rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
- interes prawny
- nieprawdziwe informacje
- protest
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - pisemne zobowiązanie innych podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 766/09
KIO/UZP 766/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Anna Majstrowicz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Anna Majstrowicz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., Menadżer Budownictwa
inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al. Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Piłę, Pl. Staszica 10, 64 – 920 Piła protestu z dnia 14 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Lafrentz – Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Zbąszyńskiej
29, 60 - 359 Poznań (Lider), Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz Zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., Menadżer Budownictwa
inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al. Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Piłę, Pl. Staszica 10, 64 – 920 Piła protestu z dnia 14 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Lafrentz – Polska Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Zbąszyńskiej
29, 60 - 359 Poznań (Lider), Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego się wykonawcy
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Piłę, Pl. Staszica 10, 64 – 920 Piła
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z
o.o., Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al.
Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Piłę, Pl. Staszica 10,
64 – 920 Piła na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al. Jerozolimskie
44, 00 – 024 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska
Sp. z o.o., Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al.
Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, a przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy realizacji przedsięwzięcia „Nowe połączenie drogi krajowej nr 11 i wojewódzkiej nr 188
ostatni odcinek obwodnicy m. Piły”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem TED-70051-2009 w dniu
11.03.2009 r. Równieżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
na stronie internetowej – zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.).
Zamawiającym w tym postępowaniu jest Gmina Piła, a odwołującym sięWykonawcąjest
Konsorcjum firm: ECM Group Polska sp. z o.o. [lider Konsorcjum] oraz Menadżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski spółka jawna z siedzibąw Pszczynie [Wykonawca], a
odwołanie zostało wniesione od oddalenia protestu Wykonawcy.
Odwołujący sięWykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
PZP w zakresie:
1) art. 7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych -polegające na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. ust. 3 ustawy Pzp - polegające na braku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
protestu odnośnie wykluczenia Odwołującego;
3) art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp - polegające na rozpatrzeniu zarzutów
Przystępującego - konsorcjum firm: Lafrentz -Polska sp. z o.o. i Grontmij Polska sp. z
o.o. w zakresie dotyczącym osoby Pana Andrzeja M., mimoże przystąpienie w tym
zakresie powinno zostaćpotraktowane jako samodzielny protest, który jako wniesiony po
terminie podlegał odrzuceniu.
Wykonawca jednocześnie wskazał,że jego interes prawny został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważoferta odwołującego się, jako
najtańsza, jest w niniejszym postępowaniu ofertąnajkorzystniejsząi wykluczenie
odwołującego sięz postępowania, pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności wykluczenia
Wkonawcy; 3) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iżw dniu 06 maja 2009 roku Zamawiający - Gmina Piła,
poinformował odwołującego sięo dokonaniu oceny ofert, wyborze najkorzystniejszej oferty i
wykluczeniu Wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum firm: Lafrenz-Polska
Sp. z o.o. oraz Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną1.235.684,05 zł. Jak podał zamawiający
odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 3 oraz art. 24 ust. 3 i 4 pzp, "gdyżzłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału zamówienia". W związku z tym, oferta odwołującego sięwykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp została uznana za odrzuconą.
Z dokumentacji sprawy wynika,że Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2009 r.
[Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty] powiadomił o wykluczeniu Konsorcjum
firm: Lider - ECM GROUP Polska sp. z o.o. oraz Partner - Menadżer Budownictwa inż. Józef
Kołosowski spółka jawna, z przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia -
podał,że wezwał odwołującego siędo uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło m.in.
uzupełnienia załącznika nr 4a "Szczegółowy opis doświadczenia zawodowego" dla Pani Zofii
de M. o czytelny podpis i datę. Zdaniem Zamawiającego, dokument przekazany przez
Wykonawcęw wykonaniu wezwania do uzupełnienia, zawiera treśćodmiennąod pierwotnej,
gdyżpierwotnie z załącznika wynikało,że Pani Zofia de M. od 05.2008 do "nadal" pracuje
dla lidera konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o.. na stanowisku inspektora ds. zieleni, a
po uzupełnieniu,że osoba ta od 09.2008 do "obecnie" prowadzi własnądziałalność
gospodarczą. W ocenie Zamawiającego rozbieżnośćtaświadczy o podaniu nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Dodatkowo wskazał, iżprzy takim
uzupełnieniu dokumentu, należało dołączyć, zgodnie z zapisami części III pkt 2 ppkt lla
SIWZ, pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Brak takiego pisemnego zobowiązania, co do Pani Zofii de M.,
zdaniem Zamawiającego, wskazuje, iżodwołujący sięnie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, określonego w części III pkt 1 ppkt 1.1 ppkt 3) SIWZ oraz nie załączył,
zgodnie z zapisami części III pkt 2 ppkt lla SIWZ "dokumentu wymaganego dla osoby
inspektora ds. zieleni".
W proteście, wniesionym w piśmie z dnia 11 maja 2009 r., podobnie w odwołaniu
wniesionym w piśmie z dnia 3 czerwca 2009 r., Wykonawca wskazał,że niezasadny jest
zarzut braku zobowiązania Pani Zofii de M. do udostępnienia jej, jako osoby zdolnej do
wykonania zamówienia, gdyżw ocenie Wykonawcy:
Po pierwsze, za takie zobowiązanie może byćuznany załącznik nr 4a, podpisany
przez PaniąZofięde M., bowiemżaden przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zawiera szczególnych wymogów, co do treści oświadczenia innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp. Wymagana jest jedynie forma pisemna, która została przez odwołującego się
zachowana. Podpisując, bowiem załącznik nr 4a, gdzie w nagłówku wskazano postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego oświadczenie dotyczy, Pani Zofia de M.
zobowiązała siędo udziału w tym postępowaniu.
Po drugie, nawet gdyby uznać,że załącznik nr 4a, podpisany przez PaniąZofięde
M., nie stanowi zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia jej osoby, to z faktu
podpisania go przez PaniąZofięde M. na prośbęWykonawcy wynika,że niądysponuje. Tu
Odwołujący, porównał tęsytuacjędo złożenia deklaracji współpracy, które w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej sąuznawane za dowód dysponowania przez wykonawcę
osobami, które podpisały deklaracje (tak KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2009 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 485/09).
Po trzecie, odwołujący sięwykazał,żeżądanie do przedstawienia zobowiązania
dotyczącego osoby inspektora ds. zieleni jest bezpodstawne, gdyżwymóg nie dotyczy osób,
którymi wykonawca jużdysponuje. Zgodnie z częściąIII pkt 2 ppkt lla SIWZ pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia
należało przedstawićjedynie wtedy, gdy w wykazie osób wykonawca wskazał osoby, którymi
będzie dysponował. Odwołujący siędysponuje osobąPani Zofii de M. z racji współpracy przy
inwestycji "Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 Piła - Bydgoszcz".
Odwołujący jest wykonawcątej inwestycji, a Pani Zofia de M. pełni z jego ramienia i na
podstawie łączącej ich umowy funkcjęinspektora nadzoru ds. zieleni. Do września 2008 roku
współpraca odbywała sięna podstawie umowy zlecenia, a podstawępłatności stanowiły
rachunki wystawiane przez zleceniobiorcę. We wrześniu 2008 r. Pani Zofia de M. założyła
własnądziałalnośćgospodarczą, a łącząca jąz odwołującym sięumowa zmieniła sięo tyle,że zamiast rachunków zleceniobiorca wystawia faktury. Ta umowa nie została rozwiązana,
nie został równieżzmieniony jej zakres.
Po czwarte, odwołujący sięw proteście dowiódł,że złożenie samego wykazu osób,
przy braku dowodu przeciwnego,świadczy o dysponowaniu wskazanymi osobami. Na
potwierdzenie, odwołujący sięprzytoczył wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. w sprawie o
sygn. KIO/UZP 277/09, w którym Izba rozstrzygnęła tękwestięnastępująco: "Należy zwrócić
uwagę,że w celu potwierdzenia spornego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
zobowiązany jest złożyćprzedmiotowy wykaz osób. W istocie wykaz ten stanowi
oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu odpowiednim potencjałem kadrowym. Jeśli zaś
wykonawca nie dysponuje wymaganym zespołem osób, zobowiązany jest złożyć
oświadczenie innych podmiotów o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym względzie
istotny jest równieżfakt,że w celu potwierdzenia spełniania warunku, w przedmiocie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający możeżądać
jedynie wykazu osób lub pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych
osób na podstawie §1 ust. 2 pkt 5 i 5a powoływanego rozporządzenia. Zakres oświadczeń
składanych na tęokolicznośćokreśla sam wykonawca. Wykonawca bowiem ocenia, którymi
osobami dysponuje, a które pozostająw dyspozycji innych osób i którymi może się, co
prawda posłużyćw celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, ale w stosunku
do których powinien złożyćzobowiązanie. Zakwestionowanie faktu dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest możliwe poprzez przedstawienie dowodu
przeciwnego do oświadczenia złożonego przez wykonawcę".
Odwołujący sięzakwestionował równieżjego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp tj. jakoby z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem Wykonawcy, przedkładając uzupełniony załącznik nr 4a odnośnie
Pani Zofii de M., nie złożył nieprawdziwych informacji. Różnica pomiędzy poprzednim, a
uzupełnionym wykazem polega na uzupełnieniu treści wykazu o informację,że od września
2008 r. Pani Zofia de M. prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą. W jego ocenie, równie
dobrze i zgodnie z prawdąmogłaby pozostaćniezmieniona informacja o tym,że osoba ta od
maja 2008 r. do "nadal" zajmuje stanowisko inspektora ds. zieleni w ECM Group Polska Sp.
z o.o. Tak jest w istocie, różnica polega tylko na formie prowadzenia działalności przez Panią
Zofięde M., natomiast współpraca z ECM Group Polska Sp. z o.o. odbywa sięnadal na
takich samych zasadach. Zwrócił dodatkowo uwagę,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
stanowi o wykluczeniu jedynie wtedy, gdy nieprawdziwe informacje mająwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy wykonawca celowo
wprowadza zamawiającego w błąd, chcąc np. dowieśćspełniania warunku. Drobne
nieścisłości, pomyłki, różnice wynikające z uzupełniania dokumentów i uściślania ich treści,
nie przesądzająo złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Podniósł także,że nawet gdyby uznaćpowyższe wyjaśnienia odnośnie
spełniania warunku za niewystarczające, Zamawiający powinien wezwaćWykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakującego pisemnego oświadczenia innego
podmiotu o udostępnieniu osoby inspektora ds. zieleni. Do uzupełnienia takiego dokumentu
Wykonawca nie był jeszcze wzywany. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jednokrotnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdotyczy
poszczególnego dokumentu lub oświadczenia. Potwierdza to chociażby wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP 827/08, w którym Izba orzekła,że "Jednorazowośćwezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi sięnie do wszystkich
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu". Zamawiający w
treści wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 24 kwietnia 2009 r.
szczegółowo wskazywał, na czym polegająbraki poszczególnych dokumentów. Wzywał
m.in. do przedłożenia pisemnych zobowiązańinnego podmiotu do udostępniania imiennie
wskazanych osób. Nie wzywał w tym wezwaniu do przedłożenia pisemnego zobowiązania
innego podmiotu do udostępnienia Pani Zofii de M.. Wobec tego obecnie ma obowiązek
wezwaćdo uzupełnienia tego dokumentu, jakkolwiek Odwołujący stoi na stanowisku,że
takie wezwanie jest niepotrzebne z uwagi na to,że przedłożone dokumenty, w szczególności
załącznik nr 4a odnośnie inspektora ds. zieleni wskazują,że Pani Zofia de M. jest osobą,
którąOdwołujący obecnie dysponuje, nie ma więc obowiązku składania zobowiązania
innego podmiotu do jej udostępnienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych przez konsorcjum firm: Lafrentz - Polska
Sp. z o.o. i Grontmij Polska Sp. z o.o. (dalej: konsorcjum lub konsorcjum LAFRENTZ, albo
Przystępujący) w przystąpieniu [zgłoszenie w piśmie z dnia 22 maja 2009 r.] do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, Wykonawca, podniósł, iżw tym
przystąpieniu konsorcjum LAFRENTZ jako swój podstawowy zarzut oparło na przekonaniu,że dysponowanie osobąmoże miećmiejsce tylko i wyłącznie w oparciu o umowęo pracę,
oraz zgłosiło zarzuty odnośnie oferty odwołującego, nie będące w ogóle przedmiotem
protestu ECM. Dotycząone bowiem osoby Pana Andrzeja M., wskazanego na stanowisko
Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru. Ponieważzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty zostało doręczone wykonawcom w dniu 6 maja 2009 r., termin na
wniesienie protestów na tęczynnośćupłynął w dniu 16 maja 2009 r. Przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, które w zakresie zarzutów dotyczących Pana Andrzeja M.
powinno byćtraktowane jako odrębny protest, zostało wniesione w dniu 22 maja 2009 r., a
więc po terminie na wniesienie protestu. Zamawiający winien był więc, zgodnie z art. 180 ust.
