rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 704/09
KIO/UZP 704/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Agata Mikołąjczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Agata Mikołąjczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
wniesionego przez Marcina Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 1A/123: unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa –
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 i uznania
jego oferty za odrzuconą, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonać ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Janów Lubelski, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 59 na rzecz Marcina Flisa – FLIS
Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
Uzasadnienie
W dniu 12 maja 2009 roku Firma Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka
jawna Al. Jana Pawła II 60B, 37-450 Stalowa Wola wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Marcina
Flisa, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, pomimo tego,że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z mocy ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art
24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
4) uznanie, iżoferta protestującego jest najkorzystniejsza.
Protestujący podniósł, iżjego interes prawny doznał uszczerbku, gdyżzamawiający
zaniechał wykonania czynności prawnych do których ustawąbył zobowiązany, co w
konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący wskazał, iżzgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca składając ofertębył zobowiązany spełnićwszystkie wymogi
określone w tym dokumencie, niespełnienie któregokolwiek z wymogów musi bezwarunkowo
skutkowaćwykluczeniem takiego wykonawcy. Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 postawił warunek podmiotowy, który każdy z uczestników postępowania składając ofertę
musiał spełnićw celu potwierdzenia,że posiada wymaganąwiedzęi doświadczenie.
Rozdział V pkt 1 ppkt 2a stanowi,że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej jednąrobotę
budowlaną, jako główny Wykonawca robót, odpowiadającąswoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN. Nie spełnienie postawionego warunku przez wykonawcę, który złożył
ofertęmusi skutkowaćwykluczeniem go z prowadzonego postępowania zgodnie z
dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy po wypełnieniu postanowieńwynikających z art. 26
ust. 3 ustawy. Przepis ten nie pozostawia zamawiającemużadnej swobody w tym zakresie.
Rozpatrzenie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu lub oferty wykonawcy
wykluczonego z mocy prawa powoduje, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy z tym oferentem co zostało potwierdzone w
wydanym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1618/05.
W dalszej części SIWZ w rozdziale VI. pkt C 1 zamawiający wypełniając dyspozycję
wynikającąz postanowieńart. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy przekazał informacjęo wymaganych
oświadczeniach i dokumentach, jakie należy złożyćwraz z ofertąw celu potwierdzenia
spełnienia postawionego warunku o treści: wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty
te zostały wykonane należycie.
Zamawiający stawiając taki warunek powinienżądaćod wykonawcy przedłożenia wraz
ofertądokumentu, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikało,że wykonał co
najmniej jednąrobotębudowlaną, jako główny Wykonawca robót, w okresie ostatnich pięciu
lat (2004 – 2008).
W ocenie protestującego Marcin Flis, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
postawionego w SIWZ warunku nie spełnił. Złożone referencje wystawione przez
Przedsiębiorstwo FLISBUD Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim w sposób
jednoznaczny o tym dowodzą. Rozbudowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie przy ul. Mjr H. Dobrzyńskiego "Hubala" 7 jako Główny
Wykonawca wykonuje wystawiający ww. referencje z czego jednoznacznie wynika,że
oferent "FLIS" Marcin Flis nie może byćnawet podwykonawcąrobót ww. obiektu, gdyż
FLISBUD nie zgłaszał udziału podwykonawców. Ww. informacje znajdująsięw ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
FLISBUD Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim w zamówieniu dotyczącym
przetargu nieograniczonego na rozbudowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie, umieszczonego na stronie internetowej zamawiającego – Sądu
Okręgowego w Zamościu. Informacjętąpotwierdził także Dyrektor Sądu Okręgowego w
Zamościu Pan Grzegorz Papierz w piśmie z dnia 7 maja 2009 r. Ponadto z pisma wynika,że
termin oddania budynku upłynie dnia 6 września 2010 roku. Rozbudowa budynku sądu
rejonowego jest więc niezakończona a referencje nie spełniająpodstawowego warunku
podstawionego w SIWZ. Firma "FLIS" Marcin Flis nie posiada zatem niezbędnego
doświadczenia i wiedzy do wykonania modernizacji i rozbudowy Janowskiego Ośrodka
Kultury w Janowie Lubelskim. Jeżeli zamawiający chciał powierzyćrealizacjęprzedmiotu
zamówienia podmiotowi, który nie miał do czynienia z budowami jako główny wykonawca, to
nie musiał stawiaćtakiego warunku.
Referencje przedłożone przez wykonawcęMarcina Flisa zawierajązatem nieprawdziwe
informacje. Firma FLISBUD wystawiając je poświadcza nieprawdę. Zamawiający powinien
dokładnie sprawdzaćinformacje zawarte w referencjach i wszelkie wątpliwości, w tym
zgłaszane przez innych wykonawców, wyjaśniać.
Protestujący uzasadniając swoje stanowisko powołał sięna orzecznictwo sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 maja 2009 roku wykonawca Marcin Flis prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąFLIS Marcin Flis, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu podniósł, iżprotest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na
oddalenie w całości.
W ocenie przystępującego warunek udziału w postępowaniu, na podstawie którego
protestującyżąda wykluczenia go z postępowania ma brzmienie: o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN.
