rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-18
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-18
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 717/09
KIO/UZP 717/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestu z dnia 11 maja 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
wniesionego przez Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestu z dnia 11 maja 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb
Walenty 50 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez
xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
xxx;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na obsługę sprzętem ciężkim zwałów, drobnicowej
sprzedaży węgla oraz bieżących potrzeb ZPMW dla KW S.A. Oddział KK Pokój - numer
sprawy 160800131/01. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 stycznia 2009 r. S 14-020132.
W dniu 5 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
ENERGOPOL – WSK S.A.
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 maja 2009 r. protest do
zamawiającego wniósł odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 90 i 180-181 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W proteście wskazano na niezgodności dotyczące dokumentów
załączonych do oferty w zakresie, w jakim dotycząone zarządu spółki, a wynikające z wpisu
do Krajowego Rejestru Sądowego oraz informacji udzielonej przez Krajowy Rejestr Karny.
Załączone dokumenty dotycząróżnych osób. Wskazując na decydujące znaczenie treści
wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS, protestujący uznał, iżwybrany wykonawca nie
dostarczył wymaganego dokumentu w postaci informacji z KRK dotyczącej członka zarządu
spółki, co stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dodatkowo wskazany brak w ofercie, w ocenie wnoszącego protest,
oznacza niezgodnośćtreści oferty z siwz i stanowi podstawędo odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dalszej części protestu, wykonawca podniósł, iżw wybranej ofercie wskazane
zostały w znacznym zakresie te same osoby do wykonania prac będących przedmiotem
przetargu, co wskazywane równocześnie w innych przetargach prowadzonych przez
zamawiającego, a dotyczących równolegleświadczonych identycznych usług na rzecz KWK
„Bobrek-Centrum” oraz KWK „Szczygłowice”, a także KWK „Piast”. Wskazana okoliczność
stanowi podstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
uniemożliwia należyte wykonanie usługi.
Ponadto w proteście zarzucono, iżwybrany wykonawca nie wykazał kserokopii
dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek kołowych o
pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagędynamiczną, wymaganych w pkt X.1.3 siwz
oraz w załączniku nr 8 do siwz. W wykazie sprzętu załączonym do oferty wykonawca
wskazał, iżdysponuje dwoma ładowarkami kołowymi Ł-34 wyposażonymi w wagę
dynamiczną. W kolejnym załączniku do oferty oznaczonym jako „Środki trwałe na dzień
31.12.2008 r.”, wskazany został sprzęt, jakim dysponuje wykonawca. W zestawieniu brak
jest dwóch sztuk ładowarek Ł-34 wyposażonych w wagędynamiczną. Stan ten oznacza, w
ocenie protestującego, iżoferta ENERGOPOL WSK powinna byćodrzucona przez
zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Kolejny zarzut, jaki został wyartykułowany w proteście dotyczy wysokości ceny
najkorzystniejszej oferty, która wskazywaćma na podstawęjej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, jako zawierającej rażąco niskącenę. W celu wykazania rażąco niskiej ceny,
protestujący wskazał na różnicępomiędzy wartościąszacunkowązamówienia, a ceną
wybranej oferty, wynoszącą28 %. Różnica ta powinna skutkowaćco najmniej wszczęciem
przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ustawy i zwrócenie siędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W proteście wykonawca odniósł siędo pisma, jakie skierował do zamawiającego w
dniu 7 kwietnia 2009 r., w którym wskazywał na wadliwośćoferty wybranej później przez
zamawiającego, które to pismo zostało potraktowane przez zamawiającego jako protest.
Protestujący podkreślił, ,iżnie miał zamiaru składając pismo wnosićprotestu, na co wskazuje
z jednej strony brak jego oznaczenia jako protest, a z drugiej strony brak wypełnienia
formalnych przesłanek dla uznania pisma za protest wświetle art.180 ustawy. Potraktowanie
przez zamawiającego pisma jako protest stanowiło naruszenie art. 181 ustawy.
Wskazane powyżej naruszenia art. 90 oraz 180-181 ustawy prowadząw ocenie
protestującego do wniosku, iżzachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując informacjęodwołującemu faksem
w dniu 20 maja 2009 roku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iżczęść
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy była przedmiotem rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 7 kwietnia
2009 roku, w sposób określony w art. 183 ust. 3 ustawy, tj. oddalenia wskutek upływu
terminu wskazanego w ust. 1. Zamawiający podkreślił,że wykonawca nie może ponownie
składaćprotestu na podstawie tych samych i wcześniej podniesionych zarzutów, skoro
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Na tej podstawie zamawiający uznał ponowione zarzuty za
niedopuszczalne.
W odniesieniu do dalszych zarzutów, zamawiający wskazał, iżwyjaśnienia
wykonawcy wraz z doręczonym zamawiającemu postanowieniem Sądu Rejonowego w
Częstochowie w zakresie wpisu do KRS prawidłowych jużdanych dotyczących drugiego
imienia Prezesa Zarządu, czyniązarzut bezzasadnym. TożsamośćPrezesa Zarządu nie
budziła wątpliwości zamawiającego, gdyżzarówno w KRS oraz KRK podany został taki sam
numer PESEL. Oczywista omyłka w podaniu drugiego imienia w KRS nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Zamawiajmy uznał, iżbez znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność, iżosoby wykazane przez
wykonawcębyły wskazywanie do wykonania prac w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie podzielił równieżstanowiska wykonawcy w zakresie
dotyczącymśrodków trwałych, które obejmująładowarki Ł-34. Załączony wykazśrodków
trwałych potwierdza jedynie dysponowanie pojazdami, natomiast potwierdzenie warunku
opisanego w pkt X ust. 1 pkt 3 siwz wynika z wykazu sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 8.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżw jego ocenie wykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić,że złożenie oferty przez ENERGOPOL
WSK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym wykonawcom dostępu
do rynku iświadczenie usług albo ich odsprzedażponiżej kosztów, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, zamawiający wskazał, iżwykonawca nie
wykazał skąd wynikaćma przekonanie,że zaoferowana cena uniemożliwia realizację
zamówienia, jak równieżnie wykazał, iżspowoduje ona realizacjęzamówienia poniżej
kosztów. Zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie, a zatem nie był zobowiązany
zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 29 maja 2009 roku
odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, poprzez jego
nadanie u operatora publicznego, przekazując jednocześnie jego treśćzamawiającemu.
