rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-03
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 769 /09
KIO/UZP 769 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-239 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek
Informatyki i Telekomunikacji, ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa protestu
z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-239 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek
Informatyki i Telekomunikacji, ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa protestu
z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług
telekomunikacji i telefonii konwergentnej, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez zamawiającego – TelewizjęPolskąS.A., wykonawca – Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec:
zaniechania wezwania wykonawcy Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących
1. elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
2. badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenęofert, a w konsekwencji dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
koniecznośćwezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielaniazamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
poprzez zaniechanie zwrócenia siędo wykonawcy Polkomtel S.A., w celu wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy istniały przesłanki
do stwierdzenia,że oferta Polkomtel S.A. może zawieraćrażąco niskącenę.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego w/w przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania zamawiającego, Polomtel S.A.
zostałby wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
a w dalszej konsekwencji jego oferta, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp mogłaby zostaćodrzucona. Zaniechanie zatem wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnieńuniemożliwiło protestującemu dokonanie oceny, czy cena zawarta
w ofercie Polkomtel S.A. zawiera rażąco niskącenęoraz, w przypadku gdyby taka
okolicznośćw ocenie protestującego zaistniała, skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający uchybił przepisom ustawy, poprzez dokonanie niestarannego badania i oceny
ofert, a konsekwencji niedochowanie należytej staranności przy badaniu przesłanek
odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego, cena oferty Polkomtel S.A. nosi znamiona rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał,że z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 55 w/w dyrektywy wynika obowiązek wyjaśniania ofert, w stosunku do których
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, zaśw orzecznictwie i piśmiennictwie dominuje
pogląd,że gdy różnica pomiędzy wartościązamówienia jest znacząca, zamawiający ma
obowiązek wszcząćczynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej
na ma cechy rażąco niskiej. Podkreślił,że art. 90 ust. 1 ustawy i art. 55 dyrektywy statuują
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
Podał także,że zgodnie z orzeczeniem ETS z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88,
Constanzo, ECR 1989, s-l -1839) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o 10 % odśredniej ceny wszystkich
łożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej zamówienia), bez dania oferentom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna, przy czym Trybunał zaznaczył również,że
przepis dotyczący postępowania odnoszącego siędo oferty rażąco niskiej ma skutek
bezpośredni, co oznacza,że jest on wystarczająco precyzyjny i bezwarunkowy, aby
mógł byćprzytaczany w postępowaniach równieżprzed sądami krajowymi oraz organami
administracji. Procedura, określona w art. 55 dyrektywy 2004/18/WE ma charakter
kontradyktoryjny i rozpoczyna sięz momentem powzięcia podejrzenia,że cena podana
w danej ofercie jest rażąco niska, a zamawiający powinien określić, które z elementów
oferty budząjego wątpliwości, co do rzetelności i w związku z tym zażądaćwyjaśnień.
W ocenie protestującego, z powyższych uwag wynika,że w przypadku podejrzenia,że cena podana w ofercie może byćrażąco niska, obowiązkiem zamawiającego jest
wystąpienie do wykonawcy zżądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Dopiero po analizie przesłanych wyjaśnieńmożliwe jest dokonanie oceny
tego wyjaśnienia oraz samej okoliczności stanowiącej podstawęwezwania, to jest tego,
czy cena podana w ofercie istotnie jest rażąco niska. Wtedy teżzamawiający może
przeprowadzićbadaniei ocenęofert oraz dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Dopiero po dokonaniu tych czynności pozostali uczestnicy postępowania mogądokonać
oceny, czy podane w ofertach innych wykonawców ceny sąrażąco niskie. W przypadku, gdy
dochodzi do rozbieżności w ocenie tej okoliczności między zamawiającym a wykonawcąten
ostatni może skorzystaćześrodków ochrony prawnej, mających na celu doprowadzenie do
odrzucenia oferty z rażąco niskąceną. Sygnalizacja tej okoliczności poprzez wniesienie
protestu przed uzyskaniem wyjaśnieńbyłaby przedwczesna.
Powołując sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych wskazał, iż„ za ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco
odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (...). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskącenąbędzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT".
Wskazał nadto,że w celu wytypowania ofert, które wymagająwyjaśnienia należy
posługiwaćsiękryterium arytmetycznym, zaśpunktem odniesienia może byćtutaj
w szczególności ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia, przy czym
kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy cenąoferty a wartościąprzedmiotu
zamówienia, która powinna powodowaćwszczęcie procedury wyjaśniającej. Protestujący
podniósł,że w orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił siężaden jednolity standard,
jednak wskazał na orzeczenia odnoszące siędo przypadków, w których cena była niższa
o 40% (sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, sygn. akt KIO/UZP
588/08), 25%-30% (sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), czy 20% (sygn. akt UZP/ZO/560/05),
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 15.500.000 zł brutto, podczas gdy cena podana przez Polkomtel S.A.
w ofercie wynosiła 3. 575.793, 76 zł brutto, natomiast następna w kolejności cena podana
w ofercie protestującego wynosiła 5.719.110,00 zł brutto. Z zestawienia tego widać,że
wartośćbrutto oferty Polkomtel S.A. stanowi ok. 23 % szacunkowej wartości zamówienia.
