rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 757/09
KIO/UZP 757/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Anna Majstrowicz, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul.
Powstańców 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szczecińskie Przedsiębiorstwo
Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5, protestu z dnia
18 maja 2009 r.,
przy udziale Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo –
Osiedle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul.
Powstańców 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szczecińskie Przedsiębiorstwo
Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5, protestu z dnia
18 maja 2009 r.,
przy udziale Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Owińska, ul. Obornicka 46, Bolechowo –
Osiedle, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec
Kujawski, ul. Powstańców 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o.,
86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 535 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
pięćzłote zero groszy) przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050
Solec
Kujawski,
ul.
Powstańców
7
na
rzecz
Szczecińskiego
Przedsiębiorstwa Autobusowego „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241
Szczecin, ul. Klonowica 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z
o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawęczterech sztuk fabrycznie
nowych autobusów niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 18.03.2009 r. nr
20009 / S 53-076860.
Odwołujący - Fabryka Autobusów Solbus Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim,
wniósł protest pismem z dnia 18 maja 2009 r. i wobec jego oddalenia pismem z dnia 27 maja
2009 r., wniósł w dniu 5 czerwca 2009 r. odwołanie, przekazując w tym dniu pismo
Prezesowi UZP za pośrednictwem przesyłki kurierskiej Poczty Polskiej „POCZTEX”.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) niezasadne wykluczenie z postępowania i uznanie oferty za odrzuconąna skutek
przyjęcia,że gwarancja przetargowa zawierająca treść: „śądanie zapłaty powinno być
zgłoszone do Banku … za pośrednictwem Banku prowadzącego Państwa rachunek,
który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu.”, jest
sprzeczna z postanowieniami rozdziału 4 SIWZ ust. 6 pkt 1, które wykluczały
pośrednictwo banku lub innej tego typu instytucji, mimo, iżodwołujący wniósł wadium
w formie dopuszczonej przez zamawiającego, co narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 5
i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w
skrócie Pzp.,
2) wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw
Bolechowie Osiedlu, mimo, ze odwołujący złożył ofertękorzystniejsząwświetle
kryteriów oceny ofert, co narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia jego
oferty oraz wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A.,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty odwołującego,
skutkującej uznaniem,że odwołujący wniósł wadium zgodnie z określonymi
wymaganiami i dokonanie merytorycznej oceny tej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ,
3) obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania
i
przyznanie
kosztów
odwołującemu, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w rozdziale 4 ust. 6 pkt 1 SIWZ
zamawiający opisał wymagania dotyczące wniesienia wadium, w tym w przypadku
wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej. Odwołujący zastosował siędo tego
wymogu, składając gwarancjębankowąudzielonąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej
S.A. Bank zobowiązał siędo zapłaty wymaganej kwoty, ale za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi,że podpisy osób złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w
imieniu zamawiającego.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, zawiadamiając o tym fakcie pismem
z dnia 11 maja 2009 r., zarzucając wniesienie wadium obwarowane warunkami, a
mianowicie pośrednictwo banku zamawiającego i poświadczanie autentyczności podpisów
zamawiającego.
Odwołujący zamieścił w odwołaniu wywód dotyczący dokonywania czynności prawnych i ich
skuteczności na podstawie przepisów k.c. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: z
dokumentu – zaświadczenia banku BGśz dnia 14.05.2009 r., zeznańświadków – Michała S.
i osoby odpowiedzialnej na szczeblu centrali banku za sporządzanie wzorców dokumentów
gwarancji wadialnych, obaj z BGśi przesłuchania stron, na okolicznośćspornej gwarancji
wadialnej.
Zamawiający oddalając protest jako niezasadny podał,że złożona przez odwołującego
gwarancja jest warunkowa, bowiem uzależnia zapłatężądanej kwoty od pośrednictwa banku
zamawiającego, który ma teżpoświadczyćautentycznośćpodpisów osób dokonujących
czynności po stronie zamawiającego. Natomiast zamawiającyżądał w SIWZ gwarancji
bezwarunkowej.
