensywne używanie
nie podnosi jakości i niezawodności urządzeńtechnicznych. Zamawiający będąwięc
generalnie zawsze, co do zasady, uprawnieni do wymagania dostarczenia sprzętu nowego i
nieużywanego, a samo wykazanie, iżjeden z potencjalnych wykonawców takim sprzętem nie
dysponuje jest niewystarczające do udowodnienia, iżtego typu wymagania wprowadzone
zostały w celu ograniczenia konkurencji.
W związku z powyższym, w odniesieniu do wnioskowanych przez odwołującego dowodów
Izba stwierdza, iżprzedstawiona przez odwołującego ulotka firmy Roche, dowodzi jedynie, iż
rzeczywiście firma ta spełnia wymagania zamawiającego sformułowane w kwestionowanych
w proteście punktach siwz.
Natomiast powoływane akta sprawy i wyrok w sprawie sygn. akt. KIO/UZP/984/08 dowodzą
jedynie i obrazująsposób oceny dowodów i uzasadnienia zapadłego rozstrzygnięcia
dokonane przez inny skład orzekający Izby w sprawie o innym stanie faktycznym.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzuty naruszenia powołanych w treści
protestu i odwołania art. 7, 29 czy 36 Pzp za niepotwierdzone. Ponadto wobec braku
stwierdzenia naruszeńregulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
przepisów ustawy nie dopatrzono sięw działaniach zamawiającego naruszenia zasad
wyrażonych w Kodeksie cywilnym czy Konstytucji RP.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Izba wskazuje, iżnie jest właściwa do orzekania o samoistnym naruszeniu przepisów ww.
ustaw bez oparcia i powiązania tego typu naruszeńz konkretnymi przepisami Pzp (jak np. w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