W ocenie protestującego, niezależnie od poglądu na temat „wartości granicznej" ceny
ofertowej, która uzasadnia wszczęcie postępowania, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,
cena zaproponowana przez Polkomtel SA w niniejszym postępowaniu, pozostaje w rażącej
dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia w/w protestu przystąpił
wykonawca Polkomtel S.A., zwany dalej przystępującym.
Wskazał,że protestujący wywodzi obowiązek zamawiającego do zażądania
wyjaśnieńz automatycznego, arytmetycznego porównania wartości szacunkowej zamówienia
z cenąoferty Polkomtel, co w ocenie przystępującego nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp, ponieważprzepisy te nie wskazują, jaki poziom różnicy miałby kreowaćobowiązek
zamawiającego do zażądania wyjaśnień. Oznacza to, zdaniem protestującego,że z woli
ustawodawcy każdy przypadek musi byćoceniany indywidualnie, w tym w szczególności biorąc
pod uwagęcharakterystykęprzedmiotu zamówienia (powiązanie ceny z przedmiotem
zamówienia). Dopiero jeżeli zamawiający podejrzewa, iżmoże miećdo czynienia z rażąco niską
ceną, jest uprawniony i zobowiązany do zażądania wyjaśnień.
Powołując sięna piśmiennictwo, orzecznictwo oraz opinie Urzędu Zamówień
Publicznych wskazał,że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość(a nawet obowiązek) odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Wspólnoty Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni językowej,
należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającąod cen rynkowych (sygn. akt KIO/UZP 273/08).
Podniósł,że treśćart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje,że punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena całkowita
(tj. wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek
VAT) w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Podniósł także,że zamawiający dokonał szacunku z należytąstarannością, bazując na
posiadanych danych z „czynnych kontraktów", zawartych - jak przystępujący się
domyśla - w przeważającej mierze kilkadziesiąt miesięcy temu. Wskazał,że rynek usług
telekomunikacyjnych jest szalenie dynamiczny (zwłaszcza w ostatnim okresie obserwowany
spadek cen postępuje bardzo szybko), zaśzamawiający jako podmiot, który nie zajmuje się
profesjonalnie i stale rynkiem telekomunikacyjnym i mający z nim do czynienia jedynie
„doraźnie" na potrzeby postępowania nie mógł prognozowaćspadku cen, gdyżtaki
szacunek - jako w naturalny sposób obarczony błędem - nie mógłby byćuznany za dokonany
z „należytąstarannością".
Podniósł,że oferty złożone w postępowaniu wskazały,że ceny „historyczne" są
nieaktualne w obecnych realiach rynkowych (równieżbiorąc pod uwagęzakres realizacji
zamówienia objętego postępowaniem). Oferty złożone w postępowaniu kształtująsięna
poziomie od 23,07 % do 36,90 % wartości szacunkowej zamówienia.
Przystępujący podał,że taki trend jest obecny w praktycznie wszystkich postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
dotyczącychświadczenia
usług
telekomunikacyjnych o podobnym jak w przedmiotowym postępowaniu wolumenie,
np. w postępowaniu prowadzonym przez PocztęPolskąszacunkowa wartośćzamówienia
wynosiła ok. 6,5 mln zł, zaśoferta złożona przez protestującego opiewała na kwotę1,4 mln,
czyli 21,54 % wartości zamówienia (pozostałe oferty były rzędu 2,6 - 2,7 min zł, co stanowi od
40,00 % do 41,54 % wartości zamówienia).
Przystępujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90
ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinien decydowaćnastępujący wynik analizy ofert pod kątem
1) szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, 2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami, 3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie
więcej niżjednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu ani porównanie ceny oferty Polkomtel S.A.
z cenąprotestującego, ani cena oferty Polkomtel S.A. nie odbiegająca znacząco od cen
rynkowych, nie prowadządo wniosku o zasadnościżądania wyjaśnień. Nie można zatem
automatycznie dochodzićdo wniosku,że zamawiający był uprawniony i zobowiązany do
zażądania wyjaśnień, wręcz przeciwnie - staranny zamawiający nie prezentujący podejścia
automatycznego do prowadzonego postępowania, a uwzględniający specyfikęprzedmiotu
zamówienia i bieżące trendy na danym rynku bierze pod uwagęte wszystkie okoliczności.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
zamawiający
wyjaśnił,że
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Polkomtel S.A. z cenąbrutto
3.575.793,76 zł oraz oferta protestującego z cenąbrutto 5.719.110,00 zł.
Podniósł,że wbrew
twierdzeniom
protestującego
w
toku
badania
przeanalizował oferty i stwierdził,że cena oferty Polkomtel S.A. jest cenąrealną, to jest
ceną, za którąmożna zrealizowaćprzedmiot zamówienia. Cena ta nie odbiega bowiem od
cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu. Mając na względzie
wszystkie okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, w tym m. in. realia rynku usług
telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym przemianom zamawiający uznał,że nie zachodziło i nie zachodzi przypuszczenie, iżby wybrana oferta zawierała rażąco niską
cenę. Zamawiający nie miał zatem podstaw do wystąpienia do wykonawców o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny, wobec czego
zamawiający oceniając oferty i dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie uchybił
przepisom prawa.