Odwołujący powtórzyłżądania przedstawione w proteście o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia ENERGOPOL WSK
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, dokonanie ponownej oceny ofert, lub unieważnienie przetargu.
W uzupełnieniu stanowiska przedstawionego w proteście, odwołujący dodatkowo wskazał,że uzupełnione na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny stwierdzać
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3). Odwołujący dalej wyjaśnił, iżwymóg
sprzętowy co do wyposażenia ładowarek kołowych w wagędynamicznądotyczył wyłącznie
ładowarek o pojemności 5 m
3
, natomiast nie został on sformułowany w odniesieniu do
ładowarek o pojemności 1,5-2,5 m
3
oraz min. 3,4 m
3
. Jako dowód na okoliczność, iż
ładowarki Ł-34 produkcji Huty Stalowa Wola S.A. w wersji wyposażenia standardowego nie
majązamontowanej wagi, załączył oświadczenia Katowickiego Przedsiębiorstwa Napraw
Maszyn Budowlanych Budropol Sp. Jawna.
Izba nie stwierdziła okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania na posiedzeniu i rozpoznała sprawęna rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby potwierdził spełnienie przesłanki materialno-
prawnej dla stwierdzenia skuteczności wniesionego odwołania określonej w art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp, tj. doznania lub możliwości doznania
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferta
odwołującego oznaczona numerem 2, sklasyfikowana została na drugiej pozycji spośród
ofert poddanych ocenie według jedynego kryterium - ceny. Tym samym, na skutek czynności
wyboru oferty sklasyfikowanej jako pierwsza, odwołujący utracił możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia, co wypełnia przesłankędo wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
W związku z powyższym ustaleniem skład orzekający dokonał merytorycznej oceny
zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Na wstępie koniecznym było ustalenie, czy wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty
podlegająrozpoznaniu na rozprawie, w szczególności w kontekście zgłoszonego przez
zamawiającego zarzutu o niedopuszczalności zarzutów podnoszonych na wcześniejszym
etapie postępowania w piśmie odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku. Przyjęcie
stanowiska zamawiającego oznaczałoby, iżjedynie częśćzarzutów dotyczących wybranej
oferty, jako odnoszących siędo nowych okoliczności, aniżeli ostatecznie rozstrzygniętych
przez zamawiającego, mogłaby byćskutecznie podnoszona w toczącym siępostępowaniu
odwoławczym. Natomiast zarzuty powtórzone przez wykonawcęw kolejnym proteście nie
podlegałyby merytorycznemu rozpoznaniu przed Izbąw związku z artykułem 187 ust. 4 pkt 6
ustawy pzp. W tym zakresie skład orzekający zasadniczo stwierdza, iżpowtórzenie w części
zarzutów, co do których zapadło ostateczne rozstrzygniecie w wyniku innego postępowania
protestacyjnego, nie mogłoby skutkowaćodrzuceniem odwołania w całości, a jedynie
prowadziłoby do konieczności pominięcia tych zarzutów przy rozstrzyganiu zawisłego sporu.
Odnosząc sięnatomiast do stanu faktycznego sprawy, skład orzekający ustalił, iżczęść
zarzutów zgłoszonych w proteście, a następnie w odwołaniu, była przedmiotem pisma
odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku, uznanego przez zamawiającego, jako protest.
Wskazuje na to wprost treśćzawiadomienia o wniesionym proteście z dnia 9 kwietnia 2009
roku, które zamawiający przekazał wykonawcom, w tym równieżodwołującemu. W
odpowiedzi na pismo odwołujący złożył do zamawiającego nowy dokument wadium i wyraził
zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą. Zamawiający pozostawił „protest” bez
rozpoznania, a w rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 maja 2009 roku stwierdził, iżna skutek
upływu terminu określonego w art. 183 ust. 1 ustawy pzp., protest z 7 kwietnia 2009 roku
został oddalony na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy pzp. Ponieważodwołujący nie wniósł
odwołania od takiego rozstrzygnięcia, na tej podstawie zamawiający uznał, iżczynność
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
W tak ustalonych okolicznościach sprawy, po przeanalizowaniu treści pisma z dnia 7
kwietnia 2009 roku, skład orzekający uznał, iżnie może byćono uznane za protest w
rozumieniu art. 180 ustawy pzp. W szczególności wynika to z braku wskazania przez
wykonawcę, w treści pisma czynności podjętej, czy teżzaniechanej przez zamawiającego,
co do której stwierdzonoby naruszenie przepisu ustawy pzp i z którym to naruszeniem
ustawodawca wiąże prawo do wniesienia protestu. Skoro czynnośćtaka nie była
przedmiotem pisma, jak równieżjej braku wykonawca nie kwestionował, to nie można
wiązaćskutków prawnych wniesionego pisma ze skutkami, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem protestu. W ocenie składu orzekającego pismo datowane na dzień7 kwietnia
2009 roku, należy oceniać, jako ocenęoferty konkurencyjnej, dokonanąprzez innego
wykonawcę, który zgłasza zamawiającemu stwierdzone przez niego nieprawidłowości przed
zakończeniem oceny oferty przez zamawiającego. Sam fakt, iżwykonawca zgłasza
zamawiającemu wnioski, co do sposobu oceny oferty, nie daje podstaw do stwierdzenia,że
wykonawca wnosi protest wobec czynności zamawiającego. Treśćpisma nie dawała
podstaw zamawiającemu do uznania, iżwykonawca wniósł protest, a tym samym nie może
rodzićto negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci niedopuszczalności
późniejszego zgłoszenia zarzutów w drodześrodków ochrony prawnej na czynnośćwyboru
oferty. Prowadziłoby to bowiem do pozbawienia rzeczywistej ochrony wszystkich
uczestników postępowania. Należy zwrócićuwagęna konsekwencje, jakie rodziłoby dla
pozostałych wykonawców uznanie zastrzeżeńinnego wykonawcy jako protestu. Musieliby
oni przystąpićdo postępowania protestacyjnego, gdyżzgodnie z art. 181 ust. 6 nie mogliby
później korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Protest taki, jako przedwczesny zapewne
podlegałby odrzuceniu, co zamykałoby drogędo możliwości zaskarżenia czynności, nawet
dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy. Zarówno „protestujący”, jak i „przystępujący”
nie mogliby wykazaćnaruszenia interesu prawnego, gdyżw dacie składania „protestu”, czy
też„przystąpienia”, nie byłoby wiadome, w jaki sposób zamawiający wykorzysta uzyskane
informacje, co uniemożliwiałoby wykazanie wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy
stwierdzonym naruszeniem przepisu ustawy, a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Oceny formalnej pisma z 7 kwietnia 2009 roku nie zmieniajądalsze czynności podjęte
przez odwołującego, w tym w szczególności wniesienie nowego wadium, z której to
czynności zamawiający wywodził, iżwykonawca przyznał,że traktuje swoje pismo jako
protest. Dalsze czynności wykonawcy nie mogąmiećznaczenia dla oceny pisma
dokonywanej z uwzględnieniem treści oświadczenia woli oraz okoliczności, jakie istniały w
dacie jego złożenia.
