rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 719/09
KIO/UZP 719/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez RPS Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus
Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląski
Związek Metropolitalny, ul. Barbary 21a, 40 – 053 Katowice protestu z dnia 8 maja 2009
r.
przy udziale Socotec Polska Sp. z o.o., ul. Śliczna 34, 31 – 444 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięoraz
Zamawiającego.
wniesionego przez RPS Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus
Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląski
Związek Metropolitalny, ul. Barbary 21a, 40 – 053 Katowice protestu z dnia 8 maja 2009
r.
przy udziale Socotec Polska Sp. z o.o., ul. Śliczna 34, 31 – 444 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięoraz
Zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Górnośląski Związek Metropolitalny, ul. Barbary 21a,
40 – 053 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez RPS Consulting Engineers Limited,
West Pier Business Campus Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląski Związek
Metropolitalny, ul. Barbary 21a, 40 – 053 Katowice na rzecz RPS
Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus Dun
Laoghaire Co. Dublin, Dublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RPS Consulting Engineers
Limited, West Pier Business Campus Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 lutego 2009r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2009/S 27-039410.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji przedprojektowej wraz z wnioskiem
aplikacyjnym dla projektu pn. "System gospodarki odpadami dla miast Górnośląskiego
Związku Metropolitalnego wraz z budowązakładów termicznej utylizacji odpadów. Nr sprawy
42/W/2009"
Zamawiającym jest Górnośląski Związek Metropolitalny, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A
zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest RPS Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus, Dun
Laoghaire. Co. Dublin zwany dalej “Odwołującym”.
W dniu 28 maja 2009 r. zostało złożone odwołanie od następujących czynności:
1) odrzucenia protestu;
2) odrzucenia oferty wykonawcy;
3) wyboru oferty innego wykonawcy.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 i 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz.U.2007r. Nr 223 poz.1655) zwanej dalej “ustawą”, jak również
przepisów art. 78 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy oraz przepisów art. 1 pkt 3
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17
czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązańumownych (Rzym I) w
związku z art. 12 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne
międzynarodowe i punktu 12 części drugiej irlandzkiej ustawy Electronic Commerce
Act, 2000 ( numer 27 z 2000) mające istotny wpływ na wynik postępowania poprzez
odrzucenie protestu wykonawcy, pomimo, iżprotest wniesiony został we właściwej
formie oraz we właściwym terminie, w którym Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego
treścią, albowiem wykonawca wysłał do Zamawiającego pisemny protest, opatrzony
elektronicznie powielonym podpisem jego przedstawiciela, co było równoznaczne z
zachowaniem formy pisemnej i w dniu 8 maja 2009 r. poinformował Zamawiającego o
treści wysłanego protestu pocztąelektroniczną, załączając jego kopię; naruszenie to
miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł się
do zarzutów zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaśoceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnići ponownie ocenić
ofertęwykonawcy jako nie podlegającąodrzuceniu oraz jako ofertęnajkorzystniejszą.
2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy mające istotny wpływ na wynik
postępowania poprzez odrzucenie oferty pomimo,że oferta wykonawcy jest zgodna z
ustawąi jej treśćodpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), albowiem formularz oferty został sporządzony w języku angielskim oraz w
języku polskim, a oba formularze podpisane były przez osoby uprawnione do
reprezentowania wykonawcy, ponadto nawet gdyby hipotetycznie i błędnie przyjąć, iż
oferta została złożona w języku angielskim, to należałoby uznać,że zawierała
tłumaczenie takiej oferty na język polski potwierdzone przez wykonawcę, stosownie
do postanowienia XVIII.7 siwz; wskazane naruszenie miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem gdyby oferta wykonawcy nie została odrzucona,
zamawiający w wyniku oceny ofert musiałby wybraćofertęwykonawcy jako ofertę
najkorzystniejsząi udzieliłby wykonawcy zamówienia publicznego.
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy poprzez wybór oferty innego
wykonawcy, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząwedług kryteriów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia(siwz).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uznanie, iżprotest wniesiony został we właściwej formie oraz we właściwym w
terminie, w którym Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treściąi wniósł o
rozpoznanie odwołania;
2. uznanie, iżoferta Odwołującego była zgodna z ustawąi jej treśćodpowiada
treści siwz oraz,że oferta wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem najkorzystniejsząjest oferta Odwołującego i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego;
3. Na zasadzie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy wniósł o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według
norm prawem przepisanych oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostanąna rozprawie.
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
I.
Brak podstaw do odrzucenia protestu Odwołującego.
W dniu 28 kwietnia 2009r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W dniu 8 maja 2009r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o treści wysłanego protestu
- pocztąelektroniczną, załączając jego kopięi w tym dniu Zamawiający miał możliwość
zapoznania sięz treściąprotestu.
Oryginał protestu Zamawiający otrzymał 11 maja 2009 r. Zamawiający odrzucił protest
uznając, iżwniesiony został po terminie oraz bez zachowania formy pisemnej.
W ocenie Odwołującego wbrew stanowisku Zamawiającego w niniejszej sprawie brak było
podstaw do odrzucenia protestu.
Zgodnie z art. 180 ust.2 ustawy protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia, przy czym protest uważa sięza
wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsięz
jego treścią.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iżskoro Zamawiający w dniu 8 maja 2009 r.
otrzymał drogąelektronicznąkopięprotestu wysłanego do niego przesyłkąkurierską, to w
tym dniu mógł zapoznaćsięz treściąoryginalnego protestu jaki został do niego wysłany.
Odwołujący przywołał równieżart. 61 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy, w myśl którego
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,żeby osoba ta mogła
zapoznaćsięz jego treścią.
Dalej Odwołujący wskazał na orzecznictwo orzecznictwie Sądu Najwyższego:
1. wyrok Sądu Najwyższego z 16 maja 2003 r., I CKN 384/2001, LexPolonica nr
1396050):
2. postanowienie Sądu Najwyższego -Izba Cywilna z dnia 1O grudnia 2003 r. V CZ
127/2003, Lex Polonica nr 371601, OSNC 200511 poz. 12, OSP 2005/6 poz. 76,
Radca Prawny 2005/1 str. 101.
Odwołujący wskazał ponadto,że regulacja powyższa odpowiada wymaganiu art. 11 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (2000/31/WE) z 8 czerwca 2000 r. w sprawie
niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności
handlu elektronicznego, w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym)
(Dz. Urz. WE 2000 L 178/1). Uregulowanie to jest logicznym następstwem wynikającym z
samej techniki transmisji danych w Internecie. Przesyłanie danych pocztąelektroniczną
bowiem polega na tym,że wiadomośćprawidłowo wprowadzona do komputera nadawcy i
przekazana przez Internet trafia do serwera dostawcy usług internetowych i -zakładając
prawidłowe działanie urządzeń-od razu jest dostępna dla adresata (posiadacza
elektronicznej skrzynki pocztowej). Dlatego w dyrektywie, a wślad za niąw § 2 art. 61,
postanowiono,że chwiląwłaściwądla oceny, kiedy adresat mógł zapoznaćsięz treścią
oświadczenia woli w postaci elektronicznej jest chwila wprowadzenia oświadczenia przez
składającego je dośrodka komunikacji elektronicznej. Wprowadzenie musi nastąpićw
sposób skuteczny, to znaczy umożliwiający adresatowiściągnięcie wiadomości z serwera do
jego komputera i wyświetlenie jej na monitorze w czytelnej postaci. Z samej natury transmisji
danych pocztąelektronicznąwynika,że chwila wysłania wiadomości czasowo pokrywa się
niemal idealnie z chwiląpojawienia sięjej w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie
oświadczenia woli należy uznaćza dokonane z chwiląwpływu do serwera, z którego adresat
może jeściągnąćdo swojego komputera. W rzeczywistości więc nie wymaga sięnawet
odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera odbiorcy), wystarcza bowiem sama
możliwośćzapoznania się. Internetowa skrzynka poczty elektronicznej umożliwia, w
przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób nieprzerwany (ciągły) zarówno
przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztąelektroniczną, jest więc cały
czas otwarta dla jej posiadacza. Te szczególne cechy poczty elektronicznej sprawiają,że
każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym toku rzeczy,
może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolowaćstan swojej skrzynki odbiorczej. (por. S.
Rudnicki, w komentarzu do art. 61 k.c., w zbiorze Lex Polonica Perfecta, teza 5)
Równocześnie Odwołujący podniósł, iżwymóg pisemnej formy protestu przewidziany w siwz
został zachowany skoro oryginał pisemnego protestu został wysłany Zamawiającemu pocztą
kurierskąi odebrany przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, iżpod treściądostarczonego pocztąkurierską
protestu widniała jedynie kserokopia podpisu Pana Larrego O. reprezentującego wykonawcę
zarzucićtrzeba, iżstwierdzenie to nie polega na prawdzie, albowiem podpis ten
umieszczony został na przesłanym dokumencie poprzez "wklejenie" zeskanowanego
oryginalnego podpisu Pana Larrego O. w trakcie edycji dokumentu w edytorze tekstów, a
następnie cały dokument wraz z tym podpisem został wydrukowany. Opatrzenie protestu
takim elektronicznym facsimile podpisu niewątpliwie nie stanowiło własnoręcznego
podpisania go przez przedstawiciela składającego protest, niemniej jednak wświetle
obowiązujących przepisów było równoznaczne z zachowaniem formy pisemnej z
następujących powodów.
Dokument, którego problem dotyczy, sporządzony został w Irlandii i o kolizji ustaw
rozstrzygaćbędzie art. 12 Prawa prywatnego międzynarodowego stanowiący,że co prawda
forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności, niemniej jednak
wystarcza zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność
zostaje dokonana. Skoro więc powołany wyżej przepis irlandzkiej ustawy wyraźnie
przewiduje,że jeżeli jakakolwiek osoba jest zobowiązana do przedstawienia na piśmie
informacji, bądźwynikajądla niej określone konsekwencje, jeżeli nie zostanie dokonane to
pisemnie, wówczas ta osoba może dokonaćtego w formie elektronicznej, w dowolny sposób,
W tym także w drodze komunikacji elektronicznej. W tym dowolnym sposobie mieści się
także umieszczenie zeskanowanego podpisu na dokumencie sporządzonym na piśmie.
Rozważając problem w oparciu o wyłącznie polskie przepisy, czy umieszczenie facsimile
podpisu na proteście było wystarczające dla przyjęcia, iżzostał on skutecznie doręczony.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie określała, iżprotest musi byćopatrzony
własnoręcznym podpisem i wykluczone jest jego elektroniczne powielenie. Zastosowana
przez Odwołującego sięforma, którąmożna określićmianem "formy dokumentowej" jest
niewątpliwie jakimśrodzajem formy pisemnej, znanej i regulowanej ustawowo w polskim
prawie ( vide przepis art. 921 (10) k.c. stanowiący, iżna dokumentach na okaziciela podpis
dłużnika może byćodbity sposobem mechanicznym), nawet gdyby nie spełniała ona
wymogów zwykłej formy pisemnej z przepisu art. 78 § 1k.c.
