rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 708/09
KIO/UZP 708/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Agnieszkę Zimna prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200
Gniezno, ul. Witkowska 40 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Niechanowo,
62-220 Niechanowo, ul. Różana 1 protestu z dnia 14 maja 2009 r.
wniesionego przez Agnieszkę Zimna prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200
Gniezno, ul. Witkowska 40 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Niechanowo,
62-220 Niechanowo, ul. Różana 1 protestu z dnia 14 maja 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Agnieszkę
Zimna
prowadzącą
działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „NEXSA”
w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul. Witkowska 40 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 487 zł 76 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt sześćgroszy) przez Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40 na rzecz Gminy Niechanowo, 62-220 Niechanowo, ul.
Różana 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocników strony na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę przedszkola w Niechanowie – etap II- numer
referencyjny UG 341-I/1/09. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2009 r. pozycja 49391.
W dniu 7 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner sp.j.
Na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty wybranej, w dniu 14 maja 2009 r. protest
do zamawiającego wniosła odwołująca Agnieszka Zimna, zarzucając wobec wskazanego
zaniechania, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W proteście wskazano na brak dokumentów, jakie
wykonawca był zobowiązany załączyć, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Protestująca
podniosła
brak
dokumentów
zaświadczających
o
uprawnieniach
przedstawicieli
Przedsiębiorstwa
Wegner
do
wykonywania robót instalacyjnych i elektrycznych, które to roboty wchodząw zakres
zamówienia, a do ich wykonania wymagane jest posiadanie stosownych uprawnień.
Protestująca wskazała równieżna różny sposób podpisywania i parafowania kserokopii
załączonych dokumentów, gdyżczęśćdokumentów podpisana jest przez wspólnika,
natomiast zgodnośćkserokopii z oryginałem potwierdza pełnomocnik, umocowany do
sporządzania i podpisywania oferty. W ocenie protestującej nie załączono pełnomocnictwa
do występowania w imieniu podmiotu składającego ofertę, które powinno byćopatrzone
opłatąskarbową. W ocenie protestującej osoba potwierdzająca zgodnośćkserokopii z
oryginałem nie miała wymaganego umocowania. Dodatkowo zakwestionowana została
gwarancja wadialna zabezpieczająca wybranąofertę, w której nie figuruje data wpływu do
zamawiającego, a ponieważnie została ona spięta razem z pozostałymi dokumentami do
oferty,świadczy to jednoznacznie,że nie została złożona łącznie z ofertą. Okoliczności te
potwierdzaćmają,że wadium zostało wniesione do zamawiającego po terminie do składania
ofert, co powinno prowadzićdo wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując treśćpisma protestującej faksem
w dniu 21 maja 2009 roku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, zamawiający wskazał, iż
wybrany wykonawca był wezwany do uzupełnienia dokumentów w zakresie uprawnieńosób
wykonujących zamówienie i w wyznaczonym terminie brakujące dokumenty przedłożył
zamawiającemu. W odniesieniu do pełnomocnictwa zamawiający uznał, iżobowiązek
uiszczenia opłaty skarbowej nie występuje w relacjach pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, które mającharakter cywilnoprawny, a załączone pełnomocnictwo spełnia
wszystkie warunki, jakie określone zostały w ustawie kodeks cywilny. Natomiast w zakresie
terminu wniesienia wadium, zamawiający odwołał siędo treści protokołu z postępowania, w
którym odnotowano, iżwybrana oferta zawiera gwarancję. Gwarancja ubezpieczeniowa z
dnia 30.03.2009 r. została złożona razem z ofertąw terminie w zaklejonej i opisanej
kopercie.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 26 maja 2009 roku
odwołująca wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, poprzez jego
nadanie u operatora publicznego, przekazując jego treśćzamawiającemu za pomocą
przesyłki listowej nadanej listem poleconym w dniu 26 maja 2009 roku. W odwołaniu
podtrzymano zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, na tej podstawie, iżdokumenty
złożone w ramach postępowania zostały poświadczone przez osobęnie posiadającą
umocowania oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Wegner z postępowania, przy braku jakiegokolwiek dowodu na złożenie wraz z ofertą
gwarancji wadialnej. Odwołująca wniosła o unieważnienie czynności wyboru oferty Wegner,
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, skład orzekający Izby
stwierdził, iżw stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodząokoliczności prowadzące do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwaną
dalej ustawąpzp.