7 ustawy Pzp, odrzucićtaki protest. Dalej wskazał, iżw tym konkretnym przypadku,
wykluczając niezasadnie odwołującego sięz udziału w postępowaniu, Zamawiający naruszył
zasadęz art. 7 ust. 3 Pzp, polegającąna nakazie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz zasadęrównego traktowania wykonawców z
art. 7 ust. 3 Pzp, oraz podniósł, iżZamawiający i Przystępujący błędnie założyli,że w
pierwotnie złożonym załączniku nr 4a, dotyczącym Pani Zofii de M., Odwołujący oświadczył,że osoba ta była jego pracownikiem. Następnie, uzupełniając załącznik 4a, zmienił tę
informacjęoświadczając,że od września 2008 r. do chwili obecnej prowadzi własną
działalność
gospodarczą. W
ocenie Wykonawcy
oparcie
twierdzenia
na
tych
okolicznościach, iżdoszło do złożenia nieprawdziwych informacji, celowo wprowadzających
Zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie jest z gruntu nieprawidłowe i nie opiera się
na logicznym rozumowaniu.Świadczy przy tym o niezrozumieniu pojęć"dysponowania
osobą" i "złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania" na
gruncie Prawa zamówieńpublicznych. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iżz
załącznika nr 4a nie można wyprowadzaćwniosku o istnieniu stosunku pracy pomiędzy firmą
ECM Group Polska Sp. z o.o. a PaniąZofiąde M. Odwołujący oświadczył jedynie,że osoba
ta zajmowała w firmie ECM Group Polska Sp. z o.o. stanowisko inspektora ds. zieleni. Nie
oznacza to,że była zatrudniona w firmie ECM Group Polska Sp. z o.o. Zajmowanie
stanowiska może odbywaćsięrównieżna podstawie umowy cywilnoprawnej. Zamawiający
nie wymagał, aby wykazywane doświadczenie było tylko i jedynie doświadczeniem zdobytym
na podstawie umowy o pracę. Taki wymóg byłby zresztąnieuprawniony. Dlatego
Zamawiający błędnie założył,że początkowo Odwołujący oświadczył o pozostawaniu w
stosunku pracy z PaniąZofiąde M. w chwili składania oferty. Podał również, iżZamawiający
nieprawidłowo przyjął,że zmiana załącznika nr 4a, polegająca na oświadczeniu,że w chwili
obecnej Pani Zofia de M. prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą, przesądza o braku
dysponowania osobąinspektora ds. zieleni i powoduje koniecznośćzłożenia zobowiązania
podmiotu do udostępnienia osoby. Błędne założenie Zamawiającego wynika z
niezrozumienia istoty "dysponowania osobą" na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponownie podkreślił, iżdysponowanie osobami nie musi odbywaćsięna
podstawie umowy o pracę. Możliwe jest dysponowanie osobami na podstawie umów
cywilnoprawnych np. zlecenia, umowy o dzieło. Umowy takie mogąbyćzawierane również
przez osoby prowadzące własnądziałalnośćgospodarczą. Zatem fakt prowadzenia
jednoosobowej działalności gospodarczej nie powoduje niemożliwości dysponowania taką
osobąprzez wykonawcę. Tymczasem taki wniosek, nieuprawniony, wysnuł Zamawiający z
treści uzupełnionego przez Protestującego załącznika nr 4a odnośnie Pani Zofii de M.
Wskazał równieżna orzecznictwo, w tym wyrok z dnia 20 marca 2009 sygn.
KIO/UZP277/09, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podała,że "W niniejszym stanie
faktycznym, odwołujący sięstoi na stanowisku,że prowadzenie działalności gospodarczej,
czy teżpozostawanie w stosunku pracy z innym podmiotem niżwykonawca, przez osoby
wskazane w Wykazie osób, przesądza o niemożliwości dysponowania tymi osobami przez
Konsorcjum. Zdaniem odwołującego się, jedynie zatrudnianie wskazanych osóbświadczy o
ich dysponowaniu. Przedmiotowe twierdzenie nie znajduje jednak oparcia w przepisach
prawa. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mówi o dysponowaniu osobami, a nie o
posiadaniu pracowników. Pojęcie "dysponowanie" jest pojęciem szerokim, w ramach którego
mieszcząsięróżne stosunki prawne wiążące wykonawcęz osobą, która wchodzi w skład
jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać,że dysponowaćmożna osobąna podstawie
umowy o pracę, ale teżumowy zlecenia, czy innych stosunków cywilnoprawnych. Powyższy
pogląd jest powszechnie reprezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i
sądów okręgowych (wyrok z dnia 4 października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach,
sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w opinii Izby, nie jest konieczne zatrudnianie osób przez
Konsorcjum,
w
celu
potwierdzenia
warunku
posiadania
potencjału
kadrowego
(dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)". Z tego wyroku zdaniem
Wykonawcy wynika,że (…) Dysponowanie osobami, wbrew temu, co twierdzi Przystępujący,
nie polega na podporządkowaniu pracowniczym, z możliwościąwydawania poleceń
służbowych, lecz na gotowości danej osoby do przystąpienia do realizacji zamówienia w
przypadku, gdy wykonawca uzyska dane zamówienie. Dysponowanie opiera sięna raczej na
porozumieniu wykonawcy z danąosobą, która wyraża zgodęna udział w realizacji
zamówienia, niżna wydaniu polecenia służbowego. Dlatego nie ma konieczności
pozostawania w stosunku pracy, a wszelkie umowy cywilnoprawne lub nawet samo ustne
porozumienie jest wystarczające dla "dysponowania osobą". Również– w opinii Wykonawcy
- nielogiczne i niezrozumiałe jest twierdzenie Zamawiającego,że zmieniając treśćzałącznika
nr 4a odnośnie Pani Zofii de M., Odwołujący podał nieprawdziwe informacje celowo
wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie. Zmiana treści załącznika
polegała jedynie na jego uściśleniu, sprostowaniu. Odwołujący dokonując jej uzupełnił
dotychczasowe, niepełne informacje. Sąone zgodne z prawdą, gdyżPani Zofia de M.
istotnie od września 2008 r. prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą(dowód w
postaci kopii zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zostanie
przedłożony na rozprawie przed KIO). Ponadto, sprostowanie załącznika nr 4a stawia
Odwołującego (w ocenie Zamawiającego) w gorszej sytuacji, niżbył pierwotnie, nie można
więc mówićo celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, aby dowieśćspełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podkreślił również,że Zamawiający jako
argument przemawiający za podaniem przez Odwołującego nieprawdziwych informacji podał
w rozstrzygnięciu protestu,że Pani Zofia de M. do września 2008 r. pełniła funkcjęDyrektora
Zarządu Dróg i Zieleni w Pile, a z akt osobowych znajdujących sięw Urzędzie Miasta Piły
wynika, iż"brak jest jakiejkolwiek informacji na temat ubiegania sięo zgodęjak i
prowadzenia prac zleconych u innych wykonawców". Jednakże z faktu,że Pani Dyrektor nie
zgłosiła współpracy z firmąECM do swojego pracodawcy, nie wynika,że taka współpraca
nie miała miejsca. Odwołujący zawarł z PaniąZofiąde M. umowęzlecenia, na mocy której
powierzył jej pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru ds. zieleni w ramach zadania pn.: "Budowa
obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 Piła -Bydgoszcz" (dowód w postaci
umowy zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO). Ponadto, Pani Zofia de M. nie
miała obowiązku zgłaszaćpracodawcy faktu współpracy z Odwołującym. Zgodnie z art. 18
ust. 1, obowiązującej do dnia 1 stycznia 2009 r., ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o
pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2001, nr 142, poz. 1593) pracownik samorządowy
nie może wykonywaćzajęćtożsamych, pozostających w sprzeczności lub związanych z
zajęciami, które wykonuje w ramach obowiązków służbowych, wywołujących uzasadnione
podejrzenie o stronniczośćlub interesowność. W komentarzu do w/w przepisu podkreślono,że "Jest to jedyne ograniczenie podejmowania dodatkowej aktywności. Nie jest tu wymagana
w szczególności zgoda pracodawcy samorządowego lub podmiotu go reprezentującego (...),
wystarczająca jest ocena, czy dane zajęcie pozostaje w sprzeczności z obowiązkami
pracownika samorządowego lub może wywołaćpodejrzenia o stronniczośćlub
interesowność. Podmiotem uprawnionym do tej oceny jest w pierwszej kolejności pracownik
(w momencie podejmowania dodatkowego zajęcia) oraz podmiot dokonujący czynności w
sprawach z zakresu prawa pracy (...) - w późniejszym terminie, gdy zachodzi potrzeba
ustalenia przestrzegania obowiązków przez pracownika samorządowego" (T. Szewc
"Komentarz do art. 18 ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych",
LEX 2003). Wobec tego, Zamawiający nie posiada dowodu,że we wskazanym w załączniku
nr 4a okresie, Pani Zofia de M. nie współpracowała z Odwołującym na stanowisku inspektora
ds. zieleni. Takim dowodem na pewno nie jest brak zgłoszenia pracodawcy.
Odnosząc się, jak podkreślił Wykonawca, z ostrożności procesowej, do zarzutów
Przystępującego, co do doświadczenia Pana Andrzeja M., Wykonawca wskazał, iż
niezasadny jest zarzut braku odpowiedniego doświadczenia osoby wskazanej przez
odwołującego na stanowisko Inżyniera Rezydenta. W części III pkt 1.2.2 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby Inżynier Rezydent (poz. 1 tabeli) wykazywał sięmiędzy innymi
doświadczeniem przy kierowaniu lub nadzorowaniu co najmniej jednego zadania w zakresie
inżynierii komunikacyjnej (lub powiązane logicznie kontrakty w ramach jednej inwestycjiłą
cznie) o wartości robót co najmniej 50 mln PLN brutto. Brak było wymogu, aby
doświadczenie tej osoby obejmowało koordynacjęzespołu inspektorów nadzoru różnych
specjalności. Taki sam warunek, tylko o mniejszej wartości robót został postawiony
przykładowo, co do osoby Inspektora nadzoru robót drogowych (poz. 3 tabeli), która miała
sięwykazywaćdoświadczeniem przy kierowaniu lub nadzorowaniu, co najmniej jednego
zadania drogowego o wartości min. 20 mln PLN brutto. Dlatego twierdzenie
Przystępującego,że Pan Andrzej M. nie ma odpowiedniego doświadczenia, ponieważna
kontrakcie związanym z budowąobwodnicy Chojnic nie był szefem zespołu nadzoru, jest
niezasadne. Taki warunek nie był przez Zamawiającego wymagany. W samym przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego potwierdzono,że Pan Andrzej M. posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Wobec tego podanie przez Odwołującego w załączniku nr
4a odnośnie tej osoby stanowiska "Inżynier Rezydent/Inspektor nadzoru robót drogowych"
nie stanowi podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, skoro wymogiem zamawiającego nie było doświadczenie w koordynowaniu
zespołem nadzoru. Natomiast w swoim oświadczeniu z dnia 19 maja 2009 r. Pan M.
potwierdził,że na kontrakcie związanym z budowąobwodnicy Chojnic pełnił funkcję
Inspektora nadzoru robót drogowych. Zdaniem Wykonawcy, nie jest równieżzasadny zarzut
Przystępującego,że z powodu związania Pana Andrzeja M. umowązlecenia z Lafrentz
Polska Sp. z o.o. na pełnienie funkcji inspektora ds. rozliczeńprzy remoncie drogi krajowej nr
20, Odwołujący nie dysponuje jego osobą, gdyżkontrakt z Konsorcjum LAFRENTZ wymaga
jego pełnej dyspozycyjności. Pan Andrzej M. sam podpisał załącznik nr 4a, składany do
oferty Odwołującego, zgodził sięrównieżna wskazanie jego osoby przez konsorcjum ECM
do oferty. Oznacza to,że pozytywnie ocenił swoje możliwości uczestnictwa w realizacji
niniejszej inwestycji z ramienia Odwołującego. Odwołując siędo orzecznictwa (KIO/UZP
485/09 oraz), Wykonawca podniósł,że nawet osoby związane stosunkiem pracy z
podmiotem trzecim można wskazaćjako potencjał kadrowy. Może to byćumowa zlecenia,
która co do zasady wymaga mniejszej dyspozycyjności niżumowa o pracę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
Ogłoszenie
o
zamówieniu,
postanowienia
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia oraz ofertę Wykonawcy (wraz z uzupełnieniem), a także stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła oraz zważyła, co
następuje:
Przede wszystkim Izba stwierdziła,że odwołujący sięWykonawca ma interes prawny,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP, we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyż
ewentualne uwzględnienie podniesionych zarzutów, daje temu Wykonawcy możliwość
uzyskania w tym postępowaniu zamówienia publicznego.
Rozpatrując podniesione w odwołaniu przez Wykonawcęzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
art.7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – w związku z wykluczeniem odwołującego sięWykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skład orzekający Izby po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego uznał,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby miał na względzie następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Zgodnie z sekcjąIII Ogłoszenia o zamówieniu [Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym i technicznym] oraz cz. III ust.1 pkt 1.2.2 [Potencjał kadrowy] Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ], Zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, określając doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do stanowisk, które
zostanąim powierzone, w tym m.in. dla Inspektora ds. zieleni (wykształcenie min.średnie o
kierunku leśnym, kształtowania terenów zieleni lub pokrewne oraz co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe w leśnictwie lub ogrodnictwie). Dalej, w pkt 2 sekcji III w ppkt 11
podał, iżdokumentem wymaganym dla potwierdzenia tego warunku jest przedstawienie w
ofercie Wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności, na formularzu zgodnym z załącznikiem
nr 4 oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wg treści
załącznika nr 4A. Z kolei w ppkt 11a, wskazał na obowiązek przedłożenia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
jeżeli w wykazie, o którym mowa w ppkt 11 wykonawca wskaże osoby, którymi będzie
dysponował.
