rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-18
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-18
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 716/09
KIO/UZP 716/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. M. Flisa 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern
Węglowy S.A., 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
wniesionego przez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. M. Flisa 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern
Węglowy S.A., 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez IFS Industrial and Financial Systems
Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz IFS Industrial and Financial
Systems Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa, wdrożenie oraz obsługa informatyczna na zasadzie
outsourcingu, systemu informatycznego dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.,
wspomagającego procesy związane ze sprzedażąwęgla", znak sprawy: 14/2009IEEZPIMZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.665 ze zm.) [Ustawa albo PZP] w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy i Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE 2009/S 81-117186 (usługi) w dniu 28 kwietnia 2009 r.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Południowy Koncern Węglowy S.A., z
siedzibąw Jaworznie, a odwołującym - Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Industrial and
Financial Systems Poland sp. z o.o z siedzibąw Warszawie [Wykonawca lub Konsorcjum].
Odwołanie wniesione zostało od braku rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy z dnia 12 maja
2009 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano,że w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które w opinii odwołującego sięWykonawcy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu określone zostały z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, a wobec faktu, iżZamawiający nie
rozstrzygnął protestu, odwołujący sięnie ma możliwości ustosunkowania siędo ewentualnej
argumentacji Zamawiającego przemawiającej za bezzasadnościąpostawionych w proteście
zarzutów. W związku z tym, Odwołujący sięprzywołał i podtrzymał w całym zakresie zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście, a w szczególności stwierdził,że w Ogłoszeniu o
zamówieniu:
1. w pkt II.1.5. ppkt 3 - wymaganie, by system działał na platformach bazodanowych
pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów jest wymaganiem
dyskryminacyjnym, bowiem jednoznacznie wskazuje na produkty jedynie dwóch
producentów, to jest SAP i JD Edwards i eliminuje z postępowania innych wykonawców.
Równocześnie, postawienie tego wymagania nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wymaganie powinno byćwięc wykreślone z
ogłoszenia.
2. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w
sposób ciągły przez 24 godziny na dobęoraz czas przywrócenia pracy systemu po
wystąpieniu awarii do 4 godzin jest wysoce nieprecyzyjne. Spełnienie tego wymagania w
brzmieniu opisanym w ogłoszeniu może byćbardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Nie
sposób w szczególności ustalić, czy każda awaria ma byćusuwana w czasie 4 godzin
(powszechne na rynku jest różnicowanie kategorii awarii i przypisywanie poszczególnym
ich rodzajom różnych czasów naprawy) oraz nie wiadomo, czy wykonawca będzie w
stanie usunąćawarięw czasie liczonym od jej faktycznego wystąpienia, ponieważnie
wiadomo, w jakim czasie Zamawiający poinformuje wykonawcęo awarii. Wymaganie
powinno więc zostaćwykreślone z ogłoszenia.
3. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego zgodnie z
metodykąITIL jest wprost sprzeczne z zasadami opisu przedmiotu zamówienia
opisanymi w art. 29 pzp, ponieważwymaganie takie wskazuje poprzez podanie znaku
towarowego na konkretnąmetodykę, którąstosowaćma wykonawca. Jest to także
wymaganie dyskryminacyjne, ponieważeliminuje z postępowania wykonawców, którzy w
swojej działalności stosująinne metodyki oraz jest to wymaganie nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego, ponieważidentyczny standardświadczonych usług można
zapewnićstosując jednąz wielu innych metodyk. Omawiane wymaganie powinno więc
zostaćusunięte z ogłoszenia.
4. w pkt III.2.3 (pkt 1.a.) - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu
wykonania określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy jest
wymaganiem nadmiarowym i dyskryminacyjnym, ponieważeliminuje z postępowania
wszystkich tych wykonawców, które wymagane wdrożenia zrealizowali nie dla jednego
zamawiającego, lecz dla grup kapitałowych. Wymaganie to nie jest równieżwżaden
sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, bowiem doświadczenie wykonawcy,
który zrealizował dany system dla grupy kapitałowej jest, co najmniej równe
doświadczeniu wykonawcy, który taki sam system zrealizował dla jednego podmiotu.