W ocenie przystępującego warunek ten został przez niego spełniony. Twierdzenia
protestującego sąniezasadne i nie korespondująz literalnym brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podniósł, iżprotestujący nie podważył
skutecznie wykonawstwa robót przystępującego oraz wartości tych robót. W szczególności
nie wynika to z załączonych pism Sądu Okręgowego w Zamościu. Fakt nie zgłoszenia
podwykonawców FLISBUD ma tylko takie znaczenie,że wobec tych podmiotów inwestor nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 K.c. Nie ma on jednak
wpływu na ważnośćumowy pomiędzy wykonawcą(generalnym wykonawcą) a jego
podwykonawcami.
Przystępujący stwierdził, iżistota wspomnianego warunku podmiotowego sprowadza
siędo tego, aby wykonawcy wykonali co najmniej jednąrobotębudowlanąjako główny
wykonawca robót, odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Przystępujący zwraca uwagę, iżprotestujący podniósł, iżprzystępujący nie był
głównym wykonawcąusiłując sprowadzićzwrotu użytego do sformułowania warunku do
kategorii „generalnego wykonawcy”. Tymczasem w specyfikacji nie ma mowy o „generalnym
wykonawcy”, lecz o „głównym wykonawcy robót”. Sąto dwa odmienne terminy.
Przystępujący był głównym wykonawcączęści robót w ramach trwającej cały czas inwestycji
PN. rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie, gdzie
generalnym wykonawcąjest firma FLISBUD. Przystępujący podkreśla,że w ramach tego
zadania firma FLISBUD realizuje modernizacjębudynku istniejącego (cz. C) oraz dobudowę
od strony południowej (cz. A) i od strony północnej (cz. B). Słusznie zatem wskazuje
protestujący,że termin zakończenia inwestycji to 6 września 2010 roku. Niemniej roboty
realizowane sąsukcesywnie i na dzieńwystawienia referencji firma FLIS Marcin Flis
przekazała FLISBUDOWI (generalnemu wykonawcy) roboty budowlane o wartości powyżej
4.000.000 zł w zakresie dobudowy skrzydła prokuratury. Powierzone prace firma FLIS
wykonała samodzielnie – jako główny i jedyny wykonawca robót. Wykonała je równieżz
należytąstarannością, o czymświadcząuzyskane referencje. Referencji nie musi wystawiać
finalny odbiorca. Wobec podwykonawcy może to uczynićten, kto zlecił mu wykonanie części
prac.
Przystępujący podniósł, iżrozumienie warunku w ten sposób,że chodzi w nim o
generalnego wykonawcębyłoby niekorzystne dla zamawiającego. Nie dawałoby bowiemżadnej gwarancji,że dany podmiot wykonał realnie jakiekolwiek roboty. Istnieje
prawdopodobieństwo,że zdecydowana większośćprac znajduje sięw rękach
podwykonawców.
Pismem z dnia 21 maja 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
go uwzględnił.
W uzasadnieniu wskazał,że przystępujący złożył zamawiającemu wykaz wykonanych
robót budowlanych, z którego wynikało,że w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego
2009 roku wykonał dla Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD robotę
budowlanąo wartości ponad 4.125.000 zł, polegającąna rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie. Na potwierdzenie powyższego
przystępujący załączył referencje, wystawione w dniu 12 kwietnia 2009 roku przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibąw Janowie
Lubelskim. W dokumencie tym firma „FLISBUD” stwierdziła,że przystępujący wykonał dla
niej główny wykonawca roboty budowlane o wartości ponad 4.125.000 zł w ramach
inwestycji o nazwie „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego o Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie” orazże wszystkie roboty w ramach przedmiotu zamówienia zostały wykonane
należycie i w terminie umownym.
Odnosząc siędo treści protestu zamawiający podkreślił,że w dniu 6 maja 2009 roku,
tj. w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie było podstaw prawnych do zakwestionowania dokumentów
przedłożonych przez przystępującego, ponieważdokumenty potwierdzające posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełniały wymagania specyfikacji, zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym.
Z treści specyfikacji wynika jednoznacznie,że zamawiającemu nie chodziło o
„generalnego wykonawcę” w rozumieniu przepisów art. 647¹ Kodeksu cywilnego, który
zawiera umowęz głównym inwestorem, lecz o faktycznego głównego wykonawcęrobót
budowlanych. W interesie zamawiającego jest bowiem wykonywanie robót przez firmę
mającąpraktyczne doświadczenie, a nie przez firmę, która jako generalny wykonawca ma
wykonaćumowętylko przy pomocy podwykonawców.
Wbrew zarzutom protestującego brak jest przeszkód prawnych do wystawiania
referencji przez wykonawcędla podwykonawcy. Nie musi jej wystawiaćinwestor, który
podpisał umowęz wykonawcą. Równieżfakt,że wykonawca nie zgłosił inwestorowi swego
podwykonawcy nie ma wpływu na ocenęprawnątej sprawy.
Zamawiający uwzględnił protest, ponieważz przedstawionego przez protestującego
pisma Drektora Sądu Okręgowego w Zamościu z dnia 7 maja 2009 roku oraz z samej treści
przystąpienia do protestu z dnia 14 maja 2009 roku wynika jednoznacznie,że dane podane
przez przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych, potwierdzone przez firmę
„FLISBUD” nie znajdująpotwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Przystępujący nie
wykonał bowiem robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 do 15
lutego 2009 roku. Roboty te sąw toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010
roku.