Odwołujący kwestionuje dalej,że koniecznym wymogiem złożenia protestu było zachowanie
zwykłej formy pisemnej, a nie formy pisemnej, jakązastosował kopiując elektronicznie
podpis na proteście, ale równieżi to,że wświetle polskiego prawa użycie facsimile podpisu
wyklucza przyjęcie zachowania zwykłej formy pisemnej. Poglądy w doktrynie sąbowiem w
tej mierze rozbieżne. Na przykład jak pisze Anna Jędrzejewska" ... możliwe jest w niektórych
przypadkach uznanie,że odbicie podpisu nie będzie przeszkodąw uznaniu skuteczności i
ważności oświadczenia woli złożonego na piśmie. Każdorazowo należy oceniaćex post, czy
strona która powołuje sięna niedochowanie warunków w zwykłej formie pisemnej nie
podejmuje działańsprzecznych z zasadami etycznego postępowania w obrocie prawnym.
Ocena miałaby byćuzależniona od tego, w jaki stopniu mechaniczne powielenie podpisu
realizuje funkcje tradycyjnego podpisu. Jeżeli osiągnięty by został stopieńzadowalający, co
oznacza,że w konkretnym przypadku nie zaistniała potrzeba realizowania innych funkcji
poza ogólnymi, których odwzorowanie może spełnić, to wówczas należałoby uznać,że forma
zwykła pisemna została zachowana"
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
protest naruszając art. 180 ustawy.
II. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty.
Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta została złożona zarówno w języku polskim jak i w
języku angielskim, ponieważw ofercie znajdował sięzałącznik nr 1 (formularz ofertowy)
sporządzony w języku angielskim jak i w języku polskim. Formularz ofertowy sporządzony w
języku angielskim podpisany był przez Pana Larrego O. upoważnionego do samodzielnego
reprezentowania wykonawcy zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, oraz
dodatkowo (naddatnie) przez PaniąMałgorzatęM. równieżupoważnionądo samodzielnego
reprezentowania wykonawcy, zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem"
Jako dowód wskazał:
1. formularz oferty wykonawcy w języku angielskim podpisany przez Pana Larrego O.
oraz PaniąMałgorzatęM.;
2. formularz oferty wykonawcy w języku polskim podpisany przez PaniąMałgorzatęM.;
3. pełnomocnictwo dla Pana Larrego O. do samodzielnego reprezentowania
wykonawcy;
4. pełnomocnictwo dla Pani Małgorzaty M. do samodzielnego reprezentowania
wykonawcy;
5. wydruk danych spółki wraz z tłumaczeniem.
Dalej podniósł Odwołujący, iżnawet gdyby hipotetycznie i błędnie przyjąć, iżoferta
wykonawcy sporządzona została w języku angielskim, to wświetle wskazanych wyżej
okoliczności niewątpliwie uznaćnależałoby, iżdo dokumentu oferty sporządzonej w języku
angielskim dołączone zostało tłumaczenie oferty na język polski.
Odwołujący wskazał,że w części XVIII pkt. 7 siwz wskazano, iżoferta wraz załącznikami
musi byćsporządzona na piśmie w języku polskim, jednocześnie jednak wskazano, iż
dokumenty wystawione w języku obcym należy składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym
przez wykonawcęlub przez osobęuprawnionądo reprezentowania wykonawcy.
Dalej stwierdził, iżoferta złożona w postępowaniu o zamówienie publiczne w formie pisemnej
z własnoręcznym podpisem pod treściąoferty jest niewątpliwie dokumentem. Skoro zaś
oferta jest dokumentem, to w myśl siwz, jeżeliby uznać, iżzostała wystawiona w języku
obcym, jej treśćmogłaby byćstwierdzona tłumaczeniem potwierdzonym przez wykonawcę
lub osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy.
Nawet zatem gdyby hipotetycznie i błędnie z jakichśprzyczyn przyjąć, iżoferta wykonawcy
sporządzona została w języku angielskim, to uznaćnależałoby,że do formularza oferty
sporządzonego w języku angielskim i podpisanego przez osoby uprawnione do
reprezentowania wykonawcy dołączone zostało jego tłumaczenie na język polski podpisane
przez PaniąMałgorzatęM. upoważnionądo reprezentowania wykonawcy. W tej sytuacji
przyjmowanie,że jej własnoręczna adnotacja obok własnoręcznie złożonego podpisu o treści
"za zgodnośćz oryginałem" przesądza o tym,że ów dokument jest tylko kopiąjest
nadmiernym formalizmem, bowiem podpisująca występowała składając swój podpis jako
upoważniony do złożenia oferty przedstawiciel wykonawcy.
Podnieśćrównieżtrzeba, iżDyrektywa 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31
marca 2004 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi stanowi, iż:
AD „(2) udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy
w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa
publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady
swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobodyświadczenia usług,
a także zasad, które sięz nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości. Niemniej jednak, w przypadku zamówieńpublicznych powyżej pewnej
wartości, wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe
procedury udzielania takich zamówień, które będąoparte na tych zasadach w sposób
umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówieńpublicznych
na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny byćzatem
interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami
Traktatu". [wytłuszozenle dodano].
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iżregulacje prawa zamówieńpublicznych
Unii Europejskiej majązastosowanie we wszystkich Krajach Członkowskich Unii Europejskiej
i mająpierwszeństwo przed innymi regulacjami w szczególności krajowymi. W szczególności
zatem przydzielaniu zamówieńpublicznych mająobjęte tymi regulacjami zasady
przejrzystości i równego traktowania.
Stanowisko Zamawiającego, iżoferta Odwołującego sięwykonawcy nie została złożona w
języku polskim opiera sięna interpretacji, której wżaden rozsądny sposób nie można było
przewidzieći która nie wynika z siwz ani z przepisów ustawy i jest sprzeczne z zasadą
przejrzystości.
Zastosowanie interpretacji przyjętej, przez Zamawiającego oznacza dyskryminacjęfirmy
zagranicznej jakąjest Odwołujący sięwykonawca, która to firma regularnie i z pozytywnym
wynikiem składa oferty w innych państwach Unii Europejskiej zgodnie z Prawem o
Zamówieniach Publicznych UE. Odrzucenie oferty wykonawcy jak równieżinnych ofert
pochodzących od doświadczonych i rzetelnych firm w oparciu o przyczyny wskazane przez
zamawiającego a następnie wybór oferty firmy oferującej cenęponad 50% wyższąod
najniższej i która to firma posiada mniejsze doświadczenie w realizacji podobnych projektów
stanowi naruszenie zasad równego traktowania oraz dostępu przedstawionych w
Dyrektywach UE.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego było niezgodne z zasadami równego
traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości i tymże samym uniemożliwia uznanie
przetargu zorganizowanego przez Zamawiającego jako otwartego na uczciwąkonkurencjęi
zachowującego przepisy o Zamówieniach Publicznych UE.
Równieżi z tej przyczyny odrzucenie oferty Odwołującego siębyło w jego ocenie błędne.
III. Wybór oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejszą
Odwołujący zarzuca również, iżkonsekwencjąodrzucenia jego oferty było dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej niżoferta wykonawcy.
Odwołujący przywołał treśćart. 2 pkt.5 ustawy.
W niniejszym postępowaniu jedynym kryterium wyboru była cena.
Oferta złożona przez Odwołującego była najtańsząofertą.
IV. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego.
Z uwagi na wskazane powyżej naruszenia w sposób oczywisty uszczerbku doznał interes
prawny wykonawcy, którego oferta była ofertąnajkorzystniejszą. Wskutek wykluczenia z
postępowania Odwołujący utracił możliwośćzawarcia umowy z zamawiającym.
V. Wniesienie odwołania za pośrednictwem operatora publicznego w Irlandii.
Podnieśćtrzeba, iżzgodnie z art. 184 ust.2 zdanie drugie ustawy złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
Jak wskazuje sięw doktrynie:
Przez "operatora publicznego" należy rozumiećzarówno polskiego, jak i zagranicznego
operatora publicznego. Wynika to z brzmienia ust. 2, w którym nie ma rozróżnienia na
polskiego i zagranicznego operatora publicznego. Złożenie odwołania w placówce pocztowej
zagranicznego operatora publicznego najpóźniej w ostatnim dniu terminu do godz. 24.00
oznacza,że termin wniesienia odwołania jest zachowany. Podkreślenia wymaga fakt,że w
rozważanym przepisie chodzi wyłącznie °operatora publicznego. Definicje legalne takich
pojęć, jak: "operator publiczny", "operator", „placówka operatora" sązawarte w art. 3 ust. 1
pkt 11, 12 i 14 ustawy Prawo pocztowe. Stosownie do tych przepisów: operatorem jest
przedsiębiorca uprawniony do wykonywania działalności pocztowej, placówkąoperatora -
jednostka organizacyjna operatora, agenta lub agenta pocztowego, w której nadawca może
zawrzećumowęoświadczenie usług pocztowych (...), operatorem publicznym -operator
obowiązany doświadczenia powszechnych usług pocztowych.
(por. Prawo zamówieńpublicznych, komentarz, wydanie trzecie pod redakcją
Czajkowskiego, Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2007, str. 532)
Niniejsze odwołanie wniesione zostało za pośrednictwem irlandzkiego publicznego operatora
pocztowego o nazwie „An Post".
W związku z powyższym w myśl art. 184 ust.2 zdanie drugie ustawy odwołanie wniesione
zostało w terminie.
Pismem z dnia 7 maja 2009 wniesiono protest na wybór najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenie oferty Odwołującego.
W dniu 18 maja 2009 r. rozstrzygnięto protest poprzez odrzucenie.
W uzasadnieniu przedstawiono następującąargumentację.
Termin na wniesienie protestu minął w dniu 8 maja 2009 roku. Zgodnie z zapisami Rozdziału
XIII pkt. 5 siwz możliwośćporozumiewania sięza pomocąfaksu lub poczty elektronicznej nie
dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostaćwniesiony wyłącznie pisemnie na adres
Zamawiającego.
W dniu 11 maja 2009 r. do siedziby Zmawiającego wpłynął protest Odwołującego w formie
pisemnej jako przesyłka kurierska.
O zachowaniu terminu do wniesienia protestu decyduje data jego wpływu do siedziby
Zamawiającego, a nie data złożenia pisma w polskim urzędzie pocztowym. Protest traktuje
sięza wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do Zamawiającego w sposób określony w SIWZ oraz
w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treścią. W przypadku postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego fakt nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest
jedynąprzesłankąuznania protestu za wniesiony. Protest może zostaćdostarczony w formie
pisemnej pocztą, jednak pod warunkiem,że powstanie stan, w którym będzie możliwe
zapoznanie sięz protestem przez Zamawiającego.
Poza tym protest Wykonawcy należy złożyćpisemnie.