Art. 184 ust. 2 ustawy pzp stanowi,że odwołanie wnosi siędo Prezesa Urzędu w
terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni, jednocześnie
przekazując jego kopięzamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.
Uchybienie obowiązkowi przekazania kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z
przytoczonym artykułem, skutkuje odrzuceniem odwołania na posiedzeniu niejawnym (art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy pzp). Jak wynika z przepisu ustawy, złożenie odwołania w placówce
pocztowej, zostało zastrzeżone dla uznania skuteczności wniesienia odwołania do Prezesa
Urzędu. Przepis nie wskazuje na tożsamośćsposobu wniesienia odwołania z przekazaniem
jego kopii zamawiającemu. Z kolei art. 184 ust. 2 ustawy pzp, wskazuje na obowiązek
zachowania jednoczesności przekazania kopii z dniem wniesienia odwołania do Prezesa
Urzędu. Zgodnie z orzeczeniami wydanymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z dnia 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) oraz z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. akt V Ca
467/07), „o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie sięz
obowiązku jednoczesności możemy mówić, gdy kopia tego odwołania dotrze do
Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W przedmiotowej sprawie wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego jest
mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp, która dla robót budowlanych wynosi 5 150 000 euro (dla zamawiających z sektora
finansów publicznych). Zatem, w postępowaniu termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni
liczony od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu (art. 184 ust. 2 Pzp.). Zamawiający, co zostało potwierdzone przez odwołującego w
samej treści odwołania, jak równieżna posiedzeniu, przekazał rozstrzygnięcie protestu w
dniu 21 maja 2009 roku za pomocąfaksu. Kopięodwołania wykonawca przekazał
zamawiającemu za pomocąprzesyłki poleconej o numerze 105212892, nadanej w tym
samym dniu, w którym wniesione zostało odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, tj. 26 maja 2009 roku. Jak wynika z daty wpływu przesyłki do Urzędu Gminy
Niechanowo, kopia odwołania dotarła do zamawiającego dopiero w dniu 27 maja 2009 roku,
a więc po upływie terminu do wniesienia odwołania, który upływał w dniu 26 maja 2009 roku.
Wypełnienie obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu wymagało doręczenia
treści oświadczenia wykonawcy do zamawiającego przed upływem wskazanego powyżej
terminu. Samo nadanie przesyłki poleconej nie umożliwiło zamawiającemu zapoznanie sięz
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Szerokąinterpretacjępojęcia
„przekazać” zawiera postanowienie SO w Poznaniu z dnia 18 października 2007 roku (sygn.
akt X Ga 311/07), w którym Sąd stwierdził, iżpod pojęciem „przekazać” „(…) ustawa Prawo
pocztowe rozumie etap końcowyświadczenia usługi pocztowej zwany „doręczeniem” oraz,że w związku z tym pojęcie „przekazania” pozostaje w takim stosunku do pojęcie „nadanie”,
iżto ostatnie stanowi jedynie polecenie przekazania. Powyższe wskazuje zatem,że użyte w
art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęcie „przekazać”, przy przekazywaniu
kopii odwołania drogąpocztową, w znaczeniu prawnym, zakłada doręczenie kopii odwołania
zamawiającemu”.
Niezależnie od powyższej okoliczności, skład orzekający stwierdził wypełnienie
kolejnej przesłanki odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy pzp.
Protest, a następnie odwołanie wniesione zostało po wejściu wżycie ustawy z dnia 4
września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na skutek nowelizacji przepisów ustawy pzp, uległ
rozszerzeniu katalog przesłanek odrzucenia odwołania przez Izbęna posiedzeniu, określony
w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, do którego dodano pkt 8, dotyczący odwołańwnoszonych w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ustawodawca w stosunku do postępowań
„podprogowych” przyznał prawo do wnoszenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, ale w
zakresie ograniczonym do czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a ustawy pzp, tj. wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Intencjąustawodawcy było
umożliwienie weryfikacji decyzji zamawiających podejmowanych w postępowaniach, do
których nie majązastosowania dyrektywy odwoławcze, przez niezależny organ.
Ustawodawca krajowy przyznając prawo do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej
progów unijnych ograniczył je do czynności wskazanych w art. 184 ust. 1a ustawy pzp. W
odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty,
prawo do wniesienia odwołania przysługuje jedynie temu wykonawcy, którego one dotyczą,
tj. wywierająbezpośrednio niekorzystne skutki dla wykonawcy zainteresowanego
uzyskaniem zamówienia. Tym samym wykonawca nie może skutecznie wnieśćodwołania,
powołując sięna zarzuty odnoszące siędo odrzucenia lub braku odrzucenia oferty innego
wykonawcy albo do wykluczenia lub braku wykluczenia z postępowania innego wykonawcy
(podobne stanowisko przedstawione w publikacji UZP Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, wyd. 2008 r., str. 142).
Wartośćniniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest mniejsza od
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi
1.202.583,99 zł netto co stanowi równowartośćkwoty 310.176,16 euro (ustalona przez
zamawiającego w dniu 24.02.2009 r.). Zarzuty w odwołaniu w całości dotyczączynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna podlegaćodrzuceniu, a wykonawca
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Odwołująca nie
podnosiła zarzutów dotyczących czynności podjętych, czy teżzaniechanych względem jej
oferty. Tym samym, zarzuty odwołania dotycząinnych czynności niżwymienione w art. 184
ust. 1a ustawy pzp, co wypełnia przesłankęodrzucenia odwołania określonąw art. 187 ust. 4
pkt 8 ustawy pzp.
W związku z powyższymi ustaleniami, odwołanie podlegało odrzuceniu zarówno z
uwagi na niedopełnienie obowiązku jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu, jak i
wniesienie odwołania na czynnośćzamawiającego nie mieszczącąsięw katalogu czynności
wymienionych w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uznając za
uzasadnione koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie Izby w
wysokości 487,76 zł, - na podstawie delegacji służbowej - samochodem prywatnym, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba
nie przyznała zamawiającemu kosztów wskazanych w zestawieniu załączonym do
odpowiedzi na odwołanie i dotyczących wysokości diety dla dwóch osób oraz wynagrodzenia
pełnomocnika. Radca prawny reprezentujący zamawiającego, nie przedstawił rachunku
wystawionego dla zleceniobiorcy, ani umowy zlecenia, na podstawie których to dokumentów
zachodziła by podstawa uwzględnienia wnioskowanych kosztów. Zgodnie ze złożonym na
posiedzeniu oświadczeniem pełnomocnicy pozostająw stosunku pracy z zamawiającym.
Sama treśćpełnomocnictwa dla radcy prawnego nie wskazywała na możliwośćponiesienia
dodatkowych kosztów w związku z zastępstwem przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy pzp na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Agnieszkę
Zimna
prowadzącą
działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „NEXSA”
w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul. Witkowska 40 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 487 zł 76 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt sześćgroszy) przez Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40 na rzecz Gminy Niechanowo, 62-220 Niechanowo, ul.
Różana 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocników strony na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Agnieszkę Zimna prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „NEXSA” w Gnieźnie, 62-200 Gniezno, ul.
Witkowska 40.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę przedszkola w Niechanowie – etap II- numer
referencyjny UG 341-I/1/09. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
ZamówieńPublicznych w dniu 12 marca 2009 r. pozycja 49391.
W dniu 7 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner sp.j.
Na czynnośćzaniechania odrzucenia oferty wybranej, w dniu 14 maja 2009 r. protest
do zamawiającego wniosła odwołująca Agnieszka Zimna, zarzucając wobec wskazanego
zaniechania, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W proteście wskazano na brak dokumentów, jakie
wykonawca był zobowiązany załączyć, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Protestująca
podniosła
brak
dokumentów
zaświadczających
o
uprawnieniach
przedstawicieli
Przedsiębiorstwa
Wegner
do
wykonywania robót instalacyjnych i elektrycznych, które to roboty wchodząw zakres
zamówienia, a do ich wykonania wymagane jest posiadanie stosownych uprawnień.