W przystąpieniu do protestu przystępujący sam oświadczył,że wykonał roboty
budowlane tylko w zakresie dobudowy skrzydła budynku prokuratury.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iżw momencie dokonywania wyboru
oferty przystępującego nie miał podstaw do uznania,że zakres robót budowlanych
przedstawiony w wykazie wykonanych robót budowlanych obejmuje roboty niezakończone.
Przystępujący tak sformułował wykaz,że wynika z niego jednoznacznie, iżw okresie od
7.09.2007 do 15.02.2009 wykonał samodzielnie całośćrobót pod nazwą„Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”. Zamawiający nie miał
podstaw, by inaczej traktowaćzakres przedmiotowy wykonanych robót, równieżz tego
względu,że specyfikacja nie zawierała zapisu,że dopuszcza możliwośćwykazania przez
wykonawców równieżrobót niezakończonych.
Zamawiający uznał,że przystępujący wprowadził go w błąd opisując wykonane
roboty budowlane w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem z treści wykazu
wynikało jednoznacznie,że przystępujący wykonał do dnia 15 lutego 2009 roku całośćrobót
budowlanych o podanym zakresie przedmiotowym. Oznacza to,że przystępujący nie spełnił
wymaganego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji
powoduje koniecznośćwykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą, ponieważinformacje
zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych oraz w referencjach miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W dniu 26 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawca Marcin Flis wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu,że ten bezpodstawnie uwzględnił protest
Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna, wykluczył odwołującego sięi
uznał jego ofertęza odrzuconąi jednocześnie wybrał ofertęww. spółki, przez co naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz inne, wskazane w
uzasadnieniu przystąpienia do protestu i odwołaniu.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego sięi uznania jego
oferty za odrzuconą,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający błędnie przyjął,że roboty ujęte w wykazie
wykonanych robót budowlanych przedstawionym przez odwołującego sięsąw trakcie
realizacji. Odwołujący sięnie jest generalnym wykonawcąinwestycji pn. „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” W ramach tego
zadania, na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisława Flisa,
odwołujący sięwykonał dobudowęjednego skrzydła w ramach rozbudowy istniejącego
obiektu. Umowa, którąfirma FLISBUD zawarła ze Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym
w Zamościu, przewiduje szerszy zakres robót niżww. rozbudowa, które FLISBUD
sukcesywnie realizuje. Niemniej odcinek prac powierzony odwołującemu sięzostał jużprzez
niego wykonany. Odwołujący sięnie zna szczegółów kontraktu łączącego firmęFLISBUD i
sąd w Zamościu. Jednak nawet, jeśli inwestor nie odebrał robót wykonanych przez
odwołującego się, nie zmienia to faktu,że zostały one zrealizowane i przyjął je generalny
wykonawca. Jest zaśrzecząwtórną, kiedy prace te zostanąprzedstawione do odbioru
inwestorowi.
Wobec powyższego odwołujący sięstwierdził, iżstanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, iżzakres robót budowlanych przedstawiony w wykazie
odwołującego sięobejmuje roboty niezakończone nie jest oparte na prawdzie. Nie może przy
tym zamawiający stwierdzić,że sformułowania wykazu sugerowały,że odwołującemu się
powierzono całe zadanie. W załączonych referencjach wyraźnie jest mowa o robotach
wykonanych w ramach inwestycji. Jeśli jednak zwroty te budziły wątpliwości zamawiającego,
to powinien on był wezwaćodwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,że zamawiający sam przyznaje w rozstrzygnięciu
protestu,że referencje nie musząbyćwystawione przez inwestora zgadzając się,że
wystarczające jest, jeśli w stosunku do podwykonawcy należyte wykonanie robót potwierdzi
generalny wykonawca. Dlatego zaskakujące jest dla niego stanowisko, które zajął w kwestiiżądania wykluczenia odwołującego się.
Pismem z dnia 28 maja 2009 roku, złożonym w dniu 4 czerwca 2009 roku, Firma
Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka jawna w Stalowej Woli, zgłosiła przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, po stronie Zamawiającego.
Przystępujący REM-BUD-I poinformował,że ma interes prawny w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ponieważjego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego sięnatomiast, z uwagi na niezgodnośćz
treściąSIWZ podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz uznaniu jej za odrzuconą.
W przystąpieniu REM-BUD-I podtrzymał stanowisko wyrażone w proteście. Podniósł,
iżreferencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD nic nie
mówiąna temat wykonania robót, które wg specyfikacji, powinny byćzakończone do dnia 31
grudnia 2008 roku, jak równieżnie wskazująna zakres wykonanych robót. Nie wiadomo
więc, czy odpowiadająone swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Ponadto przystępujący REM-BUD-I stwierdził, iżw rozstrzygnięciu protestu z dnia 21
maja 2009 roku zamawiający słusznie wykazał,że wykaz wykonanych robót budowlanych,
stanowiących załącznik do składanej oferty, jednoznacznie wskazuje,że zakres
przedmiotowy robót stanowi rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej
w Hrubieszowie przy ul. Mjr. H. Dobrzyńskiego „Hubala” 7.Nie ma tam natomiast mowy,że
jest to dobudowa jednego skrzydła budynku. Ponadto w tym samym załączniku Firma FLIS
wskazała,że termin zakończenia robót upłynął 15 lutego 2009 roku, a rozdział V pkt 2a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówi,że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-
2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako Główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o
wartości netto co najmniej 3.000.000,00 PLN, z czego wynika,że roboty budowlane na dzień
31 grudnia 2008 roku nie były zakończone.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego REM-BUD-I, przeprowadził dowody z
dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
złożonych ofert, nadto rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferta odwołującego sięzawiera
bowiem najniższącenę, co wobec przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%)
powoduje, iżoferta ta mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, gdyby odwołującego się
nie wykluczono, a jego oferty nie uznano za odrzuconą.