Na tej podstawie, skład orzekający stwierdził, iżpismo z dnia 7 kwietnia 2009 roku nie
może byćoceniane jako protest, a tym samym odwołanie podlega rozpoznaniu w całości
podniesionych zarzutów.
Skład orzekający uznał odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów za bezzasadne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, w związku z brakiem załączenia
dokumentu KRK dla członka zarządu ujawnionego we wpisie do KRS, nie zasługuje na
uwzględnienie. Skład orzekający potwierdził, iżdo oferty załączony został odpis z rejestru
przedsiębiorców KRS 0000044754 (str. 8-19) z dnia 13 lutego 2009 roku, w którym jako
Prezes Zarządu widnieje Zdzisław Antoni W., pełniący funkcjęzarządu jednoosobowego. Na
stronie 23 oferty załączono informacjęz KRK dotyczącąZdzisława Jana W. Z niezgodności
w oznaczeniu w obu wskazanych powyżej dokumentach drugiego imienia, odwołujący
wywodzi, iżoba dokumenty dotycządwóch różnych osób, a dokumenty załączone do oferty
powinny dotyczyćosoby wymienionej w KRS. Skład orzekający uznał na podstawie treści
obu spornych dokumentów, a także wyjaśnieńwykonawcy z dnia 22 kwietnia 2009 roku, iż
do oferty załączono dokument KRK wystawiony dla osoby pełniącej funkcje Prezesa
Zarządu, tj. Pana Zdzisława Jana W. Słusznie zamawiający zaznaczył, iżna obu
dokumentach, tj. odpisie z KRS oraz informacji KRK wskazany został taki sam numer PESEL
osoby, co potwierdza, iżw jednym z dokumentów wystąpił błąd w oznaczeniu drugiego
imienia, wymagający wyjaśnienia. Z załączonego do wyjaśnieńpostanowienia Sądu
Rejonowego w Częstochowie z dnia 16 lutego 2009 roku oraz odpisu KRS z dnia 16 lutego
2009 roku, wynika bezspornie, iżw rejestrze sądowym występowała omyłka pisarska,
sprostowana na wniosek w dniu 16 lutego 2009 roku. Nie znajduje zatem w tych
okolicznościach potwierdzenie stanowisko odwołującego, iżwybrany wykonawca nie
potwierdził nie później niżna dzieńskładania ofert spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Termin składania ofert upływał w dniu 6 marca 2009 roku i w tym terminie
wykonawca złożył kompletnąofertę. Występująca rozbieżnośćzostała wyjaśniona w sposób
wiarygodny przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na marginesie Izba wskazuje, iż
oczekiwania odwołującego co do konieczności potwierdzenia braku karalności osoby
pierwotnie wskazanej w rejestrze przedsiębiorców, faktycznie byłyby niemożliwe do
spełnienia, gdyżosoba wskazana z obu imion i nazwiska, o podanym numerze PESEL nie
istnieje.
Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp., z tego tytułu, iżw ofercie wskazane w wykazie
osoby do wykonania prac, były równocześnie wskazywane w innych przetargach
prowadzonych przez tego samego zamawiającego, co ma potwierdzaćniemożliwość
należytego wykonania usługi. Twierdzenie to nie znajdujeżadnego potwierdzenia w
naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy pzp. Ustawodawca nie ogranicza wykonawców,
co do możliwości równoczesnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia w różnych
postępowaniach. Odwołujący nie przedstawiłżadnego racjonalnego dowodu, iżwykonawca
nie będzie w stanie należycie wykonaćusługi, nawet jeżeli jednocześnie realizuje inne
zamówienia. Jak wynika z załącznika nr 1 do siwz (szczegółowy zakres zamówienia),
zamawiający będzie określał rzeczywistąilośćpotrzebnych jednostek sprzętowych oraz ilość
godzin w zamówieniach tygodniowych, jaka wynikaćbędzie z bieżących potrzeb kopalni w
ramach wskazanych wielkości maksymalnych. Oznacza to,że ilośćosób potrzebna do
wykonania zamówienia będzie uzależniona od zmiennych potrzeb zamawiającego, a tym
samym nie jest możliwe potwierdzenie, iżwykonawca, który będzie kierował pracowników do
wykonania różnych zamówień, nie będzie w stanie należycie wykonaćprzedmiotowego
zamówienia. Ponadto, okolicznośćta nie miałaby wpływu na ocenępotencjału wykonawcy,
gdyżodwołujący nie kwestionował, jakoby wykonawca rzeczywiście dysponował osobami
wskazanymi przez niego na wykazie, stanowiącym załącznik nr 9 do oferty (strona 28 i 29).
