rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 760/09
KIO/UZP 760/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 15 maja 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 15 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A.,
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j. t. Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie w trybie
przetargu ograniczonego zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie
przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla KHW SA
KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: ZP/457/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.03.2009 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: 2009/S 52 – 075498 z dnia 17.03.2009 r.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym zostały złożone 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o zamówienie.
W dniu 06.05.2009 r. (pismem z dnia 05.05.2009 r.) Zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski do składania ofert, w terminie do dnia 27.05.2009 r.,
i przekazał im specyfikacjęistotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W dniu 15.05.2009 r. Konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibąw Rybniku –
Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A.
z siedzibąw Rybniku wniosło do Zamawiającego protest wobec treści SIWZ, zarzucając:
1) nieprecyzyjne oznaczenie przedmiotu zamówienia, a to jego zakresu rzeczowego, co daje
Zamawiającemu możliwośćrealizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
dowolnym, przy równoczesnym pozbawieniu Wykonawcy możliwości skierowania wobec
niego roszczeńodszkodowawczych (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.
1.2.1.),
2) ustalenie maksymalnej ilości masy towarowej do przewozu w poszczególnych miesiącach
w sposób nierzetelny, tj. na zdecydowanie zawyżonym poziomie, znacznie odbiegającym od
realnych potrzeb Zamawiającego (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne -pkt.
1.2.1.),
3) nieprecyzyjne sformułowanie zapisu dotyczącego kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych, wskutek czego Wykonawca może zostać
narażony na koniecznośćponiesienia kosztów, których nie mógł przewidziećw dacie
składania oferty (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.1.3.31),
4) niedookreślenle wysokości wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników
Wykonawcy (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt. 1.4.8),
5) obciążenie Wykonawcy:
a) bezpodstawnie obowiązkiem wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych
składników majątkowych Zamawiającego oddanych mu w dzierżawę, (Rozdział II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt 1.3.34),
b) pełnąodpowiedzialnościąfinansowąz tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców
węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów bez dookreślenia,
iżchodzi tu wyłącznie o reklamacje uznane i tylko o te sytuacje, w których zanieczyszczenie
lub uszkodzenie wagonów zostało zawinione przez Wykonawcę(Rozdział IV Istotne
Postanowienia Umowy (IPU) - § 7 ust. 3),
c) odpowiedzialnościąza szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych
Zamawiającego bez dookreślenia, iżchodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta
została wyrządzona przez Wykonawcę(Rozdział IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU)
§ 2 ust. 6),
6) bezpodstawne uchylenie sięprzez Zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności za
nie zawarcie umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, o którym tu mowa (Rozdział -
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU) - § 1 ust. 4).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 PZP poprzez zaniechanieżądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a to poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
- art. 5, art. 353
, art. 697 k.c, w zw. z art. 14 Pzp, tj. poprzez skonstruowanie tych zapisów w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi
interesami Wykonawcy.
Podnosząc wymienione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu, poprzez dokonanie zmiany oprotestowanych zapisów, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treściąart. 29 ust. 1 i 2 Pzp i sformułowanie
wyszczególnionych wyżej zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu cywilnego i
zasadami współżycia społecznego;
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wskutek zaniechaniażądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńdo
wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu.
Odwołujący podniósł w proteście także, iżotrzymał zaproszenie do złożenia oferty w
w/w postępowaniu i ma zamiar złożyćofertę. Sformułowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z w/w przepisami prawa prowadzi natomiast do naruszenia jego interesu
prawnego, gdyżjako Wykonawca ma on interes prawny w uzyskaniu zamówienia, co przy
braku uwzględnienia niniejszego protestu może nie nastąpić, gdyżw/w uchybienia sąna tyle
istotne, iżwykluczajązarówno złożenie oferty, jak i uniemożliwiajązawarcie ważnej umowy
w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący stwierdził, przede wszystkim, co następuje.
W pierwszej kolejności zarzucił nieprawidłowe opisanie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, a to w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres rzeczowy zamówienia. W Rozdziale II
Szczegółowe wymagania techniczne w pkt. 1.2.1. Zamawiający dookreślił bowiem wyłącznie
maksymalnąilośćmasy towarowej do przewozu w danym miesiącu (279.000 t/m-c), co de
facto umożliwia Zamawiającemu zlecenie Wykonawcy do przewozu ilości dużo mniejszej.
Naraża to Wykonawcęna koniecznośćzmobilizowania odpowiedniej ilościśrodków
rzeczowych oraz odpowiedniej ilości pracowników do zapewnienia realizacji umowy
w maksymalnym jej zakresie, podczas gdy w rzeczywistości potrzeby w tym względzie mogą
okazaćsiędużo mniejsze. W efekcie brak wskazania albo konkretnej ilości masy towarowej
do przewozu, albo teżdodatkowo minimalnej (gwarantowanej) ilości masy towarowej do
przewozu znacznie utrudnia dokonanie analizy kosztów, która ma oczywiście wpływ na
ostatecznąwysokośćceny, którąnależy podaćw ofercie.
W przypadku oprotestowanego zapisu SIWZ zaplanowanie przewozów na określonym
minimalnym poziomie nie jest zaśmożliwe, co ewidentnie rzutuje na właściwe skalkulowanie
ceny oferty. Poza tym, mając dużąswobodęw zakresie ilości towaru zlecanego do przewozu
w poszczególnych miesiącach, Zamawiający eliminuje tym samym możliwośćskierowania
wobec niego przez Wykonawcęjakichkolwiek roszczeńodszkodowawczych, np. w razie
zlecenia mu do przewozu ilości znacznie odbiegających od 279.000 t/m-c.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżmaksymalna ilośćmasy towarowej do przewozu
w poszczególnych miesiącach została ustalona na poziomie znacznie zawyżonym,
niedostosowanym do realnych potrzeb Zamawiającego. Wniosek taki Odwołujący
wyprowadza mając na uwadze jego dotychczasowąwspółpracęz Zamawiającym,
a w szczególności ilości masy towarowej przewiezionej w latach poprzednich. Wżadnym
z miesięcy roku 2003 - 2008 ilośćprzewiezionej masy towarowej nawet nie zbliżyła siędo
wartości 279.000 ton, a w skali roku do wartości 3.348.000 ton.Świadczy to wyraźnie
o nieprawidłowym oszacowaniu zakresu rzeczowego zamówienia, co powoduje zaniżenie
cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej. Takie działanie Zamawiającego
narusza, w ocenie Odwołującego, także art. 29 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp.
Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości znacznie
zawyżonych, nieuzasadnionych faktycznymi potrzebami Zamawiającego narusza, zdaniem
Odwołującego, wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji, zasadęrównego traktowania
wykonawców, jak i poszanowanie ich interesu.
Wymaga równieżdoprecyzowania pkt. 1.3.31 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne, który przewiduje obowiązek poniesienia przez Wykonawcę
wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów
kolejowych. W ocenie Protestującego zachodzi tu koniecznośćdodania po wyrazach
"przepisów kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty." Tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokośćceny. Jest wszak oczywiste, iżWykonawca nie jest w stanie przewidziećzmiany
przepisów kolejowych w tym zakresie, co gdyby miało miejsce, mogłoby spowodowaćspory
wzrost tych kosztów, a w konsekwencji narazićWykonawcęna szkodę. Przedmiot
zamówienia winien zaśbyćtak opisany, by umożliwiał wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, bez narażenia sięna ewentualne straty.
Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalny jest także zapis SIWZ przewidujący
odpłatne przeszkolenie pracowników Wykonawcy bez wskazania wysokości należnego
Zamawiającemu z tego tytułu wynagrodzenia (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania
Techniczne, pkt. 1.4.8). Generalnie koszt przeszkolenia winien byćuzgodniony przez obie
strony umowy, podczas gdy Zamawiający zwarł jedynie zapis o możliwości uzyskania przez
WykonawcęInformacji na temat kosztów szkolenia w Dziale BHP Kopalni. Zamawiający
jednostronnie narzucił Wykonawcy wysokośćprzedmiotowego wynagrodzenia, a ponadto nie
wskazał konkretnego aktu (np. cennika), z którego jego wysokośćby wynikała. Daje to
w konsekwencji Zamawiającemu dużąswobodęw kształtowaniu jego wysokości, co jest
nieuczciwe, ewidentnie sprzecznie z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący sprzeciwia siętakże zapisowi SIWZ nakładającemu na wykonawcę
obowiązek przeprowadzania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników
majątkowych przejętych od Zamawiającego (pkt. 1.3.34 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne). Odwołujący wskazał na przepis art. 697 k.c., zgodnie którym
„Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Stwierdził, iżz przepisu tego wynika obowiązek
dokonywania doraźnych, bieżących remontów, prowadzących do wyłączenia zarzutu,że
w trakcie dzierżawy pogorszył sięjej przedmiot. Tymczasem w niniejszym przypadku
Zamawiający nakłada na Wykonawcęobowiązek znacznie wykraczający ponad ramy
określone w tym przepisie. Dzierżawca (Wykonawca) został bowiem zobowiązany do
ponoszenia kosztów wszelkich remontów dzierżawionych składników majątkowych, w tym
remontów kapitalnych. Oprotestowany zapis oznacza w konsekwencji,że po zakończeniu
okresu dzierżawy Wykonawca będzie zobowiązany zwrócićZamawiającemu dzierżawione
składniki majątkowe w stanie lepszym, niżna początku umowy. Zapis ten jest więc nie do
pogodzenia z zasadąswobody umów, zasadami współżycia społecznego, gdyżw istocie
może prowadzićdo bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy,
gdyżnaprawy dokonane przez dzierżawcęnie podlegająobowiązkowi rozliczeń.
Odwołujący zakwestionował także § 7 ust. 3 w Rozdziale IV Istotne Postanowienia
Umowy (IPU), który, w jego ocenie, przewiduje przejęcie przez Wykonawcępełnej
odpowiedzialności finansowej z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla
spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów. W ocenie Odwołującego,
wykonawca może ponosićodpowiedzialnośćwyłącznie w odniesieniu do reklamacji
uznanych i tylko wówczas, gdy zanieczyszczenie lub uszkodzenie wagonów zostało
zawinione przez niego. Identycznie rzecz sięma w odniesieniu do § 2 ust. 6 w Rozdziale IV
Istotne Postanowienia Umowy (IPU), gdzie na Wykonawcęnakłada sięodpowiedzialnośćza
szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych Zamawiającego bez
dookreślenia, iżchodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta została wyrządzona
przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, iżuważa za duże nadużycie prawa ze strony Zamawiającego
pozbawienie Wykonawcy możliwości dochodzenia jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu nie
zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego w przypadku nie uzyskania przez
Zamawiającego zgody lub nie przedłużenia zgody ministra właściwego do spraw Skarbu
Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego w załączniku nr 2 do
umowy w trybie art. 5a i następnych ustawy o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa. W efekcie oznacza to narażenie Wykonawców na
ewentualnośćbezzwrotnego poniesienia określonych kosztów w związku z udziałem
w niniejszym przetargu, pomimo jego wygrania i nie przyczynienia sięwżadnym stopniu do
nie zawarcia umowy z Zamawiającym, nie mówiąc jużo ewentualności poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści. Tego rodzaju zapis stanowi, w ocenie Odwołującego, ewidentne
nadużycie prawa.
Odwołujący podniósł także, co następuje.
Zgodnie z ar. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Z kolei wg art. 25 ust. 1 ustawy
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.".
Odwołujący wskazał, iżrodzaje dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz.
605, z późn. zm.) i podniósł, iżzgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego Rozporządzenia, w celu
potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
zamawiający możeżądaćkoncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej
w zakresie objętym zamówieniem publicznym. Odwołujący wskazał także na art. 26 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym „Zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8." i stwierdził,że z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W/w przepisy (art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy) stanowiąwięc jednoznacznie,że
w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości progów unijnych
zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieśwarunki udziału w postępowaniu, powinien
bezwzględnieżądaćna potwierdzenie tej okoliczności dokumentów. W niniejszej sprawie
Zamawiający wskazał, z jednej strony, jako warunek udziału w przetargu, na konieczność
posiadania uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu,
a z drugiej - nieżądał od wykonawców podstawowego dokumentu potwierdzającego tę
okoliczność, a to licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Mamy więc tu do
czynienia z naruszeniem art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy w sposób prowadzący do
wniosku, iżniniejsze postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Generalnie te okoliczności powinny być
podnoszone w ramach protestu na treśćogłoszenia o zamówieniu, nie mniej jednak wg
Odwołującego tego rodzaju zarzut może byćpodniesiony także w ramach niniejszego
protestu. W razie wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych wart. 93 ust. 1
ustawy, Zamawiający ma bowiem obowiązek unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił, iżinformacjęo złożonym proteście, wraz z wezwaniem
do przyłączenia siędo tego postępowania, Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 18.05.2009 r., za pomocą
faksu (w dniu 19.05.2009 r. ww. wykonawcy potwierdzili odbiór pisma zawierającego ww.
informacjęz wezwaniem).
W dniu 21.05.2009 r. Konsorcjum CARGO-LHS-PNUIK zgłosiło przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, popierając podniesione w proteście zarzuty iżądania, za
wyjątkiemżądania unieważnienia postępowania, nie utożsamiając sięz przytoczoną
argumentacjązaniechania przez Zamawiającegożądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu. Przystępujący stwierdził, iżnieuwzględnienie ww. protestu spowoduje naruszenie
interesu prawnego Przystępującego do postępowania protestacyjnego, ponieważbrak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia precyzyjne opracowanie oferty
cenowej, a tym samym uzyskanie zamówienia.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu (art. 183 ust. 1 pkt 2 Pzp), co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp
uznaje sięza jego oddalenie.
W dniu 04.06.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
oddalenia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i argumentację, które zawarł
w proteście.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp jakoże wskutek
zaniechaniażądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu, postępowanie to jest
dotknięte wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy;
ewentualnie,
2) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zmiany zakwestionowanych zapisów SIWZ
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treściąart. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz sformułowanie tych zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ, a także oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zważył,że Odwołujący posiadał interes
prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w toku przedmiotowego postępowania
o zamówienie, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
stwierdził.
Co do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanieżądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania
działalności stanowiącej przedmiot przetargu, tj. licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, skład orzekający Izby zważył: Przedmiotowe postępowanie o zamówienie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie art. 47 i n. Pzp.