U podstaw rozstrzygnięcia protestu legło przekonanie zamawiającego, iżodwołujący
sięwprowadził w błąd zamawiającego, albowiem nie wykonał robót budowlanych,
polegających na rozbudowie budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku. Roboty te są
bowiem w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010 roku. Odwołujący się, w
ocenie zamawiającego, tak sformułował wykaz,że wynika z niego jednoznacznie, iżw
okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku wykonał samodzielnie całośćrobót
pod nazwą„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie”.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego. Przedmiotowy wykaz należy bowiem
czytaćrazem z dołączonymi do niego referencjami. Z treści referencji wynika natomiast, iż
odwołujący sięwykonywał dla wystawiającego referencje roboty budowlane w ramach
inwestycji o nazwie: Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie. Sformułowanie „w ramach inwestycji” nie może byćinterpretowane wyłącznie
jako całośćinwestycji. Określenie to wskazuje bowiem, iżwykonane roboty mieściły sięw
zakresie wskazanej inwestycji, tzn. mogły zarówno stanowićjego całość, jak i określoną,
mniejszączęśćcałości, nie mogły natomiast wykraczaćpoza wskazany zakres. Tym samym
przedmiotowej referencji nie można zarzucić, iżzawiera dane nieprawdziwe. Jeżeli zaś
zamawiający powziął wątpliwości co do treści referencji, obowiązany był, zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wezwaćw wyznaczonym terminie do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, iż
wykonawcy winni byli wykazać,że we wskazanym okresie „wykonali” określonąrobotę
budowlaną. Użycie formy dokonanej czasownika („wykonać”) jest równoznaczne z
wykazaniem,że roboty te winny były zostaćjużzakończone, na dowód czego wykonawcy
powinni byli dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. W ocenie
Izby odwołujący sięudowodnił, iżroboty budowlane, które wykonywał w ramach inwestycji
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”, zostały
zakończone, przez co spełnił ustanowiony przez zamawiającego warunek. Dowodem
powyższego jest złożony do akt sprawy protokół końcowego odbioru robót z dnia 15 lutego
2009 roku, który potwierdza wykonanie zadania w części dotyczącej budowy budynku
prokuratury, tj. części B inwestycji. Izba stwierdziła, iżfakt,że cała inwestycja pod nazwą
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” nie
została jeszcze ukończona, nie ma wpływu na uznanie,że odwołujący sięspełnił wymagany
warunek. Izba jednocześnie zauważa, iżfakt nie zgłoszenia podwykonawców przez
FLISBUD inwestorowi, na co wskazuje treśćpism Sądu Okręgowego w Zamościu, ma tylko
takie znaczenie,że wobec tych podmiotów inwestor nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647¹ § K.c., a tym samym powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności
odszkodowawczej generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy. Jednakże ta okoliczność
– w ocenie Izby – nie ma wpływu na ważnośćumowy pomiędzy wykonawcą(generalnym
wykonawcą) a jego podwykonawcami.
Odnosząc siędo podniesionego w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia odwołania zarzutu, iżodwołujący sięwinien był wykazaćwykonanie do
dnia 31 grudnia 2008 roku robót budowlanych o wskazanym rodzaju i wartości, Izba ustaliła,że zarówno z treści dokumentów znajdujących sięw aktach sprawy, w tym rozstrzygnięcia
protestu, jak i z oświadczenia złożonego przez zamawiającego na rozprawie wynika,że
zamawiający nie kwestionował faktu, iżroboty zostały przez odwołującego sięzakończone
jużw 2009 roku. W tej sytuacji Izba pozostawiła zgłoszony zarzut bez rozpoznania,
powołując sięna treśćprzepisów art. 184 ust. 5 ustawy Pzp. W myśl przywołanego przepisu
czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Skoro zaśzamawiający, do którego przyłączył sięwykonawca REM-BUD-I, uznał, iż
odwołujący sięspełnił warunek w zakresie terminu wykonania robótświadczących o
posiadaniu
stosownego
doświadczenia,
odmienne
w
tym
zakresie
stanowisko
przystępującego nie może zostaćuwzględnione.
Wobec powyższego uznaćnależy, iżzamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego sięz postępowania, a jego ofertęuznał za odrzuconą, przez co naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu.
PonieważIzba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, mające istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie należało uwzględnić, stosownie do treści art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 1A/123: unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa –
FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 i uznania
jego oferty za odrzuconą, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonać ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Janów Lubelski, 23-300 Janów Lubelski, ul.
Zamoyskiego 59 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Janów Lubelski, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Zamoyskiego 59 na rzecz Marcina Flisa – FLIS
Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Marcina Flisa – FLIS Marcin Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
Uzasadnienie
W dniu 12 maja 2009 roku Firma Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka
jawna Al. Jana Pawła II 60B, 37-450 Stalowa Wola wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Marcina
Flisa, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą„FLIS” Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, pomimo tego,że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z mocy ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art
24 ust. 4 ustawy Pzp i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;
3) wykluczenia wykonawcy Marcina Flisa zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy;
4) uznanie, iżoferta protestującego jest najkorzystniejsza.