Dodał,że chybiona argumentacja podnoszona w proteście wypływa z błędnej
i nieuprawnionej interpretacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakoby zamawiający
zobowiązany był niejako „automatycznie", bez analizy stanu faktycznego związanego
z konkretnym postępowaniem, do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodał,że wświetle podnoszonych przez niego argumentów należy uznać,że
ustalenia zamawiającego odnośnie braku podejrzenia,że cena zawarta w ofercie
Polkomtel S.A. może byćrażąco niska, należy uznaćza gołosłowne i nie poparteżadnymi
dowodami, czy wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest teżuzasadnione, aby to zamawiający
poszukiwał argumentów i dowodów uzasadniających tezę,że cena zawarta w ofercie nie
budzi podejrzeń, co do jej rażącego zaniżenia. Działanie takie, wyręczające jednego
z wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania.
Dodatkowo odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 12 sierpnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), który nie podzielił poglądu,że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania,że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W przypadku bowiem wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska. Oznacza to,że ciężar dowodu odnośnie tego czy oferta zawiera
rażąco niskącenęspoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a dowody przedkładane są
zamawiającemu i powinny znajdowaćsięw aktach postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
tj. przez odwołującego i przystępującego, Analizy rynku usług telekomunikacyjnych
w sektorze zamówieńpublicznych na wybranych przykładach zamówieńudzielanych
w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeństron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutu niezasadnego zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby doprowadzićdo zakwalifikowania ceny
Polkomtel S.A. jako rażąco niskiej i w konsekwencji doprowadzićdo odrzucenia oferty tego
wykonawcy, co oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro oferta odwołującego pozostałaby jedynąofertązłożoną
w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 20.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r),
2. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w dniu 02.03.2009 r. na
podstawie „analizy aktualnych cen rynkowych dostawców usług i operatorów na usługi
telekomunikacyjne” wynosi 12 704 918,03 zł (druk ZP-1 pkt 3),
3. zamawiający w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkośćlub zakres” ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt. 4.4. SIWZ przewidział możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, do 50% wartości zamówienia
podstawowego,
4. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
5. wartośćszacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług VAT
wynosi 15 500 000,00 zł,
6. kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi
15 500 000,00 zł (druk ZP-1 pkt. 9.3.),
7. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przezżadnego z wykonawców,
8. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 15.2. SIWZ),
9. termin składania ofert upłynął 17.04.2009 r.,
10. w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: Polkomtel S.A. zaoferował cenę
w wysokości 3 575 793,76 zł, PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferował cenęw wysokości
5 719 110,00 zł,
11. zamawiający nie wezwałżadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kwestiąspornąpomiędzy stronami jest to, czy zamawiający winien w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwaćwykonawcęPolkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
z dokonanego przez odwołującego porównania ceny ofertowej Polkomtel S.A. i wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług VAT wynika,że cena
tego wykonawcy stanowi 23 % tej wartości oraz w sytuacji, gdy cena ofertowa
Polkomtel S.A. stanowi 62 % ceny ofertowej odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, co do istnienia ustawowego
obowiązku wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,że sąto ceny rażąco niskie. Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska
odwołującego,że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia podejrzenia
zaoferowania przez Pomkomtel S.A. ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby podziela ugruntowane stanowisko wyrażane przez doktrynę
i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen ofertowych winna być,
w zależności od konkretnych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Okoliczności danego postępowania mogąwskazywać,że:
1. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował sięi nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkępodatku od towarów i usług VAT wynosiła 15 500 000 zł, jednak,
czego nie uwzględnił w ogóle odwołujący, obejmowała, poza zamówieniem podstawowym,
równieżwartośćewentualnych zamówieńuzupełniających do 50%, co oznacza,że wartość
ta dla zamówienia podstawowego wynosiła 10 333 333,33 zł, co oświadczył zamawiający na
rozprawie.
Niezależnie od tego, czy wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy teżniezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowićpodstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagęcel ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikowaćten
szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie sąaktualne,
ponieważnie uwzględniajązmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choćrealnymi cenami, a zatem, aby
wydatek
był
dokonany
w
sposób
oszczędny,
jak
wymaga
tego
przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, które winny doprowadzićzamawiającego do odstąpienia na etapie badania
ofert od ich weryfikacji w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ:
1. jak oświadczył zamawiający na rozprawie swój szacunek oparł jedynie na
„pozostających w jego dyspozycji dokumentach księgowych związanych z kosztami
obecnie ponoszonymi przez zamawiającego na tego rodzaju usługi, pochodzących
z okresu ostatnich 2 lat”, co w ocenie składu orzekającego Izby nie odzwierciedla
aktualnego na dzieńwszczęcia przedmiotowego postępowania poziomu cen, skoro
sąto dane bazujące na cenach oferowanych na rynku dwa lata temu, a nadto
dotycząjednego podmiotu zamawiającego, tj. TP S.A.,
2. w postępowaniu oferty złożyło dwóch bardzo istotnych „graczy” usług
telekomunikacyjnych, a zaoferowane przez nich ceny odbiegająod wartości ustalonej
przez zamawiającego; nie sposób bowiem nie dostrzec,że zarówno cena oferty
Polkomtel S.A. na poziomie 3,6 mln, jak i cena oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
poziomie 5,7 mln zł różniąsięzauważalnie od poziomu wartości zamówienia,
tj. poziomu ponad 10 mln zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu również
porównanie ceny oferty Polkomtel S.A. do oferty PTK Centertel Sp. z o.o., na co na
rozprawie powołał sięodwołujący, nie byłoby miarodajne.