W postępowaniu uczestniczył wykonawca - Solaris Bus & Coach S.A. przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wyjaśnił.
Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia, których celem było umożliwienieżądania
zapłaty gwarancji w prosty sposób. Chodziło o maksymalne uproszczenie procedury.
Odwołujący nie złożył w ofercie wymaganej gwarancji, bowiem z treści gwarancji wynika
obowiązek
poświadczenia
autentyczności
podpisów,
a
także
tożsamości
osób
reprezentujących zamawiającego. Podniósł,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował
postanowienia SIWZ i gwarancji. Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 868/08, z
którego wynika,że nie można dokonaćzmiany gwarancji po otwarciu ofert, a więc wszelkie
dowody, które zostały zgłoszone w odwołaniu na tęokoliczność, nie mogąwnieśćnic
nowego do sprawy. Dodał,że w gwarancji odwołującego brak jest równieżzabezpieczenia
interesu zamawiającego poprzez pominięcie treści art. 46 ust. 4a Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w
szczególności SIWZ, wybranej oferty oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
bowiem jego oferta zawiera najniższącenęspośród złożonych w postępowaniu ofert i gdyby
zarzuty odwołującego okazały sięsłuszne, wówczas w razie przywrócenia odwołującego do
postępowania i nakazania zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, oferta
odwołującego, przy 85% znaczeniu ceny, jako kryterium oceny ofert, mogłaby byćbrana pod
uwagę, jako najkorzystniejsza.
Jednak, w ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu poprzez
dokonanie opisanych przez zamawiającego czynności.
Wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo iżjej cena jest wyższa od ceny
oferty odwołującego o 453 840 zł, tj. o około 93 000 zł netto w przeliczeniu na jeden autobus,
nie może stanowićpodstawy uwzględnienia odwołania.
Kontrola instancyjna czynności zamawiającego w toku rozpoznawania sprawy przez KIO,
odbywa sięna zasadzie legalizmu, tj. zgodności zaskarżonych czynności zamawiającego z
prawem.
Odwołujący nie wykazał niezgodności czynności dokonanych przez zamawiającego w
zakresie przedstawionym w odwołaniu.
W rozdziale IV SIWZ pt. Wadium, zamawiający zobowiązany na podstawie art. 36 ust. 1 pkt
8 Pzp, do zawarcia wymagańdotyczących wadium, opisał w ust. 6 pkt 1 tego rozdziału,że
„W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1) zobowiązanie gwaranta (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie Zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 4 lub
5 bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcęi składania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez
Wykonawcęlub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu
instytucji”.
Z przytoczonych postanowieńSIWZ wynika,że wymagania dotyczące wadium sprowadzały
siędo uzyskania uprawnieńcelem uruchomienia, w razie potrzeby, wadium w sposób prosty
i bezpośredni. Wskazuje na to wyłączenie konieczności potwierdzania przez wykonawcę
okoliczności stanowiących podstawężądania zapłaty, a także wyłączenie pośrednictwa
banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Odwołujący złożył wraz z ofertąGwarancjębankowąnr 5910000000034940 z dnia 22
kwietnia 2009 r. wystawionąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. Jako adresata
gwarancji wskazał zamawiającego (beneficjenta gwarancji). W treści gwarancji określił
proceduręzwiązanąz realizacjązapłaty przez zamawiającego, zamieszczając treść:
„śądanie zapłaty powinno byćzgłoszone do Banku BGśza pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty
należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu”.
Treśćtępełnomocnik odwołującego zinterpretował na rozprawie w ten sposób,że zwrot
„śądanie zapłaty powinno być…” nie oznacza obowiązku zamawiającego do poddania się
określonej procedurze, lecz tylko stosowne zalecenie. Końcowy efektżądania zapłaty może
byćrównieżosiągnięty, poprzez złożenie podpisów przez osoby uprawnione do zaciągania
zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego przed uprawnionymi przedstawicielami
banku lub przed notariuszem.