Podniesiony przez Odwołującego w proteście, złożonym w dniu 15.05.2009 r., a następnie
w odwołaniu, wyżej wymieniony zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.03.2009
r., w którym Zamawiający zawarł m.in. warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
i określił jakie dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych warunków
wykonawca jest obowiązany złożyćwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp, protest dotyczący treści
ogłoszenia wnosi sięw terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający dokonał oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o złożone przez
nich, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, dokumenty
i oświadczenia, a następnie zaprosił ich do złożenia ofert, przekazując im SIWZ. Nie można
stawiaćzarzutu braku określenia w SIWZżądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, skoro w trybie przetargu ograniczonego w ogóle nie zamieszcza
sięw SIWZ takich postanowień, zgodnie z art. 51 ust. 4 zd. 2 Pzp. Postanowienia te,
w postępowaniu prowadzonym w ww. trybie, zamawiający obowiązany jest zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie w SIWZ, którązamawiający przekazuje, wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcom, którzy wświetle dokonanej przez
zamawiającego oceny spełniająwarunki udziału w przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby uznał, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, skalkulowania ceny
ofertowej oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Izby zważył na wstępie, iżart. 29 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady przygotowania
postępowania, zgodnie z którąprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Istota sporu dotyczy de facto dopuszczalności określenia zakresu rzeczowego usługi
przez wskazanie tylko maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu, bez
jednoczesnego określenia konkretnej ilości bądźminimalnej (gwarantowanej) ilości masy
towarowej, którąZamawiający zleci do przewiezienia w miesiącu. Skład orzekający Izby
ustalił:
W SIWZ w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne” w pkt. 1.2.1. Zamawiający
określił w sposób następujący zakres rzeczowy usługi: „Przewóz masy towarowej (węgiel,
kamieńi pozostałe materiały dostarczane na kopalniętransportem kolejowym) w ilości do
279.000 t/m-c”. Odwołujący podniósł, iżokreślenie w taki sposób przedmiotu zamówienia
umożliwia Zamawiającemu zlecenie wykonawcy do przewozu ilości znacznie mniejszej, niż
maksymalna, ilości masy towarowej, podczas gdy wykonawca w celu wywiązania się
z umowy musi utrzymywaćpotencjał ludzki i potencjał techniczny (tabor), infrastrukturę,
ponosićkoszty dzierżawy na poziomie umożliwiającym zrealizowanie zamówienia
w maksymalnym zakresie. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest w tej sytuacji ustalenie
faktycznego zakresu usług zleconych do realizacji przez Zamawiającego w ramach
zamówienia i dokonanie rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ
na ostatecznąwysokośćceny, którąnależy podaćw ofercie, tym bardziej,że poziom
wielkości oznaczonych w SIWZ – 279.000 ton miesięcznie, jest rażąco zawyżony.
Skład orzekający Izby stwierdził,że:
Zamawiający określając przedmiot zamówienia przez określenie maksymalnej ilości masy
towarowej do przewozu w skali miesiąca („…w ilości do 279.000 t/m-c”), w okresie 36
miesięcy od daty zawarcia umowy bez wskazania konkretnej lub minimalnej ilości masy
towarowej gwarantowanej do przewiezienia w miesiącu, w tym konkretnym przypadku nie
naruszył przepisów Pzp. Zamawiający wskazał w SIWZ nie tylko ilośćmaksymalnąmasy
towarowej do przewiezienia, określił także okres i warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający wykazał na rozprawie, iżokreślona w SIWZ maksymalna miesięczna ilość
masy towarowej do przewozu jest wielkościąrealną, uzasadnionąpotrzebami
Zamawiającego, który zainwestował znaczneśrodki finansowe na udostępnienie nowych pól,
zakup nowoczesnego wyposażenia, co wpłynie na zwiększenie poziomu wydobycia węgla i
zapewni kontrahentom stabilny odbiór węgla. Zamawiający przedstawił wyciągi z planu
techniczno-ekonomicznego zatwierdzonego uchwałąRady Nadzorczej Katowickiego
Holdingu Węglowego z dnia 27.01.2009 r. oraz Strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na
lata 2008-2015 zatwierdzonego uchwałąRady Nadzorczej KHW z dnia 17.12.2007 r. i
wskazał, iżwświetle zawartego w tych dokumentach planu wydobycia węgla, przewozy
masy towarowej na poziomie wskazanym w SIWZ sąrealne. W ocenie składu orzekającego
Izby, Odwołujący, który zarzucił, iżokreślona w SIWZ ilośćprzewozów masy towarowej jest
nierealna, nie wykazał tego zasadności tego twierdzenia. Izba wskazuje, iżstosownie do art.
6 Kc, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne.
Skład orzekający Izby uznał, iżw tym konkretnym przypadku, nieokreślenie
minimalnej ilości przewozów masy towarowej, a tym bardziej konkretnej wielkości
przewozów w skali miesiąca spowodowane było brakiem możliwości ich określenia. Izba
przychyliła siędo twierdzenia Zamawiającego, iżzróżnicowanie ilości przewozów jest
w znacznej mierze niezależne od Zamawiającego, zależy bowiem zarówno od wielkości
wydobycia węgla, jak i ilości zamówieńnie dających sięprzewidziećw dłuższym okresie.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, który zapewni mu nabycie
usługi, stosownie do jego potrzeb i możliwości finansowo-organizacyjnych.
Izba uznała, iżwielkośćprzewozów wpływa na cenęjednostkowąprzewozów i na
cenęcałego zamówienia, jak stwierdził Odwołujący, jednakże nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iżbrak wskazania konkretnej ilości masy towarowej do przewozu albo
dodatkowo także minimalnej (gwarantowanej) ilości tej masy uniemożliwia dokonanie
rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ na ostatecznąwysokość
ceny ofertowej. W ocenie Izby, wobec określenia maksymalnej miesięcznej ilości
przewożonej masy towarowej, cenęnależy obliczyćz uwzględnieniem tej maksymalnej
ilości. Ocena w tym zakresie wynika przede wszystkim z Rozdziału I pkt I.10 ppkt 2 SIWZ –
„Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym Zamawiający określił, wartośćoferty (cenęza
przedmiot zamówienia) podanąw formularzu Oferta należy uwzględnićprzewidywanąilość
przewożonej masy towarowej w miesiącu – 279.000 ton.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ dotyczącej
przedmiotowego postępowania o zamówienie jest wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej, możliwe do porównania z innymi ofertami, w tym
postępowaniu.
Wświetle powyższych ustaleńIzba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ani art. 7 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zapisu pkt. 1.3.31 w Rozdziale II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne, wświetle którego „Wszelkie koszty związane
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych ponosi Wykonawca”.
Stanowisko Odwołującego o konieczności dodania w tym zapisie, po wyrazach "przepisów
kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty.", gdyżtylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokośćceny, z uwagi na brak możliwości przewidzenia, czy i jakie nastąpiązmiany
zmiany przepisów w tym zakresie i ich skutków finansowych w postaci znacznego wzrostu
tych kosztów, co w konsekwencji mogłoby narazićWykonawcęna szkodę– nie jest słuszne.