Dla potwierdzenia tego warunku, Wykonawca przedłożył wykaz (załącznik 4) w
którym wskazał PaniąZofięde M. na stanowisko inspektora ds. zieleni i załączył
szczegółowy opis doświadczenia zawodowego na formularzu ustalonym w SIWZ (załącznik
4a). W przypadku tego załącznika, jak zaznaczono, Zamawiający wymagał, aby został on
podpisany czytelnie przez osobęw nim wymienianąze wskazaniem daty.
W toku oceny ofert Zamawiający wezwał Wykonawcędo uzupełnienia m.in. tego załącznika,
podając w wezwaniu, iżbrak jest czytelnego podpisu oraz daty na tym dokumencie. W
piśmie z dnia 27 kwietnia 2009 r. (pkt 11) Wykonawca przekazał wymieniony załącznik, który
został zmodyfikowany w ten sposób,że dodana została dodatkowa rubryka i wykazana
działalnośćgospodarcza „Park-Ekspert Zofia de M.” prowadzona „od 09.2008 i nadal” oraz
wprowadzona została modyfikacja do okresu zatrudnienia (współpracy) w firmie ECM Group
Polska „od 05.2008 do 09.2009”. Dokonując następnie ponownie oceny oferty Zamawiający
wykluczył Wykonawcęz postępowania, informując o powyższym w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 maja 2009 r. oraz wskazując na art. 24 ust.1 pkt
10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust.3 i 4 PZP. W uzasadnieniu podał, iżWykonawca mimo wezwania
do uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia 27 kwietnia 2009 r.) nie dokonał w zakresie Pani
Zofii de M. wymaganego uzupełnienia, informując, iżwezwanie dotyczyło uzupełnienia
załącznika 4A „Szczegółowy opis doświadczenia zawodowego…” o czytelny podpis
kandydatki i datę, a także wyjaśnienie, czy ta osoba posiada doświadczenie w branży
ogrodniczej. Wykonawca uzupełniając załącznik kandydatki desygnowanej na stanowisko
inspektora ds. zieleni, zdaniem Zamawiającego, przedstawił treśćodmiennąod pierwotnej.
W tym przypadku Zamawiający wskazał na różnice (jużwyżej przywołane), co uprawniało –
w ocenie Zamawiającego - do uznania, iżWykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Powołując sięna cz. III pkt 2 ppkt 11a
SIWZ, wskazał także – w odniesieniu do tego kandydata - na brak pisemnego zobowiązania
innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w
wykazie [„Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca ..], jeżeli poda
w ofercie osoby, którymi będzie dysponował. Te okoliczności faktyczne, w ocenie
Zamawiającego, wskazująna brak potwierdzenia spełnienia warunku w przedmiotowym
postępowaniu, określonego w części III pkt 1 ppkt 1.1.3., a tym samym uzasadniały
wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwzględnieniem przepisu art. 24 ust.4 i art. 89
ust.1 pkt 5 PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby - uwzględniając treśćzawiadomienia z dnia 6 maja 2009 r., co do podstaw
wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz treśćzałącznika nr 4A w brzmieniu
załączonym do oferty, a także treśćwezwania do uzupełnienia tego załącznika jak również
treśćzałącznika 4A po uzupełnieniu oraz mając na względzie wymagania SIWZ - uznał, iż
Wykonawca potwierdził spełnienie warunku dysponowania osobąprzedstawionąw ofercie
do pełnienia funkcji inspektora ds. zieleni.
Przede wszystkim skład orzekający Izby miał na względzie wymaganie, które
Zamawiający sformułował w ppkt 11a (częśćIII.1) SIWZ. Otóż, Zamawiający w tym ppkt 11a
SIWZ wymagał pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 11 wykonawca wskaże
osoby, którymi będzie dysponował. Zatem z literalnego brzmienia tego warunku wynika, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili pisemne zobowiązanie nie osób
fizycznych przeznaczonych do wykonania zamówienia, ale podmiotów dysponujących tymi
osobami, innymi słowy najogólniej ujmując „pracodawców” tych osób. Zgodnie z SIWZ, w
odniesieniu do osób fizycznych wskazanych do realizacji – zdolnych do realizacji
zamówienia odpowiednio do zakresu, Zamawiający wprost wymagał czytelnego podpisu
danej osoby wskazanej w załączniku nr 4 do do SIWZ do pełnienia samodzielnej funkcji
technicznej. Fakt składania odrębnych oświadczeńprzez inne osoby fizyczne wykazane w
załączniku nr 4 SIWZ (a następnie w załączniku 4a) przeznaczone do realizacji zamówienia,
nie był wymaganiem sformułowanym w SIWZ, a zatem Zamawiający nie może wymagaćod
wykonawców, aby desygnowani kandydaci składali takie oświadczenia. W konsekwencji
skutkowałoby to zmianąwarunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert. Podkreślić
należy, iżZamawiający, co przyznał w toku rozprawy, nie sformułował – w toku
postępowania poprzedzającego składanie ofert - wzoru oświadczenia jakie miałyby składać
osoby fizyczne, czy teżdodatkowego wymagania ponad warunek ustalony w SIWZ w pkt 11
lit. a.
Z tych teżwzględów podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba uznała za uzasadniony,
albowiem brak było podstaw – w tych okolicznościach faktycznych i prawnych do
wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu jak równieżnie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków w odniesieniu do wskazywanej Pani Zofii de M. na stanowisko inspektora ds.
zieleni, z uwagi na brak złożenia wskazanego powyżej oświadczenia. Tym samym
podnoszony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy należało uznaćza uzasadniony.
Dodatkowo Izba zauważa, iżwskazywany przez Zamawiającego przepis art. 22 ust. 1
pkt 2 PZP jak również§1 ust.2 pkt 5a rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 188, poz.1155) stanowi o pisemnym
zobowiązaniu innych podmiotów do udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia,
a nie osób wykazywanych przez wykonawcęw wykazie desygnowanych do wykonania
określonych czynności w związku z przypisanąim funkcją. Co prawda, w ocenie Izby, takieżądanie nie narusza przepisów ustawy, jednakże aby wymagaćtakiego oświadczenia
(zobowiązania), wymóg taki expressis verbis powinien wynikaćz siwz czy z ogłoszenia o
zamówieniu.
Skład orzekający Izby, za zasadny uznał równieżzarzut braku podstaw wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP, stanowiącego o
wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
W tym przypadku, Zamawiający – jak podał w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia a następnie w rozstrzygnięciu protestu
– ustalenie, co do podstaw faktycznych wykluczenia oparł na rozważanym jużwyżej
załączniku 4a do SIWZ, dotyczącym Pani Zofii de M. Uznał bowiem, iżna podstawie
załącznika nr 4a w brzmieniu przedłożonym do oferty Wykonawca (…) nie był zobligowany
dostarczyćzobowiązania innego podmiotu do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, a wobec modyfikacji załącznika i uzupełnienia opisu doświadczenia
zawodowego przez PaniąZofięde M. poprzez podanie,że od września prowadzi własną
działalnośćgospodarczą, taki obowiązek powstał, a to oznacza, iżbrak takiej informacji
uprzednio w ofercie, uprawnia Zamawiającego do przyjęcia, iżnie ujawnienie tej działalności
bezpośrednio w ofercie należy - na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP - kwalifikowaćjako
złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania.
Skład orzekający Izby, uznając ten pogląd za niesłuszny, oraz wobec braku definicji
legalnej w ustawie – Prawo zamówieńpublicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”,
użytego w przepisie art. 24 ust.2 pkt 2 tej ustawy odwołał się- odpowiednio - do wyroku SN z
dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za
sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np.art.132, 213 § 1, 2 i 3, art.297 § 1, art. 313 § ) oraz
w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. A zatem uwzględniając przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 w pierwszej kolejności
powinno miećmiejsce dokonanie określonej czynności, a zatem nieprawdziwa informacja
powinna byćzłożona w postępowaniu.
Skład orzekający Izby zauważa,że zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania wświetle ustawy – Prawo zamówieńpublicznych nie jest uzależnione od umyślności, czy
nieumyślności działania wykonawcy, jednakże nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
Zamawiającego prezentowanym w toku rozprawy, iżto wykonawca winien wykazać,że
informacje przedkładane w ofercie nie sąinformacjami nieprawdziwymi. Wręcz przeciwnie,
zdaniem składu orzekającego, to na Zamawiającym ciąży obowiązek zdefiniowania, które
informacje uznaje za nieprawdziwe i jakie okoliczności uznaje za udowodnione.
Niejednokrotnie będzie to wymagało prowadzenia postępowania wyjaśniającego, w tym na
podstawie art. 26 ust.4 oraz art. 87 ust.1 PZP, i od takiego wszechstronnego wyjaśnienia
wszystkich okoliczności. Szczególnie w tych przypadkach zamawiający nie może uchylićsię
od przeprowadzenia takiego postępowania, gdy przepisy prawa karnego wymagająw
okolicznościach wskazanych w tych przepisach, w szczególności od instytucji państwowych i
samorządowych, powiadamiania organówścigania o popełnieniu przestępstwaściganego z
urzędu (vide! Art. 297 kk).
W ocenie składu orzekającego Izby dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP
należy miećna względzie - łącznie, konkretne okoliczności faktyczne, a także odpowiednio
uwzględniaćteoriękompleksowąwiny, przyjmowanąrównieżaktualnie przez doktrynęprawa
karnego, która to teoria bierze pod uwagęzarówno stosunek psychiczny jak i element
zarzucanego naruszenia przepisów karnych (w tym przypadku przepisów prawa zamówień
publicznych). Z tych teżwzględów, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwykluczając
wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP należy bezspornie łącznie
wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje, a
ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje
sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie
nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale przewidywał realnąmożliwość,że są
one nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteżwykonawca uświadamiał sobie możliwość
przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie
to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tęmożliwośćprzewidzieć. Zatem
działanie zawinione (umyślne lub nieumyślne) w istocie wiąże sięz wadliwości procesu
decyzyjnego, która polega na wolnym wyborze z katalogu możliwych zachowań, zachowania
sprzecznego z danąnormąpostępowania (przepisem prawa).
Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której mowa
w art.24 ust.2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeńw złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iżprzedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
teżomyłki a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie – w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawićtezę,że
przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawąuzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego – dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust.2
pkt 2 PZP jako podstawy wykluczenia z postępowania, Zamawiający nie można również
pomijać, wywodzącej sięz prawa rzymskiego zasady prawnej in dubio pro reo. Zgodnie z tą
zasadą, wątpliwości nie dających sięrozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyść(wg
paremii rzymskiej - oskarżonego), odnosząc do postępowania o zamówienie publiczne -
wykonawcy, albowiem na gruncie przepisów prawa cywilnego – jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie – ta zasada odpowiada współczesnej, materialnoprawnej konsekwencji
przyjęcia ciężaru rozkładu dowodu i dotyczy strony pozwanej ( w tym przypadku wykonawcy,
w stosunku, do którego formułowany jest zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia).
Powołana zasada równieżna gruncie prawa cywilnego może występowaćw dwóch
odmianach: pozytywnej (polegającej na nakazie rozstrzygania wątpliwości na korzyść
pozwanego) i negatywnej (polegającej na zakazie rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść
pozwanego). Oczywiście nie oznacza to, iż– na gruncie przepisów prawa zamówień
publicznych - w przypadku wątpliwości, co do spełniania warunków przez wykonawcę,
należy uznać– co do zasady –że wykonawca spełnił warunki. Przede wszystkim trzeba
miećna względzie podstawowązasadęobowiązującąna gruncie Prawa zamówień
publicznych, zgodnie, z którą(art. 7 ust.3) zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami tej Ustawy, a zatem tylko temu wykonawcy, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne i złożył niepodlegającą
odrzuceniu, najkorzystniejsząofertęw rozumieniu tej Ustawy.
W rozpatrywanej sprawie Wykonawca przedłożył do oferty załącznik 4a, który nie
zawierał informacji o podjętej – z dniem 16 września 2008 r. działalności gospodarczej przez
paniąZofięde M.. Według tej treści załącznika Pani de M. legitymowała siędoświadczeniem
zawodowym od 05.2008 ze wskazaniem na firmęECM Group Polska, na stanowisku
inspektora ds. zieleni a w opisie doświadczenia podano: Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w
ciągu drogi krajowej nr 10 - Piła Bydgoszcz. Ten dokument nie został podpisany i nie był
opatrzony datą(takie wymaganie wynikało z SIWZ). W załączniku nr 4 – również
rozważanym powyżej [Potencjał kadrowy] – w pkt 13 Zamawiający wskazał Paniąde M., jej
proponowanąrolęw realizacji zamówienia – lata doświadczenia w wymaganym zakresie
oraz informacje, co do kwalifikacji zawodowych.