W zakresie kwestionowanego braku dokumentów potwierdzających dysponowanie
dwoma sztukami ładowarek kołowych o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonymi w wagę
dynamiczną, skład orzekający ustalił, iżna stronie 50 oferty znajduje sięwykaz (załącznik nr
11), w którym w pozycjach 5 i 6 wskazano ładowarki kołowe Ł-34 wyposażone w wagęo
pojemności łyżki 3,4 m
3
(2 sztuki - pozycja 5) oraz 5,0 m
3
(2 sztuki - pozycja 6). W siwz w pkt
X.1.3, zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali niezbędnym sprzętem do
wykonania zamówienia, tj. między innymi: ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki min. 3,4
m
3
– 2 sztuki oraz ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonymi w wagę
dynamiczną– 2 sztuki. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy mieli załączyć
do oferty wykaz sprzętu, a w przypadku gdy wykonawca w wykazie wskaże sprzęt, którym
będzie dysponował, równieżpisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia do wykonania zamówienia (pkt XII.3 siwz). W pkt XVI.2 siwz, zamawiający
wymagał dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1, kserokopii dokumentów, które potwierdzają
dysponowanie pojazdami. W załączniku nr 1 do siwz zamawiający określił szacunkowe
potrzeby jednostek sprzętowych. Odwołujący zakwestionował w proteście, iżdo oferty nie
załączono dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek
kołowych o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagędynamiczną, gdyżinformacja
taka nie została potwierdzona w załączonym do oferty wykazieśrodków trwałych (załącznik
nr 15 – strona 54-59). Z okoliczności tej odwołujący wnioskował, iżoferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skład orzekający stwierdził, iżzałączony do oferty wykazśrodków trwałych –
załącznik nr 15, nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączniku nr 11 do oferty,
przedłożył wykaz sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w którym potwierdził
spełnianie warunku udziału postępowaniu (str. 50). Odwoływanie siędo treści załączonego
dokumentu, który nie zawiera wystarczająco dokładnych informacji, niezbędnych dla
potwierdzenia spełniania warunku, w szczególności o wyposażeniu ładowarek w wagi
dynamiczne, nie dowodzi, iżoświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie nie potwierdza
spełniania warunku. Zamawiający zobowiązany jest dokonaćoceny spełniania warunków na
podstawie dokumentów, jakich wymagał w ogłoszeniu i specyfikacji, a w przedmiotowym
zakresie wyłącznie na podstawie wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Załącznik nr 15 potwierdzaćma jedynie,że wykonawca dysponuje pojazdami potrzebnymi
do wykonania zamówienia. Z treści przedłożonego zestawienia wynika, iżwykonawca
posiada w grupie maszyn specjalistycznych łącznie 4 ładowarki kołowe Ł-34, co nie
pozostaje w sprzeczności z treściąoświadczenia złożonego w załączniku nr 11 do oferty, w
którym wykonawca wykazał łącznie, iżdysponuje czterema sztukami ładowarek kołowych Ł-
34 wyposażonymi w wagędynamicznąo pojemnościach 3,4 m
3
oraz 5,0 m
3
. Oczekiwanie,
aby załączony dokument dotyczący pojazdów w sposób szczegółowy określał ich parametry
nie wynika z zapisów siwz, Zamawiający nie określił szczegółowo jakiego rodzaju dokumentu
oczekuje, ani zakresu informacji, pozostawiając wykonawcom swobodęw tym zakresie.
Równieżsam odwołujący nie wskazał na rodzaj dokumentu, który byłby wystarczający w
kontekście zapisów siwz. Skład orzekający Izby uznał, iżodwołujący nie podważył
prawdziwości oświadczenia wykonawcy o dysponowaniu dwoma sztukami ładowarek Ł-34 o
pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagi dynamiczne. Dowodu takiego w
szczególności nie dostarcza treśćzałączonego do odwołania pisma przedstawiciela Huty
Stalowa Wola – producenta ładowarek wskazanych na wykazie. Potwierdza ono jedynie, iżw
wyposażeniu podstawowym, standardowym ładowarki nie majązamontowanej wagi. Tym
samym należy uznać, iżjest możliwośćzamontowania wagi na zamówienie. Mając
powyższe na uwadze, zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wybranej oferty, skład
orzekający oddalił zarzut, gdyżwykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów
potwierdzających słusznośćzarzutu, opierając sięwyłącznie na gołosłownym twierdzeniu, iż
cena niższa o 28 % w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, powinna zostać
zakwalifikowana jako rażąco niska. Z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej,
skład orzekający przywołuje definicjęwypracowanąprzez orzecznictwo, powtarzaną
wielokrotnie w wyrokach równieżsądów powszechnych, iżcenąrażąco niskąjest cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można
mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego opłacalne (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r., sygn. XIX Ga 3/07). Z samego porównania ceny oferty wybranej z drugąw
kolejności ofertąodwołującego wynika, iżróżnica w cenie wynosi około 6%, a więc nie
można mówićo zaniżeniu ceny w sposób niedozwolony. Potwierdzeniem dla stanowiska
Izby, iżcena oferty najkorzystniejszej odpowiada cenom rynkowym, może byćrównież
przedłożone przez zamawiającego umowy zawarte w okresie 2008 i 2009 roku, w których
wysokośćcen jest porównywalna z cenąoferty przedstawionąw rozbiciu na ceny
roboczogodzin stanowiących podstawędla wyliczenia ceny całkowitej oferty. Zaoferowana w
ofercie stawka roboczogodziny pracy sprzętu netto wynosi: 75 zł (spycharka z operatorem),
50 zł (ładowarka kołowa z operatorem), 75 zł (ładowarka kołowa 3,4 m
3
łyżki wyposażona w
wagędynamicznąz operatorem) oraz 86 zł (ładowarka kołowa 5,0 m
3
łyżki wyposażona w
wagędynamicznąz operatorem). Wysokośćcen roboczogodziny sprzętu w zawartych
umowach wynosi odpowiednio: od 64 zł do 83 zł (spycharka), od 68,50 zł do 85 zł
(ładowarka kołowa z wagą, pojemność3,4 m
3
) Izba zaznacza, iżprocedura wyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny określona w art. 90 ustawy pzp,
znajduje zastosowanie w sytuacji, jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia ceny, natomiast nie
stosuje sięjej z automatu do oferty najtańszej. To zamawiający dokonując analizy ceny ofert
decyduje, czy zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tak aby
móc dokonaćwyboru oferty, która nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Jeżeli na podstawie analizy cen rynkowych, zamawiający poweźmie wątpliwośćco
do wysokości ceny, zobowiązany jest zastosowaćproceduręokreślonąw art. 90 ustawy pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie naruszył art. 90 ustawy, którego
zastosowanie nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający pominął zarzut naruszenia art. 180 i 181 ustawy pzp, w związku z
uznaniem przez zamawiającego pisma odwołującego z dnia 4 kwietnia 2009 roku, jako
protest, gdyżzarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia protestu na
czynnośćzawiadomienia wykonawców o wniesieniu protestu z dnia 9 kwietnia 2009 roku.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie potwierdziła wystąpienia przesłanki
dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701 Ruda Śląska, ul. Szyb
Walenty 50 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez
xxx na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
xxx;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Rudopol-OPA Sp. z o.o., 41-701
Ruda Śląska, ul. Szyb Walenty 50;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na obsługę sprzętem ciężkim zwałów, drobnicowej
sprzedaży węgla oraz bieżących potrzeb ZPMW dla KW S.A. Oddział KK Pokój - numer
sprawy 160800131/01. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 22 stycznia 2009 r. S 14-020132.