Formalne zorganizowanie danego organizmu gospodarczego jako jednego, dwóch czy
kilku powiązanych podmiotów ma tylko takie znaczenie dla wdrażanego systemu
informatycznego,że jego wykonawca musi uwzględnićdodatkowe uwarunkowania
wynikające z faktu, iżdany organizm gospodarczy składa sięz kilku formalnie
wydzielonych podmiotów.
5. w pkt III.2.3. ppkt 1.a. oraz ppkt 2.a. - warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
wdrożenia o wartości co najmniej 5 000 000 zł., sąnadmiarowe i faworyzują
wykonawców, którzy realizowali systemy droższe. Jak zostało wykazane w proteście, w
odniesieniu do systemów ERP nie można przyjmowaćceny jako miernika jakości czy
złożoności systemu. Koszt wdrożenia systemów o identycznej funkcjonalności i
parametrach jest bowiem różny, w zależności od producenta danego systemu ERP.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu jest więc niekorzystny dla producentów
systemów tańszych oraz nie znajduje oparcia w potrzebach Zamawiającego, ponieważ-
jak jużwspomniano - cena nie jest wyznacznikiem jakości i złożoności systemu
informatycznego, a więc nie daje Zamawiającemużadnej informacji o doświadczeniu
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając zarzuty podniesione w proteście i
odwołaniu, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy ustaliła oraz zważyła, co następuje,
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła podniesiony przez Zamawiającego na
posiedzeniu zarzut, wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony. W tym przypadku
Zamawiający wskazał, iż– w jego ocenie z treści odwołania wynika,że wnoszącym
odwołanie sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum
IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Centralny
Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach, podczas gdy protest został
wniesiony przez Wykonawcę- IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie. Zatem odwołanie w ocenie Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust.4 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP], gdyżzostało
wniesione przed podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił niniejszego wniosku, uznając, iżzarówno
protest jak i odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcę– IFS Industrial and Financial
System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. W tym przypadku, w przekonaniu Izby, z
faktu zaznaczenia w preambule odwołania przy oznaczeniu strony odwołującej (…)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, i wobec braku dalej w treści
odwołania potwierdzenia tej okoliczności, nie można wywodzić, iżwnoszącym odwołanie jest
Konsorcjum - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach. Dlatego też
skład orzekający Izby uznał, iżodwołujący sięWykonawca uprawdopodobnił, iżużyte w
preambule wyrazy (…) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia były
skutkiem omyłki pisarskiej.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, iż
odwołanie podleg a oddaleniu, z uwagi na brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 PZP we wniesieniu niniejszego odwołania.
W tym przypadku Izba uwzględniała następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zgodnie z treściąOgłoszenia o zamówieniu niniejsze postępowanie na „Dostawę,
wdrożenie oraz obsługęinformatycznąna zasadzie outsourcingu, systemu informatycznego
dla Południowego Koncernu Węglowego S.A., wspomagającego procesy związane ze
sprzedażąwęgla", prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z tym trybem
udzielenia zamówienia i treściąogłoszenia – Zamawiający ustalił termin na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 20 maja 2009 r. Wykonawca
w dniu 12 maja 2009 r. wniósł protest a następnie w dniu 1 czerwca 2009 r. – odwołanie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu, który to termin – jak przyznał Wykonawca upłynął w
dniu 22 maja 2009 r. Zgodnie z treściąprotokołu cząstkowego nr 8 z dnia 20 maja 2009 r. do
tego postępowania przystąpiło 5 firm, w tym Konsorcjum, w którego skład wszedł wnoszący
odwołanie Wykonawca - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach, co
potwierdził Zamawiający i treśćumowy-pełnomocnictwa zawartego pomiędzy tymi firmami w
dniu 19 maja 2009 r.