Z kolei w załączniku nr 4a po jego modyfikacji, załącznik ten został uzupełniony (wg
stwierdzeńWykonawcy zaktualizowany) zgodnie z wymaganiami wezwania o czytelny
podpis i datę, a ponadto dodana została rubryka informująca o prowadzonej przez Paniąde
M. działalności gospodarczej od 09. 2008, a rubryka poprzednia dotycząca ECM Group
Polska, co do projektu „Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 - Piła
Bydgoszcz”, została zmodyfikowana w ten sposób,że w zakresie daty podano: „05.2008 -
09.2008”.
Na rozprawie – stanowisko prezentowane równieżw piśmie z dnia 30 czerwca 2009
r. – Wykonawca przedłożył dodatkowo umowęz dnia 1 lipca 2008 r. pomiędzy ECM Group
Polska sp. z o.o. oraz Paniąde M., z której wynika, iżta umowa zawarta została na 23
miesiące i obejmuje prace wykonane w miesiącu poprzedzającym rozpoczęcie robót, nad
którymi sprawowała nadzór oraz prace związane z końcowym rozliczeniem umowy na
roboty. To oznacza, iżta umowa nie potwierdza informacji zawartej w załączniku nr 4a,
gdyby przyjąć, iżwskazana tam data wrzesień2008 miałaby wskazywaćna zakończenie
realizacji projektu związanego z budowąobwodnicy m. Wyrzysk, jednakże z aneksu nr 1 z
dnia 30 września 2008 r. bezspornie wynika, iżrealizacja tego projektu jest prowadzona z
uwzględnieniem zmiany charakteru gospodarczego wykonawcy tej umowy tj. Pani de M.
Powyższe okoliczności bezspornie wskazują, iżzałącznik 4a został prawidłowo
złożony z uwzględnieniem wymagańZamawiającego wynikających z SIWZ, co prawda
dopiero po wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu, jednakże nie jest
sprzeczny z załącznikiem nr 4 (podobnie jak projekt załącznika 4a do oferty) do którego
stanowi odniesienie, a przedłożone dokumenty wżaden sposób nie potwierdzają
podnoszonego przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcęnieprawdziwości
informacji, co najwyżej wskazująna ujęcie w nim bardziej precyzyjne informacji, co do strony
umowy w ramach współpracy z ECM. Te dodatkowe informacje bezspornie potwierdzająfakt
kontynuacji realizacji inwestycji wykazanej równieżw załączniku 4a do oferty (na marginesie
Izba zauważa, iżdokument, który nie został podpisany może byćkwalifikowany, co najwyżej
jako projekt dokumentu).
Uwzględniając zatem niniejsze ustalenia jak równieżustalenie, co do spełnienia
warunku przez Wykonawcęw aspekcie jużomówionym, zarzut niezasadnego wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy oraz naruszenia art.7 ust.1 ust.3 ustawy
należało uznaćza zasadny.
Konkludując, w zakresie zarzutów objętych odwołaniem, równieżkwestia związana z
ewentualnymi wątpliwościami, co do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu w
dyspozycji, którego pozostaje Pani de M. – w przekonaniu Izby zostaje - wświetle ustaleńco
do stanu faktycznego – także rozstrzygnięta. Jak wynika z rozważanego stanu faktycznego,
Wykonawca wskazał w ofercie, a zatem na piśmie, Paniąde M. do realizacji tego
zamówienia na stanowisko inspektora ds. zieleni, a tym samym wypełnił wymaganie w
zakresie wynikającym z przepisu art. 22 ust.1 pkt 2 PZP, który to przepis (podobnie przepisy
powołanego rozporządzenia) nie przewiduje dla tych oświadczeń(zobowiązań)
szczególnych wymagań, co do ich treści. W tej konkretnej sprawie - jak wynika z treści art.
22 ust.1 pkt 2 PZP – ewentualne pisemne zobowiązanie podmiotu, co do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, mogłoby pochodzićod podmiotu na rzecz którego, w
ramach prowadzonej przez niego działalności, współpracuje zawodowo na podstawie
równieżumowy zlecenia czy innych stosunków cywilnoprawnych. Co prawda, skład
orzekający na marginesie ponownie zauważa,że wymóg „dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia” zostanie spełniony równieżw takim przypadku, gdy takie
oświadczenie będzie pochodziło od osoby, która jest desygnowana w ofercie przez
Wykonawcędo wykonania określonych czynności, jednakże, co wymaga podkreślenia,żądanie takiego oświadczenia od Wykonawcy musi byćoparte wprost na postanowieniach
SIWZ, gdyżliteralne brzmienie przepisu nie może stanowićwyłącznej podstawy do takiegożądania po upływie terminu - do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne, czy ofert.
Dodatkowo, polemizując z argumentacjąZamawiającego i Przystępującego wykonawcy, co
do definicji pojęcia „dysponowania” Izba nie podzieliła poglądu,że tylko zawarcie umowy o
pracę, stanowićmoże potwierdzenie bezspornego dysponowania danąosobądo realizacji
konkretnego zamówienia, w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
W przekonaniu Izby taki warunek będzie równieżspełniony, gdy powierzenie do realizacji -
tak jak w niniejszej sprawie - danego zakresu prac nastąpi na podstawie umowy zlecenia.
Dalej, zdaniem Izby, tylko z przepisów prawa lub postanowieńwłaściwych umów czy
specyfiki zamówienia mogąwynikaćograniczenia wyłączające możliwośćpodejmowania
dodatkowego zatrudnienia, czy zawierania dodatkowych umów cywilno-prawnych, a tym
samym składania w swoim imieniu przez potencjalnych kandydatów – osób zdolnych do
wykonania zamówienia – oświadczeń(zobowiązańw rozumieniu art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy o
pozostawaniu w dyspozycji danego wykonawcy, ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Jednakże, nie można w takim przypadku, nie zgodzićsięz poglądem, iżw takim przypadku
mamy do czynienia z faktem jużdysponowania danąosobą, co wyłącza obowiązek
przedstawiania zobowiązańpodmiotów trzecich, o których stanowi art. 22 ust.1 pkt 2 in fine.
Równieżza zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181
ust. 5 ustawy PZP, a polegający na rozpatrzeniu zarzutów Przystępującego - konsorcjum
firm: Lafrentz -Polska sp. z o.o. i Grontmij Polska sp. z o.o. w zakresie dotyczącym osoby
Pana Andrzeja M., mimoże przystąpienie w tym zakresie powinno zostaćpotraktowane jako
samodzielny protest, który jako wniesiony po terminie podlegał odrzuceniu.
W tym przypadku, jak dotychczas wskazywano, podstawęwykluczenia Wykonawcy z
postępowania stanowiły zarzuty dotyczące nie potwierdzenia spełniania warunku, co do
przedstawionej w ofercie kandydatury Pani de M. Co prawda, w rozstrzygnięciu protestu,
Zamawiający (wskazując enigmatycznie na argumentacjęz przystąpienia do postępowania
protestacyjnego) ogólnie zaznaczył w uzasadnieniu, iż„w zakresie innych nieprawdziwych
danych oferty Protestującego (tu: Wykonawcy), nie można uznaćza nieistotne omyłki”,
jednakże nie podjął w tym zakresieżadnych czynności dopuszczonych przepisami Prawa
zamówieńpublicznych.
Zgodnie z ustawą– Prawo zamówieńpublicznych, podstawęwykluczenia z
postępowania stanowiąkonkretne okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy i stosownie
do przepisu art. 92 ust.1 pkt 2 PZP, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zobowiązany jest powiadomićwszystkich wykonawców, składających oferty równieżo
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podając uzasadnienie faktyczne (konkretne okoliczności faktyczne) oraz
uzasadnienie prawne (konkretne przepisy ustawy).
W tym przypadku Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 6 maja 2009 r. podał, iż
Wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dokonał w zakresie Pani Zofii
de M. wymaganego uzupełnienia. Ponadto kwestionując dokonane uzupełnienie w zakresie
tej osoby desygnowanej na stanowisko inspektora ds. zieleni i wskazując na różnice (już
wyżej przywołane) uznał, iżWykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Dla tych skonkretyzowanych faktycznych okoliczności,
jako podstawęprawnąwykluczenia z postępowania wskazał na art. 24 ust.1 pkt 10, ust. 2
pkt 2 i 3 oraz ust. 3 i 4 PZP. Zatemżadne inne okoliczności nie mogły byćprzedmiotem
protestu i co więcejżadne inne okoliczności faktyczne, które miałyby byćpodstawą
wykluczenia wykonawcy nie mogły byćskutecznie wobec Wykonawcy wnoszącego protest,
podniesione w rozstrzygnięciu protestu. Stąd teżwskazywane w toku rozprawy przed Izbą
inne podstawy faktyczne wykluczenia Wykonawcy z tego postępowania o zamówienie
publiczne nie mogąbyćprzedmiotem orzekania przez Izbę. Granice orzekania w sposób
kategoryczny wyznacza przepis art. 191 ust.3 PZP, wskazując, iżIzba rozpatrując odwołanie
jest związana granicami protestu.
Wymaga jednocześnie podkreślenia, iżrozstrzygnięcie protestu może zawierać
informację, o okolicznościach faktycznych i prawnych, innych niżpodano w zawiadomieniu o
wykluczeniu danego wykonawcy. Jednakże takie rozstrzygnięcie może tylko uzasadniać
wniesienie odrębnego protestu w zakresie tych „nowych okoliczności” - nieznanych
dotychczas zarzutach, co do oferty wykonawcy - kwalifikowanych przez zamawiającego, jako
podstawy faktyczne i prawne wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty. Trzeba
bowiem, w tym przypadku miećna względzie przepis art. 180 ust.2 PZP, stanowiący o
powzięciu lub przy zachowaniu należytej staranności możliwości powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, które to przesłanki dla oceny
skuteczności wniesienia protestu w wymaganym ustawowym terminie mająkluczowe
znaczenie.
W rozpatrywanej sprawie, jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu enigmatycznie wskazał na bliżej nieokreślone nieprawdziwe dane w
ofercie Wykonawcy, zatem Wykonawca nie miałżadnych podstaw faktycznych ani
prawnych, do wniesienia protestu. Jak wykazało postępowanie dowodowe, w tym bezsporne
przyznanie Zamawiającego w toku rozprawy, inne czynności przewidziane ustawą, poza
czynnością, wynikającąz zawiadomienia z dnia 6 maja 2009 r. nie zostały wobec
Wykonawcy podjęte.
Skład orzekający Izby nie podzielił jednocześnie poglądu Przystępującego
wykonawcy, iżnie miał prawnej możliwości wniesienia protestu na czynnośćbraku
wykluczenia z postępowania Wykonawcy, z uwagi na nie spełnienie warunku równieżprzez
innego kandydata Pana Andrzeja M. Otóżprzystępując do postępowania toczącego sięna
skutek wniesionego protestu przez Wykonawcę(ECM Group Polska sp. z o.o. [lider
Konsorcjum oraz Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski) w oświadczeniu o
przystąpieniu z dnia 22 maja 2009 r. de facto został wniesiony protest w tej części, która
dotyczyła nowych okoliczności nie objętych protestem, a mianowicie niezależnej podstawy
uzasadniającej – zdaniem Konsorcjum - wykluczenie Wykonawcy z postępowania, a
związanej z osobądesygnowanąna stanowisko Koordynatora Zespołu Inspektorów
Nadzoru. W tym przypadku Zamawiający, uwzględniając odpowiednio przepis art. 181 ust.5
oraz art. 180 ust.8 PZP, mógł traktując w tej części to oświadczenie jako protest tego
wykonawcy, rozstrzygnąćw zakresie tych zarzutów, mając oczywiście na względzie również
art. 187 ust.4 pkt 4 PZP. Skład orzekający jednocześnie zauważa, iżtakiegożądania
Przystępujący do protestu wykonawca nie zawarł. Na marginesie, skład orzekający Izby
zauważa, iżnie można zgodzićsięz argumentacjąPrzystępującego, w przedmiocie braku
możliwości prawnych wykazania w tych konkretnych okolicznościach interesu prawnego.
W myśl przepisu art. 179 ust.1 PZP, fakt zagrożenia naruszenia (zagrożenie
doznania uszczerbku) interesu prawnego wykonawcy może byćskutkiem dokonania bądź
zaniechania dokonania wymaganej ustawączynności, a zatem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. To oznacza, iżbrak wskazania wszystkich równoważnych
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, może – w przekonaniu Izby – wskazywać
na zagrożenie naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez Konsorcjum
LAFRENTZ w rozumieniu powołanego przepisu art. 179 ust.1 PZP, albowiem uwzględnienie
protestu Wykonawcy [Konsorcjum ECM Group Polska sp. z o.o. oraz Menadżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski] – powodowałoby koniecznośćpowtórzenia czynności
oceny ofert, a tym samym oferta tego Wykonawcy mogłaby byćuznana – zgodnie z
przepisami PZP - za ofertęnajkorzystniejszą.
W przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych, dodatkowy zarzut
podnoszony w toku rozprawy został pozostawiony bez rozpoznania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego się wykonawcy
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Piłę, Pl. Staszica 10, 64 – 920 Piła
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z
o.o., Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al.
Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Piłę, Pl. Staszica 10,
64 – 920 Piła na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al. Jerozolimskie
44, 00 – 024 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska
Sp. z o.o., Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski Sp. j., Al.