Protestujący podniósł, iżjego interes prawny doznał uszczerbku, gdyżzamawiający
zaniechał wykonania czynności prawnych do których ustawąbył zobowiązany, co w
konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący wskazał, iżzgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca składając ofertębył zobowiązany spełnićwszystkie wymogi
określone w tym dokumencie, niespełnienie któregokolwiek z wymogów musi bezwarunkowo
skutkowaćwykluczeniem takiego wykonawcy. Zamawiający w SIWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 postawił warunek podmiotowy, który każdy z uczestników postępowania składając ofertę
musiał spełnićw celu potwierdzenia,że posiada wymaganąwiedzęi doświadczenie.
Rozdział V pkt 1 ppkt 2a stanowi,że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej jednąrobotę
budowlaną, jako główny Wykonawca robót, odpowiadającąswoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN. Nie spełnienie postawionego warunku przez wykonawcę, który złożył
ofertęmusi skutkowaćwykluczeniem go z prowadzonego postępowania zgodnie z
dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy po wypełnieniu postanowieńwynikających z art. 26
ust. 3 ustawy. Przepis ten nie pozostawia zamawiającemużadnej swobody w tym zakresie.
Rozpatrzenie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu lub oferty wykonawcy
wykluczonego z mocy prawa powoduje, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy z tym oferentem co zostało potwierdzone w
wydanym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 6 lipca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1618/05.
W dalszej części SIWZ w rozdziale VI. pkt C 1 zamawiający wypełniając dyspozycję
wynikającąz postanowieńart. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy przekazał informacjęo wymaganych
oświadczeniach i dokumentach, jakie należy złożyćwraz z ofertąw celu potwierdzenia
spełnienia postawionego warunku o treści: wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty
te zostały wykonane należycie.
Zamawiający stawiając taki warunek powinienżądaćod wykonawcy przedłożenia wraz
ofertądokumentu, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikało,że wykonał co
najmniej jednąrobotębudowlaną, jako główny Wykonawca robót, w okresie ostatnich pięciu
lat (2004 – 2008).
W ocenie protestującego Marcin Flis, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
postawionego w SIWZ warunku nie spełnił. Złożone referencje wystawione przez
Przedsiębiorstwo FLISBUD Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim w sposób
jednoznaczny o tym dowodzą. Rozbudowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie przy ul. Mjr H. Dobrzyńskiego "Hubala" 7 jako Główny
Wykonawca wykonuje wystawiający ww. referencje z czego jednoznacznie wynika,że
oferent "FLIS" Marcin Flis nie może byćnawet podwykonawcąrobót ww. obiektu, gdyż
FLISBUD nie zgłaszał udziału podwykonawców. Ww. informacje znajdująsięw ogłoszeniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
FLISBUD Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim w zamówieniu dotyczącym
przetargu nieograniczonego na rozbudowębudynku Sądu Rejonowego i Prokuratury
Rejonowej w Hrubieszowie, umieszczonego na stronie internetowej zamawiającego – Sądu
Okręgowego w Zamościu. Informacjętąpotwierdził także Dyrektor Sądu Okręgowego w
Zamościu Pan Grzegorz Papierz w piśmie z dnia 7 maja 2009 r. Ponadto z pisma wynika,że
termin oddania budynku upłynie dnia 6 września 2010 roku. Rozbudowa budynku sądu
rejonowego jest więc niezakończona a referencje nie spełniająpodstawowego warunku
podstawionego w SIWZ. Firma "FLIS" Marcin Flis nie posiada zatem niezbędnego
doświadczenia i wiedzy do wykonania modernizacji i rozbudowy Janowskiego Ośrodka
Kultury w Janowie Lubelskim. Jeżeli zamawiający chciał powierzyćrealizacjęprzedmiotu
zamówienia podmiotowi, który nie miał do czynienia z budowami jako główny wykonawca, to
nie musiał stawiaćtakiego warunku.
Referencje przedłożone przez wykonawcęMarcina Flisa zawierajązatem nieprawdziwe
informacje. Firma FLISBUD wystawiając je poświadcza nieprawdę. Zamawiający powinien
dokładnie sprawdzaćinformacje zawarte w referencjach i wszelkie wątpliwości, w tym
zgłaszane przez innych wykonawców, wyjaśniać.
Protestujący uzasadniając swoje stanowisko powołał sięna orzecznictwo sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 maja 2009 roku wykonawca Marcin Flis prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąFLIS Marcin Flis, przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu podniósł, iżprotest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na
oddalenie w całości.
W ocenie przystępującego warunek udziału w postępowaniu, na podstawie którego
protestującyżąda wykluczenia go z postępowania ma brzmienie: o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (2004-2008), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę
budowlaną, jako główny wykonawca robót, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości netto co najmniej
3.000.000,00 PLN.
W ocenie przystępującego warunek ten został przez niego spełniony. Twierdzenia
protestującego sąniezasadne i nie korespondująz literalnym brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podniósł, iżprotestujący nie podważył
skutecznie wykonawstwa robót przystępującego oraz wartości tych robót. W szczególności
nie wynika to z załączonych pism Sądu Okręgowego w Zamościu. Fakt nie zgłoszenia
podwykonawców FLISBUD ma tylko takie znaczenie,że wobec tych podmiotów inwestor nie
ponosi solidarnej odpowiedzialności przewidzianej w art. 647¹ § 5 K.c. Nie ma on jednak
wpływu na ważnośćumowy pomiędzy wykonawcą(generalnym wykonawcą) a jego
podwykonawcami.