Postanowienie SIWZ, wświetle którego ryzyko finansowe związane ze zmianąstanu
prawnego obciąża wykonawcęnie stoi w sprzeczności z przepisami prawa, w szczególności
Kodeksu cywilnego.
Kwestionowany zapis SIWZ nie narusza także przepisów Pzp dotyczących wymogów w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie czyni niemożliwym prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty.
Bezpodstawny, zdaniem składu orzekającego Izby, jest zarzut niedookreślenia przez
Zamawiającego wynagrodzenia za przeszkolenie pracowników wykonawcy z zakresu
przepisów BHP. W Rozdziale II. „Szczegółowe Wymagania Techniczne”, w pkt. 1.4.8 zd.
drugie oraz w pkt 1.3.13 Zamawiający wskazał bowiem, iż„Informacje na temat kosztów
szkolenia pracowników można uzyskaćw Dziale BHP Kopalni”. Wświetle tych postanowień
Zamawiający zawarł w SIWZ informacje dotyczące kosztów szkolenia w zakresie BHP, a fakt
nie określenia wprost w SIWZ tych kosztów, lecz przez wskazanie sposobu uzyskania tych
informacji u Zamawiającego, nie uzasadnia zarzutu o niedookreśleniu wysokości
wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników wykonawcy. Wświetle ww.
postanowieńSIWZ, Zamawiający umożliwił wykonawcom uzyskanie informacji na temat
wynagrodzenia Zamawiającego za przeszkolenie pracowników wykonawcy, z zakresu
przepisów BHP.
Nie znajduje podstaw prawnych zarzut, iżkoszt przeszkolenia winien byćuzgodniony
przez obie strony umowy, jak równieżiżwysokośćwynagrodzenia winna byćokreślona
poprzez wskazanie konkretnego aktu (np. cennika).
Niezasadny okazał sięzarzut bezpodstawnego obciążenia wykonawcy obowiązkiem
wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych
Zamawiającego oddanych wykonawcy w dzierżawę. Skład orzekający Izby ustalił, iżz treści
zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia Rozdziału II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne pkt 1.3.34, w zakresie zobowiązania wykonawcy do ponoszenia
kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych przejętych od Zamawiającego,
wynika de facto obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
w stanie nie pogorszonym. Ustalenia tego Izba dokonała w oparciu o zawartąw zdaniu
drugim zakwestionowanego pkt 1.3.34 (Rozdział II SIWZ) definicję„remontu kapitalnego”.
Wświetle wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „Pod pojęciem remontów kapitalnych rozumie się
odnowienie wartościśrodka trwałego wynikające z przypisanego cyklu naprawczego lub
przywrócenie do stanu używalnościśrodka trwałego po naturalnym jego zużyciu w czasie
eksploatacji”, nie znajduje uzasadnienia zarzut Odwołującego,że zakwestionowany zapis
oznacza, iżpo zakończeniu okresu dzierżawy wykonawca będzie zobowiązany zwrócić
Zamawiającemu dzierżawione składniki majątkowe w stanie lepszym, niżna początku
umowy. Odwołujący nie wykazał, iżzapis ten narusza zasadęswobody umów, zasady
współżycia społecznego.
Uznając za nieprawidłowe użycie w zakwestionowanym postanowieniu wyrazów: „remont
kapitalny”, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 697 k.c., zgodnie
którym „Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania
przedmiotu dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Obowiązku wykonawcy, w tym zakresie,
Odwołujący nie kwestionował.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niedopuszczalności uregulowania
zasady odpowiedzialności z tytułu reklamacji, w sposób określony w § 7 ust. 3 w Rozdziale
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU). Izba ustaliła, iżz zakwestionowanego
postanowienia, o treści: „Wykonawca przejmuje pełnąodpowiedzialnośćfinansowąz tytułu
zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub
uszkodzeniami wagonów” wynika odpowiedzialnośćwykonawcy na zasadzie winy.
Izba ustaliła, iżw Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”, w pkt 1.2.
Zamawiający wskazał,że zakres rzeczowy usługi obejmuje, m.in. „Podstawienie pod
załadunek węgla, pustych, czystych i technicznie sprawnych wagonów i grup wagonowych
na punkty ładunkowe, zgodnie z potrzebami Zamawiającego” (pkt 1.2.3), jak też
„Czyszczenie oraz uszczelnianie wagonów zdatnych pod załadunek” (pkt 1.2.10).
Zamawiający nałożył na wykonawcęobowiązek wyczyszczenia podstawionych na bocznicę
wagonów oraz sprawdzenia, czy nie sąone uszkodzone. W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wagonu, wykonawca powinien odmówićprzyjęcia wagonu do załadunku.
Wykonawca będzie odpowiadaćtylko za reklamacje wniesione przez odbiorców węgla
z tytułu szkód, które ponieśli w wyniku działania lub zaniechania wykonawcy.
Izba uznała także, iżz zapisu § 2 ust. 6 IPU wynika, iżodpowiedzialnośćwykonawcy
wobec Zamawiającego za szkody wyrządzone w przyjętych składnikach majątkowych
Zamawiającego oparta jest na zasadzie winy.
Niezasadny okazał sięzarzut bezpodstawnego uchylenia sięprzez Zamawiającego,
w oparciu o zapis § 2 ust. 6 IPU, od wszelkiej odpowiedzialności za nie zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby ustalił w tym zakresie,że:
W § 1 ust. 3 IPU Zamawiający wskazał, iż„Niniejsza umowa zostanie zawarta z chwilą
uzyskania przez Zamawiającego zgody lub przedłużenia zgody ministra właściwego do
spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego
w załączniku nr 2 do umowy w trybie art. 5a i nast. Ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r.
o zasadach wykonywania uprawnieńprzysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 1996 r., nr
106, poz. 493 z późniejszymi zmianami). W § 1 ust. 4 IPU zawarto zapis o treści:
Wykonawca oświadcza, iżw przypadku braku zgody lub braku przedłużenia zgody przez
ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania
z mienia opisanego w załączniku nr 2 do umowy nie będzie dochodził od Zamawiającegożadnego odszkodowania ani kar w związku z nie zawarciem na tej podstawie niniejszej
umowy”.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wprowadzając taki zapis do SIWZ
uwzględnił określony w powołanej wyżej ustawie o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa wymóg uzyskania zgody ministra właściwego do spraw
Skarbu Państwa na dokonanie czynności prawnej w zakresie rozporządzania składnikami
wymienionymi w art. 5a, na którąto zgodęZamawiający nie ma wpływu. Wświetle art. 5b
ust. 1 pkt 4 powołanej wyżej ustawy, bez wskazania we wniosku wykonawcy (podmiot, na
rzecz którego nastąpi rozporządzenie) nie jest możliwe uzyskanie takiej zgody. Dlatego,
Zamawiający może wystąpićz wnioskiem o wyrażenie zgody, o której mowa w art. 5a ust. 1
tej ustawy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając obejście prawa, Odwołujący nie wskazał, jaki przepis prawa został naruszony.
Izba stwierdziła, iżzgodnie z art. 93 ust. 4 Pzp, jedynie w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie
o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
Wświetle powyższego, skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy i na podstawie art. 191 ust. 1,1a Pzp
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A.,
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (j. t. Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie w trybie
przetargu ograniczonego zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie
przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla KHW SA
KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: ZP/457/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.03.2009 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: 2009/S 52 – 075498 z dnia 17.03.2009 r.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym zostały złożone 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o zamówienie.