Jerozolimskie 44, 00 – 024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, a przedmiotem zamówienia jest "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy realizacji przedsięwzięcia „Nowe połączenie drogi krajowej nr 11 i wojewódzkiej nr 188
ostatni odcinek obwodnicy m. Piły”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem TED-70051-2009 w dniu
11.03.2009 r. Równieżspecyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona
na stronie internetowej – zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.).
Zamawiającym w tym postępowaniu jest Gmina Piła, a odwołującym sięWykonawcąjest
Konsorcjum firm: ECM Group Polska sp. z o.o. [lider Konsorcjum] oraz Menadżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski spółka jawna z siedzibąw Pszczynie [Wykonawca], a
odwołanie zostało wniesione od oddalenia protestu Wykonawcy.
Odwołujący sięWykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
PZP w zakresie:
1) art. 7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych -polegające na niezasadnym wykluczeniu Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. ust. 3 ustawy Pzp - polegające na braku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
protestu odnośnie wykluczenia Odwołującego;
3) art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp - polegające na rozpatrzeniu zarzutów
Przystępującego - konsorcjum firm: Lafrentz -Polska sp. z o.o. i Grontmij Polska sp. z
o.o. w zakresie dotyczącym osoby Pana Andrzeja M., mimoże przystąpienie w tym
zakresie powinno zostaćpotraktowane jako samodzielny protest, który jako wniesiony po
terminie podlegał odrzuceniu.
Wykonawca jednocześnie wskazał,że jego interes prawny został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważoferta odwołującego się, jako
najtańsza, jest w niniejszym postępowaniu ofertąnajkorzystniejsząi wykluczenie
odwołującego sięz postępowania, pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności wykluczenia
Wkonawcy; 3) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iżw dniu 06 maja 2009 roku Zamawiający - Gmina Piła,
poinformował odwołującego sięo dokonaniu oceny ofert, wyborze najkorzystniejszej oferty i
wykluczeniu Wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum firm: Lafrenz-Polska
Sp. z o.o. oraz Grontmij Polska Sp. z o.o. z ceną1.235.684,05 zł. Jak podał zamawiający
odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 3 oraz art. 24 ust. 3 i 4 pzp, "gdyżzłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału zamówienia". W związku z tym, oferta odwołującego sięwykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp została uznana za odrzuconą.
Z dokumentacji sprawy wynika,że Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2009 r.
[Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty] powiadomił o wykluczeniu Konsorcjum
firm: Lider - ECM GROUP Polska sp. z o.o. oraz Partner - Menadżer Budownictwa inż. Józef
Kołosowski spółka jawna, z przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia -
podał,że wezwał odwołującego siędo uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie dotyczyło m.in.
uzupełnienia załącznika nr 4a "Szczegółowy opis doświadczenia zawodowego" dla Pani Zofii
de M. o czytelny podpis i datę. Zdaniem Zamawiającego, dokument przekazany przez
Wykonawcęw wykonaniu wezwania do uzupełnienia, zawiera treśćodmiennąod pierwotnej,
gdyżpierwotnie z załącznika wynikało,że Pani Zofia de M. od 05.2008 do "nadal" pracuje
dla lidera konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o.. na stanowisku inspektora ds. zieleni, a
po uzupełnieniu,że osoba ta od 09.2008 do "obecnie" prowadzi własnądziałalność
gospodarczą. W ocenie Zamawiającego rozbieżnośćtaświadczy o podaniu nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Dodatkowo wskazał, iżprzy takim
uzupełnieniu dokumentu, należało dołączyć, zgodnie z zapisami części III pkt 2 ppkt lla
SIWZ, pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Brak takiego pisemnego zobowiązania, co do Pani Zofii de M.,
zdaniem Zamawiającego, wskazuje, iżodwołujący sięnie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, określonego w części III pkt 1 ppkt 1.1 ppkt 3) SIWZ oraz nie załączył,
zgodnie z zapisami części III pkt 2 ppkt lla SIWZ "dokumentu wymaganego dla osoby
inspektora ds. zieleni".
W proteście, wniesionym w piśmie z dnia 11 maja 2009 r., podobnie w odwołaniu
wniesionym w piśmie z dnia 3 czerwca 2009 r., Wykonawca wskazał,że niezasadny jest
zarzut braku zobowiązania Pani Zofii de M. do udostępnienia jej, jako osoby zdolnej do
wykonania zamówienia, gdyżw ocenie Wykonawcy:
Po pierwsze, za takie zobowiązanie może byćuznany załącznik nr 4a, podpisany
przez PaniąZofięde M., bowiemżaden przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
zawiera szczególnych wymogów, co do treści oświadczenia innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp. Wymagana jest jedynie forma pisemna, która została przez odwołującego się
zachowana. Podpisując, bowiem załącznik nr 4a, gdzie w nagłówku wskazano postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego oświadczenie dotyczy, Pani Zofia de M.
zobowiązała siędo udziału w tym postępowaniu.
Po drugie, nawet gdyby uznać,że załącznik nr 4a, podpisany przez PaniąZofięde
M., nie stanowi zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia jej osoby, to z faktu
podpisania go przez PaniąZofięde M. na prośbęWykonawcy wynika,że niądysponuje. Tu
Odwołujący, porównał tęsytuacjędo złożenia deklaracji współpracy, które w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej sąuznawane za dowód dysponowania przez wykonawcę
osobami, które podpisały deklaracje (tak KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2009 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 485/09).
Po trzecie, odwołujący sięwykazał,żeżądanie do przedstawienia zobowiązania
dotyczącego osoby inspektora ds. zieleni jest bezpodstawne, gdyżwymóg nie dotyczy osób,
którymi wykonawca jużdysponuje. Zgodnie z częściąIII pkt 2 ppkt lla SIWZ pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia
należało przedstawićjedynie wtedy, gdy w wykazie osób wykonawca wskazał osoby, którymi
będzie dysponował. Odwołujący siędysponuje osobąPani Zofii de M. z racji współpracy przy
inwestycji "Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 Piła - Bydgoszcz".
Odwołujący jest wykonawcątej inwestycji, a Pani Zofia de M. pełni z jego ramienia i na
podstawie łączącej ich umowy funkcjęinspektora nadzoru ds. zieleni. Do września 2008 roku
współpraca odbywała sięna podstawie umowy zlecenia, a podstawępłatności stanowiły
rachunki wystawiane przez zleceniobiorcę. We wrześniu 2008 r. Pani Zofia de M. założyła
własnądziałalnośćgospodarczą, a łącząca jąz odwołującym sięumowa zmieniła sięo tyle,że zamiast rachunków zleceniobiorca wystawia faktury. Ta umowa nie została rozwiązana,
nie został równieżzmieniony jej zakres.
Po czwarte, odwołujący sięw proteście dowiódł,że złożenie samego wykazu osób,
przy braku dowodu przeciwnego,świadczy o dysponowaniu wskazanymi osobami. Na
potwierdzenie, odwołujący sięprzytoczył wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. w sprawie o
sygn. KIO/UZP 277/09, w którym Izba rozstrzygnęła tękwestięnastępująco: "Należy zwrócić
uwagę,że w celu potwierdzenia spornego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
zobowiązany jest złożyćprzedmiotowy wykaz osób. W istocie wykaz ten stanowi
oświadczenie wykonawcy o dysponowaniu odpowiednim potencjałem kadrowym. Jeśli zaś
wykonawca nie dysponuje wymaganym zespołem osób, zobowiązany jest złożyć
oświadczenie innych podmiotów o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym względzie
istotny jest równieżfakt,że w celu potwierdzenia spełniania warunku, w przedmiocie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający możeżądać
jedynie wykazu osób lub pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych
osób na podstawie §1 ust. 2 pkt 5 i 5a powoływanego rozporządzenia. Zakres oświadczeń
składanych na tęokolicznośćokreśla sam wykonawca. Wykonawca bowiem ocenia, którymi
osobami dysponuje, a które pozostająw dyspozycji innych osób i którymi może się, co
prawda posłużyćw celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, ale w stosunku
do których powinien złożyćzobowiązanie. Zakwestionowanie faktu dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia jest możliwe poprzez przedstawienie dowodu
przeciwnego do oświadczenia złożonego przez wykonawcę".
Odwołujący sięzakwestionował równieżjego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp tj. jakoby z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem Wykonawcy, przedkładając uzupełniony załącznik nr 4a odnośnie
Pani Zofii de M., nie złożył nieprawdziwych informacji. Różnica pomiędzy poprzednim, a
uzupełnionym wykazem polega na uzupełnieniu treści wykazu o informację,że od września
2008 r. Pani Zofia de M. prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą. W jego ocenie, równie
dobrze i zgodnie z prawdąmogłaby pozostaćniezmieniona informacja o tym,że osoba ta od
maja 2008 r. do "nadal" zajmuje stanowisko inspektora ds. zieleni w ECM Group Polska Sp.
z o.o. Tak jest w istocie, różnica polega tylko na formie prowadzenia działalności przez Panią
Zofięde M., natomiast współpraca z ECM Group Polska Sp. z o.o. odbywa sięnadal na
takich samych zasadach. Zwrócił dodatkowo uwagę,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
stanowi o wykluczeniu jedynie wtedy, gdy nieprawdziwe informacje mająwpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Taka sytuacja ma miejsce wtedy, gdy wykonawca celowo
wprowadza zamawiającego w błąd, chcąc np. dowieśćspełniania warunku. Drobne
nieścisłości, pomyłki, różnice wynikające z uzupełniania dokumentów i uściślania ich treści,
nie przesądzająo złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Podniósł także,że nawet gdyby uznaćpowyższe wyjaśnienia odnośnie
spełniania warunku za niewystarczające, Zamawiający powinien wezwaćWykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakującego pisemnego oświadczenia innego
podmiotu o udostępnieniu osoby inspektora ds. zieleni. Do uzupełnienia takiego dokumentu
Wykonawca nie był jeszcze wzywany. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jednokrotnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdotyczy
poszczególnego dokumentu lub oświadczenia. Potwierdza to chociażby wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2008 r. w sprawie KIO/UZP 827/08, w którym Izba orzekła,że "Jednorazowośćwezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi sięnie do wszystkich
dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu". Zamawiający w
treści wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 24 kwietnia 2009 r.
szczegółowo wskazywał, na czym polegająbraki poszczególnych dokumentów. Wzywał
m.in. do przedłożenia pisemnych zobowiązańinnego podmiotu do udostępniania imiennie
wskazanych osób. Nie wzywał w tym wezwaniu do przedłożenia pisemnego zobowiązania
innego podmiotu do udostępnienia Pani Zofii de M.. Wobec tego obecnie ma obowiązek
wezwaćdo uzupełnienia tego dokumentu, jakkolwiek Odwołujący stoi na stanowisku,że
takie wezwanie jest niepotrzebne z uwagi na to,że przedłożone dokumenty, w szczególności
załącznik nr 4a odnośnie inspektora ds. zieleni wskazują,że Pani Zofia de M. jest osobą,
którąOdwołujący obecnie dysponuje, nie ma więc obowiązku składania zobowiązania
innego podmiotu do jej udostępnienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych przez konsorcjum firm: Lafrentz - Polska
Sp. z o.o. i Grontmij Polska Sp. z o.o. (dalej: konsorcjum lub konsorcjum LAFRENTZ, albo
Przystępujący) w przystąpieniu [zgłoszenie w piśmie z dnia 22 maja 2009 r.] do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, Wykonawca, podniósł, iżw tym
przystąpieniu konsorcjum LAFRENTZ jako swój podstawowy zarzut oparło na przekonaniu,że dysponowanie osobąmoże miećmiejsce tylko i wyłącznie w oparciu o umowęo pracę,
oraz zgłosiło zarzuty odnośnie oferty odwołującego, nie będące w ogóle przedmiotem
protestu ECM. Dotycząone bowiem osoby Pana Andrzeja M., wskazanego na stanowisko
Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru. Ponieważzawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty zostało doręczone wykonawcom w dniu 6 maja 2009 r., termin na
wniesienie protestów na tęczynnośćupłynął w dniu 16 maja 2009 r. Przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, które w zakresie zarzutów dotyczących Pana Andrzeja M.
powinno byćtraktowane jako odrębny protest, zostało wniesione w dniu 22 maja 2009 r., a
więc po terminie na wniesienie protestu. Zamawiający winien był więc, zgodnie z art. 180 ust.