Zwrócićbowiem należy uwagęna fakt,że o ile w postępowaniach, w których
składanych jest wiele ofert, w celu ustaleniaśredniego poziomu ceny eliminuje sięoferty
skrajne, o tyle w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie dwóch
ofert, nie jest to w ogóle możliwe. Oznacza to,że nie sposób uznać, która z tych ofert jest
bliższaśrednim cenom rynkowym, a także,że ta metoda oceny ceny najniższej
w przedmiotowym postępowaniu nie może zosta zastosowana.
Koniecznym zatem jest odwołanie siędo aktualnych cen rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał więc,że trafnie zamawiający w toku badania ofert
odwołał siędo „cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu” oraz
„realiów rynku usług telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym zmianom”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na udział w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy „kreują” ceny usług telekomunikacyjnych, ceny
zaoferowane w tym postępowaniu same stanowiąwystarczający wyznacznik aktualnych
tendencji rynku tego rodzaju usług i na tej podstawie można stwierdzić,że występują
zauważalne rozbieżności w poziomie oferowanych cen.
Dodatkowo skład orzekający Izby uznał,że zamawiający wykazał na rozprawie,
poprzez przedłożonąAnalizęrynku usług telekomunikacyjnych na przykładach zamówień
udzielanych w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r. przez innych zamawiających, której
odwołujący nie kwestionował,że rozbieżności rzędu 39 % nie sąobecnie odosobnione,
a wszczynana procedura wyjaśnieńprowadzi do obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, co potwierdził sam odwołujący w odniesieniu do postępowań, w których był
zwycięzcą.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,że skala przedmiotowego zamówienia jest
większa od skali zamówieńw większości przykładowo wskazanych przez zamawiającego
(wartości netto na poziomie 100 tys. - 300 tys.), a także fakt,że po stronie przystępującego
nie wystąpiąkoszty związane z budowąinfrastruktury, wreszcie,że 80% stawek
zaoferowanych przez przystępującego jest wyższa od stawek odwołującego, czemu ten nie
zaprzeczył, a co ma znaczenia wobec oceny pod kątem rażącego zaniżenia całkowitej
oferowanej ceny, skład orzekający Izby uznał,że brak było w przedmiotowym postępowaniu
podstaw do przyjęcia domniemania,że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną
rażąco niską.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez
odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie
z którym: „(..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska”.
Jednak zważyćnależy,że w przedmiotowym postępowaniu, wedle oceny
zamawiającego, ani Polkomtel S.A., ani odwołujący nie zaoferowali ceny, wobec której
zamawiający podjął podejrzenie,że sąto ceny rażąco niskie, w konsekwencji czego skład
orzekający Izby stoi na stanowisku,że ciężar wykazania,że istniejąpodstawy do wszczęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w związku z art. 7
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Polska Telefonia Komórkowa - Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz "Polska Telefonia Komórkowa-Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-239 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług
telekomunikacji i telefonii konwergentnej, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
przez zamawiającego – TelewizjęPolskąS.A., wykonawca – Polska Telefonia Komórkowa
Centertel Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest wobec:
zaniechania wezwania wykonawcy Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących
1. elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
2. badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenęofert, a w konsekwencji dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo zaistnienia przesłanek wskazujących na
koniecznośćwezwania Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 55 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielaniazamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
poprzez zaniechanie zwrócenia siędo wykonawcy Polkomtel S.A., w celu wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy istniały przesłanki
do stwierdzenia,że oferta Polkomtel S.A. może zawieraćrażąco niskącenę.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego w/w przepisów jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania zamawiającego, Polomtel S.A.