Protest Wykonawcy jest oświadczeniem woli, które jest skuteczne wtedy i tylko wtedy, gdy
zostanie podpisane własnoręcznym oryginalnym podpisem. Natomiast podpis pod treścią
dokumentu. który dostarczył Odwołujący jest kserokopiąpodpisu Pana Larry O. -Dyrektora
ds. Odpadów i Energii.
Równocześnie należy zaznaczyć, iżZamawiający dokonał w siwz rozróżnienia na ofertęi
dokumenty dołączone do oferty. W związku z tym oferta musi byćzłożona w języku polskim.
Natomiast wszelkie dokumenty, która sądołączone do oferty w języku obcym musząbyć
potwierdzone za zgodność, jeżeli nie składa ich Wykonawca w oryginale oraz
przetłumaczone na język polski.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
Wnosząc o:
1. odrzucenie odwołania;
2. zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego wszystkich kosztów
postępowania według norm przepisanych,
ewentualnie o:
1. oddalenie odwołania,
Jednocześnie wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentacji przetargowej na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania.
I. Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania.
Zamawiający nie otrzymał pocztąelektronicznątreści protestu, na którąWykonawca
powołuje sięw odwołaniu i wnioskuje zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.
II. Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania.
A.
Zamawiający przywołał treśćart. 180 ust. 1 i 2 ustawy oraz
art. 27 ust. 1-3 ustawy.
Zgodnie z pkt. XIII ppkt. 5 PostanowieńSIWZ: Możliwośćporozumiewania sięza pomocą
faksu lub poczty elektronicznej nie dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostać
wniesiony wyłącznie pisemnie na adres Zamawiającego.
Zapisy SIWZ w zw. art. 180 ust. 1 ustawy w z art. 27 ust. 1 p.z.p. wykluczająwyjątek od
zasady swobody formy określonej w art. 60 k.c.
Powyższy zapis SIWZ oznacza, iżkażdy protest winien zostaćzłożony w formie pisemnej
pod rygorem jego odrzucenia.
III: Ustawa milczy w sprawie formy protestu. Do czasu wejścia wżycie nowelizacji z dnia 7
kwietnia 2006 r. przepis art. 180 ust. 1 wymagał dochowania pisemnej formy protestu. Po
nowelizacji wymóg ten jużnie występuje. Komentowany przepis odsyła natomiast do
postanowieńart. 27 ust. 1-3, który reguluje zagadnienie formy, w jakiej przekazywane sąw
trakcie postępowania oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje. Jeżeli zatem
Zamawiający przewiduje na podstawie art. 27 ust. 1 koniecznośćskładania oświadczeńw
formie pisemnej, to także protest powinien byćwniesiony w tej formie. Wniesienie go w innej
formie, niżdopuszczona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia forma składania
oświadczeń, jest bezskuteczne.
Wbrew wywodom Odwołującego sięzapis art. 180 ust. 2 zd. 2 ustawy nie oznacza, iżtermin
do wniesienia protestu zostaje zachowany w sytuacji, gdy jego tekst zostaje przekazany
zamawiającemu bez zachowania formy ustalonej zgodnie z art. 27 ust. 1 p.z.p. w SIWZ w
terminie do wniesienia protestu, a następnie tekst tegożprotestu zostaje doręczony
zamawiającemu we właściwej formie po upływie terminu do wniesienia protestu.
Termin do wniesienia protestu zostaje zachowany li tylko w sytuacji, gdy sam protest zostaje
sporządzony w formie zgodnej z art. 27 ust. 1 p.z.p. w zw. z zapisami SIWZ, a następnie
zostaje w tejże formie przekazany zamawiającemu w taki sposób, iżten może w terminie do
wniesienia samego protestu zapoznaćsięz jego treściąsporządzonąw formie przewidzianej
dla wniesienia samego protestu. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w piśmiennictwie
oraz ugruntowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Według M.Safjana [w:] K.
Pitrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1-449// k.c. Tom I, Warszawa 2005,
str. 284, t. 11: Jeżeli dla oswiadczenia woli wymagana jest forma ad solemnitatem, to
momentem złożenia oświadczenia woli jest dopiero chwila dojścia do adresata pisma
zawierającego oświadczenie w taki sposób, ze mógł zapoznaćsięz jego treścią(nie
wystarczy tylko powiadomienie o fakcie sporządzenia zawartości pisma). Podobnie
uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego (7) z 20 lutego 1967r., III CZP 88/66, publ. OSN
19671121210.
Twierdzenia odwołującego sięodnośnie zastosowania art. 61 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
nie mająjakiegokolwiek znaczenia dla kwestii ustalenia zachowania przezeńterminu do
wniesienia protestu.
Zgodnie z art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone
innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki
sposób,żeby osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią. Powołany przepis mógłby zostać
zastosowany dla oceny czasu złożenia oświadczenia woli li tylko w sytuacji, gdyby dla tegoż
oświadczenia woli była przewidziana forma elektroniczna. Jak zostało wykazane wyżej dla
protestu była przewidziana ad solemnitatem forma pisemna, a nie forma elektroniczna.
Forma elektroniczna stanowi jednąz kwalifikowanych form oświadczeńwoli obok formy
pisemnej ad solemnitatem (Z. Radwański , Prawo cywilne -częśćogólna, Warszawa 2007,
str. 234, Nb 499). Bez znaczenia zatem dla oceny zasadności odwołania pozostająwywody
odwołującego sięw zakresie istoty oraz sposobu składnia oświadczeńw formie
elektronicznej, w tym powołane w odwołaniu orzecznictwo Sądu Najwyższego.
B. Jak zostało wykazane wyżej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego została dla protestu przewidziana forma pisemna ad
soleminitatem. Dla zachowania tejże formy zgodnie z art. 78 § 1 k.c. koniecznym było
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli
(proteście). Z całąpewnościąwłasnoręcznym podpisem nie jest "wklejony" w edytorze tekstu
zeskanowany podpis Pana Larrego O.
Według piśmiennictwa (vide: Z.Radwański, Prawo cywilne -częsćogólna, Warszawa 2007,
str. 236, Nb 502) oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego (vide: uchwała (7) z dnia 30 grudnia
1993r., III CZP 146/93, publ. OSNC 1994/5/94) znak graficzny umieszczony pod tekstem
oświadczenia woli, aby został uznany za podpis wświetle przepisów prawa cywilnego musi
posiadaćnastępujące cechy::
1) musi byćto językowy znak graficzny,
2) składający oświadczenie woli winien postawićtenże znak własnoręcznie, co pozwala
przez badania grafologiczne stwierdzić, od kogo on pochodzi; cechy tej nie posiada
przykładowo oświadczenie przesłane faksem (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2
października 2002r., III PZP 17/02, publ. MoP 2004/4/187-189),
3) winien w zasadzie wskazywaćimięi nazwisko składającego oświadczenie woli (pewnych
okolicznościach, gdy jego identyfikacji można dokonaćw inny sposób wystarczy podpisanie
sięsamym tylko nazwiskiem),
4) musi zostaćumieszczony pod tekstem oświadczenia woli.
Znak graficzny Larry O." nie może uznaćza podpis w rozumieniu przepisów prawa cywilnego
albowiem brak mu przymiotu własnoręczności.
Powołany przez odwołującego sięart. 921.10 § 2 k.c. dotyczy formy podpisu na papierach
wartościowych. Stanowi wyjątek od zasady wyrażonej wart. 78 § 1k.c. i jako taki -zgodnie z
zasadąexceptiones non sunt extendendae -nie powinien byćwykładany rozszerzająco.
Do ustalenia statutu właściwego dla formy czynności prawnej jakąstanowi protest nie
znajduje zastosowania art. 12 p.p.m. Przepisy p.z.p, oraz stosowane na podstawie art. 14
p.z.p. przepisy Kodeksu cywilnego w zakresie odnoszącym siędo udzielania zamówień
publicznych mającharakter przepisów wymuszających swoja właściwość. W związku z
charakterem tychże przepisów do ustalenia formy protestu winny
znaleźćzastosowanie li tylko przepisy prawa polskiego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, iżart. 12 p.p.m. nie
mógłby znaleźćzastosowania także z uwagi na fakt, iżczynnośćprawna została dokonana
na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (jako miejsce dokonania tejże czynności winno traktować
sięKatowice, albowiem oświadczenie nazwane protestem było skierowane do
zamawiającego, który posiada siedzibęw Katowicach).
C.
Oferta Odwołującego sięmusiała zostaćodrzucona, albowiem została sporządzona w tylko
języku angielskim.
Zgodnie z zapisem pkt. XVIIl ppkt. 7 SIWZ: Oferta wraz z załącznikami musi być
sporządzona na piśmie, w języku polskim. Dokumenty wystawione w języku obcym, należy
składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez wykonawcęlub przez osobę
upoważnionądo reprezentacji Wykonawcy.
Odwołujący nie spełnił powyższych wymagań(sporządził ofertęw języku angielskim)
dlatego teżjego oferta musiała zostaćodrzucona.
Pkt XVIIIppkt. 7 SIWZ nie przewidywał możliwości złożenia oferty w języku obcym wraz z
tłumaczeniem.
SIWZ wyraźnie rozróżnia ofertęi dokumenty. Jedynie dokumenty mogły byćskładane wraz z
tłumaczeniem. Tego rodzaju możliwości w stosunku do oferty SIWZ nie przewidywał.
Zamawiającemu znany jest tekst Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004r. 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane dostawy i usługi. Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania,
jakoby w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
jakikolwiek sposób doprowadził do naruszenia przepisów powołanej dyrektywy, a w
szczególności zasad wyrażonych w preambule tegożaktu (pkt 2). Twierdzenia
Odwołującego sięodnośnie naruszenia przez Zamawiającego przepisów rzeczonego aktu są
całkowicie bezpodstawne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy, o co wnosił
Zamawiający twierdząc,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego w
ustawie, ponieważOdwołujący w terminie ustawowym wniósł protest droga elektroniczną, a
zgodnie z siwz powinien wnieśćgo w formie pisemnej, co uczynił z uchybieniem terminu
ustawowego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wnosząc protest w formie elektronicznej nie
dochował zapisów siwz o obowiązywaniu formy pisemnej co do wniesienia protestu.
Zgodnie z pkt XIII Informacja o sposobie porozumiewania sięzamawiającego z
wykonawcami ppkt 5 siwz “możliwośćporozumiewania sięza pomocąfaksu lub poczty
elektronicznej nie dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostaćwniesiony wyłącznie
pisemnie na adres Zamawiającego wskazany w punkcie 1 niniejszej SIWZ”.
Natomiast zgodnie z ppkt 3 pkt XIII Wszelkie oświadczenia , wnioski, zawiadomienia,
informacje, oprócz protestów, Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie, za pomocą
faksu lub pocztąelektronicznąna adres Zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu, poprzedzającym rozprawę, przyznał, co równieżznajduje
potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,że
zarówno zawiadomienie o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, jak
równieżrozstrzygnięcie protestu przekazał do Odwołującego drogąfaksowąoraz
elektroniczną, ze skutkiem doręczenia, od daty którego to doręczenia, liczone były terminy
do zaskarżenia tychże czynności Zamawiającego.