W dniu 5 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
ENERGOPOL – WSK S.A.
Na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 maja 2009 r. protest do
zamawiającego wniósł odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4, art. 90 i 180-181 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. W proteście wskazano na niezgodności dotyczące dokumentów
załączonych do oferty w zakresie, w jakim dotycząone zarządu spółki, a wynikające z wpisu
do Krajowego Rejestru Sądowego oraz informacji udzielonej przez Krajowy Rejestr Karny.
Załączone dokumenty dotycząróżnych osób. Wskazując na decydujące znaczenie treści
wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS, protestujący uznał, iżwybrany wykonawca nie
dostarczył wymaganego dokumentu w postaci informacji z KRK dotyczącej członka zarządu
spółki, co stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dodatkowo wskazany brak w ofercie, w ocenie wnoszącego protest,
oznacza niezgodnośćtreści oferty z siwz i stanowi podstawędo odrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W dalszej części protestu, wykonawca podniósł, iżw wybranej ofercie wskazane
zostały w znacznym zakresie te same osoby do wykonania prac będących przedmiotem
przetargu, co wskazywane równocześnie w innych przetargach prowadzonych przez
zamawiającego, a dotyczących równolegleświadczonych identycznych usług na rzecz KWK
„Bobrek-Centrum” oraz KWK „Szczygłowice”, a także KWK „Piast”. Wskazana okoliczność
stanowi podstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
uniemożliwia należyte wykonanie usługi.
Ponadto w proteście zarzucono, iżwybrany wykonawca nie wykazał kserokopii
dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek kołowych o
pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagędynamiczną, wymaganych w pkt X.1.3 siwz
oraz w załączniku nr 8 do siwz. W wykazie sprzętu załączonym do oferty wykonawca
wskazał, iżdysponuje dwoma ładowarkami kołowymi Ł-34 wyposażonymi w wagę
dynamiczną. W kolejnym załączniku do oferty oznaczonym jako „Środki trwałe na dzień
31.12.2008 r.”, wskazany został sprzęt, jakim dysponuje wykonawca. W zestawieniu brak
jest dwóch sztuk ładowarek Ł-34 wyposażonych w wagędynamiczną. Stan ten oznacza, w
ocenie protestującego, iżoferta ENERGOPOL WSK powinna byćodrzucona przez
zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Kolejny zarzut, jaki został wyartykułowany w proteście dotyczy wysokości ceny
najkorzystniejszej oferty, która wskazywaćma na podstawęjej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, jako zawierającej rażąco niskącenę. W celu wykazania rażąco niskiej ceny,
protestujący wskazał na różnicępomiędzy wartościąszacunkowązamówienia, a ceną
wybranej oferty, wynoszącą28 %. Różnica ta powinna skutkowaćco najmniej wszczęciem
przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ustawy i zwrócenie siędo wykonawcy o
złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
W proteście wykonawca odniósł siędo pisma, jakie skierował do zamawiającego w
dniu 7 kwietnia 2009 r., w którym wskazywał na wadliwośćoferty wybranej później przez
zamawiającego, które to pismo zostało potraktowane przez zamawiającego jako protest.
Protestujący podkreślił, ,iżnie miał zamiaru składając pismo wnosićprotestu, na co wskazuje
z jednej strony brak jego oznaczenia jako protest, a z drugiej strony brak wypełnienia
formalnych przesłanek dla uznania pisma za protest wświetle art.180 ustawy. Potraktowanie
przez zamawiającego pisma jako protest stanowiło naruszenie art. 181 ustawy.
Wskazane powyżej naruszenia art. 90 oraz 180-181 ustawy prowadząw ocenie
protestującego do wniosku, iżzachodząprzesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując informacjęodwołującemu faksem
w dniu 20 maja 2009 roku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający wskazał, iżczęść
zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy była przedmiotem rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu z dnia 7 kwietnia
2009 roku, w sposób określony w art. 183 ust. 3 ustawy, tj. oddalenia wskutek upływu
terminu wskazanego w ust. 1. Zamawiający podkreślił,że wykonawca nie może ponownie
składaćprotestu na podstawie tych samych i wcześniej podniesionych zarzutów, skoro
czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty została wykonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Na tej podstawie zamawiający uznał ponowione zarzuty za
niedopuszczalne.
W odniesieniu do dalszych zarzutów, zamawiający wskazał, iżwyjaśnienia
wykonawcy wraz z doręczonym zamawiającemu postanowieniem Sądu Rejonowego w
Częstochowie w zakresie wpisu do KRS prawidłowych jużdanych dotyczących drugiego
imienia Prezesa Zarządu, czyniązarzut bezzasadnym. TożsamośćPrezesa Zarządu nie
budziła wątpliwości zamawiającego, gdyżzarówno w KRS oraz KRK podany został taki sam
numer PESEL. Oczywista omyłka w podaniu drugiego imienia w KRS nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Zamawiajmy uznał, iżbez znaczenia dla oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostaje okoliczność, iżosoby wykazane przez
wykonawcębyły wskazywanie do wykonania prac w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie podzielił równieżstanowiska wykonawcy w zakresie
dotyczącymśrodków trwałych, które obejmująładowarki Ł-34. Załączony wykazśrodków
trwałych potwierdza jedynie dysponowanie pojazdami, natomiast potwierdzenie warunku
opisanego w pkt X ust. 1 pkt 3 siwz wynika z wykazu sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 8.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżw jego ocenie wykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić,że złożenie oferty przez ENERGOPOL
WSK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym wykonawcom dostępu
do rynku iświadczenie usług albo ich odsprzedażponiżej kosztów, w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, zamawiający wskazał, iżwykonawca nie
wykazał skąd wynikaćma przekonanie,że zaoferowana cena uniemożliwia realizację
zamówienia, jak równieżnie wykazał, iżspowoduje ona realizacjęzamówienia poniżej
kosztów. Zamawiający nie miał wątpliwości w tym zakresie, a zatem nie był zobowiązany
zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 29 maja 2009 roku
odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, poprzez jego
nadanie u operatora publicznego, przekazując jednocześnie jego treśćzamawiającemu.
Odwołujący powtórzyłżądania przedstawione w proteście o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia ENERGOPOL WSK
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, dokonanie ponownej oceny ofert, lub unieważnienie przetargu.