Protestująca wskazała równieżna różny sposób podpisywania i parafowania kserokopii
załączonych dokumentów, gdyżczęśćdokumentów podpisana jest przez wspólnika,
natomiast zgodnośćkserokopii z oryginałem potwierdza pełnomocnik, umocowany do
sporządzania i podpisywania oferty. W ocenie protestującej nie załączono pełnomocnictwa
do występowania w imieniu podmiotu składającego ofertę, które powinno byćopatrzone
opłatąskarbową. W ocenie protestującej osoba potwierdzająca zgodnośćkserokopii z
oryginałem nie miała wymaganego umocowania. Dodatkowo zakwestionowana została
gwarancja wadialna zabezpieczająca wybranąofertę, w której nie figuruje data wpływu do
zamawiającego, a ponieważnie została ona spięta razem z pozostałymi dokumentami do
oferty,świadczy to jednoznacznie,że nie została złożona łącznie z ofertą. Okoliczności te
potwierdzaćmają,że wadium zostało wniesione do zamawiającego po terminie do składania
ofert, co powinno prowadzićdo wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując treśćpisma protestującej faksem
w dniu 21 maja 2009 roku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, zamawiający wskazał, iż
wybrany wykonawca był wezwany do uzupełnienia dokumentów w zakresie uprawnieńosób
wykonujących zamówienie i w wyznaczonym terminie brakujące dokumenty przedłożył
zamawiającemu. W odniesieniu do pełnomocnictwa zamawiający uznał, iżobowiązek
uiszczenia opłaty skarbowej nie występuje w relacjach pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, które mającharakter cywilnoprawny, a załączone pełnomocnictwo spełnia
wszystkie warunki, jakie określone zostały w ustawie kodeks cywilny. Natomiast w zakresie
terminu wniesienia wadium, zamawiający odwołał siędo treści protokołu z postępowania, w
którym odnotowano, iżwybrana oferta zawiera gwarancję. Gwarancja ubezpieczeniowa z
dnia 30.03.2009 r. została złożona razem z ofertąw terminie w zaklejonej i opisanej
kopercie.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 26 maja 2009 roku
odwołująca wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, poprzez jego
nadanie u operatora publicznego, przekazując jego treśćzamawiającemu za pomocą
przesyłki listowej nadanej listem poleconym w dniu 26 maja 2009 roku. W odwołaniu
podtrzymano zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, na tej podstawie, iżdokumenty
złożone w ramach postępowania zostały poświadczone przez osobęnie posiadającą
umocowania oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Wegner z postępowania, przy braku jakiegokolwiek dowodu na złożenie wraz z ofertą
gwarancji wadialnej. Odwołująca wniosła o unieważnienie czynności wyboru oferty Wegner,
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, skład orzekający Izby
stwierdził, iżw stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodząokoliczności prowadzące do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwaną
dalej ustawąpzp.
Art. 184 ust. 2 ustawy pzp stanowi,że odwołanie wnosi siędo Prezesa Urzędu w
terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni, jednocześnie
przekazując jego kopięzamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.
Uchybienie obowiązkowi przekazania kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z
przytoczonym artykułem, skutkuje odrzuceniem odwołania na posiedzeniu niejawnym (art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy pzp). Jak wynika z przepisu ustawy, złożenie odwołania w placówce
pocztowej, zostało zastrzeżone dla uznania skuteczności wniesienia odwołania do Prezesa
Urzędu. Przepis nie wskazuje na tożsamośćsposobu wniesienia odwołania z przekazaniem
jego kopii zamawiającemu. Z kolei art. 184 ust. 2 ustawy pzp, wskazuje na obowiązek
zachowania jednoczesności przekazania kopii z dniem wniesienia odwołania do Prezesa
Urzędu. Zgodnie z orzeczeniami wydanymi przez Sąd Okręgowy w Warszawie, z dnia 30
stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) oraz z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. akt V Ca
467/07), „o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu i wywiązanie sięz
obowiązku jednoczesności możemy mówić, gdy kopia tego odwołania dotrze do
Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W przedmiotowej sprawie wartośćzamówienia ustalona przez zamawiającego jest
mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp, która dla robót budowlanych wynosi 5 150 000 euro (dla zamawiających z sektora
finansów publicznych). Zatem, w postępowaniu termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni
liczony od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu (art. 184 ust. 2 Pzp.). Zamawiający, co zostało potwierdzone przez odwołującego w
samej treści odwołania, jak równieżna posiedzeniu, przekazał rozstrzygnięcie protestu w
dniu 21 maja 2009 roku za pomocąfaksu. Kopięodwołania wykonawca przekazał
zamawiającemu za pomocąprzesyłki poleconej o numerze 105212892, nadanej w tym
samym dniu, w którym wniesione zostało odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, tj. 26 maja 2009 roku. Jak wynika z daty wpływu przesyłki do Urzędu Gminy
Niechanowo, kopia odwołania dotarła do zamawiającego dopiero w dniu 27 maja 2009 roku,
a więc po upływie terminu do wniesienia odwołania, który upływał w dniu 26 maja 2009 roku.