zostałby wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
a w dalszej konsekwencji jego oferta, w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp mogłaby zostaćodrzucona. Zaniechanie zatem wezwania Polkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnieńuniemożliwiło protestującemu dokonanie oceny, czy cena zawarta
w ofercie Polkomtel S.A. zawiera rażąco niskącenęoraz, w przypadku gdyby taka
okolicznośćw ocenie protestującego zaistniała, skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. wezwanie Polkomtel S.A. do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający uchybił przepisom ustawy, poprzez dokonanie niestarannego badania i oceny
ofert, a konsekwencji niedochowanie należytej staranności przy badaniu przesłanek
odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego, cena oferty Polkomtel S.A. nosi znamiona rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał,że z brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 55 w/w dyrektywy wynika obowiązek wyjaśniania ofert, w stosunku do których
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, zaśw orzecznictwie i piśmiennictwie dominuje
pogląd,że gdy różnica pomiędzy wartościązamówienia jest znacząca, zamawiający ma
obowiązek wszcząćczynności mające na celu ustalenie, czy cena oferty najkorzystniejszej
na ma cechy rażąco niskiej. Podkreślił,że art. 90 ust. 1 ustawy i art. 55 dyrektywy statuują
obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
Podał także,że zgodnie z orzeczeniem ETS z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88,
Constanzo, ECR 1989, s-l -1839) niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert
o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o 10 % odśredniej ceny wszystkich
łożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej zamówienia), bez dania oferentom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna, przy czym Trybunał zaznaczył również,że
przepis dotyczący postępowania odnoszącego siędo oferty rażąco niskiej ma skutek
bezpośredni, co oznacza,że jest on wystarczająco precyzyjny i bezwarunkowy, aby
mógł byćprzytaczany w postępowaniach równieżprzed sądami krajowymi oraz organami
administracji. Procedura, określona w art. 55 dyrektywy 2004/18/WE ma charakter
kontradyktoryjny i rozpoczyna sięz momentem powzięcia podejrzenia,że cena podana
w danej ofercie jest rażąco niska, a zamawiający powinien określić, które z elementów
oferty budząjego wątpliwości, co do rzetelności i w związku z tym zażądaćwyjaśnień.
W ocenie protestującego, z powyższych uwag wynika,że w przypadku podejrzenia,że cena podana w ofercie może byćrażąco niska, obowiązkiem zamawiającego jest
wystąpienie do wykonawcy zżądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Dopiero po analizie przesłanych wyjaśnieńmożliwe jest dokonanie oceny
tego wyjaśnienia oraz samej okoliczności stanowiącej podstawęwezwania, to jest tego,
czy cena podana w ofercie istotnie jest rażąco niska. Wtedy teżzamawiający może
przeprowadzićbadaniei ocenęofert oraz dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Dopiero po dokonaniu tych czynności pozostali uczestnicy postępowania mogądokonać
oceny, czy podane w ofertach innych wykonawców ceny sąrażąco niskie. W przypadku, gdy
dochodzi do rozbieżności w ocenie tej okoliczności między zamawiającym a wykonawcąten
ostatni może skorzystaćześrodków ochrony prawnej, mających na celu doprowadzenie do
odrzucenia oferty z rażąco niskąceną. Sygnalizacja tej okoliczności poprzez wniesienie
protestu przed uzyskaniem wyjaśnieńbyłaby przedwczesna.
Powołując sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych wskazał, iż„ za ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco
odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (...). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskącenąbędzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT".
Wskazał nadto,że w celu wytypowania ofert, które wymagająwyjaśnienia należy
posługiwaćsiękryterium arytmetycznym, zaśpunktem odniesienia może byćtutaj
w szczególności ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartośćzamówienia, przy czym
kluczowe jest wskazanie krytycznej różnicy pomiędzy cenąoferty a wartościąprzedmiotu
zamówienia, która powinna powodowaćwszczęcie procedury wyjaśniającej. Protestujący
podniósł,że w orzecznictwie arbitrażowym nie wykształcił siężaden jednolity standard,
jednak wskazał na orzeczenia odnoszące siędo przypadków, w których cena była niższa
o 40% (sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, sygn. akt KIO/UZP
588/08), 25%-30% (sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), czy 20% (sygn. akt UZP/ZO/560/05),
szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Podał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oszacował wartość
zamówienia na 15.500.000 zł brutto, podczas gdy cena podana przez Polkomtel S.A.
w ofercie wynosiła 3. 575.793, 76 zł brutto, natomiast następna w kolejności cena podana
w ofercie protestującego wynosiła 5.719.110,00 zł brutto. Z zestawienia tego widać,że
wartośćbrutto oferty Polkomtel S.A. stanowi ok. 23 % szacunkowej wartości zamówienia.
W ocenie protestującego, niezależnie od poglądu na temat „wartości granicznej" ceny
ofertowej, która uzasadnia wszczęcie postępowania, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp,
cena zaproponowana przez Polkomtel SA w niniejszym postępowaniu, pozostaje w rażącej
dysproporcji do szacunkowej wartości zamówienia.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia w/w protestu przystąpił
wykonawca Polkomtel S.A., zwany dalej przystępującym.
Wskazał,że protestujący wywodzi obowiązek zamawiającego do zażądania
wyjaśnieńz automatycznego, arytmetycznego porównania wartości szacunkowej zamówienia
z cenąoferty Polkomtel, co w ocenie przystępującego nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp, ponieważprzepisy te nie wskazują, jaki poziom różnicy miałby kreowaćobowiązek
zamawiającego do zażądania wyjaśnień. Oznacza to, zdaniem protestującego,że z woli
ustawodawcy każdy przypadek musi byćoceniany indywidualnie, w tym w szczególności biorąc
pod uwagęcharakterystykęprzedmiotu zamówienia (powiązanie ceny z przedmiotem
zamówienia). Dopiero jeżeli zamawiający podejrzewa, iżmoże miećdo czynienia z rażąco niską
ceną, jest uprawniony i zobowiązany do zażądania wyjaśnień.