W uzupełnieniu stanowiska przedstawionego w proteście, odwołujący dodatkowo wskazał,że uzupełnione na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny stwierdzać
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3). Odwołujący dalej wyjaśnił, iżwymóg
sprzętowy co do wyposażenia ładowarek kołowych w wagędynamicznądotyczył wyłącznie
ładowarek o pojemności 5 m
3
, natomiast nie został on sformułowany w odniesieniu do
ładowarek o pojemności 1,5-2,5 m
3
oraz min. 3,4 m
3
. Jako dowód na okoliczność, iż
ładowarki Ł-34 produkcji Huty Stalowa Wola S.A. w wersji wyposażenia standardowego nie
majązamontowanej wagi, załączył oświadczenia Katowickiego Przedsiębiorstwa Napraw
Maszyn Budowlanych Budropol Sp. Jawna.
Izba nie stwierdziła okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania na posiedzeniu i rozpoznała sprawęna rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby potwierdził spełnienie przesłanki materialno-
prawnej dla stwierdzenia skuteczności wniesionego odwołania określonej w art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp, tj. doznania lub możliwości doznania
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferta
odwołującego oznaczona numerem 2, sklasyfikowana została na drugiej pozycji spośród
ofert poddanych ocenie według jedynego kryterium - ceny. Tym samym, na skutek czynności
wyboru oferty sklasyfikowanej jako pierwsza, odwołujący utracił możliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia, co wypełnia przesłankędo wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
W związku z powyższym ustaleniem skład orzekający dokonał merytorycznej oceny
zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Na wstępie koniecznym było ustalenie, czy wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty
podlegająrozpoznaniu na rozprawie, w szczególności w kontekście zgłoszonego przez
zamawiającego zarzutu o niedopuszczalności zarzutów podnoszonych na wcześniejszym
etapie postępowania w piśmie odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku. Przyjęcie
stanowiska zamawiającego oznaczałoby, iżjedynie częśćzarzutów dotyczących wybranej
oferty, jako odnoszących siędo nowych okoliczności, aniżeli ostatecznie rozstrzygniętych
przez zamawiającego, mogłaby byćskutecznie podnoszona w toczącym siępostępowaniu
odwoławczym. Natomiast zarzuty powtórzone przez wykonawcęw kolejnym proteście nie
podlegałyby merytorycznemu rozpoznaniu przed Izbąw związku z artykułem 187 ust. 4 pkt 6
ustawy pzp. W tym zakresie skład orzekający zasadniczo stwierdza, iżpowtórzenie w części
zarzutów, co do których zapadło ostateczne rozstrzygniecie w wyniku innego postępowania
protestacyjnego, nie mogłoby skutkowaćodrzuceniem odwołania w całości, a jedynie
prowadziłoby do konieczności pominięcia tych zarzutów przy rozstrzyganiu zawisłego sporu.
Odnosząc sięnatomiast do stanu faktycznego sprawy, skład orzekający ustalił, iżczęść
zarzutów zgłoszonych w proteście, a następnie w odwołaniu, była przedmiotem pisma
odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 roku, uznanego przez zamawiającego, jako protest.
Wskazuje na to wprost treśćzawiadomienia o wniesionym proteście z dnia 9 kwietnia 2009
roku, które zamawiający przekazał wykonawcom, w tym równieżodwołującemu. W
odpowiedzi na pismo odwołujący złożył do zamawiającego nowy dokument wadium i wyraził
zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą. Zamawiający pozostawił „protest” bez
rozpoznania, a w rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 maja 2009 roku stwierdził, iżna skutek
upływu terminu określonego w art. 183 ust. 1 ustawy pzp., protest z 7 kwietnia 2009 roku
został oddalony na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy pzp. Ponieważodwołujący nie wniósł
odwołania od takiego rozstrzygnięcia, na tej podstawie zamawiający uznał, iżczynność
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
W tak ustalonych okolicznościach sprawy, po przeanalizowaniu treści pisma z dnia 7
kwietnia 2009 roku, skład orzekający uznał, iżnie może byćono uznane za protest w
rozumieniu art. 180 ustawy pzp. W szczególności wynika to z braku wskazania przez
wykonawcę, w treści pisma czynności podjętej, czy teżzaniechanej przez zamawiającego,
co do której stwierdzonoby naruszenie przepisu ustawy pzp i z którym to naruszeniem
ustawodawca wiąże prawo do wniesienia protestu. Skoro czynnośćtaka nie była
przedmiotem pisma, jak równieżjej braku wykonawca nie kwestionował, to nie można
wiązaćskutków prawnych wniesionego pisma ze skutkami, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem protestu. W ocenie składu orzekającego pismo datowane na dzień7 kwietnia
2009 roku, należy oceniać, jako ocenęoferty konkurencyjnej, dokonanąprzez innego
wykonawcę, który zgłasza zamawiającemu stwierdzone przez niego nieprawidłowości przed
zakończeniem oceny oferty przez zamawiającego. Sam fakt, iżwykonawca zgłasza
zamawiającemu wnioski, co do sposobu oceny oferty, nie daje podstaw do stwierdzenia,że
wykonawca wnosi protest wobec czynności zamawiającego. Treśćpisma nie dawała
podstaw zamawiającemu do uznania, iżwykonawca wniósł protest, a tym samym nie może
rodzićto negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci niedopuszczalności
późniejszego zgłoszenia zarzutów w drodześrodków ochrony prawnej na czynnośćwyboru
oferty. Prowadziłoby to bowiem do pozbawienia rzeczywistej ochrony wszystkich
uczestników postępowania. Należy zwrócićuwagęna konsekwencje, jakie rodziłoby dla
pozostałych wykonawców uznanie zastrzeżeńinnego wykonawcy jako protestu. Musieliby
oni przystąpićdo postępowania protestacyjnego, gdyżzgodnie z art. 181 ust. 6 nie mogliby
później korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Protest taki, jako przedwczesny zapewne
podlegałby odrzuceniu, co zamykałoby drogędo możliwości zaskarżenia czynności, nawet
dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy. Zarówno „protestujący”, jak i „przystępujący”
nie mogliby wykazaćnaruszenia interesu prawnego, gdyżw dacie składania „protestu”, czy
też„przystąpienia”, nie byłoby wiadome, w jaki sposób zamawiający wykorzysta uzyskane
informacje, co uniemożliwiałoby wykazanie wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy
stwierdzonym naruszeniem przepisu ustawy, a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Oceny formalnej pisma z 7 kwietnia 2009 roku nie zmieniajądalsze czynności podjęte
przez odwołującego, w tym w szczególności wniesienie nowego wadium, z której to
czynności zamawiający wywodził, iżwykonawca przyznał,że traktuje swoje pismo jako
protest. Dalsze czynności wykonawcy nie mogąmiećznaczenia dla oceny pisma
dokonywanej z uwzględnieniem treści oświadczenia woli oraz okoliczności, jakie istniały w
dacie jego złożenia.