Przystępujący stwierdził, iżistota wspomnianego warunku podmiotowego sprowadza
siędo tego, aby wykonawcy wykonali co najmniej jednąrobotębudowlanąjako główny
wykonawca robót, odpowiadającąswoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Przystępujący zwraca uwagę, iżprotestujący podniósł, iżprzystępujący nie był
głównym wykonawcąusiłując sprowadzićzwrotu użytego do sformułowania warunku do
kategorii „generalnego wykonawcy”. Tymczasem w specyfikacji nie ma mowy o „generalnym
wykonawcy”, lecz o „głównym wykonawcy robót”. Sąto dwa odmienne terminy.
Przystępujący był głównym wykonawcączęści robót w ramach trwającej cały czas inwestycji
PN. rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie, gdzie
generalnym wykonawcąjest firma FLISBUD. Przystępujący podkreśla,że w ramach tego
zadania firma FLISBUD realizuje modernizacjębudynku istniejącego (cz. C) oraz dobudowę
od strony południowej (cz. A) i od strony północnej (cz. B). Słusznie zatem wskazuje
protestujący,że termin zakończenia inwestycji to 6 września 2010 roku. Niemniej roboty
realizowane sąsukcesywnie i na dzieńwystawienia referencji firma FLIS Marcin Flis
przekazała FLISBUDOWI (generalnemu wykonawcy) roboty budowlane o wartości powyżej
4.000.000 zł w zakresie dobudowy skrzydła prokuratury. Powierzone prace firma FLIS
wykonała samodzielnie – jako główny i jedyny wykonawca robót. Wykonała je równieżz
należytąstarannością, o czymświadcząuzyskane referencje. Referencji nie musi wystawiać
finalny odbiorca. Wobec podwykonawcy może to uczynićten, kto zlecił mu wykonanie części
prac.
Przystępujący podniósł, iżrozumienie warunku w ten sposób,że chodzi w nim o
generalnego wykonawcębyłoby niekorzystne dla zamawiającego. Nie dawałoby bowiemżadnej gwarancji,że dany podmiot wykonał realnie jakiekolwiek roboty. Istnieje
prawdopodobieństwo,że zdecydowana większośćprac znajduje sięw rękach
podwykonawców.
Pismem z dnia 21 maja 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
go uwzględnił.
W uzasadnieniu wskazał,że przystępujący złożył zamawiającemu wykaz wykonanych
robót budowlanych, z którego wynikało,że w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego
2009 roku wykonał dla Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD robotę
budowlanąo wartości ponad 4.125.000 zł, polegającąna rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie. Na potwierdzenie powyższego
przystępujący załączył referencje, wystawione w dniu 12 kwietnia 2009 roku przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis z siedzibąw Janowie
Lubelskim. W dokumencie tym firma „FLISBUD” stwierdziła,że przystępujący wykonał dla
niej główny wykonawca roboty budowlane o wartości ponad 4.125.000 zł w ramach
inwestycji o nazwie „Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego o Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie” orazże wszystkie roboty w ramach przedmiotu zamówienia zostały wykonane
należycie i w terminie umownym.
Odnosząc siędo treści protestu zamawiający podkreślił,że w dniu 6 maja 2009 roku,
tj. w momencie podejmowania przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie było podstaw prawnych do zakwestionowania dokumentów
przedłożonych przez przystępującego, ponieważdokumenty potwierdzające posiadanie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia spełniały wymagania specyfikacji, zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym.
Z treści specyfikacji wynika jednoznacznie,że zamawiającemu nie chodziło o
„generalnego wykonawcę” w rozumieniu przepisów art. 647¹ Kodeksu cywilnego, który
zawiera umowęz głównym inwestorem, lecz o faktycznego głównego wykonawcęrobót
budowlanych. W interesie zamawiającego jest bowiem wykonywanie robót przez firmę
mającąpraktyczne doświadczenie, a nie przez firmę, która jako generalny wykonawca ma
wykonaćumowętylko przy pomocy podwykonawców.
Wbrew zarzutom protestującego brak jest przeszkód prawnych do wystawiania
referencji przez wykonawcędla podwykonawcy. Nie musi jej wystawiaćinwestor, który
podpisał umowęz wykonawcą. Równieżfakt,że wykonawca nie zgłosił inwestorowi swego
podwykonawcy nie ma wpływu na ocenęprawnątej sprawy.
Zamawiający uwzględnił protest, ponieważz przedstawionego przez protestującego
pisma Drektora Sądu Okręgowego w Zamościu z dnia 7 maja 2009 roku oraz z samej treści
przystąpienia do protestu z dnia 14 maja 2009 roku wynika jednoznacznie,że dane podane
przez przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych, potwierdzone przez firmę
„FLISBUD” nie znajdująpotwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Przystępujący nie
wykonał bowiem robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku Sądu
Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 do 15
lutego 2009 roku. Roboty te sąw toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010
roku.
W przystąpieniu do protestu przystępujący sam oświadczył,że wykonał roboty
budowlane tylko w zakresie dobudowy skrzydła budynku prokuratury.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iżw momencie dokonywania wyboru
oferty przystępującego nie miał podstaw do uznania,że zakres robót budowlanych
przedstawiony w wykazie wykonanych robót budowlanych obejmuje roboty niezakończone.