KIO uznała,że co do zasady, gwarancja została złożona wraz z ofertą. Co do tego faktu nie
zachodząwątpliwości i strony równieżnie podważały tej okoliczności.
Spór dotyczy wyłącznie sposobu zrealizowania gwarancji w drodzeżądania zapłaty
zgłoszonego przez zamawiającego.
KIO wzięła pod uwagęistotęgwarancji oraz cel jaki ma spełnićjako formażądanego
wadium. Wadium ma zabezpieczyćważnośćoferty na czas udziału wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,
a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwośćdysponowania
wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ. Dysponowaniem wadium przez
zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwośćżądania zapłaty kwoty
odpowiadającej wysokościązabezpieczeniu, czyli kwoty 90 000 zł.
Sposób uruchomienia zapłaty został dopuszczony w dokumencie gwarancyjnym poprzez
zobowiązanie zamawiającego do skorzystania z pośrednictwa swojego Banku PKO S.A.,
który ma potwierdzić,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych
do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego.
Procedura zrealizowania zapłaty jest sprzeczna z treściąwymogu zawartego w
postanowieniach SIWZ, gdyż, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez zamawiającego i
przystępującego na rozprawie, którym nie zaprzeczył odwołujący, po pierwsze, wprowadza
pośrednictwo banku zamawiającego, po drugie, wydłuża czas realizacji zapłaty, po trzecie,
powoduje dodatkowe obciążenia finansowe zamawiającego – 0,2% kwoty wadium, jednak
nie mniej niż150 zł. A więc bank potrąci tękwotęz wadium, czyniąc tym,że wypłacane
wadium stanowi niższąkwotę, niżżądał zamawiający lub zamawiający będzie zobowiązany
do zapłaty wskazanej kwoty, tytułem prowizji banku od dokonanej usługi.
Zamawiający jednoznacznie zastrzegł,że zapłata ma nastąpićnieodwołalnie i
bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego zawierające oświadczenie o
okolicznościach skutkujących zapłatębezżadnych dodatkowych wymagańwobec
wykonawcy, a przede wszystkim bez pośrednictwa banku lub innej tego typu instytucji.
W przedmiotowej sprawie zachodzi pośrednictwo w procedurze zapłaty, poprzez obowiązek
włączenia banku zamawiającego do poświadczenia danych, które sprowadza siędo wydania
dokumentu potwierdzającego prawidłowąreprezentacjębeneficjenta.
Przepis art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na który powoływał sięzamawiający podczas
rozprawy, stanowi,że zrealizowanie zapłaty przez bank może nastąpićbezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Prawo wyboru możliwości zapłaty, z wyłączeniem czynności
innego banku, należy, zgodnie z treściązobowiązującąprzywołanego przepisu art. 36 ust. 1
pkt 8 Pzp, do zamawiającego. Zamawiający dokonał wyboru możliwości, zawierając
wymagania w rozdziale IV ust. 6 pkt 1 SIWZ.
Treśćzłożonej przez odwołującego gwarancji jest jednoznaczna i nie budząca wątpliwości.
Wprowadzono w niej obowiązek pośredniczenia banku beneficjenta gwarancji w czynności
uzyskania zapłaty. Gwarancji tej nie można nadaćinnej treści poprzez wyjaśnienia lub
zeznania pracowników banku, czy poprzez jeszcze innączynność.
Z tych przyczyn skład orzekający nie uwzględnił wniosku odwołującego w przedmiocie
przeprowadzenia dowodu z zeznańświadków – Michała S. i innego przedstawiciela banku
na okolicznośćwystawienia gwarancji bankowej. Materiał dowodowy w pełni pozwolił na
rozstrzygniecie sprawy, a zgłoszony dowód jest zbędny. Dalsze postępowanie dowodowe
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia sprawy.
Wobec nie spełnienia przez odwołującego wymagańSIWZ, odwołanie oddalono. Odwołujący
nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu
- art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3 233 zł i koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 302 zł,
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050 Solec
Kujawski, ul. Powstańców 7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o.,
86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 535 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
pięćzłote zero groszy) przez Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z o.o., 86-050
Solec
Kujawski,
ul.