Przy czym należy miećna uwadze,że Odwołujący posiada siedzibępoza granicami Polski to
jest w Dublinie.
Biorąc pod uwagępowyższąokolicznośćIzba uznała,że wymóg pisemności zastrzeżony dla
protestu w siwz stanowi naruszenie obowiązującej zasady w zamówieniach publicznych o
zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
sprecyzowanąw art. 7 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przeprowadza postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Bowiem tak jak krajowym wykonawcom łatwiej jest dotrzymaćpostawiony wymóg pisemnej
formy protestu to wykonawcom zagranicznym trudniej jest dotrzymaćwymogu pisemności
protestu z uwagi na dzielącąodległośćsiedziby Zamawiającego od siedziby Wykonawcy
zagranicznego ( Odwołującego).
Izba w przedmiotowym przypadku uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego o
naruszeniu przez Zamawiającego zasady utrudniania dostępu do zamówienia publicznego,
poprzez sformułowanie w siwz obowiązku pisemnego wniesienia protestu.
Nie uwzględniającżądania Zamawiającego odrzucenia protestu wniesionego drogą
elektronicznąIzba wzięła równieżpod uwagęokoliczność,że ustawodawca w art. 180
ustawy zniósł dotychczasowy wymóg,że protest musi być“pisemny”, a przepisy art. 27
ust.1-3 ustawy stosuje sięnie wprost tylko “odpowiednio”. Bowiem zgodnie z art. 27
ust.1ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego pisemnie, faksem lub droga
elektroniczną. Przy czym zgodnie z art. 27 ust.3 ustawy wybrany sposób przekazywania
oświadczeńnie może ograniczaćkonkurencji, a zawsze jest dopuszczalna forma pisemna,
przez co należy rozumieć,że jeżeli zamawiający wybierze formęfaksu czy drogi
elektronicznej to zawsze oprócz nich przysługuje forma pisemna jako mniej skomplikowana
technologicznie niżdroga faksu czy internetu.
Reasumując powyższe wywody należy stwierdzić,że posługując sięrównieżart. 27 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy należy wywieśćwniosek,że wybór formy protestu nie może
ograniczaćkonkurencji, na co powoływał sięw przedmiotowym postępowaniu Odwołujący.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut Zamawiającego co do braku
podpisu na doręczonym drogąpocztowąpisemnym proteście z uwagi na to,że protest nie
zawierał własnoręcznego podpisu tylko skopiowany podpis noszący znamiona faksmile.
Po pierwsze Izba uznała za skutecznie wniesiony protest drogąelektroniczną, dla której nie
wymogu bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu w myśl obowiązującej ustawy Prawo zamówieńpublicznych (
art.27 ust.4 ustawy). W związku z tym wystarczającym podpisem w przypadku protestu
wniesionego drogąelektronicznąjest zeskanowany podpis, jak uczyniono to w
przedmiotowym postępowaniu przy wniesieniu protestu.
Natomiast wymóg potwierdzenia otrzymania zarówno w ustawie ( art.27 ust.2) jak i w
przedmiotowej siwz ( pkt XIII ppkt 4) nie wymaga zastosowania formy pisemnej, z reguły
następuje potwierdzenie w tej samej formie co doręczenie ( faks potwierdza sięfaksem, a e-
mail potwierdza sięe-mailem).
Reasumując zarzut, iżdoręczony drogąpocztowąprotest miał zeskanowany podpis, a nie
własnoręczny podpis nie mażadnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu odrzucenia
odwołania, ponieważIzba uznała za skutecznie doręczony protest drogąelektroniczną.
Izba równieżnie uwzględniła zarzutu Zamawiającego,że nie mógł zapoznaćsięz treścią
protestu w dniu jego doręczenia, ponieważostatnia emisja przesyłek elektronicznych z
serwera nastąpiła przed godziną16.00 to jest przed końcem dnia roboczego
Zamawiającego, a e-mail z protestem wpłynął po godzinie 17.000 czyli po godzinach pracy
Zamawiającego.
Bowiem Izba uznała,że tak jak w przypadku faksu, e-mail dostarczony do godziny 24.00
dnia w którym upływa termin na wniesienie protestu powoduje skuteczne jego doręczenie.
Nawet gdyby były jakiekolwiek ograniczenia godzinowe w tym zakresie w siwz to i tak w myśl
utrwalonego orzecznictwa sądowego, nie ma onożadnego znaczenia przy ocenie
dochowania terminu wniesienia protestu, ponieważmająw tym przypadku zastosowanie
przepisy kodeksu cywilnego ustalające graniczny moment z upływem dnia to jest godziny
24.00. danego dnia.
Reasumując powyższe wywody, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z przywołanym przez Zamawiającego art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważzłożył
najkorzystniejszącenowo ofertę, w obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu
jedynym kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 179 ustawy w zakresie uszczerbku w
interesie prawnym Odwołującego.
Odwołujący składając odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2
ustawy w związku z tym,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z powodu
przedstawienia oferty ( formularz ofertowy) w języku angielskim.
Postawienie zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 w związku z art.2 pkt 5 ustawy stanowiło
konsekwencjęzarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy i zostało sprecyzowane przez
Odwołującego jako wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejszą.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że oferta Odwołującego to
jest formularz ofertowy został sporządzony i wypełniony w języku angielskim oraz podpisany
przez osoby uprawnione do jednoosobowej reprezentacji to jest : Larry O. i MałgorzatęM.
Przy czym w wersji angielskiej formularza ofertowego zamieszczono podpisy w
następujących miejscach:
1. na stronie pierwszej oferty widnieje podpis Larry O. w prawym górnym rogu, a na
dole w prawym rogu strony widnieje podpis Małgorzaty M. oraz parafa Małgorzaty M.,
co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty Odwołującego ( strona 29 oferty).
2. na kolejnych stronach oferty to jest drugiej i trzeciej widnieje w prawnym dolnym rogu
podpis i parafa Małgorzaty M., co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty
Odwołującego ( strona 30 i 31 oferty).
Natomiast wersja polska formularza ofertowego, stanowiąca tłumaczenie wersji angielskiej
zawiera podpis oraz parafęMałgorzaty M. na wszystkich stronach formularza oferty w
prawym dolnym rogu strony, co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty
Odwołującego ( strona 32-35 oferty). Przy czym nad podpisem Małgorzaty M. widnieje
sporządzony ręcznie zapis o treści : za zgodność.
Z dokumentacji postępowania to jest oferty Odwołującego wynika,że zarówno : Larry O. i
Małgorzata M. sąupoważnieni do jednoosobowej reprezentacji Odwołującego, co potwierdził
Zamawiający na rozprawie.
W ocenie Zamawiającego z powyżej opisanego stanu złożenia formularza ofertowego
wynika,że oferta została złożona w języku angielskim, a wersja w języku polskim nie stanowi
oferty tylko jej tłumaczenie co jest niedopuszczalne, ponieważtylko dokumenty, stanowiące
załączniki do oferty mogąbyćzłożone w wersji obcojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język
polski przez wykonawcę, a oferta powinna zostaćzłożona w języku polskim.
Tym samym skoro siwz nie dopuszczała wersji obcojęzycznej składania ofert to złożenie
formularza ofertowego w wersji językowej angielskiej jest niedopuszczalne i z tego powodu
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego.
Izba rozpoznając zarzut Odwołującego co do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z
wyżej przedstawionego powodu uwzględniła postanowienia siwz zawarte w pkt XVIII ppkt 7,
zgodnie z którymi:
„Oferta wraz z załącznikami musi byćsporządzona na piśmie, w języku polskim. Dokumenty
wystawione w języku obcym, należy składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez
Wykonawcęlub przez osobę, upoważnionądo reprezentowania Wykonawcy”.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia czy przez dokumenty należy rozumieć
równieżofertę( formularz ofertowy), czy tylko załączniki do oferty.
Z powyżej zacytowanej regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( siwz)
wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców aby ofertę( formularz ofertowy) oraz
załączniki do oferty sporządzili w języku polskim. Przy czym gdyby dokumenty były
wystawione w języku obcym to należy je złożyćwraz z tłumaczeniem wykonawcy.
Według wiedzy Zamawiającego słowo „dokumenty” nie można wżadnym przypadku odnosić
do formularza ofertowego, a jedynie słowo to można odnosićdo wszelkiego rodzaju
załączników do formularza ofertowego.
Natomiast w odbiorze wykonawcy zagranicznego dokumentem jest wszystko co jest
składane w postępowaniu, czyli cała dokumentacja wykonawcy w tym formularz ofertowy
czyli oferta wścisłym tego słowa znaczeniu.
Izba uwzględniając zasadnośćrozumienia przez Odwołującego słowa „dokumentów” jako
zarówno oferty i załączników do oferty ( formularza ofertowego) posłużyła siępodstawową
wykładniąjęzykową. Skoro w cytowanym powyżej pkt XVIII ppkt 7 siwz używa siętrzech
kolejno pojęćto jest oferta, załączniki i dokumenty.
Przy czym w pierwszym zdaniu używa sięsłów oferta wraz z załącznikami (Oferta wraz z
załącznikami musi byćsporządzona na piśmie, w języku polskim.), a w drugim kolejno
zdaniu używa sięsłowa dokumenty (Dokumenty wystawione w języku obcym, należy
składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez Wykonawcęlub przez osobę,
upoważnionądo reprezentowania Wykonawcy.) i nie zamieszczono w siwz definicji tychże
wyrazów. W takim przypadku z kontekstu kolejnych zdańmożna wnioskować,że słowo
„dokument” odnosi siędo słów użytych w zdaniu poprzedzającym to jest do słów „oferty” i
„załączników”.
Na takie rozumienie słowa „dokument’ wskazuje równieżbrzmienie art. 9 ust. 3 ustawy
zawierające stwierdzenie „ (…)oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów(…)”
Reasumując Izba uznała w przedmiotowym przypadku w związku z regulacją
Zamawiającego zawartąw pkt XVIII ppkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia za
dopuszczalne złożenie formularza ofertowego w języku angielskim z tłumaczeniem
wykonawcy na język polski.
Tym samym twierdzenie Przystępującego do postępowania odwoławczego o złożeniu dwóch
ofert ( jednej w języku polskim i drugiej w języku angielskim) jest bezpodstawne, ponieważ
Odwołujący złożył jednąofertęw języku angielskim wraz z tłumaczeniem jej na język polski,
co nie stanowi drugiej oferty.