Powołując sięna piśmiennictwo, orzecznictwo oraz opinie Urzędu Zamówień
Publicznych wskazał,że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość(a nawet obowiązek) odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiujągo równieżprzepisy dyrektyw Wspólnoty Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia równieżorzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W tej sytuacji, opierając sięna wykładni językowej,
należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz cenąniewiarygodnie niską, znacząco
odbiegającąod cen rynkowych (sygn. akt KIO/UZP 273/08).
Podniósł,że treśćart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje,że punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena całkowita
(tj. wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek
VAT) w powiązaniu z przedmiotem zamówienia.
Podniósł także,że zamawiający dokonał szacunku z należytąstarannością, bazując na
posiadanych danych z „czynnych kontraktów", zawartych - jak przystępujący się
domyśla - w przeważającej mierze kilkadziesiąt miesięcy temu. Wskazał,że rynek usług
telekomunikacyjnych jest szalenie dynamiczny (zwłaszcza w ostatnim okresie obserwowany
spadek cen postępuje bardzo szybko), zaśzamawiający jako podmiot, który nie zajmuje się
profesjonalnie i stale rynkiem telekomunikacyjnym i mający z nim do czynienia jedynie
„doraźnie" na potrzeby postępowania nie mógł prognozowaćspadku cen, gdyżtaki
szacunek - jako w naturalny sposób obarczony błędem - nie mógłby byćuznany za dokonany
z „należytąstarannością".
Podniósł,że oferty złożone w postępowaniu wskazały,że ceny „historyczne" są
nieaktualne w obecnych realiach rynkowych (równieżbiorąc pod uwagęzakres realizacji
zamówienia objętego postępowaniem). Oferty złożone w postępowaniu kształtująsięna
poziomie od 23,07 % do 36,90 % wartości szacunkowej zamówienia.
Przystępujący podał,że taki trend jest obecny w praktycznie wszystkich postępowaniach
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
dotyczącychświadczenia
usług
telekomunikacyjnych o podobnym jak w przedmiotowym postępowaniu wolumenie,
np. w postępowaniu prowadzonym przez PocztęPolskąszacunkowa wartośćzamówienia
wynosiła ok. 6,5 mln zł, zaśoferta złożona przez protestującego opiewała na kwotę1,4 mln,
czyli 21,54 % wartości zamówienia (pozostałe oferty były rzędu 2,6 - 2,7 min zł, co stanowi od
40,00 % do 41,54 % wartości zamówienia).
Przystępujący powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90
ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinien decydowaćnastępujący wynik analizy ofert pod kątem
1) szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, 2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami, 3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie
więcej niżjednego z elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny (wyrok z dnia 14 sierpnia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 794/08).
Stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu ani porównanie ceny oferty Polkomtel S.A.
z cenąprotestującego, ani cena oferty Polkomtel S.A. nie odbiegająca znacząco od cen
rynkowych, nie prowadządo wniosku o zasadnościżądania wyjaśnień. Nie można zatem
automatycznie dochodzićdo wniosku,że zamawiający był uprawniony i zobowiązany do
zażądania wyjaśnień, wręcz przeciwnie - staranny zamawiający nie prezentujący podejścia
automatycznego do prowadzonego postępowania, a uwzględniający specyfikęprzedmiotu
zamówienia i bieżące trendy na danym rynku bierze pod uwagęte wszystkie okoliczności.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
zamawiający
wyjaśnił,że
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Polkomtel S.A. z cenąbrutto
3.575.793,76 zł oraz oferta protestującego z cenąbrutto 5.719.110,00 zł.
Podniósł,że wbrew
twierdzeniom
protestującego
w
toku
badania
przeanalizował oferty i stwierdził,że cena oferty Polkomtel S.A. jest cenąrealną, to jest
ceną, za którąmożna zrealizowaćprzedmiot zamówienia. Cena ta nie odbiega bowiem od
cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu. Mając na względzie
wszystkie okoliczności związane z wykonaniem zamówienia, w tym m. in. realia rynku usług
telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym przemianom zamawiający uznał,że nie zachodziło i nie zachodzi przypuszczenie, iżby wybrana oferta zawierała rażąco niską
cenę. Zamawiający nie miał zatem podstaw do wystąpienia do wykonawców o udzielenie
wyjaśnieńdotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokośćceny, wobec czego
zamawiający oceniając oferty i dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie uchybił
przepisom prawa.
Dodał,że chybiona argumentacja podnoszona w proteście wypływa z błędnej
i nieuprawnionej interpretacji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jakoby zamawiający
zobowiązany był niejako „automatycznie", bez analizy stanu faktycznego związanego
z konkretnym postępowaniem, do wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodał,że wświetle podnoszonych przez niego argumentów należy uznać,że
ustalenia zamawiającego odnośnie braku podejrzenia,że cena zawarta w ofercie
Polkomtel S.A. może byćrażąco niska, należy uznaćza gołosłowne i nie poparteżadnymi
dowodami, czy wyjaśnieniami wykonawcy. Nie jest teżuzasadnione, aby to zamawiający
poszukiwał argumentów i dowodów uzasadniających tezę,że cena zawarta w ofercie nie
budzi podejrzeń, co do jej rażącego zaniżenia. Działanie takie, wyręczające jednego
z wykonawców biorących udział w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania.