Wypełnienie obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu wymagało doręczenia
treści oświadczenia wykonawcy do zamawiającego przed upływem wskazanego powyżej
terminu. Samo nadanie przesyłki poleconej nie umożliwiło zamawiającemu zapoznanie sięz
treściąodwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Szerokąinterpretacjępojęcia
„przekazać” zawiera postanowienie SO w Poznaniu z dnia 18 października 2007 roku (sygn.
akt X Ga 311/07), w którym Sąd stwierdził, iżpod pojęciem „przekazać” „(…) ustawa Prawo
pocztowe rozumie etap końcowyświadczenia usługi pocztowej zwany „doręczeniem” oraz,że w związku z tym pojęcie „przekazania” pozostaje w takim stosunku do pojęcie „nadanie”,
iżto ostatnie stanowi jedynie polecenie przekazania. Powyższe wskazuje zatem,że użyte w
art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęcie „przekazać”, przy przekazywaniu
kopii odwołania drogąpocztową, w znaczeniu prawnym, zakłada doręczenie kopii odwołania
zamawiającemu”.
Niezależnie od powyższej okoliczności, skład orzekający stwierdził wypełnienie
kolejnej przesłanki odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy pzp.
Protest, a następnie odwołanie wniesione zostało po wejściu wżycie ustawy z dnia 4
września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na skutek nowelizacji przepisów ustawy pzp, uległ
rozszerzeniu katalog przesłanek odrzucenia odwołania przez Izbęna posiedzeniu, określony
w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, do którego dodano pkt 8, dotyczący odwołańwnoszonych w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ustawodawca w stosunku do postępowań
„podprogowych” przyznał prawo do wnoszenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, ale w
zakresie ograniczonym do czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a ustawy pzp, tj. wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Intencjąustawodawcy było
umożliwienie weryfikacji decyzji zamawiających podejmowanych w postępowaniach, do
których nie majązastosowania dyrektywy odwoławcze, przez niezależny organ.
Ustawodawca krajowy przyznając prawo do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej
progów unijnych ograniczył je do czynności wskazanych w art. 184 ust. 1a ustawy pzp. W
odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty,
prawo do wniesienia odwołania przysługuje jedynie temu wykonawcy, którego one dotyczą,
tj. wywierająbezpośrednio niekorzystne skutki dla wykonawcy zainteresowanego
uzyskaniem zamówienia. Tym samym wykonawca nie może skutecznie wnieśćodwołania,
powołując sięna zarzuty odnoszące siędo odrzucenia lub braku odrzucenia oferty innego
wykonawcy albo do wykluczenia lub braku wykluczenia z postępowania innego wykonawcy
(podobne stanowisko przedstawione w publikacji UZP Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, wyd. 2008 r., str. 142).
Wartośćniniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego jest mniejsza od
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi
1.202.583,99 zł netto co stanowi równowartośćkwoty 310.176,16 euro (ustalona przez
zamawiającego w dniu 24.02.2009 r.). Zarzuty w odwołaniu w całości dotyczączynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna podlegaćodrzuceniu, a wykonawca
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Odwołująca nie
podnosiła zarzutów dotyczących czynności podjętych, czy teżzaniechanych względem jej
oferty. Tym samym, zarzuty odwołania dotycząinnych czynności niżwymienione w art. 184
ust. 1a ustawy pzp, co wypełnia przesłankęodrzucenia odwołania określonąw art. 187 ust. 4
pkt 8 ustawy pzp.
W związku z powyższymi ustaleniami, odwołanie podlegało odrzuceniu zarówno z
uwagi na niedopełnienie obowiązku jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu, jak i
wniesienie odwołania na czynnośćzamawiającego nie mieszczącąsięw katalogu czynności
wymienionych w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uznając za
uzasadnione koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na posiedzenie Izby w
wysokości 487,76 zł, - na podstawie delegacji służbowej - samochodem prywatnym, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba
nie przyznała zamawiającemu kosztów wskazanych w zestawieniu załączonym do
odpowiedzi na odwołanie i dotyczących wysokości diety dla dwóch osób oraz wynagrodzenia
pełnomocnika. Radca prawny reprezentujący zamawiającego, nie przedstawił rachunku
wystawionego dla zleceniobiorcy, ani umowy zlecenia, na podstawie których to dokumentów
zachodziła by podstawa uwzględnienia wnioskowanych kosztów. Zgodnie ze złożonym na
posiedzeniu oświadczeniem pełnomocnicy pozostająw stosunku pracy z zamawiającym.
Sama treśćpełnomocnictwa dla radcy prawnego nie wskazywała na możliwośćponiesienia
dodatkowych kosztów w związku z zastępstwem przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy pzp na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