Z treści protestu i odwołania wynika,że zarzuty dotyczą, opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: pkt II.1.5. ppkt 3 (zarzut 1 - wymaganie, by system działał na platformach
bazodanowych pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów), pkt II.1.5 ppkt 3
(zarzut 2 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w sposób
ciągły przez 24 godziny na dobęoraz czas przywrócenia pracy systemu po wystąpieniu
awarii), pkt II.1.5 ppkt 3 (zarzut 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego
zgodnie z metodykąITIL) oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie: pkt III.2.3 (pkt
1.a.) (zarzut 4 - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu wykonania
określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy) i w pkt III.2.3. ppkt 1.a.
i ppkt 2.a. (zarzut 5 - warunek udziału polegający na wykonaniu co najmniej dwóch wdrożeń
o wartości co najmniej 5 000 000 zł.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził,że Konsorcjum, którego uczestnikiem jest
Wykonawca potwierdziło spełnienie warunku z sekcji III.2 (Warunki udziału) - w zakresie pkt
III.2.3 pkt 1a (zarzut 4) oraz pkt III.2.3. ppkt 1.a. i ppkt 2.a. (zarzut 5). Z kolei Wykonawca - w
toku rozprawy oświadczył, iżnie popiera zarzutu w w zakresie pkt III.2.3 pkt 1a, jednakże w
pozostałym zakresie popierając zarzuty wnosi o ich uwzględnienie. W tym przypadku
Wykonawca wskazał, iżco do zarzutu 5, jego uwzględnienie zgodnie zżądaniem zwiększy
szanse uczestniczącego w konsorcjum wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W odniesieniu
do pozostałych – wywodził, iżzmiana Ogłoszenia o zamówieniu leży w interesie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym Konsorcjum z
udziałem IFS, ponieważczęśćzarzutów dotyczy opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
oceny wniosków. Jednocześnie odwołujący sięWykonawca stwierdził, iżinteres prawny
wykonawcy powinien byćoceniany wyłącznie na chwilęzłożenia protestu, albowiem gdyby
przyjąćinne stanowisko, to oznaczałoby, iżtaki wykonawca pozbawiony byłbyśrodka
ochrony prawnej, w tym przypadku odwołania.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby, przede
wszystkim nie podzielił poglądu Wykonawcy, iżbadanie interesu prawnego w rozumieniu
Ustawy dotyczyćmoże tylko i wyłącznie protestu. Takie ograniczenie nie wynika z przepisu
art. 179 ust.1 PZP. W przekonaniu Izby, jego treśćpotwierdza wręcz odmienne stanowisko,
albowiem regulacja w nim zawarta odwołuje sięgeneralnie dośrodków ochrony prawnej
określonych w dziale VI PZP, a zatem do protestu, odwołania jak równieżskargi.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy, albowiem – na tym etapie - zamiarem tego Wykonawcy nie jest
ubieganie sięo zamówienie publiczne w niniejszym postępowaniu, lecz wyłącznie – jak
wskazał działanie na rzecz innego podmiotu, z którym na podstawie uprawnienia
wynikającego z art. 23 PZP złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza, iżjeżeli nawet przyjąć,że warunki udziału
w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia zostały określone z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, to ewentualne uwzględnienie
odwołania – w tych okolicznościach faktycznych nie pozwoli Wykonawcy na skuteczne
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej,że z
oświadczenia Wykonawcy taki zamiar nie wynika. Wręcz przeciwnie, Wykonawca – jak
oświadczył - nie będzie realizował swoich praw podmiotowych i ubiegał sięo zamówienie
publiczne, a to oznacza, iżrozpatrzenie zarzutów – w tych okolicznościach faktycznych stało
siębezprzedmiotowe, albowiem nawet gdyby przyjąć, iżdziałanie zamawiającego
ograniczało prawo potencjalnego (spełniającego warunki) wykonawcy do ubiegania sięo
zamówienie – uzyskania zamówienia – nie może byćkwalifikowane jako naruszające interes
prawny Wykonawcy wnoszącego odwołanie lub potencjalnie zagrażające temu interesowi,
powodując jego uszczerbek w rozumieniu wskazanego na wstępie przepisu.