Powstańców
7
na
rzecz
Szczecińskiego
Przedsiębiorstwa Autobusowego „Klonowica” Sp. z o.o., 71-241
Szczecin, ul. Klonowica 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabrykę Autobusów Solbus Sp. z
o.o., 86-050 Solec Kujawski, ul. Powstańców 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szczecińskie Przedsiębiorstwo Autobusowe „Klonowica” Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego, w trybie przetargu nieograniczonego, na dostawęczterech sztuk fabrycznie
nowych autobusów niskopodłogowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 18.03.2009 r. nr
20009 / S 53-076860.
Odwołujący - Fabryka Autobusów Solbus Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim,
wniósł protest pismem z dnia 18 maja 2009 r. i wobec jego oddalenia pismem z dnia 27 maja
2009 r., wniósł w dniu 5 czerwca 2009 r. odwołanie, przekazując w tym dniu pismo
Prezesowi UZP za pośrednictwem przesyłki kurierskiej Poczty Polskiej „POCZTEX”.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) niezasadne wykluczenie z postępowania i uznanie oferty za odrzuconąna skutek
przyjęcia,że gwarancja przetargowa zawierająca treść: „śądanie zapłaty powinno być
zgłoszone do Banku … za pośrednictwem Banku prowadzącego Państwa rachunek,
który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu.”, jest
sprzeczna z postanowieniami rozdziału 4 SIWZ ust. 6 pkt 1, które wykluczały
pośrednictwo banku lub innej tego typu instytucji, mimo, iżodwołujący wniósł wadium
w formie dopuszczonej przez zamawiającego, co narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 5
i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w
skrócie Pzp.,
2) wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibąw
Bolechowie Osiedlu, mimo, ze odwołujący złożył ofertękorzystniejsząwświetle
kryteriów oceny ofert, co narusza art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia jego
oferty oraz wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A.,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty odwołującego,
skutkującej uznaniem,że odwołujący wniósł wadium zgodnie z określonymi
wymaganiami i dokonanie merytorycznej oceny tej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ,
3) obciążenie
zamawiającego
kosztami
postępowania
i
przyznanie
kosztów
odwołującemu, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w rozdziale 4 ust. 6 pkt 1 SIWZ
zamawiający opisał wymagania dotyczące wniesienia wadium, w tym w przypadku
wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej. Odwołujący zastosował siędo tego
wymogu, składając gwarancjębankowąudzielonąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej
S.A. Bank zobowiązał siędo zapłaty wymaganej kwoty, ale za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi,że podpisy osób złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w
imieniu zamawiającego.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, zawiadamiając o tym fakcie pismem
z dnia 11 maja 2009 r., zarzucając wniesienie wadium obwarowane warunkami, a
mianowicie pośrednictwo banku zamawiającego i poświadczanie autentyczności podpisów
zamawiającego.
Odwołujący zamieścił w odwołaniu wywód dotyczący dokonywania czynności prawnych i ich
skuteczności na podstawie przepisów k.c. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: z
dokumentu – zaświadczenia banku BGśz dnia 14.05.2009 r., zeznańświadków – Michała S.
i osoby odpowiedzialnej na szczeblu centrali banku za sporządzanie wzorców dokumentów
gwarancji wadialnych, obaj z BGśi przesłuchania stron, na okolicznośćspornej gwarancji
wadialnej.
Zamawiający oddalając protest jako niezasadny podał,że złożona przez odwołującego
gwarancja jest warunkowa, bowiem uzależnia zapłatężądanej kwoty od pośrednictwa banku
zamawiającego, który ma teżpoświadczyćautentycznośćpodpisów osób dokonujących
czynności po stronie zamawiającego. Natomiast zamawiającyżądał w SIWZ gwarancji
bezwarunkowej.
W postępowaniu uczestniczył wykonawca - Solaris Bus & Coach S.A. przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wyjaśnił.
Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia, których celem było umożliwienieżądania
zapłaty gwarancji w prosty sposób. Chodziło o maksymalne uproszczenie procedury.