7 ustawy Pzp, odrzucićtaki protest. Dalej wskazał, iżw tym konkretnym przypadku,
wykluczając niezasadnie odwołującego sięz udziału w postępowaniu, Zamawiający naruszył
zasadęz art. 7 ust. 3 Pzp, polegającąna nakazie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz zasadęrównego traktowania wykonawców z
art. 7 ust. 3 Pzp, oraz podniósł, iżZamawiający i Przystępujący błędnie założyli,że w
pierwotnie złożonym załączniku nr 4a, dotyczącym Pani Zofii de M., Odwołujący oświadczył,że osoba ta była jego pracownikiem. Następnie, uzupełniając załącznik 4a, zmienił tę
informacjęoświadczając,że od września 2008 r. do chwili obecnej prowadzi własną
działalność
gospodarczą. W
ocenie Wykonawcy
oparcie
twierdzenia
na
tych
okolicznościach, iżdoszło do złożenia nieprawdziwych informacji, celowo wprowadzających
Zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie jest z gruntu nieprawidłowe i nie opiera się
na logicznym rozumowaniu.Świadczy przy tym o niezrozumieniu pojęć"dysponowania
osobą" i "złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania" na
gruncie Prawa zamówieńpublicznych. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iżz
załącznika nr 4a nie można wyprowadzaćwniosku o istnieniu stosunku pracy pomiędzy firmą
ECM Group Polska Sp. z o.o. a PaniąZofiąde M. Odwołujący oświadczył jedynie,że osoba
ta zajmowała w firmie ECM Group Polska Sp. z o.o. stanowisko inspektora ds. zieleni. Nie
oznacza to,że była zatrudniona w firmie ECM Group Polska Sp. z o.o. Zajmowanie
stanowiska może odbywaćsięrównieżna podstawie umowy cywilnoprawnej. Zamawiający
nie wymagał, aby wykazywane doświadczenie było tylko i jedynie doświadczeniem zdobytym
na podstawie umowy o pracę. Taki wymóg byłby zresztąnieuprawniony. Dlatego
Zamawiający błędnie założył,że początkowo Odwołujący oświadczył o pozostawaniu w
stosunku pracy z PaniąZofiąde M. w chwili składania oferty. Podał również, iżZamawiający
nieprawidłowo przyjął,że zmiana załącznika nr 4a, polegająca na oświadczeniu,że w chwili
obecnej Pani Zofia de M. prowadzi własnądziałalnośćgospodarczą, przesądza o braku
dysponowania osobąinspektora ds. zieleni i powoduje koniecznośćzłożenia zobowiązania
podmiotu do udostępnienia osoby. Błędne założenie Zamawiającego wynika z
niezrozumienia istoty "dysponowania osobą" na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponownie podkreślił, iżdysponowanie osobami nie musi odbywaćsięna
podstawie umowy o pracę. Możliwe jest dysponowanie osobami na podstawie umów
cywilnoprawnych np. zlecenia, umowy o dzieło. Umowy takie mogąbyćzawierane również
przez osoby prowadzące własnądziałalnośćgospodarczą. Zatem fakt prowadzenia
jednoosobowej działalności gospodarczej nie powoduje niemożliwości dysponowania taką
osobąprzez wykonawcę. Tymczasem taki wniosek, nieuprawniony, wysnuł Zamawiający z
treści uzupełnionego przez Protestującego załącznika nr 4a odnośnie Pani Zofii de M.
Wskazał równieżna orzecznictwo, w tym wyrok z dnia 20 marca 2009 sygn.
KIO/UZP277/09, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podała,że "W niniejszym stanie
faktycznym, odwołujący sięstoi na stanowisku,że prowadzenie działalności gospodarczej,
czy teżpozostawanie w stosunku pracy z innym podmiotem niżwykonawca, przez osoby
wskazane w Wykazie osób, przesądza o niemożliwości dysponowania tymi osobami przez
Konsorcjum. Zdaniem odwołującego się, jedynie zatrudnianie wskazanych osóbświadczy o
ich dysponowaniu. Przedmiotowe twierdzenie nie znajduje jednak oparcia w przepisach
prawa. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mówi o dysponowaniu osobami, a nie o
posiadaniu pracowników. Pojęcie "dysponowanie" jest pojęciem szerokim, w ramach którego
mieszcząsięróżne stosunki prawne wiążące wykonawcęz osobą, która wchodzi w skład
jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać,że dysponowaćmożna osobąna podstawie
umowy o pracę, ale teżumowy zlecenia, czy innych stosunków cywilnoprawnych. Powyższy
pogląd jest powszechnie reprezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i
sądów okręgowych (wyrok z dnia 4 października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach,
sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w opinii Izby, nie jest konieczne zatrudnianie osób przez
Konsorcjum,
w
celu
potwierdzenia
warunku
posiadania
potencjału
kadrowego
(dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)". Z tego wyroku zdaniem
Wykonawcy wynika,że (…) Dysponowanie osobami, wbrew temu, co twierdzi Przystępujący,
nie polega na podporządkowaniu pracowniczym, z możliwościąwydawania poleceń
służbowych, lecz na gotowości danej osoby do przystąpienia do realizacji zamówienia w
przypadku, gdy wykonawca uzyska dane zamówienie. Dysponowanie opiera sięna raczej na
porozumieniu wykonawcy z danąosobą, która wyraża zgodęna udział w realizacji
zamówienia, niżna wydaniu polecenia służbowego. Dlatego nie ma konieczności
pozostawania w stosunku pracy, a wszelkie umowy cywilnoprawne lub nawet samo ustne
porozumienie jest wystarczające dla "dysponowania osobą". Również– w opinii Wykonawcy
- nielogiczne i niezrozumiałe jest twierdzenie Zamawiającego,że zmieniając treśćzałącznika
nr 4a odnośnie Pani Zofii de M., Odwołujący podał nieprawdziwe informacje celowo
wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskaćzamówienie. Zmiana treści załącznika
polegała jedynie na jego uściśleniu, sprostowaniu. Odwołujący dokonując jej uzupełnił
dotychczasowe, niepełne informacje. Sąone zgodne z prawdą, gdyżPani Zofia de M.
istotnie od września 2008 r. prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą(dowód w
postaci kopii zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zostanie
przedłożony na rozprawie przed KIO). Ponadto, sprostowanie załącznika nr 4a stawia
Odwołującego (w ocenie Zamawiającego) w gorszej sytuacji, niżbył pierwotnie, nie można
więc mówićo celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, aby dowieśćspełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podkreślił również,że Zamawiający jako
argument przemawiający za podaniem przez Odwołującego nieprawdziwych informacji podał
w rozstrzygnięciu protestu,że Pani Zofia de M. do września 2008 r. pełniła funkcjęDyrektora
Zarządu Dróg i Zieleni w Pile, a z akt osobowych znajdujących sięw Urzędzie Miasta Piły
wynika, iż"brak jest jakiejkolwiek informacji na temat ubiegania sięo zgodęjak i
prowadzenia prac zleconych u innych wykonawców". Jednakże z faktu,że Pani Dyrektor nie
zgłosiła współpracy z firmąECM do swojego pracodawcy, nie wynika,że taka współpraca
nie miała miejsca. Odwołujący zawarł z PaniąZofiąde M. umowęzlecenia, na mocy której
powierzył jej pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru ds. zieleni w ramach zadania pn.: "Budowa
obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 Piła -Bydgoszcz" (dowód w postaci
umowy zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO). Ponadto, Pani Zofia de M. nie
miała obowiązku zgłaszaćpracodawcy faktu współpracy z Odwołującym. Zgodnie z art. 18
ust. 1, obowiązującej do dnia 1 stycznia 2009 r., ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o
pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2001, nr 142, poz. 1593) pracownik samorządowy
nie może wykonywaćzajęćtożsamych, pozostających w sprzeczności lub związanych z
zajęciami, które wykonuje w ramach obowiązków służbowych, wywołujących uzasadnione
podejrzenie o stronniczośćlub interesowność. W komentarzu do w/w przepisu podkreślono,że "Jest to jedyne ograniczenie podejmowania dodatkowej aktywności. Nie jest tu wymagana
w szczególności zgoda pracodawcy samorządowego lub podmiotu go reprezentującego (...),
wystarczająca jest ocena, czy dane zajęcie pozostaje w sprzeczności z obowiązkami
pracownika samorządowego lub może wywołaćpodejrzenia o stronniczośćlub
interesowność. Podmiotem uprawnionym do tej oceny jest w pierwszej kolejności pracownik
(w momencie podejmowania dodatkowego zajęcia) oraz podmiot dokonujący czynności w
sprawach z zakresu prawa pracy (...) - w późniejszym terminie, gdy zachodzi potrzeba
ustalenia przestrzegania obowiązków przez pracownika samorządowego" (T. Szewc
"Komentarz do art. 18 ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych",
LEX 2003). Wobec tego, Zamawiający nie posiada dowodu,że we wskazanym w załączniku
nr 4a okresie, Pani Zofia de M. nie współpracowała z Odwołującym na stanowisku inspektora
ds. zieleni. Takim dowodem na pewno nie jest brak zgłoszenia pracodawcy.
Odnosząc się, jak podkreślił Wykonawca, z ostrożności procesowej, do zarzutów
Przystępującego, co do doświadczenia Pana Andrzeja M., Wykonawca wskazał, iż
niezasadny jest zarzut braku odpowiedniego doświadczenia osoby wskazanej przez
odwołującego na stanowisko Inżyniera Rezydenta. W części III pkt 1.2.2 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby Inżynier Rezydent (poz. 1 tabeli) wykazywał sięmiędzy innymi
doświadczeniem przy kierowaniu lub nadzorowaniu co najmniej jednego zadania w zakresie
inżynierii komunikacyjnej (lub powiązane logicznie kontrakty w ramach jednej inwestycjiłą
cznie) o wartości robót co najmniej 50 mln PLN brutto. Brak było wymogu, aby
doświadczenie tej osoby obejmowało koordynacjęzespołu inspektorów nadzoru różnych
specjalności. Taki sam warunek, tylko o mniejszej wartości robót został postawiony
przykładowo, co do osoby Inspektora nadzoru robót drogowych (poz. 3 tabeli), która miała
sięwykazywaćdoświadczeniem przy kierowaniu lub nadzorowaniu, co najmniej jednego
zadania drogowego o wartości min. 20 mln PLN brutto. Dlatego twierdzenie
Przystępującego,że Pan Andrzej M. nie ma odpowiedniego doświadczenia, ponieważna
kontrakcie związanym z budowąobwodnicy Chojnic nie był szefem zespołu nadzoru, jest
niezasadne. Taki warunek nie był przez Zamawiającego wymagany. W samym przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego potwierdzono,że Pan Andrzej M. posiada doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego. Wobec tego podanie przez Odwołującego w załączniku nr
4a odnośnie tej osoby stanowiska "Inżynier Rezydent/Inspektor nadzoru robót drogowych"
nie stanowi podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, skoro wymogiem zamawiającego nie było doświadczenie w koordynowaniu
zespołem nadzoru. Natomiast w swoim oświadczeniu z dnia 19 maja 2009 r. Pan M.
potwierdził,że na kontrakcie związanym z budowąobwodnicy Chojnic pełnił funkcję
Inspektora nadzoru robót drogowych. Zdaniem Wykonawcy, nie jest równieżzasadny zarzut
Przystępującego,że z powodu związania Pana Andrzeja M. umowązlecenia z Lafrentz
Polska Sp. z o.o. na pełnienie funkcji inspektora ds. rozliczeńprzy remoncie drogi krajowej nr
20, Odwołujący nie dysponuje jego osobą, gdyżkontrakt z Konsorcjum LAFRENTZ wymaga
jego pełnej dyspozycyjności. Pan Andrzej M. sam podpisał załącznik nr 4a, składany do
oferty Odwołującego, zgodził sięrównieżna wskazanie jego osoby przez konsorcjum ECM
do oferty. Oznacza to,że pozytywnie ocenił swoje możliwości uczestnictwa w realizacji
niniejszej inwestycji z ramienia Odwołującego. Odwołując siędo orzecznictwa (KIO/UZP
485/09 oraz), Wykonawca podniósł,że nawet osoby związane stosunkiem pracy z
podmiotem trzecim można wskazaćjako potencjał kadrowy. Może to byćumowa zlecenia,
która co do zasady wymaga mniejszej dyspozycyjności niżumowa o pracę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
Ogłoszenie
o
zamówieniu,
postanowienia
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia oraz ofertę Wykonawcy (wraz z uzupełnieniem), a także stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła oraz zważyła, co
następuje:
Przede wszystkim Izba stwierdziła,że odwołujący sięWykonawca ma interes prawny,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PZP, we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyż
ewentualne uwzględnienie podniesionych zarzutów, daje temu Wykonawcy możliwość
uzyskania w tym postępowaniu zamówienia publicznego.
Rozpatrując podniesione w odwołaniu przez Wykonawcęzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
art.7 ust.1 i 3, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych – w związku z wykluczeniem odwołującego sięWykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skład orzekający Izby po
wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego uznał,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby miał na względzie następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Zgodnie z sekcjąIII Ogłoszenia o zamówieniu [Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym i technicznym] oraz cz. III ust.1 pkt 1.2.2 [Potencjał kadrowy] Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ], Zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia dysponował osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, określając doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do stanowisk, które
zostanąim powierzone, w tym m.in. dla Inspektora ds. zieleni (wykształcenie min.średnie o
kierunku leśnym, kształtowania terenów zieleni lub pokrewne oraz co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe w leśnictwie lub ogrodnictwie). Dalej, w pkt 2 sekcji III w ppkt 11
podał, iżdokumentem wymaganym dla potwierdzenia tego warunku jest przedstawienie w
ofercie Wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności, na formularzu zgodnym z załącznikiem
nr 4 oraz szczegółowy opis doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wg treści
załącznika nr 4A. Z kolei w ppkt 11a, wskazał na obowiązek przedłożenia pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
jeżeli w wykazie, o którym mowa w ppkt 11 wykonawca wskaże osoby, którymi będzie
dysponował.