W związku z powyższym zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Górnośląski Związek Metropolitalny, ul. Barbary 21a,
40 – 053 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez RPS Consulting Engineers Limited,
West Pier Business Campus Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląski Związek
Metropolitalny, ul. Barbary 21a, 40 – 053 Katowice na rzecz RPS
Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus Dun
Laoghaire Co. Dublin, Dublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RPS Consulting Engineers
Limited, West Pier Business Campus Dun Laoghaire Co. Dublin, Dublin.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 lutego 2009r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2009/S 27-039410.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji przedprojektowej wraz z wnioskiem
aplikacyjnym dla projektu pn. "System gospodarki odpadami dla miast Górnośląskiego
Związku Metropolitalnego wraz z budowązakładów termicznej utylizacji odpadów. Nr sprawy
42/W/2009"
Zamawiającym jest Górnośląski Związek Metropolitalny, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 A
zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest RPS Consulting Engineers Limited, West Pier Business Campus, Dun
Laoghaire. Co. Dublin zwany dalej “Odwołującym”.
W dniu 28 maja 2009 r. zostało złożone odwołanie od następujących czynności:
1) odrzucenia protestu;
2) odrzucenia oferty wykonawcy;
3) wyboru oferty innego wykonawcy.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 i 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz.U.2007r. Nr 223 poz.1655) zwanej dalej “ustawą”, jak również
przepisów art. 78 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy oraz przepisów art. 1 pkt 3
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17
czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązańumownych (Rzym I) w
związku z art. 12 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne
międzynarodowe i punktu 12 części drugiej irlandzkiej ustawy Electronic Commerce
Act, 2000 ( numer 27 z 2000) mające istotny wpływ na wynik postępowania poprzez
odrzucenie protestu wykonawcy, pomimo, iżprotest wniesiony został we właściwej
formie oraz we właściwym terminie, w którym Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego
treścią, albowiem wykonawca wysłał do Zamawiającego pisemny protest, opatrzony
elektronicznie powielonym podpisem jego przedstawiciela, co było równoznaczne z
zachowaniem formy pisemnej i w dniu 8 maja 2009 r. poinformował Zamawiającego o
treści wysłanego protestu pocztąelektroniczną, załączając jego kopię; naruszenie to
miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł się
do zarzutów zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaśoceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnići ponownie ocenić
ofertęwykonawcy jako nie podlegającąodrzuceniu oraz jako ofertęnajkorzystniejszą.
2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy mające istotny wpływ na wynik
postępowania poprzez odrzucenie oferty pomimo,że oferta wykonawcy jest zgodna z
ustawąi jej treśćodpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), albowiem formularz oferty został sporządzony w języku angielskim oraz w
języku polskim, a oba formularze podpisane były przez osoby uprawnione do
reprezentowania wykonawcy, ponadto nawet gdyby hipotetycznie i błędnie przyjąć, iż
oferta została złożona w języku angielskim, to należałoby uznać,że zawierała
tłumaczenie takiej oferty na język polski potwierdzone przez wykonawcę, stosownie
do postanowienia XVIII.7 siwz; wskazane naruszenie miało istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem gdyby oferta wykonawcy nie została odrzucona,
zamawiający w wyniku oceny ofert musiałby wybraćofertęwykonawcy jako ofertę
najkorzystniejsząi udzieliłby wykonawcy zamówienia publicznego.
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy poprzez wybór oferty innego
wykonawcy, która nie jest ofertąnajkorzystniejsząwedług kryteriów określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia(siwz).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. uznanie, iżprotest wniesiony został we właściwej formie oraz we właściwym w
terminie, w którym Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treściąi wniósł o
rozpoznanie odwołania;
2. uznanie, iżoferta Odwołującego była zgodna z ustawąi jej treśćodpowiada
treści siwz oraz,że oferta wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertą
najkorzystniejszą, bowiem najkorzystniejsząjest oferta Odwołującego i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego;
3. Na zasadzie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy wniósł o zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według
norm prawem przepisanych oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostanąna rozprawie.
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
I.
Brak podstaw do odrzucenia protestu Odwołującego.
W dniu 28 kwietnia 2009r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W dniu 8 maja 2009r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o treści wysłanego protestu
- pocztąelektroniczną, załączając jego kopięi w tym dniu Zamawiający miał możliwość
zapoznania sięz treściąprotestu.
Oryginał protestu Zamawiający otrzymał 11 maja 2009 r. Zamawiający odrzucił protest
uznając, iżwniesiony został po terminie oraz bez zachowania formy pisemnej.
W ocenie Odwołującego wbrew stanowisku Zamawiającego w niniejszej sprawie brak było
podstaw do odrzucenia protestu.
Zgodnie z art. 180 ust.2 ustawy protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia, przy czym protest uważa sięza
wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsięz
jego treścią.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, iżskoro Zamawiający w dniu 8 maja 2009 r.
otrzymał drogąelektronicznąkopięprotestu wysłanego do niego przesyłkąkurierską, to w
tym dniu mógł zapoznaćsięz treściąoryginalnego protestu jaki został do niego wysłany.
Odwołujący przywołał równieżart. 61 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy, w myśl którego
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki sposób,żeby osoba ta mogła
zapoznaćsięz jego treścią.
Dalej Odwołujący wskazał na orzecznictwo orzecznictwie Sądu Najwyższego:
1. wyrok Sądu Najwyższego z 16 maja 2003 r., I CKN 384/2001, LexPolonica nr
1396050):
2. postanowienie Sądu Najwyższego -Izba Cywilna z dnia 1O grudnia 2003 r. V CZ
127/2003, Lex Polonica nr 371601, OSNC 200511 poz. 12, OSP 2005/6 poz. 76,
Radca Prawny 2005/1 str. 101.
Odwołujący wskazał ponadto,że regulacja powyższa odpowiada wymaganiu art. 11 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (2000/31/WE) z 8 czerwca 2000 r. w sprawie
niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności
handlu elektronicznego, w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym)
(Dz. Urz. WE 2000 L 178/1). Uregulowanie to jest logicznym następstwem wynikającym z
samej techniki transmisji danych w Internecie. Przesyłanie danych pocztąelektroniczną
bowiem polega na tym,że wiadomośćprawidłowo wprowadzona do komputera nadawcy i
przekazana przez Internet trafia do serwera dostawcy usług internetowych i -zakładając
prawidłowe działanie urządzeń-od razu jest dostępna dla adresata (posiadacza
elektronicznej skrzynki pocztowej). Dlatego w dyrektywie, a wślad za niąw § 2 art. 61,
postanowiono,że chwiląwłaściwądla oceny, kiedy adresat mógł zapoznaćsięz treścią
oświadczenia woli w postaci elektronicznej jest chwila wprowadzenia oświadczenia przez
składającego je dośrodka komunikacji elektronicznej. Wprowadzenie musi nastąpićw
sposób skuteczny, to znaczy umożliwiający adresatowiściągnięcie wiadomości z serwera do
jego komputera i wyświetlenie jej na monitorze w czytelnej postaci. Z samej natury transmisji
danych pocztąelektronicznąwynika,że chwila wysłania wiadomości czasowo pokrywa się
niemal idealnie z chwiląpojawienia sięjej w serwerze odbiorczym. Dlatego wprowadzenie
oświadczenia woli należy uznaćza dokonane z chwiląwpływu do serwera, z którego adresat
może jeściągnąćdo swojego komputera. W rzeczywistości więc nie wymaga sięnawet
odebrania wiadomości (ściągnięcia do komputera odbiorcy), wystarcza bowiem sama
możliwośćzapoznania się. Internetowa skrzynka poczty elektronicznej umożliwia, w
przeciwieństwie do zwykłej skrzynki pocztowej, w sposób nieprzerwany (ciągły) zarówno
przyjmowanie, jak i odbiór wiadomości przesyłanych pocztąelektroniczną, jest więc cały
czas otwarta dla jej posiadacza. Te szczególne cechy poczty elektronicznej sprawiają,że
każdy użytkownik Internetu korzystający z poczty elektronicznej, w normalnym toku rzeczy,
może (i z reguły to czyni) codziennie kontrolowaćstan swojej skrzynki odbiorczej. (por. S.
Rudnicki, w komentarzu do art. 61 k.c., w zbiorze Lex Polonica Perfecta, teza 5)
Równocześnie Odwołujący podniósł, iżwymóg pisemnej formy protestu przewidziany w siwz
został zachowany skoro oryginał pisemnego protestu został wysłany Zamawiającemu pocztą
kurierskąi odebrany przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, iżpod treściądostarczonego pocztąkurierską
protestu widniała jedynie kserokopia podpisu Pana Larrego O. reprezentującego wykonawcę
zarzucićtrzeba, iżstwierdzenie to nie polega na prawdzie, albowiem podpis ten
umieszczony został na przesłanym dokumencie poprzez "wklejenie" zeskanowanego
oryginalnego podpisu Pana Larrego O. w trakcie edycji dokumentu w edytorze tekstów, a
następnie cały dokument wraz z tym podpisem został wydrukowany. Opatrzenie protestu
takim elektronicznym facsimile podpisu niewątpliwie nie stanowiło własnoręcznego
podpisania go przez przedstawiciela składającego protest, niemniej jednak wświetle
obowiązujących przepisów było równoznaczne z zachowaniem formy pisemnej z
następujących powodów.
Dokument, którego problem dotyczy, sporządzony został w Irlandii i o kolizji ustaw
rozstrzygaćbędzie art. 12 Prawa prywatnego międzynarodowego stanowiący,że co prawda
forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności, niemniej jednak
wystarcza zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność
zostaje dokonana. Skoro więc powołany wyżej przepis irlandzkiej ustawy wyraźnie
przewiduje,że jeżeli jakakolwiek osoba jest zobowiązana do przedstawienia na piśmie
informacji, bądźwynikajądla niej określone konsekwencje, jeżeli nie zostanie dokonane to
pisemnie, wówczas ta osoba może dokonaćtego w formie elektronicznej, w dowolny sposób,
W tym także w drodze komunikacji elektronicznej. W tym dowolnym sposobie mieści się
także umieszczenie zeskanowanego podpisu na dokumencie sporządzonym na piśmie.
Rozważając problem w oparciu o wyłącznie polskie przepisy, czy umieszczenie facsimile
podpisu na proteście było wystarczające dla przyjęcia, iżzostał on skutecznie doręczony.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie określała, iżprotest musi byćopatrzony
własnoręcznym podpisem i wykluczone jest jego elektroniczne powielenie. Zastosowana
przez Odwołującego sięforma, którąmożna określićmianem "formy dokumentowej" jest
niewątpliwie jakimśrodzajem formy pisemnej, znanej i regulowanej ustawowo w polskim
prawie ( vide przepis art. 921 (10) k.c. stanowiący, iżna dokumentach na okaziciela podpis
dłużnika może byćodbity sposobem mechanicznym), nawet gdyby nie spełniała ona
wymogów zwykłej formy pisemnej z przepisu art. 78 § 1k.c.