Na tej podstawie, skład orzekający stwierdził, iżpismo z dnia 7 kwietnia 2009 roku nie
może byćoceniane jako protest, a tym samym odwołanie podlega rozpoznaniu w całości
podniesionych zarzutów.
Skład orzekający uznał odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów za bezzasadne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, w związku z brakiem załączenia
dokumentu KRK dla członka zarządu ujawnionego we wpisie do KRS, nie zasługuje na
uwzględnienie. Skład orzekający potwierdził, iżdo oferty załączony został odpis z rejestru
przedsiębiorców KRS 0000044754 (str. 8-19) z dnia 13 lutego 2009 roku, w którym jako
Prezes Zarządu widnieje Zdzisław Antoni W., pełniący funkcjęzarządu jednoosobowego. Na
stronie 23 oferty załączono informacjęz KRK dotyczącąZdzisława Jana W. Z niezgodności
w oznaczeniu w obu wskazanych powyżej dokumentach drugiego imienia, odwołujący
wywodzi, iżoba dokumenty dotycządwóch różnych osób, a dokumenty załączone do oferty
powinny dotyczyćosoby wymienionej w KRS. Skład orzekający uznał na podstawie treści
obu spornych dokumentów, a także wyjaśnieńwykonawcy z dnia 22 kwietnia 2009 roku, iż
do oferty załączono dokument KRK wystawiony dla osoby pełniącej funkcje Prezesa
Zarządu, tj. Pana Zdzisława Jana W. Słusznie zamawiający zaznaczył, iżna obu
dokumentach, tj. odpisie z KRS oraz informacji KRK wskazany został taki sam numer PESEL
osoby, co potwierdza, iżw jednym z dokumentów wystąpił błąd w oznaczeniu drugiego
imienia, wymagający wyjaśnienia. Z załączonego do wyjaśnieńpostanowienia Sądu
Rejonowego w Częstochowie z dnia 16 lutego 2009 roku oraz odpisu KRS z dnia 16 lutego
2009 roku, wynika bezspornie, iżw rejestrze sądowym występowała omyłka pisarska,
sprostowana na wniosek w dniu 16 lutego 2009 roku. Nie znajduje zatem w tych
okolicznościach potwierdzenie stanowisko odwołującego, iżwybrany wykonawca nie
potwierdził nie później niżna dzieńskładania ofert spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Termin składania ofert upływał w dniu 6 marca 2009 roku i w tym terminie
wykonawca złożył kompletnąofertę. Występująca rozbieżnośćzostała wyjaśniona w sposób
wiarygodny przez wykonawcęw trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Na marginesie Izba wskazuje, iż
oczekiwania odwołującego co do konieczności potwierdzenia braku karalności osoby
pierwotnie wskazanej w rejestrze przedsiębiorców, faktycznie byłyby niemożliwe do
spełnienia, gdyżosoba wskazana z obu imion i nazwiska, o podanym numerze PESEL nie
istnieje.
Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp., z tego tytułu, iżw ofercie wskazane w wykazie
osoby do wykonania prac, były równocześnie wskazywane w innych przetargach
prowadzonych przez tego samego zamawiającego, co ma potwierdzaćniemożliwość
należytego wykonania usługi. Twierdzenie to nie znajdujeżadnego potwierdzenia w
naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy pzp. Ustawodawca nie ogranicza wykonawców,
co do możliwości równoczesnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia w różnych
postępowaniach. Odwołujący nie przedstawiłżadnego racjonalnego dowodu, iżwykonawca
nie będzie w stanie należycie wykonaćusługi, nawet jeżeli jednocześnie realizuje inne
zamówienia. Jak wynika z załącznika nr 1 do siwz (szczegółowy zakres zamówienia),
zamawiający będzie określał rzeczywistąilośćpotrzebnych jednostek sprzętowych oraz ilość
godzin w zamówieniach tygodniowych, jaka wynikaćbędzie z bieżących potrzeb kopalni w
ramach wskazanych wielkości maksymalnych. Oznacza to,że ilośćosób potrzebna do
wykonania zamówienia będzie uzależniona od zmiennych potrzeb zamawiającego, a tym
samym nie jest możliwe potwierdzenie, iżwykonawca, który będzie kierował pracowników do
wykonania różnych zamówień, nie będzie w stanie należycie wykonaćprzedmiotowego
zamówienia. Ponadto, okolicznośćta nie miałaby wpływu na ocenępotencjału wykonawcy,
gdyżodwołujący nie kwestionował, jakoby wykonawca rzeczywiście dysponował osobami
wskazanymi przez niego na wykazie, stanowiącym załącznik nr 9 do oferty (strona 28 i 29).