Dla potwierdzenia tego warunku, Wykonawca przedłożył wykaz (załącznik 4) w
którym wskazał PaniąZofięde M. na stanowisko inspektora ds. zieleni i załączył
szczegółowy opis doświadczenia zawodowego na formularzu ustalonym w SIWZ (załącznik
4a). W przypadku tego załącznika, jak zaznaczono, Zamawiający wymagał, aby został on
podpisany czytelnie przez osobęw nim wymienianąze wskazaniem daty.
W toku oceny ofert Zamawiający wezwał Wykonawcędo uzupełnienia m.in. tego załącznika,
podając w wezwaniu, iżbrak jest czytelnego podpisu oraz daty na tym dokumencie. W
piśmie z dnia 27 kwietnia 2009 r. (pkt 11) Wykonawca przekazał wymieniony załącznik, który
został zmodyfikowany w ten sposób,że dodana została dodatkowa rubryka i wykazana
działalnośćgospodarcza „Park-Ekspert Zofia de M.” prowadzona „od 09.2008 i nadal” oraz
wprowadzona została modyfikacja do okresu zatrudnienia (współpracy) w firmie ECM Group
Polska „od 05.2008 do 09.2009”. Dokonując następnie ponownie oceny oferty Zamawiający
wykluczył Wykonawcęz postępowania, informując o powyższym w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 maja 2009 r. oraz wskazując na art. 24 ust.1 pkt
10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust.3 i 4 PZP. W uzasadnieniu podał, iżWykonawca mimo wezwania
do uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia 27 kwietnia 2009 r.) nie dokonał w zakresie Pani
Zofii de M. wymaganego uzupełnienia, informując, iżwezwanie dotyczyło uzupełnienia
załącznika 4A „Szczegółowy opis doświadczenia zawodowego…” o czytelny podpis
kandydatki i datę, a także wyjaśnienie, czy ta osoba posiada doświadczenie w branży
ogrodniczej. Wykonawca uzupełniając załącznik kandydatki desygnowanej na stanowisko
inspektora ds. zieleni, zdaniem Zamawiającego, przedstawił treśćodmiennąod pierwotnej.
W tym przypadku Zamawiający wskazał na różnice (jużwyżej przywołane), co uprawniało –
w ocenie Zamawiającego - do uznania, iżWykonawca złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Powołując sięna cz. III pkt 2 ppkt 11a
SIWZ, wskazał także – w odniesieniu do tego kandydata - na brak pisemnego zobowiązania
innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w
wykazie [„Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca ..], jeżeli poda
w ofercie osoby, którymi będzie dysponował. Te okoliczności faktyczne, w ocenie
Zamawiającego, wskazująna brak potwierdzenia spełnienia warunku w przedmiotowym
postępowaniu, określonego w części III pkt 1 ppkt 1.1.3., a tym samym uzasadniały
wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwzględnieniem przepisu art. 24 ust.4 i art. 89
ust.1 pkt 5 PZP.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby - uwzględniając treśćzawiadomienia z dnia 6 maja 2009 r., co do podstaw
wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz treśćzałącznika nr 4A w brzmieniu
załączonym do oferty, a także treśćwezwania do uzupełnienia tego załącznika jak również
treśćzałącznika 4A po uzupełnieniu oraz mając na względzie wymagania SIWZ - uznał, iż
Wykonawca potwierdził spełnienie warunku dysponowania osobąprzedstawionąw ofercie
do pełnienia funkcji inspektora ds. zieleni.
Przede wszystkim skład orzekający Izby miał na względzie wymaganie, które
Zamawiający sformułował w ppkt 11a (częśćIII.1) SIWZ. Otóż, Zamawiający w tym ppkt 11a
SIWZ wymagał pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w pkt 11 wykonawca wskaże
osoby, którymi będzie dysponował. Zatem z literalnego brzmienia tego warunku wynika, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przedstawili pisemne zobowiązanie nie osób
fizycznych przeznaczonych do wykonania zamówienia, ale podmiotów dysponujących tymi
osobami, innymi słowy najogólniej ujmując „pracodawców” tych osób. Zgodnie z SIWZ, w
odniesieniu do osób fizycznych wskazanych do realizacji – zdolnych do realizacji
zamówienia odpowiednio do zakresu, Zamawiający wprost wymagał czytelnego podpisu
danej osoby wskazanej w załączniku nr 4 do do SIWZ do pełnienia samodzielnej funkcji
technicznej. Fakt składania odrębnych oświadczeńprzez inne osoby fizyczne wykazane w
załączniku nr 4 SIWZ (a następnie w załączniku 4a) przeznaczone do realizacji zamówienia,
nie był wymaganiem sformułowanym w SIWZ, a zatem Zamawiający nie może wymagaćod
wykonawców, aby desygnowani kandydaci składali takie oświadczenia. W konsekwencji
skutkowałoby to zmianąwarunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert. Podkreślić
należy, iżZamawiający, co przyznał w toku rozprawy, nie sformułował – w toku
postępowania poprzedzającego składanie ofert - wzoru oświadczenia jakie miałyby składać
osoby fizyczne, czy teżdodatkowego wymagania ponad warunek ustalony w SIWZ w pkt 11
lit. a.
Z tych teżwzględów podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba uznała za uzasadniony,
albowiem brak było podstaw – w tych okolicznościach faktycznych i prawnych do
wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu jak równieżnie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków w odniesieniu do wskazywanej Pani Zofii de M. na stanowisko inspektora ds.
zieleni, z uwagi na brak złożenia wskazanego powyżej oświadczenia. Tym samym
podnoszony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 ustawy należało uznaćza uzasadniony.
Dodatkowo Izba zauważa, iżwskazywany przez Zamawiającego przepis art. 22 ust. 1
pkt 2 PZP jak również§1 ust.2 pkt 5a rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 188, poz.1155) stanowi o pisemnym
zobowiązaniu innych podmiotów do udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia,
a nie osób wykazywanych przez wykonawcęw wykazie desygnowanych do wykonania
określonych czynności w związku z przypisanąim funkcją. Co prawda, w ocenie Izby, takieżądanie nie narusza przepisów ustawy, jednakże aby wymagaćtakiego oświadczenia
(zobowiązania), wymóg taki expressis verbis powinien wynikaćz siwz czy z ogłoszenia o
zamówieniu.
Skład orzekający Izby, za zasadny uznał równieżzarzut braku podstaw wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP, stanowiącego o
wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
W tym przypadku, Zamawiający – jak podał w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia a następnie w rozstrzygnięciu protestu
– ustalenie, co do podstaw faktycznych wykluczenia oparł na rozważanym jużwyżej
załączniku 4a do SIWZ, dotyczącym Pani Zofii de M. Uznał bowiem, iżna podstawie
załącznika nr 4a w brzmieniu przedłożonym do oferty Wykonawca (…) nie był zobligowany
dostarczyćzobowiązania innego podmiotu do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, a wobec modyfikacji załącznika i uzupełnienia opisu doświadczenia
zawodowego przez PaniąZofięde M. poprzez podanie,że od września prowadzi własną
działalnośćgospodarczą, taki obowiązek powstał, a to oznacza, iżbrak takiej informacji
uprzednio w ofercie, uprawnia Zamawiającego do przyjęcia, iżnie ujawnienie tej działalności
bezpośrednio w ofercie należy - na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP - kwalifikowaćjako
złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania.
Skład orzekający Izby, uznając ten pogląd za niesłuszny, oraz wobec braku definicji
legalnej w ustawie – Prawo zamówieńpublicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”,
użytego w przepisie art. 24 ust.2 pkt 2 tej ustawy odwołał się- odpowiednio - do wyroku SN z
dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za
sądem apelacyjnym), iżpojęcie „prawda”, „prawdziwy”, bądźich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np.art.132, 213 § 1, 2 i 3, art.297 § 1, art. 313 § ) oraz
w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością(z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedźo rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. A zatem uwzględniając przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 w pierwszej kolejności
powinno miećmiejsce dokonanie określonej czynności, a zatem nieprawdziwa informacja
powinna byćzłożona w postępowaniu.
Skład orzekający Izby zauważa,że zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania wświetle ustawy – Prawo zamówieńpublicznych nie jest uzależnione od umyślności, czy
nieumyślności działania wykonawcy, jednakże nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
Zamawiającego prezentowanym w toku rozprawy, iżto wykonawca winien wykazać,że
informacje przedkładane w ofercie nie sąinformacjami nieprawdziwymi. Wręcz przeciwnie,
zdaniem składu orzekającego, to na Zamawiającym ciąży obowiązek zdefiniowania, które
informacje uznaje za nieprawdziwe i jakie okoliczności uznaje za udowodnione.
Niejednokrotnie będzie to wymagało prowadzenia postępowania wyjaśniającego, w tym na
podstawie art. 26 ust.4 oraz art. 87 ust.1 PZP, i od takiego wszechstronnego wyjaśnienia
wszystkich okoliczności. Szczególnie w tych przypadkach zamawiający nie może uchylićsię
od przeprowadzenia takiego postępowania, gdy przepisy prawa karnego wymagająw
okolicznościach wskazanych w tych przepisach, w szczególności od instytucji państwowych i
samorządowych, powiadamiania organówścigania o popełnieniu przestępstwaściganego z
urzędu (vide! Art. 297 kk).
W ocenie składu orzekającego Izby dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP
należy miećna względzie - łącznie, konkretne okoliczności faktyczne, a także odpowiednio
uwzględniaćteoriękompleksowąwiny, przyjmowanąrównieżaktualnie przez doktrynęprawa
karnego, która to teoria bierze pod uwagęzarówno stosunek psychiczny jak i element
zarzucanego naruszenia przepisów karnych (w tym przypadku przepisów prawa zamówień
publicznych). Z tych teżwzględów, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżwykluczając
wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 PZP należy bezspornie łącznie
wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierająnieprawdziwe informacje, a
ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,że informacje
sąnieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie
nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale przewidywał realnąmożliwość,że są
one nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteżwykonawca uświadamiał sobie możliwość
przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie
to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tęmożliwośćprzewidzieć. Zatem
działanie zawinione (umyślne lub nieumyślne) w istocie wiąże sięz wadliwości procesu
decyzyjnego, która polega na wolnym wyborze z katalogu możliwych zachowań, zachowania
sprzecznego z danąnormąpostępowania (przepisem prawa).
Zamawiający zatem, powołując sięna podstawęprawnąwykluczenia, o której mowa
w art.24 ust.2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeńw złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iżprzedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
teżomyłki a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie – w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawićtezę,że
przedłożone informacje sąnieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawąuzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego – dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust.2
pkt 2 PZP jako podstawy wykluczenia z postępowania, Zamawiający nie można również
pomijać, wywodzącej sięz prawa rzymskiego zasady prawnej in dubio pro reo. Zgodnie z tą
zasadą, wątpliwości nie dających sięrozstrzygnąćnie można tłumaczyćna niekorzyść(wg
paremii rzymskiej - oskarżonego), odnosząc do postępowania o zamówienie publiczne -
wykonawcy, albowiem na gruncie przepisów prawa cywilnego – jak podnosi sięw doktrynie i
orzecznictwie – ta zasada odpowiada współczesnej, materialnoprawnej konsekwencji
przyjęcia ciężaru rozkładu dowodu i dotyczy strony pozwanej ( w tym przypadku wykonawcy,
w stosunku, do którego formułowany jest zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia).
Powołana zasada równieżna gruncie prawa cywilnego może występowaćw dwóch
odmianach: pozytywnej (polegającej na nakazie rozstrzygania wątpliwości na korzyść
pozwanego) i negatywnej (polegającej na zakazie rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść
pozwanego). Oczywiście nie oznacza to, iż– na gruncie przepisów prawa zamówień
publicznych - w przypadku wątpliwości, co do spełniania warunków przez wykonawcę,
należy uznać– co do zasady –że wykonawca spełnił warunki. Przede wszystkim trzeba
miećna względzie podstawowązasadęobowiązującąna gruncie Prawa zamówień
publicznych, zgodnie, z którą(art. 7 ust.3) zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami tej Ustawy, a zatem tylko temu wykonawcy, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne i złożył niepodlegającą
odrzuceniu, najkorzystniejsząofertęw rozumieniu tej Ustawy.
W rozpatrywanej sprawie Wykonawca przedłożył do oferty załącznik 4a, który nie
zawierał informacji o podjętej – z dniem 16 września 2008 r. działalności gospodarczej przez
paniąZofięde M.. Według tej treści załącznika Pani de M. legitymowała siędoświadczeniem
zawodowym od 05.2008 ze wskazaniem na firmęECM Group Polska, na stanowisku
inspektora ds. zieleni a w opisie doświadczenia podano: Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w
ciągu drogi krajowej nr 10 - Piła Bydgoszcz. Ten dokument nie został podpisany i nie był
opatrzony datą(takie wymaganie wynikało z SIWZ). W załączniku nr 4 – również
rozważanym powyżej [Potencjał kadrowy] – w pkt 13 Zamawiający wskazał Paniąde M., jej
proponowanąrolęw realizacji zamówienia – lata doświadczenia w wymaganym zakresie
oraz informacje, co do kwalifikacji zawodowych.