Odwołujący kwestionuje dalej,że koniecznym wymogiem złożenia protestu było zachowanie
zwykłej formy pisemnej, a nie formy pisemnej, jakązastosował kopiując elektronicznie
podpis na proteście, ale równieżi to,że wświetle polskiego prawa użycie facsimile podpisu
wyklucza przyjęcie zachowania zwykłej formy pisemnej. Poglądy w doktrynie sąbowiem w
tej mierze rozbieżne. Na przykład jak pisze Anna Jędrzejewska" ... możliwe jest w niektórych
przypadkach uznanie,że odbicie podpisu nie będzie przeszkodąw uznaniu skuteczności i
ważności oświadczenia woli złożonego na piśmie. Każdorazowo należy oceniaćex post, czy
strona która powołuje sięna niedochowanie warunków w zwykłej formie pisemnej nie
podejmuje działańsprzecznych z zasadami etycznego postępowania w obrocie prawnym.
Ocena miałaby byćuzależniona od tego, w jaki stopniu mechaniczne powielenie podpisu
realizuje funkcje tradycyjnego podpisu. Jeżeli osiągnięty by został stopieńzadowalający, co
oznacza,że w konkretnym przypadku nie zaistniała potrzeba realizowania innych funkcji
poza ogólnymi, których odwzorowanie może spełnić, to wówczas należałoby uznać,że forma
zwykła pisemna została zachowana"
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
protest naruszając art. 180 ustawy.
II. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty.
Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta została złożona zarówno w języku polskim jak i w
języku angielskim, ponieważw ofercie znajdował sięzałącznik nr 1 (formularz ofertowy)
sporządzony w języku angielskim jak i w języku polskim. Formularz ofertowy sporządzony w
języku angielskim podpisany był przez Pana Larrego O. upoważnionego do samodzielnego
reprezentowania wykonawcy zgodnie z dołączonym do oferty pełnomocnictwem, oraz
dodatkowo (naddatnie) przez PaniąMałgorzatęM. równieżupoważnionądo samodzielnego
reprezentowania wykonawcy, zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem"
Jako dowód wskazał:
1. formularz oferty wykonawcy w języku angielskim podpisany przez Pana Larrego O.
oraz PaniąMałgorzatęM.;
2. formularz oferty wykonawcy w języku polskim podpisany przez PaniąMałgorzatęM.;
3. pełnomocnictwo dla Pana Larrego O. do samodzielnego reprezentowania
wykonawcy;
4. pełnomocnictwo dla Pani Małgorzaty M. do samodzielnego reprezentowania
wykonawcy;
5. wydruk danych spółki wraz z tłumaczeniem.
Dalej podniósł Odwołujący, iżnawet gdyby hipotetycznie i błędnie przyjąć, iżoferta
wykonawcy sporządzona została w języku angielskim, to wświetle wskazanych wyżej
okoliczności niewątpliwie uznaćnależałoby, iżdo dokumentu oferty sporządzonej w języku
angielskim dołączone zostało tłumaczenie oferty na język polski.
Odwołujący wskazał,że w części XVIII pkt. 7 siwz wskazano, iżoferta wraz załącznikami
musi byćsporządzona na piśmie w języku polskim, jednocześnie jednak wskazano, iż
dokumenty wystawione w języku obcym należy składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym
przez wykonawcęlub przez osobęuprawnionądo reprezentowania wykonawcy.
Dalej stwierdził, iżoferta złożona w postępowaniu o zamówienie publiczne w formie pisemnej
z własnoręcznym podpisem pod treściąoferty jest niewątpliwie dokumentem. Skoro zaś
oferta jest dokumentem, to w myśl siwz, jeżeliby uznać, iżzostała wystawiona w języku
obcym, jej treśćmogłaby byćstwierdzona tłumaczeniem potwierdzonym przez wykonawcę
lub osobęupoważnionądo reprezentowania wykonawcy.
Nawet zatem gdyby hipotetycznie i błędnie z jakichśprzyczyn przyjąć, iżoferta wykonawcy
sporządzona została w języku angielskim, to uznaćnależałoby,że do formularza oferty
sporządzonego w języku angielskim i podpisanego przez osoby uprawnione do
reprezentowania wykonawcy dołączone zostało jego tłumaczenie na język polski podpisane
przez PaniąMałgorzatęM. upoważnionądo reprezentowania wykonawcy. W tej sytuacji
przyjmowanie,że jej własnoręczna adnotacja obok własnoręcznie złożonego podpisu o treści
"za zgodnośćz oryginałem" przesądza o tym,że ów dokument jest tylko kopiąjest
nadmiernym formalizmem, bowiem podpisująca występowała składając swój podpis jako
upoważniony do złożenia oferty przedstawiciel wykonawcy.
Podnieśćrównieżtrzeba, iżDyrektywa 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31
marca 2004 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi stanowi, iż:
AD „(2) udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy
w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa
publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady
swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobodyświadczenia usług,
a także zasad, które sięz nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości. Niemniej jednak, w przypadku zamówieńpublicznych powyżej pewnej
wartości, wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe
procedury udzielania takich zamówień, które będąoparte na tych zasadach w sposób
umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówieńpublicznych
na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny byćzatem
interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami
Traktatu". [wytłuszozenle dodano].
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iżregulacje prawa zamówieńpublicznych
Unii Europejskiej majązastosowanie we wszystkich Krajach Członkowskich Unii Europejskiej
i mająpierwszeństwo przed innymi regulacjami w szczególności krajowymi. W szczególności
zatem przydzielaniu zamówieńpublicznych mająobjęte tymi regulacjami zasady
przejrzystości i równego traktowania.
Stanowisko Zamawiającego, iżoferta Odwołującego sięwykonawcy nie została złożona w
języku polskim opiera sięna interpretacji, której wżaden rozsądny sposób nie można było
przewidzieći która nie wynika z siwz ani z przepisów ustawy i jest sprzeczne z zasadą
przejrzystości.
Zastosowanie interpretacji przyjętej, przez Zamawiającego oznacza dyskryminacjęfirmy
zagranicznej jakąjest Odwołujący sięwykonawca, która to firma regularnie i z pozytywnym
wynikiem składa oferty w innych państwach Unii Europejskiej zgodnie z Prawem o
Zamówieniach Publicznych UE. Odrzucenie oferty wykonawcy jak równieżinnych ofert
pochodzących od doświadczonych i rzetelnych firm w oparciu o przyczyny wskazane przez
zamawiającego a następnie wybór oferty firmy oferującej cenęponad 50% wyższąod
najniższej i która to firma posiada mniejsze doświadczenie w realizacji podobnych projektów
stanowi naruszenie zasad równego traktowania oraz dostępu przedstawionych w
Dyrektywach UE.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego było niezgodne z zasadami równego
traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości i tymże samym uniemożliwia uznanie
przetargu zorganizowanego przez Zamawiającego jako otwartego na uczciwąkonkurencjęi
zachowującego przepisy o Zamówieniach Publicznych UE.
Równieżi z tej przyczyny odrzucenie oferty Odwołującego siębyło w jego ocenie błędne.
III. Wybór oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejszą
Odwołujący zarzuca również, iżkonsekwencjąodrzucenia jego oferty było dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej niżoferta wykonawcy.
Odwołujący przywołał treśćart. 2 pkt.5 ustawy.
W niniejszym postępowaniu jedynym kryterium wyboru była cena.
Oferta złożona przez Odwołującego była najtańsząofertą.
IV. Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego.
Z uwagi na wskazane powyżej naruszenia w sposób oczywisty uszczerbku doznał interes
prawny wykonawcy, którego oferta była ofertąnajkorzystniejszą. Wskutek wykluczenia z
postępowania Odwołujący utracił możliwośćzawarcia umowy z zamawiającym.
V. Wniesienie odwołania za pośrednictwem operatora publicznego w Irlandii.
Podnieśćtrzeba, iżzgodnie z art. 184 ust.2 zdanie drugie ustawy złożenie odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
Jak wskazuje sięw doktrynie:
Przez "operatora publicznego" należy rozumiećzarówno polskiego, jak i zagranicznego
operatora publicznego. Wynika to z brzmienia ust. 2, w którym nie ma rozróżnienia na
polskiego i zagranicznego operatora publicznego. Złożenie odwołania w placówce pocztowej
zagranicznego operatora publicznego najpóźniej w ostatnim dniu terminu do godz. 24.00
oznacza,że termin wniesienia odwołania jest zachowany. Podkreślenia wymaga fakt,że w
rozważanym przepisie chodzi wyłącznie °operatora publicznego. Definicje legalne takich
pojęć, jak: "operator publiczny", "operator", „placówka operatora" sązawarte w art. 3 ust. 1
pkt 11, 12 i 14 ustawy Prawo pocztowe. Stosownie do tych przepisów: operatorem jest
przedsiębiorca uprawniony do wykonywania działalności pocztowej, placówkąoperatora -
jednostka organizacyjna operatora, agenta lub agenta pocztowego, w której nadawca może
zawrzećumowęoświadczenie usług pocztowych (...), operatorem publicznym -operator
obowiązany doświadczenia powszechnych usług pocztowych.
(por. Prawo zamówieńpublicznych, komentarz, wydanie trzecie pod redakcją
Czajkowskiego, Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2007, str. 532)
Niniejsze odwołanie wniesione zostało za pośrednictwem irlandzkiego publicznego operatora
pocztowego o nazwie „An Post".
W związku z powyższym w myśl art. 184 ust.2 zdanie drugie ustawy odwołanie wniesione
zostało w terminie.
Pismem z dnia 7 maja 2009 wniesiono protest na wybór najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenie oferty Odwołującego.
W dniu 18 maja 2009 r. rozstrzygnięto protest poprzez odrzucenie.
W uzasadnieniu przedstawiono następującąargumentację.
Termin na wniesienie protestu minął w dniu 8 maja 2009 roku. Zgodnie z zapisami Rozdziału
XIII pkt. 5 siwz możliwośćporozumiewania sięza pomocąfaksu lub poczty elektronicznej nie
dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostaćwniesiony wyłącznie pisemnie na adres
Zamawiającego.
W dniu 11 maja 2009 r. do siedziby Zmawiającego wpłynął protest Odwołującego w formie
pisemnej jako przesyłka kurierska.
O zachowaniu terminu do wniesienia protestu decyduje data jego wpływu do siedziby
Zamawiającego, a nie data złożenia pisma w polskim urzędzie pocztowym. Protest traktuje
sięza wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do Zamawiającego w sposób określony w SIWZ oraz
w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treścią. W przypadku postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego fakt nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest
jedynąprzesłankąuznania protestu za wniesiony. Protest może zostaćdostarczony w formie
pisemnej pocztą, jednak pod warunkiem,że powstanie stan, w którym będzie możliwe
zapoznanie sięz protestem przez Zamawiającego.
Poza tym protest Wykonawcy należy złożyćpisemnie.
Protest Wykonawcy jest oświadczeniem woli, które jest skuteczne wtedy i tylko wtedy, gdy
zostanie podpisane własnoręcznym oryginalnym podpisem. Natomiast podpis pod treścią
dokumentu. który dostarczył Odwołujący jest kserokopiąpodpisu Pana Larry O. -Dyrektora
ds. Odpadów i Energii.