W konkluzji należy stwierdzić, iżw zakresie zarzutów objętych odwołaniem
Wykonawca wnosząc odwołanie, nie wykazał interesu prawnego, a zatem odwołanie
należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Skład orzekający Izby, uwzględniając odpowiednio
przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), nie
uwzględnił
kosztów
pełnomocnika
Zamawiającego,
albowiem
przedłożona
przez
Zamawiającego faktura została wystawiona przez Instytut Prawa Spółek i Inwestycji
Zagranicznych sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, który to podmiot nie został wcześniej
ujawniony i nie zastępował Zamawiającego przed KIO.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez IFS Industrial and Financial Systems
Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz IFS Industrial and Financial
Systems Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa, wdrożenie oraz obsługa informatyczna na zasadzie
outsourcingu, systemu informatycznego dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.,
wspomagającego procesy związane ze sprzedażąwęgla", znak sprawy: 14/2009IEEZPIMZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.665 ze zm.) [Ustawa albo PZP] w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy i Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE 2009/S 81-117186 (usługi) w dniu 28 kwietnia 2009 r.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Południowy Koncern Węglowy S.A., z
siedzibąw Jaworznie, a odwołującym - Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Industrial and
Financial Systems Poland sp. z o.o z siedzibąw Warszawie [Wykonawca lub Konsorcjum].
Odwołanie wniesione zostało od braku rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy z dnia 12 maja
2009 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano,że w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które w opinii odwołującego sięWykonawcy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu określone zostały z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, a wobec faktu, iżZamawiający nie
rozstrzygnął protestu, odwołujący sięnie ma możliwości ustosunkowania siędo ewentualnej
argumentacji Zamawiającego przemawiającej za bezzasadnościąpostawionych w proteście
zarzutów. W związku z tym, Odwołujący sięprzywołał i podtrzymał w całym zakresie zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte w proteście, a w szczególności stwierdził,że w Ogłoszeniu o
zamówieniu:
1. w pkt II.1.5. ppkt 3 - wymaganie, by system działał na platformach bazodanowych
pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów jest wymaganiem
dyskryminacyjnym, bowiem jednoznacznie wskazuje na produkty jedynie dwóch
producentów, to jest SAP i JD Edwards i eliminuje z postępowania innych wykonawców.
Równocześnie, postawienie tego wymagania nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wymaganie powinno byćwięc wykreślone z
ogłoszenia.
2. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w
sposób ciągły przez 24 godziny na dobęoraz czas przywrócenia pracy systemu po
wystąpieniu awarii do 4 godzin jest wysoce nieprecyzyjne. Spełnienie tego wymagania w
brzmieniu opisanym w ogłoszeniu może byćbardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Nie
sposób w szczególności ustalić, czy każda awaria ma byćusuwana w czasie 4 godzin
(powszechne na rynku jest różnicowanie kategorii awarii i przypisywanie poszczególnym
ich rodzajom różnych czasów naprawy) oraz nie wiadomo, czy wykonawca będzie w
stanie usunąćawarięw czasie liczonym od jej faktycznego wystąpienia, ponieważnie
wiadomo, w jakim czasie Zamawiający poinformuje wykonawcęo awarii. Wymaganie
powinno więc zostaćwykreślone z ogłoszenia.
3. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego zgodnie z
metodykąITIL jest wprost sprzeczne z zasadami opisu przedmiotu zamówienia
opisanymi w art. 29 pzp, ponieważwymaganie takie wskazuje poprzez podanie znaku
towarowego na konkretnąmetodykę, którąstosowaćma wykonawca. Jest to także
wymaganie dyskryminacyjne, ponieważeliminuje z postępowania wykonawców, którzy w
swojej działalności stosująinne metodyki oraz jest to wymaganie nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego, ponieważidentyczny standardświadczonych usług można
zapewnićstosując jednąz wielu innych metodyk. Omawiane wymaganie powinno więc
zostaćusunięte z ogłoszenia.
4. w pkt III.2.3 (pkt 1.a.) - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu
wykonania określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy jest
wymaganiem nadmiarowym i dyskryminacyjnym, ponieważeliminuje z postępowania
wszystkich tych wykonawców, które wymagane wdrożenia zrealizowali nie dla jednego
zamawiającego, lecz dla grup kapitałowych. Wymaganie to nie jest równieżwżaden
sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, bowiem doświadczenie wykonawcy,
który zrealizował dany system dla grupy kapitałowej jest, co najmniej równe
doświadczeniu wykonawcy, który taki sam system zrealizował dla jednego podmiotu.
Formalne zorganizowanie danego organizmu gospodarczego jako jednego, dwóch czy
kilku powiązanych podmiotów ma tylko takie znaczenie dla wdrażanego systemu
informatycznego,że jego wykonawca musi uwzględnićdodatkowe uwarunkowania
wynikające z faktu, iżdany organizm gospodarczy składa sięz kilku formalnie
wydzielonych podmiotów.