Z kolei w załączniku nr 4a po jego modyfikacji, załącznik ten został uzupełniony (wg
stwierdzeńWykonawcy zaktualizowany) zgodnie z wymaganiami wezwania o czytelny
podpis i datę, a ponadto dodana została rubryka informująca o prowadzonej przez Paniąde
M. działalności gospodarczej od 09. 2008, a rubryka poprzednia dotycząca ECM Group
Polska, co do projektu „Budowa obwodnicy m. Wyrzysk w ciągu drogi krajowej nr 10 - Piła
Bydgoszcz”, została zmodyfikowana w ten sposób,że w zakresie daty podano: „05.2008 -
09.2008”.
Na rozprawie – stanowisko prezentowane równieżw piśmie z dnia 30 czerwca 2009
r. – Wykonawca przedłożył dodatkowo umowęz dnia 1 lipca 2008 r. pomiędzy ECM Group
Polska sp. z o.o. oraz Paniąde M., z której wynika, iżta umowa zawarta została na 23
miesiące i obejmuje prace wykonane w miesiącu poprzedzającym rozpoczęcie robót, nad
którymi sprawowała nadzór oraz prace związane z końcowym rozliczeniem umowy na
roboty. To oznacza, iżta umowa nie potwierdza informacji zawartej w załączniku nr 4a,
gdyby przyjąć, iżwskazana tam data wrzesień2008 miałaby wskazywaćna zakończenie
realizacji projektu związanego z budowąobwodnicy m. Wyrzysk, jednakże z aneksu nr 1 z
dnia 30 września 2008 r. bezspornie wynika, iżrealizacja tego projektu jest prowadzona z
uwzględnieniem zmiany charakteru gospodarczego wykonawcy tej umowy tj. Pani de M.
Powyższe okoliczności bezspornie wskazują, iżzałącznik 4a został prawidłowo
złożony z uwzględnieniem wymagańZamawiającego wynikających z SIWZ, co prawda
dopiero po wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu, jednakże nie jest
sprzeczny z załącznikiem nr 4 (podobnie jak projekt załącznika 4a do oferty) do którego
stanowi odniesienie, a przedłożone dokumenty wżaden sposób nie potwierdzają
podnoszonego przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcęnieprawdziwości
informacji, co najwyżej wskazująna ujęcie w nim bardziej precyzyjne informacji, co do strony
umowy w ramach współpracy z ECM. Te dodatkowe informacje bezspornie potwierdzająfakt
kontynuacji realizacji inwestycji wykazanej równieżw załączniku 4a do oferty (na marginesie
Izba zauważa, iżdokument, który nie został podpisany może byćkwalifikowany, co najwyżej
jako projekt dokumentu).
Uwzględniając zatem niniejsze ustalenia jak równieżustalenie, co do spełnienia
warunku przez Wykonawcęw aspekcie jużomówionym, zarzut niezasadnego wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy oraz naruszenia art.7 ust.1 ust.3 ustawy
należało uznaćza zasadny.
Konkludując, w zakresie zarzutów objętych odwołaniem, równieżkwestia związana z
ewentualnymi wątpliwościami, co do przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu w
dyspozycji, którego pozostaje Pani de M. – w przekonaniu Izby zostaje - wświetle ustaleńco
do stanu faktycznego – także rozstrzygnięta. Jak wynika z rozważanego stanu faktycznego,
Wykonawca wskazał w ofercie, a zatem na piśmie, Paniąde M. do realizacji tego
zamówienia na stanowisko inspektora ds. zieleni, a tym samym wypełnił wymaganie w
zakresie wynikającym z przepisu art. 22 ust.1 pkt 2 PZP, który to przepis (podobnie przepisy
powołanego rozporządzenia) nie przewiduje dla tych oświadczeń(zobowiązań)
szczególnych wymagań, co do ich treści. W tej konkretnej sprawie - jak wynika z treści art.
22 ust.1 pkt 2 PZP – ewentualne pisemne zobowiązanie podmiotu, co do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, mogłoby pochodzićod podmiotu na rzecz którego, w
ramach prowadzonej przez niego działalności, współpracuje zawodowo na podstawie
równieżumowy zlecenia czy innych stosunków cywilnoprawnych. Co prawda, skład
orzekający na marginesie ponownie zauważa,że wymóg „dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia” zostanie spełniony równieżw takim przypadku, gdy takie
oświadczenie będzie pochodziło od osoby, która jest desygnowana w ofercie przez
Wykonawcędo wykonania określonych czynności, jednakże, co wymaga podkreślenia,żądanie takiego oświadczenia od Wykonawcy musi byćoparte wprost na postanowieniach
SIWZ, gdyżliteralne brzmienie przepisu nie może stanowićwyłącznej podstawy do takiegożądania po upływie terminu - do złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne, czy ofert.
Dodatkowo, polemizując z argumentacjąZamawiającego i Przystępującego wykonawcy, co
do definicji pojęcia „dysponowania” Izba nie podzieliła poglądu,że tylko zawarcie umowy o
pracę, stanowićmoże potwierdzenie bezspornego dysponowania danąosobądo realizacji
konkretnego zamówienia, w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
W przekonaniu Izby taki warunek będzie równieżspełniony, gdy powierzenie do realizacji -
tak jak w niniejszej sprawie - danego zakresu prac nastąpi na podstawie umowy zlecenia.
Dalej, zdaniem Izby, tylko z przepisów prawa lub postanowieńwłaściwych umów czy
specyfiki zamówienia mogąwynikaćograniczenia wyłączające możliwośćpodejmowania
dodatkowego zatrudnienia, czy zawierania dodatkowych umów cywilno-prawnych, a tym
samym składania w swoim imieniu przez potencjalnych kandydatów – osób zdolnych do
wykonania zamówienia – oświadczeń(zobowiązańw rozumieniu art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy o
pozostawaniu w dyspozycji danego wykonawcy, ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Jednakże, nie można w takim przypadku, nie zgodzićsięz poglądem, iżw takim przypadku
mamy do czynienia z faktem jużdysponowania danąosobą, co wyłącza obowiązek
przedstawiania zobowiązańpodmiotów trzecich, o których stanowi art. 22 ust.1 pkt 2 in fine.
Równieżza zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181
ust. 5 ustawy PZP, a polegający na rozpatrzeniu zarzutów Przystępującego - konsorcjum
firm: Lafrentz -Polska sp. z o.o. i Grontmij Polska sp. z o.o. w zakresie dotyczącym osoby
Pana Andrzeja M., mimoże przystąpienie w tym zakresie powinno zostaćpotraktowane jako
samodzielny protest, który jako wniesiony po terminie podlegał odrzuceniu.
W tym przypadku, jak dotychczas wskazywano, podstawęwykluczenia Wykonawcy z
postępowania stanowiły zarzuty dotyczące nie potwierdzenia spełniania warunku, co do
przedstawionej w ofercie kandydatury Pani de M. Co prawda, w rozstrzygnięciu protestu,
Zamawiający (wskazując enigmatycznie na argumentacjęz przystąpienia do postępowania
protestacyjnego) ogólnie zaznaczył w uzasadnieniu, iż„w zakresie innych nieprawdziwych
danych oferty Protestującego (tu: Wykonawcy), nie można uznaćza nieistotne omyłki”,
jednakże nie podjął w tym zakresieżadnych czynności dopuszczonych przepisami Prawa
zamówieńpublicznych.
Zgodnie z ustawą– Prawo zamówieńpublicznych, podstawęwykluczenia z
postępowania stanowiąkonkretne okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy i stosownie
do przepisu art. 92 ust.1 pkt 2 PZP, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zobowiązany jest powiadomićwszystkich wykonawców, składających oferty równieżo
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podając uzasadnienie faktyczne (konkretne okoliczności faktyczne) oraz
uzasadnienie prawne (konkretne przepisy ustawy).
W tym przypadku Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 6 maja 2009 r. podał, iż
Wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów nie dokonał w zakresie Pani Zofii
de M. wymaganego uzupełnienia. Ponadto kwestionując dokonane uzupełnienie w zakresie
tej osoby desygnowanej na stanowisko inspektora ds. zieleni i wskazując na różnice (już
wyżej przywołane) uznał, iżWykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Dla tych skonkretyzowanych faktycznych okoliczności,
jako podstawęprawnąwykluczenia z postępowania wskazał na art. 24 ust.1 pkt 10, ust. 2
pkt 2 i 3 oraz ust. 3 i 4 PZP. Zatemżadne inne okoliczności nie mogły byćprzedmiotem
protestu i co więcejżadne inne okoliczności faktyczne, które miałyby byćpodstawą
wykluczenia wykonawcy nie mogły byćskutecznie wobec Wykonawcy wnoszącego protest,
podniesione w rozstrzygnięciu protestu. Stąd teżwskazywane w toku rozprawy przed Izbą
inne podstawy faktyczne wykluczenia Wykonawcy z tego postępowania o zamówienie
publiczne nie mogąbyćprzedmiotem orzekania przez Izbę. Granice orzekania w sposób
kategoryczny wyznacza przepis art. 191 ust.3 PZP, wskazując, iżIzba rozpatrując odwołanie
jest związana granicami protestu.
Wymaga jednocześnie podkreślenia, iżrozstrzygnięcie protestu może zawierać
informację, o okolicznościach faktycznych i prawnych, innych niżpodano w zawiadomieniu o
wykluczeniu danego wykonawcy. Jednakże takie rozstrzygnięcie może tylko uzasadniać
wniesienie odrębnego protestu w zakresie tych „nowych okoliczności” - nieznanych
dotychczas zarzutach, co do oferty wykonawcy - kwalifikowanych przez zamawiającego, jako
podstawy faktyczne i prawne wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty. Trzeba
bowiem, w tym przypadku miećna względzie przepis art. 180 ust.2 PZP, stanowiący o
powzięciu lub przy zachowaniu należytej staranności możliwości powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, które to przesłanki dla oceny
skuteczności wniesienia protestu w wymaganym ustawowym terminie mająkluczowe
znaczenie.
W rozpatrywanej sprawie, jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu enigmatycznie wskazał na bliżej nieokreślone nieprawdziwe dane w
ofercie Wykonawcy, zatem Wykonawca nie miałżadnych podstaw faktycznych ani
prawnych, do wniesienia protestu. Jak wykazało postępowanie dowodowe, w tym bezsporne
przyznanie Zamawiającego w toku rozprawy, inne czynności przewidziane ustawą, poza
czynnością, wynikającąz zawiadomienia z dnia 6 maja 2009 r. nie zostały wobec
Wykonawcy podjęte.
Skład orzekający Izby nie podzielił jednocześnie poglądu Przystępującego
wykonawcy, iżnie miał prawnej możliwości wniesienia protestu na czynnośćbraku
wykluczenia z postępowania Wykonawcy, z uwagi na nie spełnienie warunku równieżprzez
innego kandydata Pana Andrzeja M. Otóżprzystępując do postępowania toczącego sięna
skutek wniesionego protestu przez Wykonawcę(ECM Group Polska sp. z o.o. [lider
Konsorcjum oraz Menadżer Budownictwa inż. Józef Kołosowski) w oświadczeniu o
przystąpieniu z dnia 22 maja 2009 r. de facto został wniesiony protest w tej części, która
dotyczyła nowych okoliczności nie objętych protestem, a mianowicie niezależnej podstawy
uzasadniającej – zdaniem Konsorcjum - wykluczenie Wykonawcy z postępowania, a
związanej z osobądesygnowanąna stanowisko Koordynatora Zespołu Inspektorów
Nadzoru. W tym przypadku Zamawiający, uwzględniając odpowiednio przepis art. 181 ust.5
oraz art. 180 ust.8 PZP, mógł traktując w tej części to oświadczenie jako protest tego
wykonawcy, rozstrzygnąćw zakresie tych zarzutów, mając oczywiście na względzie również
art. 187 ust.4 pkt 4 PZP. Skład orzekający jednocześnie zauważa, iżtakiegożądania
Przystępujący do protestu wykonawca nie zawarł. Na marginesie, skład orzekający Izby
zauważa, iżnie można zgodzićsięz argumentacjąPrzystępującego, w przedmiocie braku
możliwości prawnych wykazania w tych konkretnych okolicznościach interesu prawnego.
W myśl przepisu art. 179 ust.1 PZP, fakt zagrożenia naruszenia (zagrożenie
doznania uszczerbku) interesu prawnego wykonawcy może byćskutkiem dokonania bądź
zaniechania dokonania wymaganej ustawączynności, a zatem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. To oznacza, iżbrak wskazania wszystkich równoważnych
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, może – w przekonaniu Izby – wskazywać
na zagrożenie naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez Konsorcjum
LAFRENTZ w rozumieniu powołanego przepisu art. 179 ust.1 PZP, albowiem uwzględnienie
protestu Wykonawcy [Konsorcjum ECM Group Polska sp. z o.o. oraz Menadżer
Budownictwa inż. Józef Kołosowski] – powodowałoby koniecznośćpowtórzenia czynności
oceny ofert, a tym samym oferta tego Wykonawcy mogłaby byćuznana – zgodnie z
przepisami PZP - za ofertęnajkorzystniejszą.
W przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych, dodatkowy zarzut
podnoszony w toku rozprawy został pozostawiony bez rozpoznania.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