W dniu 06.05.2009 r. (pismem z dnia 05.05.2009 r.) Zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski do składania ofert, w terminie do dnia 27.05.2009 r.,
i przekazał im specyfikacjęistotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W dniu 15.05.2009 r. Konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibąw Rybniku –
Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A.
z siedzibąw Rybniku wniosło do Zamawiającego protest wobec treści SIWZ, zarzucając:
1) nieprecyzyjne oznaczenie przedmiotu zamówienia, a to jego zakresu rzeczowego, co daje
Zamawiającemu możliwośćrealizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
dowolnym, przy równoczesnym pozbawieniu Wykonawcy możliwości skierowania wobec
niego roszczeńodszkodowawczych (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.
1.2.1.),
2) ustalenie maksymalnej ilości masy towarowej do przewozu w poszczególnych miesiącach
w sposób nierzetelny, tj. na zdecydowanie zawyżonym poziomie, znacznie odbiegającym od
realnych potrzeb Zamawiającego (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne -pkt.
1.2.1.),
3) nieprecyzyjne sformułowanie zapisu dotyczącego kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych, wskutek czego Wykonawca może zostać
narażony na koniecznośćponiesienia kosztów, których nie mógł przewidziećw dacie
składania oferty (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.1.3.31),
4) niedookreślenle wysokości wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników
Wykonawcy (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt. 1.4.8),
5) obciążenie Wykonawcy:
a) bezpodstawnie obowiązkiem wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych
składników majątkowych Zamawiającego oddanych mu w dzierżawę, (Rozdział II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt 1.3.34),
b) pełnąodpowiedzialnościąfinansowąz tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców
węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów bez dookreślenia,
iżchodzi tu wyłącznie o reklamacje uznane i tylko o te sytuacje, w których zanieczyszczenie
lub uszkodzenie wagonów zostało zawinione przez Wykonawcę(Rozdział IV Istotne
Postanowienia Umowy (IPU) - § 7 ust. 3),
c) odpowiedzialnościąza szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych
Zamawiającego bez dookreślenia, iżchodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta
została wyrządzona przez Wykonawcę(Rozdział IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU)
§ 2 ust. 6),
6) bezpodstawne uchylenie sięprzez Zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności za
nie zawarcie umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, o którym tu mowa (Rozdział -
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU) - § 1 ust. 4).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 PZP poprzez zaniechanieżądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a to poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję,
- art. 5, art. 353
, art. 697 k.c, w zw. z art. 14 Pzp, tj. poprzez skonstruowanie tych zapisów w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi
interesami Wykonawcy.
Podnosząc wymienione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu, poprzez dokonanie zmiany oprotestowanych zapisów, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treściąart. 29 ust. 1 i 2 Pzp i sformułowanie
wyszczególnionych wyżej zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu cywilnego i
zasadami współżycia społecznego;
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wskutek zaniechaniażądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńdo
wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu.
Odwołujący podniósł w proteście także, iżotrzymał zaproszenie do złożenia oferty w
w/w postępowaniu i ma zamiar złożyćofertę. Sformułowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z w/w przepisami prawa prowadzi natomiast do naruszenia jego interesu
prawnego, gdyżjako Wykonawca ma on interes prawny w uzyskaniu zamówienia, co przy
braku uwzględnienia niniejszego protestu może nie nastąpić, gdyżw/w uchybienia sąna tyle
istotne, iżwykluczajązarówno złożenie oferty, jak i uniemożliwiajązawarcie ważnej umowy
w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący stwierdził, przede wszystkim, co następuje.
W pierwszej kolejności zarzucił nieprawidłowe opisanie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, a to w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres rzeczowy zamówienia. W Rozdziale II
Szczegółowe wymagania techniczne w pkt. 1.2.1. Zamawiający dookreślił bowiem wyłącznie
maksymalnąilośćmasy towarowej do przewozu w danym miesiącu (279.000 t/m-c), co de
facto umożliwia Zamawiającemu zlecenie Wykonawcy do przewozu ilości dużo mniejszej.
Naraża to Wykonawcęna koniecznośćzmobilizowania odpowiedniej ilościśrodków
rzeczowych oraz odpowiedniej ilości pracowników do zapewnienia realizacji umowy
w maksymalnym jej zakresie, podczas gdy w rzeczywistości potrzeby w tym względzie mogą
okazaćsiędużo mniejsze. W efekcie brak wskazania albo konkretnej ilości masy towarowej
do przewozu, albo teżdodatkowo minimalnej (gwarantowanej) ilości masy towarowej do
przewozu znacznie utrudnia dokonanie analizy kosztów, która ma oczywiście wpływ na
ostatecznąwysokośćceny, którąnależy podaćw ofercie.
W przypadku oprotestowanego zapisu SIWZ zaplanowanie przewozów na określonym
minimalnym poziomie nie jest zaśmożliwe, co ewidentnie rzutuje na właściwe skalkulowanie
ceny oferty. Poza tym, mając dużąswobodęw zakresie ilości towaru zlecanego do przewozu
w poszczególnych miesiącach, Zamawiający eliminuje tym samym możliwośćskierowania
wobec niego przez Wykonawcęjakichkolwiek roszczeńodszkodowawczych, np. w razie
zlecenia mu do przewozu ilości znacznie odbiegających od 279.000 t/m-c.
Ponadto Odwołujący podniósł, iżmaksymalna ilośćmasy towarowej do przewozu
w poszczególnych miesiącach została ustalona na poziomie znacznie zawyżonym,
niedostosowanym do realnych potrzeb Zamawiającego. Wniosek taki Odwołujący
wyprowadza mając na uwadze jego dotychczasowąwspółpracęz Zamawiającym,
a w szczególności ilości masy towarowej przewiezionej w latach poprzednich. Wżadnym
z miesięcy roku 2003 - 2008 ilośćprzewiezionej masy towarowej nawet nie zbliżyła siędo
wartości 279.000 ton, a w skali roku do wartości 3.348.000 ton.Świadczy to wyraźnie
o nieprawidłowym oszacowaniu zakresu rzeczowego zamówienia, co powoduje zaniżenie
cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej. Takie działanie Zamawiającego
narusza, w ocenie Odwołującego, także art. 29 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp.
Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości znacznie
zawyżonych, nieuzasadnionych faktycznymi potrzebami Zamawiającego narusza, zdaniem
Odwołującego, wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji, zasadęrównego traktowania
wykonawców, jak i poszanowanie ich interesu.
Wymaga równieżdoprecyzowania pkt. 1.3.31 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne, który przewiduje obowiązek poniesienia przez Wykonawcę
wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów
kolejowych. W ocenie Protestującego zachodzi tu koniecznośćdodania po wyrazach
"przepisów kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty." Tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokośćceny. Jest wszak oczywiste, iżWykonawca nie jest w stanie przewidziećzmiany
przepisów kolejowych w tym zakresie, co gdyby miało miejsce, mogłoby spowodowaćspory
wzrost tych kosztów, a w konsekwencji narazićWykonawcęna szkodę. Przedmiot
zamówienia winien zaśbyćtak opisany, by umożliwiał wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, bez narażenia sięna ewentualne straty.
Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalny jest także zapis SIWZ przewidujący
odpłatne przeszkolenie pracowników Wykonawcy bez wskazania wysokości należnego
Zamawiającemu z tego tytułu wynagrodzenia (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania
Techniczne, pkt. 1.4.8). Generalnie koszt przeszkolenia winien byćuzgodniony przez obie
strony umowy, podczas gdy Zamawiający zwarł jedynie zapis o możliwości uzyskania przez
WykonawcęInformacji na temat kosztów szkolenia w Dziale BHP Kopalni. Zamawiający
jednostronnie narzucił Wykonawcy wysokośćprzedmiotowego wynagrodzenia, a ponadto nie
wskazał konkretnego aktu (np. cennika), z którego jego wysokośćby wynikała. Daje to
w konsekwencji Zamawiającemu dużąswobodęw kształtowaniu jego wysokości, co jest
nieuczciwe, ewidentnie sprzecznie z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący sprzeciwia siętakże zapisowi SIWZ nakładającemu na wykonawcę
obowiązek przeprowadzania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników
majątkowych przejętych od Zamawiającego (pkt. 1.3.34 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne). Odwołujący wskazał na przepis art. 697 k.c., zgodnie którym
„Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Stwierdził, iżz przepisu tego wynika obowiązek
dokonywania doraźnych, bieżących remontów, prowadzących do wyłączenia zarzutu,że
w trakcie dzierżawy pogorszył sięjej przedmiot. Tymczasem w niniejszym przypadku
Zamawiający nakłada na Wykonawcęobowiązek znacznie wykraczający ponad ramy
określone w tym przepisie. Dzierżawca (Wykonawca) został bowiem zobowiązany do
ponoszenia kosztów wszelkich remontów dzierżawionych składników majątkowych, w tym
remontów kapitalnych. Oprotestowany zapis oznacza w konsekwencji,że po zakończeniu
okresu dzierżawy Wykonawca będzie zobowiązany zwrócićZamawiającemu dzierżawione
składniki majątkowe w stanie lepszym, niżna początku umowy. Zapis ten jest więc nie do
pogodzenia z zasadąswobody umów, zasadami współżycia społecznego, gdyżw istocie
może prowadzićdo bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy,
gdyżnaprawy dokonane przez dzierżawcęnie podlegająobowiązkowi rozliczeń.
Odwołujący zakwestionował także § 7 ust. 3 w Rozdziale IV Istotne Postanowienia
Umowy (IPU), który, w jego ocenie, przewiduje przejęcie przez Wykonawcępełnej
odpowiedzialności finansowej z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla
spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów. W ocenie Odwołującego,
wykonawca może ponosićodpowiedzialnośćwyłącznie w odniesieniu do reklamacji
uznanych i tylko wówczas, gdy zanieczyszczenie lub uszkodzenie wagonów zostało
zawinione przez niego. Identycznie rzecz sięma w odniesieniu do § 2 ust. 6 w Rozdziale IV
Istotne Postanowienia Umowy (IPU), gdzie na Wykonawcęnakłada sięodpowiedzialnośćza
szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych Zamawiającego bez
dookreślenia, iżchodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta została wyrządzona
przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, iżuważa za duże nadużycie prawa ze strony Zamawiającego
pozbawienie Wykonawcy możliwości dochodzenia jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu nie
zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego w przypadku nie uzyskania przez
Zamawiającego zgody lub nie przedłużenia zgody ministra właściwego do spraw Skarbu
Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego w załączniku nr 2 do
umowy w trybie art. 5a i następnych ustawy o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa. W efekcie oznacza to narażenie Wykonawców na
ewentualnośćbezzwrotnego poniesienia określonych kosztów w związku z udziałem
w niniejszym przetargu, pomimo jego wygrania i nie przyczynienia sięwżadnym stopniu do
nie zawarcia umowy z Zamawiającym, nie mówiąc jużo ewentualności poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści. Tego rodzaju zapis stanowi, w ocenie Odwołującego, ewidentne
nadużycie prawa.
Odwołujący podniósł także, co następuje.
Zgodnie z ar. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Z kolei wg art. 25 ust. 1 ustawy
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.".
Odwołujący wskazał, iżrodzaje dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz.
605, z późn. zm.) i podniósł, iżzgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego Rozporządzenia, w celu
potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
zamawiający możeżądaćkoncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej
w zakresie objętym zamówieniem publicznym. Odwołujący wskazał także na art. 26 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym „Zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8." i stwierdził,że z takąsytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W/w przepisy (art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy) stanowiąwięc jednoznacznie,że
w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości progów unijnych
zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieśwarunki udziału w postępowaniu, powinien
bezwzględnieżądaćna potwierdzenie tej okoliczności dokumentów. W niniejszej sprawie
Zamawiający wskazał, z jednej strony, jako warunek udziału w przetargu, na konieczność
posiadania uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu,
a z drugiej - nieżądał od wykonawców podstawowego dokumentu potwierdzającego tę
okoliczność, a to licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Mamy więc tu do
czynienia z naruszeniem art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy w sposób prowadzący do
wniosku, iżniniejsze postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Generalnie te okoliczności powinny być
podnoszone w ramach protestu na treśćogłoszenia o zamówieniu, nie mniej jednak wg
Odwołującego tego rodzaju zarzut może byćpodniesiony także w ramach niniejszego
protestu. W razie wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych wart. 93 ust. 1
ustawy, Zamawiający ma bowiem obowiązek unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił, iżinformacjęo złożonym proteście, wraz z wezwaniem
do przyłączenia siędo tego postępowania, Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 18.05.2009 r., za pomocą
faksu (w dniu 19.05.2009 r. ww. wykonawcy potwierdzili odbiór pisma zawierającego ww.
informacjęz wezwaniem).
W dniu 21.05.2009 r. Konsorcjum CARGO-LHS-PNUIK zgłosiło przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, popierając podniesione w proteście zarzuty iżądania, za
wyjątkiemżądania unieważnienia postępowania, nie utożsamiając sięz przytoczoną
argumentacjązaniechania przez Zamawiającegożądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu. Przystępujący stwierdził, iżnieuwzględnienie ww. protestu spowoduje naruszenie
interesu prawnego Przystępującego do postępowania protestacyjnego, ponieważbrak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia precyzyjne opracowanie oferty
cenowej, a tym samym uzyskanie zamówienia.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu (art. 183 ust. 1 pkt 2 Pzp), co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp
uznaje sięza jego oddalenie.
W dniu 04.06.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
oddalenia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i argumentację, które zawarł
w proteście.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp jakoże wskutek
zaniechaniażądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu, postępowanie to jest
dotknięte wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy;
ewentualnie,
2) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zmiany zakwestionowanych zapisów SIWZ
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treściąart. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz sformułowanie tych zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ, a także oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zważył,że Odwołujący posiadał interes
prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w toku przedmiotowego postępowania
o zamówienie, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
stwierdził.
Co do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanieżądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnieńdo wykonywania
działalności stanowiącej przedmiot przetargu, tj. licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, skład orzekający Izby zważył: Przedmiotowe postępowanie o zamówienie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie art. 47 i n. Pzp.