Odwołujący nie złożył w ofercie wymaganej gwarancji, bowiem z treści gwarancji wynika
obowiązek
poświadczenia
autentyczności
podpisów,
a
także
tożsamości
osób
reprezentujących zamawiającego. Podniósł,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował
postanowienia SIWZ i gwarancji. Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 868/08, z
którego wynika,że nie można dokonaćzmiany gwarancji po otwarciu ofert, a więc wszelkie
dowody, które zostały zgłoszone w odwołaniu na tęokoliczność, nie mogąwnieśćnic
nowego do sprawy. Dodał,że w gwarancji odwołującego brak jest równieżzabezpieczenia
interesu zamawiającego poprzez pominięcie treści art. 46 ust. 4a Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, w
szczególności SIWZ, wybranej oferty oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
bowiem jego oferta zawiera najniższącenęspośród złożonych w postępowaniu ofert i gdyby
zarzuty odwołującego okazały sięsłuszne, wówczas w razie przywrócenia odwołującego do
postępowania i nakazania zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, oferta
odwołującego, przy 85% znaczeniu ceny, jako kryterium oceny ofert, mogłaby byćbrana pod
uwagę, jako najkorzystniejsza.
Jednak, w ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu poprzez
dokonanie opisanych przez zamawiającego czynności.
Wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo iżjej cena jest wyższa od ceny
oferty odwołującego o 453 840 zł, tj. o około 93 000 zł netto w przeliczeniu na jeden autobus,
nie może stanowićpodstawy uwzględnienia odwołania.
Kontrola instancyjna czynności zamawiającego w toku rozpoznawania sprawy przez KIO,
odbywa sięna zasadzie legalizmu, tj. zgodności zaskarżonych czynności zamawiającego z
prawem.
Odwołujący nie wykazał niezgodności czynności dokonanych przez zamawiającego w
zakresie przedstawionym w odwołaniu.
W rozdziale IV SIWZ pt. Wadium, zamawiający zobowiązany na podstawie art. 36 ust. 1 pkt
8 Pzp, do zawarcia wymagańdotyczących wadium, opisał w ust. 6 pkt 1 tego rozdziału,że
„W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie wynikać:
1) zobowiązanie gwaranta (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwszeżądanie Zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie,że zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 4 lub
5 bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez Wykonawcęi składania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez
Wykonawcęlub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku korespondenta lub innej tego typu
instytucji”.
Z przytoczonych postanowieńSIWZ wynika,że wymagania dotyczące wadium sprowadzały
siędo uzyskania uprawnieńcelem uruchomienia, w razie potrzeby, wadium w sposób prosty
i bezpośredni. Wskazuje na to wyłączenie konieczności potwierdzania przez wykonawcę
okoliczności stanowiących podstawężądania zapłaty, a także wyłączenie pośrednictwa
banku korespondenta lub innej tego typu instytucji.
Odwołujący złożył wraz z ofertąGwarancjębankowąnr 5910000000034940 z dnia 22
kwietnia 2009 r. wystawionąprzez Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. Jako adresata
gwarancji wskazał zamawiającego (beneficjenta gwarancji). W treści gwarancji określił
proceduręzwiązanąz realizacjązapłaty przez zamawiającego, zamieszczając treść:
„śądanie zapłaty powinno byćzgłoszone do Banku BGśza pośrednictwem banku
prowadzącego Państwa rachunek, który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty
należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w Państwa imieniu”.
Treśćtępełnomocnik odwołującego zinterpretował na rozprawie w ten sposób,że zwrot
„śądanie zapłaty powinno być…” nie oznacza obowiązku zamawiającego do poddania się
określonej procedurze, lecz tylko stosowne zalecenie. Końcowy efektżądania zapłaty może
byćrównieżosiągnięty, poprzez złożenie podpisów przez osoby uprawnione do zaciągania
zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego przed uprawnionymi przedstawicielami
banku lub przed notariuszem.