Równocześnie należy zaznaczyć, iżZamawiający dokonał w siwz rozróżnienia na ofertęi
dokumenty dołączone do oferty. W związku z tym oferta musi byćzłożona w języku polskim.
Natomiast wszelkie dokumenty, która sądołączone do oferty w języku obcym musząbyć
potwierdzone za zgodność, jeżeli nie składa ich Wykonawca w oryginale oraz
przetłumaczone na język polski.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
Wnosząc o:
1. odrzucenie odwołania;
2. zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego wszystkich kosztów
postępowania według norm przepisanych,
ewentualnie o:
1. oddalenie odwołania,
Jednocześnie wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentacji przetargowej na okoliczność
ustalenia przebiegu postępowania.
I. Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania.
Zamawiający nie otrzymał pocztąelektronicznątreści protestu, na którąWykonawca
powołuje sięw odwołaniu i wnioskuje zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.
II. Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania.
A.
Zamawiający przywołał treśćart. 180 ust. 1 i 2 ustawy oraz
art. 27 ust. 1-3 ustawy.
Zgodnie z pkt. XIII ppkt. 5 PostanowieńSIWZ: Możliwośćporozumiewania sięza pomocą
faksu lub poczty elektronicznej nie dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostać
wniesiony wyłącznie pisemnie na adres Zamawiającego.
Zapisy SIWZ w zw. art. 180 ust. 1 ustawy w z art. 27 ust. 1 p.z.p. wykluczająwyjątek od
zasady swobody formy określonej w art. 60 k.c.
Powyższy zapis SIWZ oznacza, iżkażdy protest winien zostaćzłożony w formie pisemnej
pod rygorem jego odrzucenia.
III: Ustawa milczy w sprawie formy protestu. Do czasu wejścia wżycie nowelizacji z dnia 7
kwietnia 2006 r. przepis art. 180 ust. 1 wymagał dochowania pisemnej formy protestu. Po
nowelizacji wymóg ten jużnie występuje. Komentowany przepis odsyła natomiast do
postanowieńart. 27 ust. 1-3, który reguluje zagadnienie formy, w jakiej przekazywane sąw
trakcie postępowania oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje. Jeżeli zatem
Zamawiający przewiduje na podstawie art. 27 ust. 1 koniecznośćskładania oświadczeńw
formie pisemnej, to także protest powinien byćwniesiony w tej formie. Wniesienie go w innej
formie, niżdopuszczona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia forma składania
oświadczeń, jest bezskuteczne.
Wbrew wywodom Odwołującego sięzapis art. 180 ust. 2 zd. 2 ustawy nie oznacza, iżtermin
do wniesienia protestu zostaje zachowany w sytuacji, gdy jego tekst zostaje przekazany
zamawiającemu bez zachowania formy ustalonej zgodnie z art. 27 ust. 1 p.z.p. w SIWZ w
terminie do wniesienia protestu, a następnie tekst tegożprotestu zostaje doręczony
zamawiającemu we właściwej formie po upływie terminu do wniesienia protestu.
Termin do wniesienia protestu zostaje zachowany li tylko w sytuacji, gdy sam protest zostaje
sporządzony w formie zgodnej z art. 27 ust. 1 p.z.p. w zw. z zapisami SIWZ, a następnie
zostaje w tejże formie przekazany zamawiającemu w taki sposób, iżten może w terminie do
wniesienia samego protestu zapoznaćsięz jego treściąsporządzonąw formie przewidzianej
dla wniesienia samego protestu. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w piśmiennictwie
oraz ugruntowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Według M.Safjana [w:] K.
Pitrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1-449// k.c. Tom I, Warszawa 2005,
str. 284, t. 11: Jeżeli dla oswiadczenia woli wymagana jest forma ad solemnitatem, to
momentem złożenia oświadczenia woli jest dopiero chwila dojścia do adresata pisma
zawierającego oświadczenie w taki sposób, ze mógł zapoznaćsięz jego treścią(nie
wystarczy tylko powiadomienie o fakcie sporządzenia zawartości pisma). Podobnie
uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego (7) z 20 lutego 1967r., III CZP 88/66, publ. OSN
19671121210.
Twierdzenia odwołującego sięodnośnie zastosowania art. 61 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
nie mająjakiegokolwiek znaczenia dla kwestii ustalenia zachowania przezeńterminu do
wniesienia protestu.
Zgodnie z art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone
innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je dośrodka komunikacji elektronicznej w taki
sposób,żeby osoba ta mogła zapoznaćsięz jego treścią. Powołany przepis mógłby zostać
zastosowany dla oceny czasu złożenia oświadczenia woli li tylko w sytuacji, gdyby dla tegoż
oświadczenia woli była przewidziana forma elektroniczna. Jak zostało wykazane wyżej dla
protestu była przewidziana ad solemnitatem forma pisemna, a nie forma elektroniczna.
Forma elektroniczna stanowi jednąz kwalifikowanych form oświadczeńwoli obok formy
pisemnej ad solemnitatem (Z. Radwański , Prawo cywilne -częśćogólna, Warszawa 2007,
str. 234, Nb 499). Bez znaczenia zatem dla oceny zasadności odwołania pozostająwywody
odwołującego sięw zakresie istoty oraz sposobu składnia oświadczeńw formie
elektronicznej, w tym powołane w odwołaniu orzecznictwo Sądu Najwyższego.
B. Jak zostało wykazane wyżej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego została dla protestu przewidziana forma pisemna ad
soleminitatem. Dla zachowania tejże formy zgodnie z art. 78 § 1 k.c. koniecznym było
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli
(proteście). Z całąpewnościąwłasnoręcznym podpisem nie jest "wklejony" w edytorze tekstu
zeskanowany podpis Pana Larrego O.
Według piśmiennictwa (vide: Z.Radwański, Prawo cywilne -częsćogólna, Warszawa 2007,
str. 236, Nb 502) oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego (vide: uchwała (7) z dnia 30 grudnia
1993r., III CZP 146/93, publ. OSNC 1994/5/94) znak graficzny umieszczony pod tekstem
oświadczenia woli, aby został uznany za podpis wświetle przepisów prawa cywilnego musi
posiadaćnastępujące cechy::
1) musi byćto językowy znak graficzny,
2) składający oświadczenie woli winien postawićtenże znak własnoręcznie, co pozwala
przez badania grafologiczne stwierdzić, od kogo on pochodzi; cechy tej nie posiada
przykładowo oświadczenie przesłane faksem (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2
października 2002r., III PZP 17/02, publ. MoP 2004/4/187-189),
3) winien w zasadzie wskazywaćimięi nazwisko składającego oświadczenie woli (pewnych
okolicznościach, gdy jego identyfikacji można dokonaćw inny sposób wystarczy podpisanie
sięsamym tylko nazwiskiem),
4) musi zostaćumieszczony pod tekstem oświadczenia woli.
Znak graficzny Larry O." nie może uznaćza podpis w rozumieniu przepisów prawa cywilnego
albowiem brak mu przymiotu własnoręczności.
Powołany przez odwołującego sięart. 921.10 § 2 k.c. dotyczy formy podpisu na papierach
wartościowych. Stanowi wyjątek od zasady wyrażonej wart. 78 § 1k.c. i jako taki -zgodnie z
zasadąexceptiones non sunt extendendae -nie powinien byćwykładany rozszerzająco.
Do ustalenia statutu właściwego dla formy czynności prawnej jakąstanowi protest nie
znajduje zastosowania art. 12 p.p.m. Przepisy p.z.p, oraz stosowane na podstawie art. 14
p.z.p. przepisy Kodeksu cywilnego w zakresie odnoszącym siędo udzielania zamówień
publicznych mającharakter przepisów wymuszających swoja właściwość. W związku z
charakterem tychże przepisów do ustalenia formy protestu winny
znaleźćzastosowanie li tylko przepisy prawa polskiego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, iżart. 12 p.p.m. nie
mógłby znaleźćzastosowania także z uwagi na fakt, iżczynnośćprawna została dokonana
na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (jako miejsce dokonania tejże czynności winno traktować
sięKatowice, albowiem oświadczenie nazwane protestem było skierowane do
zamawiającego, który posiada siedzibęw Katowicach).
C.
Oferta Odwołującego sięmusiała zostaćodrzucona, albowiem została sporządzona w tylko
języku angielskim.
Zgodnie z zapisem pkt. XVIIl ppkt. 7 SIWZ: Oferta wraz z załącznikami musi być
sporządzona na piśmie, w języku polskim. Dokumenty wystawione w języku obcym, należy
składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez wykonawcęlub przez osobę
upoważnionądo reprezentacji Wykonawcy.
Odwołujący nie spełnił powyższych wymagań(sporządził ofertęw języku angielskim)
dlatego teżjego oferta musiała zostaćodrzucona.
Pkt XVIIIppkt. 7 SIWZ nie przewidywał możliwości złożenia oferty w języku obcym wraz z
tłumaczeniem.
SIWZ wyraźnie rozróżnia ofertęi dokumenty. Jedynie dokumenty mogły byćskładane wraz z
tłumaczeniem. Tego rodzaju możliwości w stosunku do oferty SIWZ nie przewidywał.
Zamawiającemu znany jest tekst Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004r. 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane dostawy i usługi. Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania,
jakoby w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
jakikolwiek sposób doprowadził do naruszenia przepisów powołanej dyrektywy, a w
szczególności zasad wyrażonych w preambule tegożaktu (pkt 2). Twierdzenia
Odwołującego sięodnośnie naruszenia przez Zamawiającego przepisów rzeczonego aktu są
całkowicie bezpodstawne.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy, o co wnosił
Zamawiający twierdząc,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu określonego w
ustawie, ponieważOdwołujący w terminie ustawowym wniósł protest droga elektroniczną, a
zgodnie z siwz powinien wnieśćgo w formie pisemnej, co uczynił z uchybieniem terminu
ustawowego.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wnosząc protest w formie elektronicznej nie
dochował zapisów siwz o obowiązywaniu formy pisemnej co do wniesienia protestu.
Zgodnie z pkt XIII Informacja o sposobie porozumiewania sięzamawiającego z
wykonawcami ppkt 5 siwz “możliwośćporozumiewania sięza pomocąfaksu lub poczty
elektronicznej nie dotyczy wniesienia protestu. Protest musi zostaćwniesiony wyłącznie
pisemnie na adres Zamawiającego wskazany w punkcie 1 niniejszej SIWZ”.
Natomiast zgodnie z ppkt 3 pkt XIII Wszelkie oświadczenia , wnioski, zawiadomienia,
informacje, oprócz protestów, Zamawiający i Wykonawcy przekazująpisemnie, za pomocą
faksu lub pocztąelektronicznąna adres Zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu, poprzedzającym rozprawę, przyznał, co równieżznajduje
potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,że
zarówno zawiadomienie o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, jak
równieżrozstrzygnięcie protestu przekazał do Odwołującego drogąfaksowąoraz
elektroniczną, ze skutkiem doręczenia, od daty którego to doręczenia, liczone były terminy
do zaskarżenia tychże czynności Zamawiającego.