Podniesiony przez Odwołującego w proteście, złożonym w dniu 15.05.2009 r., a następnie
w odwołaniu, wyżej wymieniony zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.03.2009
r., w którym Zamawiający zawarł m.in. warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
i określił jakie dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych warunków
wykonawca jest obowiązany złożyćwraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp, protest dotyczący treści
ogłoszenia wnosi sięw terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE – jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający dokonał oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o złożone przez
nich, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, dokumenty
i oświadczenia, a następnie zaprosił ich do złożenia ofert, przekazując im SIWZ. Nie można
stawiaćzarzutu braku określenia w SIWZżądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, skoro w trybie przetargu ograniczonego w ogóle nie zamieszcza
sięw SIWZ takich postanowień, zgodnie z art. 51 ust. 4 zd. 2 Pzp. Postanowienia te,
w postępowaniu prowadzonym w ww. trybie, zamawiający obowiązany jest zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie w SIWZ, którązamawiający przekazuje, wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcom, którzy wświetle dokonanej przez
zamawiającego oceny spełniająwarunki udziału w przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby uznał, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, skalkulowania ceny
ofertowej oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Izby zważył na wstępie, iżart. 29 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady przygotowania
postępowania, zgodnie z którąprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Istota sporu dotyczy de facto dopuszczalności określenia zakresu rzeczowego usługi
przez wskazanie tylko maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu, bez
jednoczesnego określenia konkretnej ilości bądźminimalnej (gwarantowanej) ilości masy
towarowej, którąZamawiający zleci do przewiezienia w miesiącu. Skład orzekający Izby
ustalił:
W SIWZ w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne” w pkt. 1.2.1. Zamawiający
określił w sposób następujący zakres rzeczowy usługi: „Przewóz masy towarowej (węgiel,
kamieńi pozostałe materiały dostarczane na kopalniętransportem kolejowym) w ilości do
279.000 t/m-c”. Odwołujący podniósł, iżokreślenie w taki sposób przedmiotu zamówienia
umożliwia Zamawiającemu zlecenie wykonawcy do przewozu ilości znacznie mniejszej, niż
maksymalna, ilości masy towarowej, podczas gdy wykonawca w celu wywiązania się
z umowy musi utrzymywaćpotencjał ludzki i potencjał techniczny (tabor), infrastrukturę,
ponosićkoszty dzierżawy na poziomie umożliwiającym zrealizowanie zamówienia
w maksymalnym zakresie. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest w tej sytuacji ustalenie
faktycznego zakresu usług zleconych do realizacji przez Zamawiającego w ramach
zamówienia i dokonanie rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ
na ostatecznąwysokośćceny, którąnależy podaćw ofercie, tym bardziej,że poziom
wielkości oznaczonych w SIWZ – 279.000 ton miesięcznie, jest rażąco zawyżony.
Skład orzekający Izby stwierdził,że:
Zamawiający określając przedmiot zamówienia przez określenie maksymalnej ilości masy
towarowej do przewozu w skali miesiąca („…w ilości do 279.000 t/m-c”), w okresie 36
miesięcy od daty zawarcia umowy bez wskazania konkretnej lub minimalnej ilości masy
towarowej gwarantowanej do przewiezienia w miesiącu, w tym konkretnym przypadku nie
naruszył przepisów Pzp. Zamawiający wskazał w SIWZ nie tylko ilośćmaksymalnąmasy
towarowej do przewiezienia, określił także okres i warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający wykazał na rozprawie, iżokreślona w SIWZ maksymalna miesięczna ilość
masy towarowej do przewozu jest wielkościąrealną, uzasadnionąpotrzebami
Zamawiającego, który zainwestował znaczneśrodki finansowe na udostępnienie nowych pól,
zakup nowoczesnego wyposażenia, co wpłynie na zwiększenie poziomu wydobycia węgla i
zapewni kontrahentom stabilny odbiór węgla. Zamawiający przedstawił wyciągi z planu
techniczno-ekonomicznego zatwierdzonego uchwałąRady Nadzorczej Katowickiego
Holdingu Węglowego z dnia 27.01.2009 r. oraz Strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na
lata 2008-2015 zatwierdzonego uchwałąRady Nadzorczej KHW z dnia 17.12.2007 r. i
wskazał, iżwświetle zawartego w tych dokumentach planu wydobycia węgla, przewozy
masy towarowej na poziomie wskazanym w SIWZ sąrealne. W ocenie składu orzekającego
Izby, Odwołujący, który zarzucił, iżokreślona w SIWZ ilośćprzewozów masy towarowej jest
nierealna, nie wykazał tego zasadności tego twierdzenia. Izba wskazuje, iżstosownie do art.
6 Kc, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne.
Skład orzekający Izby uznał, iżw tym konkretnym przypadku, nieokreślenie
minimalnej ilości przewozów masy towarowej, a tym bardziej konkretnej wielkości
przewozów w skali miesiąca spowodowane było brakiem możliwości ich określenia. Izba
przychyliła siędo twierdzenia Zamawiającego, iżzróżnicowanie ilości przewozów jest
w znacznej mierze niezależne od Zamawiającego, zależy bowiem zarówno od wielkości
wydobycia węgla, jak i ilości zamówieńnie dających sięprzewidziećw dłuższym okresie.
Zamawiający ma prawo opisaćprzedmiot zamówienia w sposób, który zapewni mu nabycie
usługi, stosownie do jego potrzeb i możliwości finansowo-organizacyjnych.
Izba uznała, iżwielkośćprzewozów wpływa na cenęjednostkowąprzewozów i na
cenęcałego zamówienia, jak stwierdził Odwołujący, jednakże nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iżbrak wskazania konkretnej ilości masy towarowej do przewozu albo
dodatkowo także minimalnej (gwarantowanej) ilości tej masy uniemożliwia dokonanie
rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ na ostatecznąwysokość
ceny ofertowej. W ocenie Izby, wobec określenia maksymalnej miesięcznej ilości
przewożonej masy towarowej, cenęnależy obliczyćz uwzględnieniem tej maksymalnej
ilości. Ocena w tym zakresie wynika przede wszystkim z Rozdziału I pkt I.10 ppkt 2 SIWZ –
„Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym Zamawiający określił, wartośćoferty (cenęza
przedmiot zamówienia) podanąw formularzu Oferta należy uwzględnićprzewidywanąilość
przewożonej masy towarowej w miesiącu – 279.000 ton.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ dotyczącej
przedmiotowego postępowania o zamówienie jest wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej, możliwe do porównania z innymi ofertami, w tym
postępowaniu.
Wświetle powyższych ustaleńIzba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ani art. 7 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zapisu pkt. 1.3.31 w Rozdziale II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne, wświetle którego „Wszelkie koszty związane
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych ponosi Wykonawca”.
Stanowisko Odwołującego o konieczności dodania w tym zapisie, po wyrazach "przepisów
kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty.", gdyżtylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokośćceny, z uwagi na brak możliwości przewidzenia, czy i jakie nastąpiązmiany
zmiany przepisów w tym zakresie i ich skutków finansowych w postaci znacznego wzrostu
tych kosztów, co w konsekwencji mogłoby narazićWykonawcęna szkodę– nie jest słuszne.