Dodatkowo odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 12 sierpnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05), który nie podzielił poglądu,że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania,że oferta zawiera rażąco niską
cenę. W przypadku bowiem wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska. Oznacza to,że ciężar dowodu odnośnie tego czy oferta zawiera
rażąco niskącenęspoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a dowody przedkładane są
zamawiającemu i powinny znajdowaćsięw aktach postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ, ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
tj. przez odwołującego i przystępującego, Analizy rynku usług telekomunikacyjnych
w sektorze zamówieńpublicznych na wybranych przykładach zamówieńudzielanych
w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeństron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutu niezasadnego zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby doprowadzićdo zakwalifikowania ceny
Polkomtel S.A. jako rażąco niskiej i w konsekwencji doprowadzićdo odrzucenia oferty tego
wykonawcy, co oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, skoro oferta odwołującego pozostałaby jedynąofertązłożoną
w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozstrzygnięcia sporu fakty:
1. przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 20.03.2009 r. (Dz. U. UE 2009/S 55-079516 z dnia 20.03.2009 r),
2. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego w dniu 02.03.2009 r. na
podstawie „analizy aktualnych cen rynkowych dostawców usług i operatorów na usługi
telekomunikacyjne” wynosi 12 704 918,03 zł (druk ZP-1 pkt 3),
3. zamawiający w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkośćlub zakres” ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt. 4.4. SIWZ przewidział możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających,
o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, do 50% wartości zamówienia
podstawowego,
4. stawka podatku od towarów i usług VAT właściwa dla przedmiotu zamówienia wynosi
22%,
5. wartośćszacunkowa zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług VAT
wynosi 15 500 000,00 zł,
6. kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi
15 500 000,00 zł (druk ZP-1 pkt. 9.3.),
7. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego nie została
zakwestionowana w toku postępowania przezżadnego z wykonawców,
8. jedynym kryterium oceny ofert jest cena (pkt 15.2. SIWZ),
9. termin składania ofert upłynął 17.04.2009 r.,
10. w przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty: Polkomtel S.A. zaoferował cenę
w wysokości 3 575 793,76 zł, PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferował cenęw wysokości
5 719 110,00 zł,
11. zamawiający nie wezwałżadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Kwestiąspornąpomiędzy stronami jest to, czy zamawiający winien w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwaćwykonawcęPolkomtel S.A. do
złożenia wyjaśnieńna okolicznośćzaoferowania rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
z dokonanego przez odwołującego porównania ceny ofertowej Polkomtel S.A. i wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług VAT wynika,że cena
tego wykonawcy stanowi 23 % tej wartości oraz w sytuacji, gdy cena ofertowa
Polkomtel S.A. stanowi 62 % ceny ofertowej odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego, co do istnienia ustawowego
obowiązku wyjaśnienia przez zamawiającego cen ofert, wobec których zachodzi podejrzenie,że sąto ceny rażąco niskie. Skład orzekający Izby nie podziela jednak stanowiska
odwołującego,że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały podstawy podjęcia podejrzenia
zaoferowania przez Pomkomtel S.A. ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby podziela ugruntowane stanowisko wyrażane przez doktrynę
i orzecznictwo, zgodnie z którym miernikiem porównania cen ofertowych winna być,
w zależności od konkretnych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego:
1. wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o podatek od towarów i usług VAT,
2. ceny innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
3. ceny rynkowe przedmiotu objętego zamówieniem.
Okoliczności danego postępowania mogąwskazywać,że:
1. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co
do terminu dokonywania szacunku,
2. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego niezgodnie
z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, w tym w szczególności co do terminu
dokonywania szacunku,
3. wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą
starannością, zgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, jednak po wszczęciu
postępowania szacunek zamawiającego zdezaktualizował sięi nie odzwierciedla już
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia,
powiększona o stawkępodatku od towarów i usług VAT wynosiła 15 500 000 zł, jednak,
czego nie uwzględnił w ogóle odwołujący, obejmowała, poza zamówieniem podstawowym,
równieżwartośćewentualnych zamówieńuzupełniających do 50%, co oznacza,że wartość
ta dla zamówienia podstawowego wynosiła 10 333 333,33 zł, co oświadczył zamawiający na
rozprawie.
Niezależnie od tego, czy wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez
zamawiającego zgodnie, czy teżniezgodnie z regułami wskazanymi w ustawie Pzp, to
w sytuacji, gdy po wszczęciu postępowania nastąpiły zmiany w poziomie oferowanych cen,
ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa powiększona o podatek od towarów i usług VAT
nie może stanowićpodstawy porównania do niej cen ofertowych.