Przy czym należy miećna uwadze,że Odwołujący posiada siedzibępoza granicami Polski to
jest w Dublinie.
Biorąc pod uwagępowyższąokolicznośćIzba uznała,że wymóg pisemności zastrzeżony dla
protestu w siwz stanowi naruszenie obowiązującej zasady w zamówieniach publicznych o
zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
sprecyzowanąw art. 7 ustawy, zgodnie z którym zamawiający przeprowadza postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Bowiem tak jak krajowym wykonawcom łatwiej jest dotrzymaćpostawiony wymóg pisemnej
formy protestu to wykonawcom zagranicznym trudniej jest dotrzymaćwymogu pisemności
protestu z uwagi na dzielącąodległośćsiedziby Zamawiającego od siedziby Wykonawcy
zagranicznego ( Odwołującego).
Izba w przedmiotowym przypadku uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego o
naruszeniu przez Zamawiającego zasady utrudniania dostępu do zamówienia publicznego,
poprzez sformułowanie w siwz obowiązku pisemnego wniesienia protestu.
Nie uwzględniającżądania Zamawiającego odrzucenia protestu wniesionego drogą
elektronicznąIzba wzięła równieżpod uwagęokoliczność,że ustawodawca w art. 180
ustawy zniósł dotychczasowy wymóg,że protest musi być“pisemny”, a przepisy art. 27
ust.1-3 ustawy stosuje sięnie wprost tylko “odpowiednio”. Bowiem zgodnie z art. 27
ust.1ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego pisemnie, faksem lub droga
elektroniczną. Przy czym zgodnie z art. 27 ust.3 ustawy wybrany sposób przekazywania
oświadczeńnie może ograniczaćkonkurencji, a zawsze jest dopuszczalna forma pisemna,
przez co należy rozumieć,że jeżeli zamawiający wybierze formęfaksu czy drogi
elektronicznej to zawsze oprócz nich przysługuje forma pisemna jako mniej skomplikowana
technologicznie niżdroga faksu czy internetu.
Reasumując powyższe wywody należy stwierdzić,że posługując sięrównieżart. 27 ust. 3
zdanie pierwsze ustawy należy wywieśćwniosek,że wybór formy protestu nie może
ograniczaćkonkurencji, na co powoływał sięw przedmiotowym postępowaniu Odwołujący.
W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut Zamawiającego co do braku
podpisu na doręczonym drogąpocztowąpisemnym proteście z uwagi na to,że protest nie
zawierał własnoręcznego podpisu tylko skopiowany podpis noszący znamiona faksmile.
Po pierwsze Izba uznała za skutecznie wniesiony protest drogąelektroniczną, dla której nie
wymogu bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocąważnego
kwalifikowanego certyfikatu w myśl obowiązującej ustawy Prawo zamówieńpublicznych (
art.27 ust.4 ustawy). W związku z tym wystarczającym podpisem w przypadku protestu
wniesionego drogąelektronicznąjest zeskanowany podpis, jak uczyniono to w
przedmiotowym postępowaniu przy wniesieniu protestu.
Natomiast wymóg potwierdzenia otrzymania zarówno w ustawie ( art.27 ust.2) jak i w
przedmiotowej siwz ( pkt XIII ppkt 4) nie wymaga zastosowania formy pisemnej, z reguły
następuje potwierdzenie w tej samej formie co doręczenie ( faks potwierdza sięfaksem, a e-
mail potwierdza sięe-mailem).
Reasumując zarzut, iżdoręczony drogąpocztowąprotest miał zeskanowany podpis, a nie
własnoręczny podpis nie mażadnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu odrzucenia
odwołania, ponieważIzba uznała za skutecznie doręczony protest drogąelektroniczną.
Izba równieżnie uwzględniła zarzutu Zamawiającego,że nie mógł zapoznaćsięz treścią
protestu w dniu jego doręczenia, ponieważostatnia emisja przesyłek elektronicznych z
serwera nastąpiła przed godziną16.00 to jest przed końcem dnia roboczego
Zamawiającego, a e-mail z protestem wpłynął po godzinie 17.000 czyli po godzinach pracy
Zamawiającego.
Bowiem Izba uznała,że tak jak w przypadku faksu, e-mail dostarczony do godziny 24.00
dnia w którym upływa termin na wniesienie protestu powoduje skuteczne jego doręczenie.
Nawet gdyby były jakiekolwiek ograniczenia godzinowe w tym zakresie w siwz to i tak w myśl
utrwalonego orzecznictwa sądowego, nie ma onożadnego znaczenia przy ocenie
dochowania terminu wniesienia protestu, ponieważmająw tym przypadku zastosowanie
przepisy kodeksu cywilnego ustalające graniczny moment z upływem dnia to jest godziny
24.00. danego dnia.
Reasumując powyższe wywody, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z przywołanym przez Zamawiającego art. 187 ust.4 pkt 4 ustawy.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważzłożył
najkorzystniejszącenowo ofertę, w obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu
jedynym kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 179 ustawy w zakresie uszczerbku w
interesie prawnym Odwołującego.
Odwołujący składając odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2
ustawy w związku z tym,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z powodu
przedstawienia oferty ( formularz ofertowy) w języku angielskim.
Postawienie zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 w związku z art.2 pkt 5 ustawy stanowiło
konsekwencjęzarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy i zostało sprecyzowane przez
Odwołującego jako wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejszą.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że oferta Odwołującego to
jest formularz ofertowy został sporządzony i wypełniony w języku angielskim oraz podpisany
przez osoby uprawnione do jednoosobowej reprezentacji to jest : Larry O. i MałgorzatęM.
Przy czym w wersji angielskiej formularza ofertowego zamieszczono podpisy w
następujących miejscach:
1. na stronie pierwszej oferty widnieje podpis Larry O. w prawym górnym rogu, a na
dole w prawym rogu strony widnieje podpis Małgorzaty M. oraz parafa Małgorzaty M.,
co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty Odwołującego ( strona 29 oferty).
2. na kolejnych stronach oferty to jest drugiej i trzeciej widnieje w prawnym dolnym rogu
podpis i parafa Małgorzaty M., co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty
Odwołującego ( strona 30 i 31 oferty).
Natomiast wersja polska formularza ofertowego, stanowiąca tłumaczenie wersji angielskiej
zawiera podpis oraz parafęMałgorzaty M. na wszystkich stronach formularza oferty w
prawym dolnym rogu strony, co potwierdziły strony po okazaniu oryginału oferty
Odwołującego ( strona 32-35 oferty). Przy czym nad podpisem Małgorzaty M. widnieje
sporządzony ręcznie zapis o treści : za zgodność.
Z dokumentacji postępowania to jest oferty Odwołującego wynika,że zarówno : Larry O. i
Małgorzata M. sąupoważnieni do jednoosobowej reprezentacji Odwołującego, co potwierdził
Zamawiający na rozprawie.
W ocenie Zamawiającego z powyżej opisanego stanu złożenia formularza ofertowego
wynika,że oferta została złożona w języku angielskim, a wersja w języku polskim nie stanowi
oferty tylko jej tłumaczenie co jest niedopuszczalne, ponieważtylko dokumenty, stanowiące
załączniki do oferty mogąbyćzłożone w wersji obcojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język
polski przez wykonawcę, a oferta powinna zostaćzłożona w języku polskim.
Tym samym skoro siwz nie dopuszczała wersji obcojęzycznej składania ofert to złożenie
formularza ofertowego w wersji językowej angielskiej jest niedopuszczalne i z tego powodu
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego.
Izba rozpoznając zarzut Odwołującego co do bezpodstawnego odrzucenia jego oferty z
wyżej przedstawionego powodu uwzględniła postanowienia siwz zawarte w pkt XVIII ppkt 7,
zgodnie z którymi:
„Oferta wraz z załącznikami musi byćsporządzona na piśmie, w języku polskim. Dokumenty
wystawione w języku obcym, należy składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez
Wykonawcęlub przez osobę, upoważnionądo reprezentowania Wykonawcy”.
Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia czy przez dokumenty należy rozumieć
równieżofertę( formularz ofertowy), czy tylko załączniki do oferty.
Z powyżej zacytowanej regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( siwz)
wynika,że Zamawiający wymagał od wykonawców aby ofertę( formularz ofertowy) oraz
załączniki do oferty sporządzili w języku polskim. Przy czym gdyby dokumenty były
wystawione w języku obcym to należy je złożyćwraz z tłumaczeniem wykonawcy.
Według wiedzy Zamawiającego słowo „dokumenty” nie można wżadnym przypadku odnosić
do formularza ofertowego, a jedynie słowo to można odnosićdo wszelkiego rodzaju
załączników do formularza ofertowego.
Natomiast w odbiorze wykonawcy zagranicznego dokumentem jest wszystko co jest
składane w postępowaniu, czyli cała dokumentacja wykonawcy w tym formularz ofertowy
czyli oferta wścisłym tego słowa znaczeniu.
Izba uwzględniając zasadnośćrozumienia przez Odwołującego słowa „dokumentów” jako
zarówno oferty i załączników do oferty ( formularza ofertowego) posłużyła siępodstawową
wykładniąjęzykową. Skoro w cytowanym powyżej pkt XVIII ppkt 7 siwz używa siętrzech
kolejno pojęćto jest oferta, załączniki i dokumenty.
Przy czym w pierwszym zdaniu używa sięsłów oferta wraz z załącznikami (Oferta wraz z
załącznikami musi byćsporządzona na piśmie, w języku polskim.), a w drugim kolejno
zdaniu używa sięsłowa dokumenty (Dokumenty wystawione w języku obcym, należy
składaćwraz z tłumaczeniem potwierdzonym przez Wykonawcęlub przez osobę,
upoważnionądo reprezentowania Wykonawcy.) i nie zamieszczono w siwz definicji tychże
wyrazów. W takim przypadku z kontekstu kolejnych zdańmożna wnioskować,że słowo
„dokument” odnosi siędo słów użytych w zdaniu poprzedzającym to jest do słów „oferty” i
„załączników”.
Na takie rozumienie słowa „dokument’ wskazuje równieżbrzmienie art. 9 ust. 3 ustawy
zawierające stwierdzenie „ (…)oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów(…)”
Reasumując Izba uznała w przedmiotowym przypadku w związku z regulacją
Zamawiającego zawartąw pkt XVIII ppkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia za
dopuszczalne złożenie formularza ofertowego w języku angielskim z tłumaczeniem
wykonawcy na język polski.
Tym samym twierdzenie Przystępującego do postępowania odwoławczego o złożeniu dwóch
ofert ( jednej w języku polskim i drugiej w języku angielskim) jest bezpodstawne, ponieważ
Odwołujący złożył jednąofertęw języku angielskim wraz z tłumaczeniem jej na język polski,
co nie stanowi drugiej oferty.
W związku z powyższym zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