KIO uznała,że co do zasady, gwarancja została złożona wraz z ofertą. Co do tego faktu nie
zachodząwątpliwości i strony równieżnie podważały tej okoliczności.
Spór dotyczy wyłącznie sposobu zrealizowania gwarancji w drodzeżądania zapłaty
zgłoszonego przez zamawiającego.
KIO wzięła pod uwagęistotęgwarancji oraz cel jaki ma spełnićjako formażądanego
wadium. Wadium ma zabezpieczyćważnośćoferty na czas udziału wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,
a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma możliwośćdysponowania
wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ. Dysponowaniem wadium przez
zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, jest możliwośćżądania zapłaty kwoty
odpowiadającej wysokościązabezpieczeniu, czyli kwoty 90 000 zł.
Sposób uruchomienia zapłaty został dopuszczony w dokumencie gwarancyjnym poprzez
zobowiązanie zamawiającego do skorzystania z pośrednictwa swojego Banku PKO S.A.,
który ma potwierdzić,że podpisy złożone nażądaniu zapłaty należądo osób uprawnionych
do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego.
Procedura zrealizowania zapłaty jest sprzeczna z treściąwymogu zawartego w
postanowieniach SIWZ, gdyż, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez zamawiającego i
przystępującego na rozprawie, którym nie zaprzeczył odwołujący, po pierwsze, wprowadza
pośrednictwo banku zamawiającego, po drugie, wydłuża czas realizacji zapłaty, po trzecie,
powoduje dodatkowe obciążenia finansowe zamawiającego – 0,2% kwoty wadium, jednak
nie mniej niż150 zł. A więc bank potrąci tękwotęz wadium, czyniąc tym,że wypłacane
wadium stanowi niższąkwotę, niżżądał zamawiający lub zamawiający będzie zobowiązany
do zapłaty wskazanej kwoty, tytułem prowizji banku od dokonanej usługi.
Zamawiający jednoznacznie zastrzegł,że zapłata ma nastąpićnieodwołalnie i
bezwarunkowo na pierwszeżądanie zamawiającego zawierające oświadczenie o
okolicznościach skutkujących zapłatębezżadnych dodatkowych wymagańwobec
wykonawcy, a przede wszystkim bez pośrednictwa banku lub innej tego typu instytucji.
W przedmiotowej sprawie zachodzi pośrednictwo w procedurze zapłaty, poprzez obowiązek
włączenia banku zamawiającego do poświadczenia danych, które sprowadza siędo wydania
dokumentu potwierdzającego prawidłowąreprezentacjębeneficjenta.
Przepis art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na który powoływał sięzamawiający podczas
rozprawy, stanowi,że zrealizowanie zapłaty przez bank może nastąpićbezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Prawo wyboru możliwości zapłaty, z wyłączeniem czynności
innego banku, należy, zgodnie z treściązobowiązującąprzywołanego przepisu art. 36 ust. 1
pkt 8 Pzp, do zamawiającego. Zamawiający dokonał wyboru możliwości, zawierając
wymagania w rozdziale IV ust. 6 pkt 1 SIWZ.
Treśćzłożonej przez odwołującego gwarancji jest jednoznaczna i nie budząca wątpliwości.
Wprowadzono w niej obowiązek pośredniczenia banku beneficjenta gwarancji w czynności
uzyskania zapłaty. Gwarancji tej nie można nadaćinnej treści poprzez wyjaśnienia lub
zeznania pracowników banku, czy poprzez jeszcze innączynność.
Z tych przyczyn skład orzekający nie uwzględnił wniosku odwołującego w przedmiocie
przeprowadzenia dowodu z zeznańświadków – Michała S. i innego przedstawiciela banku
na okolicznośćwystawienia gwarancji bankowej. Materiał dowodowy w pełni pozwolił na
rozstrzygniecie sprawy, a zgłoszony dowód jest zbędny. Dalsze postępowanie dowodowe
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia sprawy.
Wobec nie spełnienia przez odwołującego wymagańSIWZ, odwołanie oddalono. Odwołujący
nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu
- art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w wysokości 3 233 zł i koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 302 zł,
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