5. w pkt III.2.3. ppkt 1.a. oraz ppkt 2.a. - warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
wdrożenia o wartości co najmniej 5 000 000 zł., sąnadmiarowe i faworyzują
wykonawców, którzy realizowali systemy droższe. Jak zostało wykazane w proteście, w
odniesieniu do systemów ERP nie można przyjmowaćceny jako miernika jakości czy
złożoności systemu. Koszt wdrożenia systemów o identycznej funkcjonalności i
parametrach jest bowiem różny, w zależności od producenta danego systemu ERP.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu jest więc niekorzystny dla producentów
systemów tańszych oraz nie znajduje oparcia w potrzebach Zamawiającego, ponieważ-
jak jużwspomniano - cena nie jest wyznacznikiem jakości i złożoności systemu
informatycznego, a więc nie daje Zamawiającemużadnej informacji o doświadczeniu
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając zarzuty podniesione w proteście i
odwołaniu, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy ustaliła oraz zważyła, co następuje,
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła podniesiony przez Zamawiającego na
posiedzeniu zarzut, wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony. W tym przypadku
Zamawiający wskazał, iż– w jego ocenie z treści odwołania wynika,że wnoszącym
odwołanie sąwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum
IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Centralny
Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach, podczas gdy protest został
wniesiony przez Wykonawcę- IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie. Zatem odwołanie w ocenie Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust.4 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP], gdyżzostało
wniesione przed podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił niniejszego wniosku, uznając, iżzarówno
protest jak i odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcę– IFS Industrial and Financial
System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. W tym przypadku, w przekonaniu Izby, z
faktu zaznaczenia w preambule odwołania przy oznaczeniu strony odwołującej (…)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, i wobec braku dalej w treści
odwołania potwierdzenia tej okoliczności, nie można wywodzić, iżwnoszącym odwołanie jest
Konsorcjum - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie
oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach. Dlatego też
skład orzekający Izby uznał, iżodwołujący sięWykonawca uprawdopodobnił, iżużyte w
preambule wyrazy (…) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia były
skutkiem omyłki pisarskiej.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, iż
odwołanie podleg a oddaleniu, z uwagi na brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 PZP we wniesieniu niniejszego odwołania.
W tym przypadku Izba uwzględniała następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zgodnie z treściąOgłoszenia o zamówieniu niniejsze postępowanie na „Dostawę,
wdrożenie oraz obsługęinformatycznąna zasadzie outsourcingu, systemu informatycznego
dla Południowego Koncernu Węglowego S.A., wspomagającego procesy związane ze
sprzedażąwęgla", prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z tym trybem
udzielenia zamówienia i treściąogłoszenia – Zamawiający ustalił termin na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 20 maja 2009 r. Wykonawca
w dniu 12 maja 2009 r. wniósł protest a następnie w dniu 1 czerwca 2009 r. – odwołanie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu, który to termin – jak przyznał Wykonawca upłynął w
dniu 22 maja 2009 r. Zgodnie z treściąprotokołu cząstkowego nr 8 z dnia 20 maja 2009 r. do
tego postępowania przystąpiło 5 firm, w tym Konsorcjum, w którego skład wszedł wnoszący
odwołanie Wykonawca - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibąw Katowicach, co
potwierdził Zamawiający i treśćumowy-pełnomocnictwa zawartego pomiędzy tymi firmami w
dniu 19 maja 2009 r.
Z treści protestu i odwołania wynika,że zarzuty dotyczą, opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: pkt II.1.5. ppkt 3 (zarzut 1 - wymaganie, by system działał na platformach
bazodanowych pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów), pkt II.1.5 ppkt 3
(zarzut 2 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w sposób
ciągły przez 24 godziny na dobęoraz czas przywrócenia pracy systemu po wystąpieniu
awarii), pkt II.1.5 ppkt 3 (zarzut 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego
zgodnie z metodykąITIL) oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie: pkt III.2.3 (pkt
1.a.) (zarzut 4 - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu wykonania
określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy) i w pkt III.2.3. ppkt 1.a.