Przystępujący tak sformułował wykaz,że wynika z niego jednoznacznie, iżw okresie od
7.09.2007 do 15.02.2009 wykonał samodzielnie całośćrobót pod nazwą„Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”. Zamawiający nie miał
podstaw, by inaczej traktowaćzakres przedmiotowy wykonanych robót, równieżz tego
względu,że specyfikacja nie zawierała zapisu,że dopuszcza możliwośćwykazania przez
wykonawców równieżrobót niezakończonych.
Zamawiający uznał,że przystępujący wprowadził go w błąd opisując wykonane
roboty budowlane w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem z treści wykazu
wynikało jednoznacznie,że przystępujący wykonał do dnia 15 lutego 2009 roku całośćrobót
budowlanych o podanym zakresie przedmiotowym. Oznacza to,że przystępujący nie spełnił
wymaganego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji
powoduje koniecznośćwykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą, ponieważinformacje
zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych oraz w referencjach miały wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
W dniu 26 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego wykonawca Marcin Flis wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu,że ten bezpodstawnie uwzględnił protest
Firmy Budowlanej REM-BUD-I Bronisław Drąg spółka jawna, wykluczył odwołującego sięi
uznał jego ofertęza odrzuconąi jednocześnie wybrał ofertęww. spółki, przez co naruszył
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz inne, wskazane w
uzasadnieniu przystąpienia do protestu i odwołaniu.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego sięi uznania jego
oferty za odrzuconą,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał,że zamawiający błędnie przyjął,że roboty ujęte w wykazie
wykonanych robót budowlanych przedstawionym przez odwołującego sięsąw trakcie
realizacji. Odwołujący sięnie jest generalnym wykonawcąinwestycji pn. „Rozbudowa
budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” W ramach tego
zadania, na zlecenie Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisława Flisa,
odwołujący sięwykonał dobudowęjednego skrzydła w ramach rozbudowy istniejącego
obiektu. Umowa, którąfirma FLISBUD zawarła ze Skarbem Państwa – Sądem Okręgowym
w Zamościu, przewiduje szerszy zakres robót niżww. rozbudowa, które FLISBUD
sukcesywnie realizuje. Niemniej odcinek prac powierzony odwołującemu sięzostał jużprzez
niego wykonany. Odwołujący sięnie zna szczegółów kontraktu łączącego firmęFLISBUD i
sąd w Zamościu. Jednak nawet, jeśli inwestor nie odebrał robót wykonanych przez
odwołującego się, nie zmienia to faktu,że zostały one zrealizowane i przyjął je generalny
wykonawca. Jest zaśrzecząwtórną, kiedy prace te zostanąprzedstawione do odbioru
inwestorowi.
Wobec powyższego odwołujący sięstwierdził, iżstanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, iżzakres robót budowlanych przedstawiony w wykazie
odwołującego sięobejmuje roboty niezakończone nie jest oparte na prawdzie. Nie może przy
tym zamawiający stwierdzić,że sformułowania wykazu sugerowały,że odwołującemu się
powierzono całe zadanie. W załączonych referencjach wyraźnie jest mowa o robotach
wykonanych w ramach inwestycji. Jeśli jednak zwroty te budziły wątpliwości zamawiającego,
to powinien on był wezwaćodwołującego siędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy.
Odwołujący sięzwrócił uwagę,że zamawiający sam przyznaje w rozstrzygnięciu
protestu,że referencje nie musząbyćwystawione przez inwestora zgadzając się,że
wystarczające jest, jeśli w stosunku do podwykonawcy należyte wykonanie robót potwierdzi
generalny wykonawca. Dlatego zaskakujące jest dla niego stanowisko, które zajął w kwestiiżądania wykluczenia odwołującego się.
Pismem z dnia 28 maja 2009 roku, złożonym w dniu 4 czerwca 2009 roku, Firma
Budowlana REM-BUD-I Bronisław Drąg Spółka jawna w Stalowej Woli, zgłosiła przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, po stronie Zamawiającego.
Przystępujący REM-BUD-I poinformował,że ma interes prawny w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ponieważjego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Oferta odwołującego sięnatomiast, z uwagi na niezgodnośćz
treściąSIWZ podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp oraz uznaniu jej za odrzuconą.
W przystąpieniu REM-BUD-I podtrzymał stanowisko wyrażone w proteście. Podniósł,
iżreferencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD nic nie
mówiąna temat wykonania robót, które wg specyfikacji, powinny byćzakończone do dnia 31
grudnia 2008 roku, jak równieżnie wskazująna zakres wykonanych robót. Nie wiadomo
więc, czy odpowiadająone swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Ponadto przystępujący REM-BUD-I stwierdził, iżw rozstrzygnięciu protestu z dnia 21
maja 2009 roku zamawiający słusznie wykazał,że wykaz wykonanych robót budowlanych,
stanowiących załącznik do składanej oferty, jednoznacznie wskazuje,że zakres
przedmiotowy robót stanowi rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej
w Hrubieszowie przy ul. Mjr. H. Dobrzyńskiego „Hubala” 7.Nie ma tam natomiast mowy,że
jest to dobudowa jednego skrzydła budynku. Ponadto w tym samym załączniku Firma FLIS
wskazała,że termin zakończenia robót upłynął 15 lutego 2009 roku, a rozdział V pkt 2a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówi,że w okresie ostatnich pięciu lat (2004-
2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co
najmniej jedną robotę budowlaną, jako Główny Wykonawca robót, odpowiadającą swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. o
wartości netto co najmniej 3.000.000,00 PLN, z czego wynika,że roboty budowlane na dzień
31 grudnia 2008 roku nie były zakończone.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego REM-BUD-I, przeprowadził dowody z
dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
złożonych ofert, nadto rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferta odwołującego sięzawiera
bowiem najniższącenę, co wobec przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%)
powoduje, iżoferta ta mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, gdyby odwołującego się
nie wykluczono, a jego oferty nie uznano za odrzuconą.