Postanowienie SIWZ, wświetle którego ryzyko finansowe związane ze zmianąstanu
prawnego obciąża wykonawcęnie stoi w sprzeczności z przepisami prawa, w szczególności
Kodeksu cywilnego.
Kwestionowany zapis SIWZ nie narusza także przepisów Pzp dotyczących wymogów w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie czyni niemożliwym prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty.
Bezpodstawny, zdaniem składu orzekającego Izby, jest zarzut niedookreślenia przez
Zamawiającego wynagrodzenia za przeszkolenie pracowników wykonawcy z zakresu
przepisów BHP. W Rozdziale II. „Szczegółowe Wymagania Techniczne”, w pkt. 1.4.8 zd.
drugie oraz w pkt 1.3.13 Zamawiający wskazał bowiem, iż„Informacje na temat kosztów
szkolenia pracowników można uzyskaćw Dziale BHP Kopalni”. Wświetle tych postanowień
Zamawiający zawarł w SIWZ informacje dotyczące kosztów szkolenia w zakresie BHP, a fakt
nie określenia wprost w SIWZ tych kosztów, lecz przez wskazanie sposobu uzyskania tych
informacji u Zamawiającego, nie uzasadnia zarzutu o niedookreśleniu wysokości
wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników wykonawcy. Wświetle ww.
postanowieńSIWZ, Zamawiający umożliwił wykonawcom uzyskanie informacji na temat
wynagrodzenia Zamawiającego za przeszkolenie pracowników wykonawcy, z zakresu
przepisów BHP.
Nie znajduje podstaw prawnych zarzut, iżkoszt przeszkolenia winien byćuzgodniony
przez obie strony umowy, jak równieżiżwysokośćwynagrodzenia winna byćokreślona
poprzez wskazanie konkretnego aktu (np. cennika).
Niezasadny okazał sięzarzut bezpodstawnego obciążenia wykonawcy obowiązkiem
wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych
Zamawiającego oddanych wykonawcy w dzierżawę. Skład orzekający Izby ustalił, iżz treści
zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia Rozdziału II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne pkt 1.3.34, w zakresie zobowiązania wykonawcy do ponoszenia
kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych przejętych od Zamawiającego,
wynika de facto obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
w stanie nie pogorszonym. Ustalenia tego Izba dokonała w oparciu o zawartąw zdaniu
drugim zakwestionowanego pkt 1.3.34 (Rozdział II SIWZ) definicję„remontu kapitalnego”.
Wświetle wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „Pod pojęciem remontów kapitalnych rozumie się
odnowienie wartościśrodka trwałego wynikające z przypisanego cyklu naprawczego lub
przywrócenie do stanu używalnościśrodka trwałego po naturalnym jego zużyciu w czasie
eksploatacji”, nie znajduje uzasadnienia zarzut Odwołującego,że zakwestionowany zapis
oznacza, iżpo zakończeniu okresu dzierżawy wykonawca będzie zobowiązany zwrócić
Zamawiającemu dzierżawione składniki majątkowe w stanie lepszym, niżna początku
umowy. Odwołujący nie wykazał, iżzapis ten narusza zasadęswobody umów, zasady
współżycia społecznego.
Uznając za nieprawidłowe użycie w zakwestionowanym postanowieniu wyrazów: „remont
kapitalny”, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 697 k.c., zgodnie
którym „Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania
przedmiotu dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Obowiązku wykonawcy, w tym zakresie,
Odwołujący nie kwestionował.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niedopuszczalności uregulowania
zasady odpowiedzialności z tytułu reklamacji, w sposób określony w § 7 ust. 3 w Rozdziale
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU). Izba ustaliła, iżz zakwestionowanego
postanowienia, o treści: „Wykonawca przejmuje pełnąodpowiedzialnośćfinansowąz tytułu
zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub
uszkodzeniami wagonów” wynika odpowiedzialnośćwykonawcy na zasadzie winy.
Izba ustaliła, iżw Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”, w pkt 1.2.
Zamawiający wskazał,że zakres rzeczowy usługi obejmuje, m.in. „Podstawienie pod
załadunek węgla, pustych, czystych i technicznie sprawnych wagonów i grup wagonowych
na punkty ładunkowe, zgodnie z potrzebami Zamawiającego” (pkt 1.2.3), jak też
„Czyszczenie oraz uszczelnianie wagonów zdatnych pod załadunek” (pkt 1.2.10).
Zamawiający nałożył na wykonawcęobowiązek wyczyszczenia podstawionych na bocznicę
wagonów oraz sprawdzenia, czy nie sąone uszkodzone. W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wagonu, wykonawca powinien odmówićprzyjęcia wagonu do załadunku.
Wykonawca będzie odpowiadaćtylko za reklamacje wniesione przez odbiorców węgla
z tytułu szkód, które ponieśli w wyniku działania lub zaniechania wykonawcy.
Izba uznała także, iżz zapisu § 2 ust. 6 IPU wynika, iżodpowiedzialnośćwykonawcy
wobec Zamawiającego za szkody wyrządzone w przyjętych składnikach majątkowych
Zamawiającego oparta jest na zasadzie winy.
Niezasadny okazał sięzarzut bezpodstawnego uchylenia sięprzez Zamawiającego,
w oparciu o zapis § 2 ust. 6 IPU, od wszelkiej odpowiedzialności za nie zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby ustalił w tym zakresie,że:
W § 1 ust. 3 IPU Zamawiający wskazał, iż„Niniejsza umowa zostanie zawarta z chwilą
uzyskania przez Zamawiającego zgody lub przedłużenia zgody ministra właściwego do
spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego
w załączniku nr 2 do umowy w trybie art. 5a i nast. Ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r.
o zasadach wykonywania uprawnieńprzysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 1996 r., nr
106, poz. 493 z późniejszymi zmianami). W § 1 ust. 4 IPU zawarto zapis o treści:
Wykonawca oświadcza, iżw przypadku braku zgody lub braku przedłużenia zgody przez
ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania
z mienia opisanego w załączniku nr 2 do umowy nie będzie dochodził od Zamawiającegożadnego odszkodowania ani kar w związku z nie zawarciem na tej podstawie niniejszej
umowy”.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wprowadzając taki zapis do SIWZ
uwzględnił określony w powołanej wyżej ustawie o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa wymóg uzyskania zgody ministra właściwego do spraw
Skarbu Państwa na dokonanie czynności prawnej w zakresie rozporządzania składnikami
wymienionymi w art. 5a, na którąto zgodęZamawiający nie ma wpływu. Wświetle art. 5b
ust. 1 pkt 4 powołanej wyżej ustawy, bez wskazania we wniosku wykonawcy (podmiot, na
rzecz którego nastąpi rozporządzenie) nie jest możliwe uzyskanie takiej zgody. Dlatego,
Zamawiający może wystąpićz wnioskiem o wyrażenie zgody, o której mowa w art. 5a ust. 1
tej ustawy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając obejście prawa, Odwołujący nie wskazał, jaki przepis prawa został naruszony.
Izba stwierdziła, iżzgodnie z art. 93 ust. 4 Pzp, jedynie w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie
o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
Wświetle powyższego, skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy i na podstawie art. 191 ust. 1,1a Pzp
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