Biorąc bowiem pod uwagęcel ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający,
w sytuacjach nasuwających uzasadnione przypuszczenie o dezaktualizacji lub wadliwości
ustalonego uprzednio szacunku, winien na etapie badania i oceny ofert zweryfikowaćten
szacunek, po to, aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie sąaktualne,
ponieważnie uwzględniajązmian cen, które nastąpiły po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji, aby nie narazićsięna
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi, choćrealnymi cenami, a zatem, aby
wydatek
był
dokonany
w
sposób
oszczędny,
jak
wymaga
tego
przepis
art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, które winny doprowadzićzamawiającego do odstąpienia na etapie badania
ofert od ich weryfikacji w stosunku do uprzednio ustalonej wartości przedmiotu zamówienia,
ponieważ:
1. jak oświadczył zamawiający na rozprawie swój szacunek oparł jedynie na
„pozostających w jego dyspozycji dokumentach księgowych związanych z kosztami
obecnie ponoszonymi przez zamawiającego na tego rodzaju usługi, pochodzących
z okresu ostatnich 2 lat”, co w ocenie składu orzekającego Izby nie odzwierciedla
aktualnego na dzieńwszczęcia przedmiotowego postępowania poziomu cen, skoro
sąto dane bazujące na cenach oferowanych na rynku dwa lata temu, a nadto
dotycząjednego podmiotu zamawiającego, tj. TP S.A.,
2. w postępowaniu oferty złożyło dwóch bardzo istotnych „graczy” usług
telekomunikacyjnych, a zaoferowane przez nich ceny odbiegająod wartości ustalonej
przez zamawiającego; nie sposób bowiem nie dostrzec,że zarówno cena oferty
Polkomtel S.A. na poziomie 3,6 mln, jak i cena oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
poziomie 5,7 mln zł różniąsięzauważalnie od poziomu wartości zamówienia,
tj. poziomu ponad 10 mln zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu również
porównanie ceny oferty Polkomtel S.A. do oferty PTK Centertel Sp. z o.o., na co na
rozprawie powołał sięodwołujący, nie byłoby miarodajne.
Zwrócićbowiem należy uwagęna fakt,że o ile w postępowaniach, w których
składanych jest wiele ofert, w celu ustaleniaśredniego poziomu ceny eliminuje sięoferty
skrajne, o tyle w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na fakt złożenia jedynie dwóch
ofert, nie jest to w ogóle możliwe. Oznacza to,że nie sposób uznać, która z tych ofert jest
bliższaśrednim cenom rynkowym, a także,że ta metoda oceny ceny najniższej
w przedmiotowym postępowaniu nie może zosta zastosowana.
Koniecznym zatem jest odwołanie siędo aktualnych cen rynku usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał więc,że trafnie zamawiający w toku badania ofert
odwołał siędo „cen oferowanych w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu” oraz
„realiów rynku usług telekomunikacyjnych, podlegających bardzo dynamicznym zmianom”.
W ocenie składu orzekającego Izby, ze względu na udział w przedmiotowym
postępowaniu wykonawców, którzy „kreują” ceny usług telekomunikacyjnych, ceny
zaoferowane w tym postępowaniu same stanowiąwystarczający wyznacznik aktualnych
tendencji rynku tego rodzaju usług i na tej podstawie można stwierdzić,że występują
zauważalne rozbieżności w poziomie oferowanych cen.
Dodatkowo skład orzekający Izby uznał,że zamawiający wykazał na rozprawie,
poprzez przedłożonąAnalizęrynku usług telekomunikacyjnych na przykładach zamówień
udzielanych w okresie 09.2008 r. – 04.2009 r. przez innych zamawiających, której
odwołujący nie kwestionował,że rozbieżności rzędu 39 % nie sąobecnie odosobnione,
a wszczynana procedura wyjaśnieńprowadzi do obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, co potwierdził sam odwołujący w odniesieniu do postępowań, w których był
zwycięzcą.
Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,że skala przedmiotowego zamówienia jest
większa od skali zamówieńw większości przykładowo wskazanych przez zamawiającego
(wartości netto na poziomie 100 tys. - 300 tys.), a także fakt,że po stronie przystępującego
nie wystąpiąkoszty związane z budowąinfrastruktury, wreszcie,że 80% stawek
zaoferowanych przez przystępującego jest wyższa od stawek odwołującego, czemu ten nie
zaprzeczył, a co ma znaczenia wobec oceny pod kątem rażącego zaniżenia całkowitej
oferowanej ceny, skład orzekający Izby uznał,że brak było w przedmiotowym postępowaniu
podstaw do przyjęcia domniemania,że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną
rażąco niską.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez
odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie
z którym: „(..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena jest rażąco niska”.
Jednak zważyćnależy,że w przedmiotowym postępowaniu, wedle oceny
zamawiającego, ani Polkomtel S.A., ani odwołujący nie zaoferowali ceny, wobec której
zamawiający podjął podejrzenie,że sąto ceny rażąco niskie, w konsekwencji czego skład
orzekający Izby stoi na stanowisku,że ciężar wykazania,że istniejąpodstawy do wszczęcia
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w związku z art. 7
ustawy Pzp.
Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