U podstaw rozstrzygnięcia protestu legło przekonanie zamawiającego, iżodwołujący
sięwprowadził w błąd zamawiającego, albowiem nie wykonał robót budowlanych,
polegających na rozbudowie budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie w okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku. Roboty te są
bowiem w toku, a ich zakończenie jest planowane we wrześniu 2010 roku. Odwołujący się, w
ocenie zamawiającego, tak sformułował wykaz,że wynika z niego jednoznacznie, iżw
okresie od 7 września 2007 roku do 15 lutego 2009 roku wykonał samodzielnie całośćrobót
pod nazwą„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie”.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego. Przedmiotowy wykaz należy bowiem
czytaćrazem z dołączonymi do niego referencjami. Z treści referencji wynika natomiast, iż
odwołujący sięwykonywał dla wystawiającego referencje roboty budowlane w ramach
inwestycji o nazwie: Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w
Hrubieszowie. Sformułowanie „w ramach inwestycji” nie może byćinterpretowane wyłącznie
jako całośćinwestycji. Określenie to wskazuje bowiem, iżwykonane roboty mieściły sięw
zakresie wskazanej inwestycji, tzn. mogły zarówno stanowićjego całość, jak i określoną,
mniejszączęśćcałości, nie mogły natomiast wykraczaćpoza wskazany zakres. Tym samym
przedmiotowej referencji nie można zarzucić, iżzawiera dane nieprawdziwe. Jeżeli zaś
zamawiający powziął wątpliwości co do treści referencji, obowiązany był, zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wezwaćw wyznaczonym terminie do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, iż
wykonawcy winni byli wykazać,że we wskazanym okresie „wykonali” określonąrobotę
budowlaną. Użycie formy dokonanej czasownika („wykonać”) jest równoznaczne z
wykazaniem,że roboty te winny były zostaćjużzakończone, na dowód czego wykonawcy
powinni byli dołączyćdo oferty dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. W ocenie
Izby odwołujący sięudowodnił, iżroboty budowlane, które wykonywał w ramach inwestycji
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie”, zostały
zakończone, przez co spełnił ustanowiony przez zamawiającego warunek. Dowodem
powyższego jest złożony do akt sprawy protokół końcowego odbioru robót z dnia 15 lutego
2009 roku, który potwierdza wykonanie zadania w części dotyczącej budowy budynku
prokuratury, tj. części B inwestycji. Izba stwierdziła, iżfakt,że cała inwestycja pod nazwą
„Rozbudowa budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Hrubieszowie” nie
została jeszcze ukończona, nie ma wpływu na uznanie,że odwołujący sięspełnił wymagany
warunek. Izba jednocześnie zauważa, iżfakt nie zgłoszenia podwykonawców przez
FLISBUD inwestorowi, na co wskazuje treśćpism Sądu Okręgowego w Zamościu, ma tylko
takie znaczenie,że wobec tych podmiotów inwestor nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
przewidzianej w art. 647¹ § K.c., a tym samym powoduje to zaostrzenie odpowiedzialności
odszkodowawczej generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy. Jednakże ta okoliczność
– w ocenie Izby – nie ma wpływu na ważnośćumowy pomiędzy wykonawcą(generalnym
wykonawcą) a jego podwykonawcami.
Odnosząc siędo podniesionego w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia odwołania zarzutu, iżodwołujący sięwinien był wykazaćwykonanie do
dnia 31 grudnia 2008 roku robót budowlanych o wskazanym rodzaju i wartości, Izba ustaliła,że zarówno z treści dokumentów znajdujących sięw aktach sprawy, w tym rozstrzygnięcia
protestu, jak i z oświadczenia złożonego przez zamawiającego na rozprawie wynika,że
zamawiający nie kwestionował faktu, iżroboty zostały przez odwołującego sięzakończone
jużw 2009 roku. W tej sytuacji Izba pozostawiła zgłoszony zarzut bez rozpoznania,
powołując sięna treśćprzepisów art. 184 ust. 5 ustawy Pzp. W myśl przywołanego przepisu
czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Skoro zaśzamawiający, do którego przyłączył sięwykonawca REM-BUD-I, uznał, iż
odwołujący sięspełnił warunek w zakresie terminu wykonania robótświadczących o
posiadaniu
stosownego
doświadczenia,
odmienne
w
tym
zakresie
stanowisko
przystępującego nie może zostaćuwzględnione.
Wobec powyższego uznaćnależy, iżzamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego sięz postępowania, a jego ofertęuznał za odrzuconą, przez co naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu.
PonieważIzba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, mające istotny wpływ na
wynik postępowania, odwołanie należało uwzględnić, stosownie do treści art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