W zakresie kwestionowanego braku dokumentów potwierdzających dysponowanie
dwoma sztukami ładowarek kołowych o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonymi w wagę
dynamiczną, skład orzekający ustalił, iżna stronie 50 oferty znajduje sięwykaz (załącznik nr
11), w którym w pozycjach 5 i 6 wskazano ładowarki kołowe Ł-34 wyposażone w wagęo
pojemności łyżki 3,4 m
3
(2 sztuki - pozycja 5) oraz 5,0 m
3
(2 sztuki - pozycja 6). W siwz w pkt
X.1.3, zamawiający wymagał, aby wykonawcy dysponowali niezbędnym sprzętem do
wykonania zamówienia, tj. między innymi: ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki min. 3,4
m
3
– 2 sztuki oraz ładowarkami kołowymi o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonymi w wagę
dynamiczną– 2 sztuki. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy mieli załączyć
do oferty wykaz sprzętu, a w przypadku gdy wykonawca w wykazie wskaże sprzęt, którym
będzie dysponował, równieżpisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia do wykonania zamówienia (pkt XII.3 siwz). W pkt XVI.2 siwz, zamawiający
wymagał dołączenia do oferty, w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1, kserokopii dokumentów, które potwierdzają
dysponowanie pojazdami. W załączniku nr 1 do siwz zamawiający określił szacunkowe
potrzeby jednostek sprzętowych. Odwołujący zakwestionował w proteście, iżdo oferty nie
załączono dokumentów potwierdzających dysponowanie dwoma sztukami ładowarek
kołowych o pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagędynamiczną, gdyżinformacja
taka nie została potwierdzona w załączonym do oferty wykazieśrodków trwałych (załącznik
nr 15 – strona 54-59). Z okoliczności tej odwołujący wnioskował, iżoferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Skład orzekający stwierdził, iżzałączony do oferty wykazśrodków trwałych –
załącznik nr 15, nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączniku nr 11 do oferty,
przedłożył wykaz sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, w którym potwierdził
spełnianie warunku udziału postępowaniu (str. 50). Odwoływanie siędo treści załączonego
dokumentu, który nie zawiera wystarczająco dokładnych informacji, niezbędnych dla
potwierdzenia spełniania warunku, w szczególności o wyposażeniu ładowarek w wagi
dynamiczne, nie dowodzi, iżoświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie nie potwierdza
spełniania warunku. Zamawiający zobowiązany jest dokonaćoceny spełniania warunków na
podstawie dokumentów, jakich wymagał w ogłoszeniu i specyfikacji, a w przedmiotowym
zakresie wyłącznie na podstawie wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Załącznik nr 15 potwierdzaćma jedynie,że wykonawca dysponuje pojazdami potrzebnymi
do wykonania zamówienia. Z treści przedłożonego zestawienia wynika, iżwykonawca
posiada w grupie maszyn specjalistycznych łącznie 4 ładowarki kołowe Ł-34, co nie
pozostaje w sprzeczności z treściąoświadczenia złożonego w załączniku nr 11 do oferty, w
którym wykonawca wykazał łącznie, iżdysponuje czterema sztukami ładowarek kołowych Ł-
34 wyposażonymi w wagędynamicznąo pojemnościach 3,4 m
3
oraz 5,0 m
3
. Oczekiwanie,
aby załączony dokument dotyczący pojazdów w sposób szczegółowy określał ich parametry
nie wynika z zapisów siwz, Zamawiający nie określił szczegółowo jakiego rodzaju dokumentu
oczekuje, ani zakresu informacji, pozostawiając wykonawcom swobodęw tym zakresie.
Równieżsam odwołujący nie wskazał na rodzaj dokumentu, który byłby wystarczający w
kontekście zapisów siwz. Skład orzekający Izby uznał, iżodwołujący nie podważył
prawdziwości oświadczenia wykonawcy o dysponowaniu dwoma sztukami ładowarek Ł-34 o
pojemności łyżki 5,0 m
3
wyposażonych w wagi dynamiczne. Dowodu takiego w
szczególności nie dostarcza treśćzałączonego do odwołania pisma przedstawiciela Huty
Stalowa Wola – producenta ładowarek wskazanych na wykazie. Potwierdza ono jedynie, iżw
wyposażeniu podstawowym, standardowym ładowarki nie majązamontowanej wagi. Tym
samym należy uznać, iżjest możliwośćzamontowania wagi na zamówienie. Mając
powyższe na uwadze, zarzut należało oddalić.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wybranej oferty, skład
orzekający oddalił zarzut, gdyżwykonawca nie przedstawiłżadnych dowodów
potwierdzających słusznośćzarzutu, opierając sięwyłącznie na gołosłownym twierdzeniu, iż
cena niższa o 28 % w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, powinna zostać
zakwalifikowana jako rażąco niska. Z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej,
skład orzekający przywołuje definicjęwypracowanąprzez orzecznictwo, powtarzaną
wielokrotnie w wyrokach równieżsądów powszechnych, iżcenąrażąco niskąjest cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można
mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego opłacalne (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007 r., sygn. XIX Ga 3/07). Z samego porównania ceny oferty wybranej z drugąw
kolejności ofertąodwołującego wynika, iżróżnica w cenie wynosi około 6%, a więc nie
można mówićo zaniżeniu ceny w sposób niedozwolony. Potwierdzeniem dla stanowiska
Izby, iżcena oferty najkorzystniejszej odpowiada cenom rynkowym, może byćrównież
przedłożone przez zamawiającego umowy zawarte w okresie 2008 i 2009 roku, w których
wysokośćcen jest porównywalna z cenąoferty przedstawionąw rozbiciu na ceny
roboczogodzin stanowiących podstawędla wyliczenia ceny całkowitej oferty. Zaoferowana w
ofercie stawka roboczogodziny pracy sprzętu netto wynosi: 75 zł (spycharka z operatorem),
50 zł (ładowarka kołowa z operatorem), 75 zł (ładowarka kołowa 3,4 m
3
łyżki wyposażona w
wagędynamicznąz operatorem) oraz 86 zł (ładowarka kołowa 5,0 m
3
łyżki wyposażona w
wagędynamicznąz operatorem). Wysokośćcen roboczogodziny sprzętu w zawartych
umowach wynosi odpowiednio: od 64 zł do 83 zł (spycharka), od 68,50 zł do 85 zł
(ładowarka kołowa z wagą, pojemność3,4 m
3
) Izba zaznacza, iżprocedura wyjaśniania
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny określona w art. 90 ustawy pzp,
znajduje zastosowanie w sytuacji, jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia ceny, natomiast nie
stosuje sięjej z automatu do oferty najtańszej. To zamawiający dokonując analizy ceny ofert
decyduje, czy zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tak aby
móc dokonaćwyboru oferty, która nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Jeżeli na podstawie analizy cen rynkowych, zamawiający poweźmie wątpliwośćco
do wysokości ceny, zobowiązany jest zastosowaćproceduręokreślonąw art. 90 ustawy pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie naruszył art. 90 ustawy, którego
zastosowanie nie znajduje uzasadnienia w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający pominął zarzut naruszenia art. 180 i 181 ustawy pzp, w związku z
uznaniem przez zamawiającego pisma odwołującego z dnia 4 kwietnia 2009 roku, jako
protest, gdyżzarzut ten został podniesiony z uchybieniem terminu do wniesienia protestu na
czynnośćzawiadomienia wykonawców o wniesieniu protestu z dnia 9 kwietnia 2009 roku.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie potwierdziła wystąpienia przesłanki
dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