i ppkt 2.a. (zarzut 5 - warunek udziału polegający na wykonaniu co najmniej dwóch wdrożeń
o wartości co najmniej 5 000 000 zł.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził,że Konsorcjum, którego uczestnikiem jest
Wykonawca potwierdziło spełnienie warunku z sekcji III.2 (Warunki udziału) - w zakresie pkt
III.2.3 pkt 1a (zarzut 4) oraz pkt III.2.3. ppkt 1.a. i ppkt 2.a. (zarzut 5). Z kolei Wykonawca - w
toku rozprawy oświadczył, iżnie popiera zarzutu w w zakresie pkt III.2.3 pkt 1a, jednakże w
pozostałym zakresie popierając zarzuty wnosi o ich uwzględnienie. W tym przypadku
Wykonawca wskazał, iżco do zarzutu 5, jego uwzględnienie zgodnie zżądaniem zwiększy
szanse uczestniczącego w konsorcjum wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W odniesieniu
do pozostałych – wywodził, iżzmiana Ogłoszenia o zamówieniu leży w interesie
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym Konsorcjum z
udziałem IFS, ponieważczęśćzarzutów dotyczy opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
oceny wniosków. Jednocześnie odwołujący sięWykonawca stwierdził, iżinteres prawny
wykonawcy powinien byćoceniany wyłącznie na chwilęzłożenia protestu, albowiem gdyby
przyjąćinne stanowisko, to oznaczałoby, iżtaki wykonawca pozbawiony byłbyśrodka
ochrony prawnej, w tym przypadku odwołania.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby, przede
wszystkim nie podzielił poglądu Wykonawcy, iżbadanie interesu prawnego w rozumieniu
Ustawy dotyczyćmoże tylko i wyłącznie protestu. Takie ograniczenie nie wynika z przepisu
art. 179 ust.1 PZP. W przekonaniu Izby, jego treśćpotwierdza wręcz odmienne stanowisko,
albowiem regulacja w nim zawarta odwołuje sięgeneralnie dośrodków ochrony prawnej
określonych w dziale VI PZP, a zatem do protestu, odwołania jak równieżskargi.
Z tych teżwzględów Izba stwierdziła brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy, albowiem – na tym etapie - zamiarem tego Wykonawcy nie jest
ubieganie sięo zamówienie publiczne w niniejszym postępowaniu, lecz wyłącznie – jak
wskazał działanie na rzecz innego podmiotu, z którym na podstawie uprawnienia
wynikającego z art. 23 PZP złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza, iżjeżeli nawet przyjąć,że warunki udziału
w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia zostały określone z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, to ewentualne uwzględnienie
odwołania – w tych okolicznościach faktycznych nie pozwoli Wykonawcy na skuteczne
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej,że z
oświadczenia Wykonawcy taki zamiar nie wynika. Wręcz przeciwnie, Wykonawca – jak
oświadczył - nie będzie realizował swoich praw podmiotowych i ubiegał sięo zamówienie
publiczne, a to oznacza, iżrozpatrzenie zarzutów – w tych okolicznościach faktycznych stało
siębezprzedmiotowe, albowiem nawet gdyby przyjąć, iżdziałanie zamawiającego
ograniczało prawo potencjalnego (spełniającego warunki) wykonawcy do ubiegania sięo
zamówienie – uzyskania zamówienia – nie może byćkwalifikowane jako naruszające interes
prawny Wykonawcy wnoszącego odwołanie lub potencjalnie zagrażające temu interesowi,
powodując jego uszczerbek w rozumieniu wskazanego na wstępie przepisu.
W konkluzji należy stwierdzić, iżw zakresie zarzutów objętych odwołaniem
Wykonawca wnosząc odwołanie, nie wykazał interesu prawnego, a zatem odwołanie
należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Skład orzekający Izby, uwzględniając odpowiednio
przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), nie
uwzględnił
kosztów
pełnomocnika
Zamawiającego,
albowiem
przedłożona
przez
Zamawiającego faktura została wystawiona przez Instytut Prawa Spółek i Inwestycji
Zagranicznych sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, który to podmiot nie został wcześniej
ujawniony i nie zastępował Zamawiającego przed KIO.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
